Đề tài Hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam

n được quy định kết thúc, nếu không nhận được sự trả lời, người bán - bên đề nghị - nên thông báo ngay cho người mua - bên được đề nghị - biết. Điều này cũng là để thể hiện và tuân thủ nguyên tắc trung thực, thiện chí của các bên trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Luật kinh doanh 15 1.2. Quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán chưa rõ ràng Nếu trong hợp đồng các bên chỉ thỏa thuận thời hạn mà không thỏa thuận thời điểm giao hàng thì hàng hóa được giao tại mọi thời điểm trong thời hạn đó. Trong trường hợp này, pháp luật yêu cầu người bán phải có nghĩa vụ thông báo trước cho bên mua về thời điểm giao hàng. Một câu hỏi có thể đặt ra là cần có sự chấp thuận của người mua khi được thông báo hay không? Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 không quy định về vấn đề này. Như vậy, có thể ngầm hiểu rằng, người bán chỉ có nghĩa vụ thông báo về thời điểm giao hàng và sau khi đã thông báo họ có quyền giao hàng mà không cần phải có sự chấp thuận của người mua. Điều này đáng phải suy nghĩ, bởi vì trong nhiều trường hợp khi nhận được thông báo người mua chưa có sự chuẩn bị để tiếp nhận hàng hóa. 1.3. Quy định về việc thay đổi, rút lại đề nghị giao kết chưa đảm bảo sự bình đẳng cho các bên giao kết Thực tế cho thấy, đến khi đề nghị có hiệu lực, bên đề nghị có quyền đổi ý và quyết định không giao kết hợp đồng nữa hoặc thay thế đề nghị ban đầu bằng một đề nghị khác, mà không quan tâm xem đề nghị ban đầu có được coi là có thể hủy ngang hay không. Ví dụ: A gửi cho B một đề nghị giao kết hợp đồng. Ngay sau đó, A thay đổi ý định và gửi B một thông báo về việc rút lại đề nghị vừa mới gửi. Trong tình huống trên, có hai vấn đề pháp lý đặt ra: trường hợp nào thì thông báo rút lại đề nghị của A có hiệu lực; hình thức của thông báo rút lại có phải tuân theo hình thức đã đưa ra đề nghị hay không. Điều 392 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp sau đây: a) Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị; b) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh”. Theo đó, điều kiện duy nhất là bên B phải nhận được thông báo rút lại đề nghị của bên A trước hoặc cùng thời điểm mà bên B nhận được đề nghị ban đầu. Tuy nhiên, điểm b Khoản 1 Điều 392 Bộ luật Dân sự còn bổ sung thêm trường hợp: bên đề nghị có thể rút lại đề nghị nếu điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị nói rõ về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh. Quy định này tạo ra ưu thế pháp lý tuyệt đối cho bên đề nghị, khi bên đề nghị có thể áp đặt ý chí của mình đối với bên được đề nghị bằng cách ấn định trước điều kiện thay đổi, rút lại đề nghị. Trước khi hợp đồng được ký kết, vào bất cứ thời điểm nào mà điều kiện về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị (do bên A đã ấn định sẵn) phát sinh thì đề nghị của bên A sẽ bị coi như là bị thay đổi hoặc rút lại. Quy định này là không cần thiết và nó đã vi phạm nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng. Vì vậy, để bảo đảm sự bình đằng giữa các bên, đảm bảo nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng, nên bỏ quy định tại điểm b Khoản 1 Điều 392 Bộ luật Dân sự 2005. 1.4. Thiếu quy định về thời điểm bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Điều 393 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền huỷ bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo Luật kinh doanh 16 cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng”. Theo đó, một đề nghị về nguyên tắc sẽ không bị hủy ngang, trừ khi quyền hủy ngang được bên đề nghị quy định trước trong đề nghị. Mặc dù Điều 393 Bộ luật Dân sự 2005 đưa ra thời điểm “bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng” làm căn cứ để xác định hiệu lực của thông báo hủy bỏ đề nghị của bên đề nghị, nhưng lại không nêu rõ thời điểm nào được coi là bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị. Nếu bên được để nghị trả lời chấp nhận bằng miệng, thì thời điểm đó dễ dàng xác định là thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo bằng miệng, nhưng nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận dưới dạng văn bản (bằng thư, điện tín, fax…), thì thời điểm bên được đề nghị trả lời là thời điểm người đó thể hiện xong ý chí chấp nhận của mình dưới dạng văn bản hay là thời điểm thông báo về việc chấp nhận đề nghị được gửi đi…, đó là một điểm bế tắc của Bộ luật Dân sự. Vì vậy, Điều 393 Bộ luật Dân sự 2005 cần được sửa đổi, bổ sung; hoặc nếu giữ nguyên Điều 393 thì Bộ luật Dân sự 2005 cũng nên quy định rõ thời điểm bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Đó là thời điểm “bên được đề nghị gửi chấp nhận đề nghị cho bên đề nghị”. 1.5. Quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản dùng để đảm bảo chưa rõ ràng Điều 325 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán, theo đó: 1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký; 2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán; 3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Trong khi đó, Điều 336 quy định là khi xử lý tài sản cầm cố thì "Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố". Điều 355 về xử lý tài sản thế chấp "quy định việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338". Sự dẫn chiếu này tạo ra sự không rõ ràng và có thể có những cách hiểu khác nhau nếu trong trường hợp có tài sản vừa được thế chấp và lại được cầm cố. Cách hiểu thứ nhất có thể là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp thế chấp thì các từ cầm cố được chuyển thành thế chấp và nếu có tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ áp dụng Điều 325. Cách hiểu thứ hai là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp tài sản thế chấp thì phải áp dụng đúng như quy định của điều luật này, tức là cầm cố được ưu tiên thanh toán (theo cách suy luận người thực tế cầm giữ vật được ưu tiên so với bên thế chấp không cầm giữ vật mà chỉ cầm giữ giấy tờ). Cách quy định không rõ ràng này ảnh hưởng đến tính ổn định của các giao dịch trên thực tế cũng như quyền và lợi ích của các bên. Bộ luật Dân sự nên sửa đổi theo hướng chỉ nên quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán tại một quy định để tránh những cách hiểu khác nhau. Không áp dụng nguyên tắc ưu tiên giao dịch có đăng ký đối với những tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp vì người cầm cố là người thực tế nắm giữ vật nên không thể được coi là có vị thế ưu tiên kém hơn so với người Luật kinh doanh 17 nhận thế chấp có đăng ký. Trong trường hợp này nên chấp nhận giá trị ngang nhau và ưu tiên theo thứ tự thời gian. 1.6. Quy định ràng buộc về hình thức giao dịch bảo đảm phải bằng văn bản là không hợp lý Điều 327, 343, 362 Bộ luật Dân sự quy định việc cầm cố tài sản, thế chấp, bảo lãnh phải lập thành văn bản là không hợp lý. Chẳng hạn một người bảo lãnh không bằng văn bản nhưng đến khi cần thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: người đó vẫn đồng ý chấp nhận bảo lãnh hoặc bên có quyền có đầy đủ bằng chứng chứng minh người đó có cam kết bảo lãnh thì pháp luật không có lý do gì để không công nhận quan hệ này. Ở đây, Luật không nên bắt buộc các giao dịch bảo đảm nêu trên phải được lập thành văn bản, và nên có các quy định cụ thể hơn, dự phòng được nhiều tình huống thực tế phát sinh hơn. 1.7. Quy định về thời điểm xử lý tài sản cầm cố, thế chấp chưa hợp lý Điều 336, 337, 355 Bộ luật Dân sự 2005 chỉ quy định việc xử lý tài sản đảm bảo được thực hiện khi nghĩa vụ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Quy định này cũng không phản ánh hết thực tế của các giao dịch dân sự vì có những trường hợp các bên có thể thỏa thuận xử lý tài sản khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ, điển hình là trường hợp khi bên nhận bảo đảm có lý do để cho rằng tài sản đảm bảo có nguy cơ giảm sút giá trị xuống dưới mức thấp hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì có thể phát mại để thu hồi tài sản của mình. Thiết nghĩ, Bộ luật cần có quy định linh hoạt hơn về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm để bảo đảm lợi ích của các bên trong giao dịch. 1.8. Quy định trách nhiệm của người nhận cầm cố không khả thi Điều 337 Bộ luật Dân sự quy định “Bên nhận cầm cố chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm; nếu xử lý quá số tài sản cần thiết và gây ra thiệt hại cho bên cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố”. Đây là một quy định khó thực hiện bởi trên thực tế, khi thực hiện phát mại tài sản, đặc biệt đối với tài sản đấu giá thì ranh giới giữa số lượng tài sản cần thiết và quá mức cần thiết là rất mỏng manh vì người bán không xác định được chính xác mức giá sẽ bán được và cũng không biết trong số những tài sản cầm cố thì tài sản nào sẽ bán được và tài sản nào không bán được. Nếu quy định như Bộ luật Dân sự hiện nay, bên nhận cầm cố có thể sẽ gặp khó khăn khi cần bán tài sản để thu hồi lại tiền của mình hoặc có thể gây ra những tranh chấp không đáng có giữa các bên do những tranh luận thế nào là “cần thiết”, bản thân Tòa án cũng không đủ cơ sở pháp lý để ra phán quyết hành vi bán tài sản như vậy có phải là “cần thiết” hay “không cần thiết”. Trong trường hợp cần có quy định để bảo vệ lợi ích của bên cầm cố tài sản, Bộ luật Dân sự cần làm rõ quy định này theo hướng “nếu việc xử lý rõ ràng là quá mức cần thiết thì phải bồi thường thiệt hại”. Hoặc trong trường hợp luật đã ghi nhận nguyên tắc thiện chí trong các giao dịch dân sự thì có thể không cần có quy định này và hành vi xử lý tài sản cầm cố “rõ ràng là quá mức cần thiết” có thể bị khởi kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm nguyên tắc “thiện chí” trong giao dịch dân sự. 1.9. Chưa công nhận hình thức ký quỹ tại các đơn vị không phải là ngân hàng Theo quy định củaBộ luật dân sự thì ký quỹ là một hình thức đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên, tại Điều 360 chỉ quy định “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc Luật kinh doanh 18 kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Quy định này chỉ công nhận ký quỹ tại ngân hàng trong khi trên thực tế, các tổ chức tín dụng ngoài ngân hàng còn có các quỹ tín dụng, công ty tài chính… Ngoài ra, bên cạnh hình thức ký quỹ tại một tổ chức trung gian còn có hình thức ký quỹ tại doanh nghiệp (chẳng hạn như đại lý ký quỹ với công ty hay người được giao thực hiện những trách nhiệm đặc biệt thỏa thuận với công ty về ký quỹ đảm bảo thực hiện trách nhiệm). Việc chỉ quy định ký quỹ tại một ngân hàng có thể dẫn đến cách hiểu là các hình thức ký quỹ tại các tổ chức khác đều không được chấp nhận, ảnh hưởng đến hoạt động thông thường của các doanh nghiệp. Cần quy định về ký quỹ theo hướng đi đúng vào bản chất của hình thức bảo đảm này và phân biệt các hình thức ký quỹ (tại một tổ chức trung gian, tại chính tổ chức yêu cầu ký quỹ), trên cơ sở đó quy định trách nhiệm của các bên trong việc quản lý và sử dụng tài sản được ký quỹ. 2. VỀ CÁC BIỆN PHÁP CHẾ TÀI VÀ TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM 2.1. Quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng chưa đầy đủ Điều 314 Luật Thương mại 2005 chỉ quy định hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng là: “hợp đồng chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm giao kết” và quy định “việc áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng không làm mất đi quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại” là không hợp lý, không minh bạch vì về mặt lý luận, nếu hợp đồng đã chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm giao kết thì quyền và nghĩa vụ của các bên cũng không còn tồn tại. Trong khi đó, một trong những căn cứ để áp dụng hình thức buộc bồi thường thiệt hại là có hành vi vi phạm hợp đồng. Vậy hợp đồng đã không tồn tại từ thời điểm giao kết do áp dụng chế tài huỷ thì cũng không còn căn cứ để áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại (không có hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc không có hành vi vi phạm hợp đồng). Tuy nhiên, về mặt thực tiễn việc quy định quyền áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm. Do đó, cần phải thay đổi, bổ sung quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng. 2.2. Quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng Về hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng, trong Điều 308 và Điều 309 Luật Thương mại chỉ quy định hậu quả pháp lý là: “Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn có hiệu lực” là chưa đầy đủ, chưa rõ ràng. Vậy trong trường hợp này, các nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng vẫn tồn tại nhưng Luật không quy định cụ thể vấn đề các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng, căn cứ để tiếp tục thực hiện hợp đồng, thời điểm các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng. Do đó, trên thực tế các chủ thể rất lúng túng khi áp dụng chế tài này. Kiến nghị: Cần bổ sung quy định cụ thể về căn cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ của các bên khi căn cứ tạm ngừng thực hiện hợp đồng chấm dứt. 2.3. Tên mục 1 chương VII (Chế tài trong Thương mại) Luật Thương mại chưa hợp lý và quy định về hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chưa khả thi Về mặt nguyên tắc, khái niệm chế tài được dùng để chỉ một bộ phận trong quy phạm pháp luật trong đó dự kiến các biện pháp xử lý với hậu quả bất lợi dành cho bên có hành vi vi phạm Luật kinh doanh 19 pháp luật. Tuy nhiên, khi xem xét nội dung và tính chất của các hình thức xử lý quy định tại Mục 1 - Chương 7 - Luật Thương mại 2005, có những hình thức như “buộc thực hiện đúng hợp đồng” về bản chất không mang lại hậu quả bất lợi cho bên vi phạm mà chỉ là hình thức nhằm đảm bảo bên vi phạm tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng khi nghĩa vụ đó được thực hiện không đúng theo thỏa thuận trong hợp đồng. Cách định nghĩa về Buộc thực hiện đúng hợp đồng như trong Luật Thương mại năm 2005: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” theo như định nghĩa này thì hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng không thể coi là một hình thức chế tài vì không hề có một hậu quả pháp lý bất lợi nào được đặt ra ở đây cho bên vi phạm hợp đồng, mà cụ thể là bên vi phạm chỉ thực hiện những nghĩa vụ họ chưa thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ trong hợp đồng. Một phần trong định nghĩa về hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng thể hiện tính không khả thi, cụ thể khoản 1 điều 297 “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng….”. Trong định nghĩa này quy định cụm từ: “thực hiện đúng hợp đồng” là không có tính khả thi vì nếu trường hợp các bên trong hợp đồng thoả thuận thực hiện hợp đồng vào một thời điểm xác định (VD: giao hàng vào 8h sáng ngày 1/1/2011) thì khi đã có hành vi vi phạm hợp đồng về mặt thời hạn thì hợp đồng đó không thể “thực hiện đúng” được. Trong trường hợp này, nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hiện đúng hợp đồng theo hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện thoả thuận trong hợp đồng....” sẽ nâng cao tính khả thi hơn. 2.4. Sự không thống nhất về giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 Vấn đề tiếp theo là giới hạn của mức phạt vi phạm. Theo Luật Thương mại 2005: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Tuy nhiên theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về mức phạt vi phạm được áp dụng cho các quan hệ dân sự thì “mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận”. Điều này có thể được hiểu là các bên có quyền tự ý lựa chọn mức phạt vi phạm mà không hề bị khống chế bởi quy định của pháp luật. Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận theo quy định của luật dân sự. Tuy nhiên, đó chỉ là những quan hệ mang tính chất dân sự theo nghĩa hẹp. Còn đối với những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, mà cụ thể là các quan hệ được Luật Thương mại 2005 điều chỉnh thì mức phạt vi phạm bị hạn chế ở mức 8%. Ở đây có sự khác biệt giữa hai văn bản khi cùng điều chỉnh một vấn đề. Vì thế, chúng ta phải phân biệt được những quan hệ nào được Luật Dân sự điều chỉnh, những quan hệ nào được Luật Thương mại điều chỉnh để có thể áp dụng một cách chính xác. Theo Luật Thương mại 2005 thì “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Những quan hệ này khi có tranh chấp xảy ra và có điều khoản về phạt vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt vi phạm tối đa là 8%. Vậy quy định này của pháp luật có hợp lý hay không và có làm hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên hay không? Luật kinh doanh 20 Để thấy rõ tình trạng trên, xin đưa ra một ví dụ cụ thể. Trong một hợp đồng chế tạo, lắp đặt thiết bị, dây truyền nhà máy sản xuất thức ăn thủy sản giữa Công ty Cơ khí T với Công ty Thức ăn thủy sản H. Trong hợp đồng, các bên thỏa thuận nếu bên lắp đặt không thực hiện đúng hợp đồng về lắp đặt thiết bị đúng các chi tiết kỹ thuật, hoặc không đúng tiến tiến độ thì chịu phạt và bồi thường 100% giá trị hợp đồng, thực tế giá trị hợp đồng là 10 tỷ đồng. Quá trình thực hiện, bên lắp đặt không thực hiện đúng tiến độ lắp đặt (theo biên bản giám định thì tỷ lệ hoàn thành mới chỉ đạt 53% khối lượng). Vì vậy, Công ty Thức ăn thủy sản H đã khởi kiện yêu cầu hủy hợp đồng và đòi tiền phạt và bồi thường theo thoả thận tại hợp đồng (100% giá trị hợp đồng hay 10 tỷ đồng). Tranh chấp được giải quyết qua hai cấp xét xử của tòa án, với các bản án tuyên buộc Công ty cơ khí T phải trả một khoản tiền về phạt vi phạm bằng 100% giá trị hợp đồng cho Công ty H đúng như thỏa thuận của các bên trong hợp đồng đã ký. Tòa án đã giải quyết đúng quy định của pháp luật hay chưa? Xung quanh phán quyết của toà án các cấp còn có các quan điểm khác nhau. Toà án quyết định như vậy nhưng không làm rõ bị đơn phải trả khoản tiền đó là tiền gì: tiền bồi thường hay tiền phạt. Nếu là tiền phạt thì mức phạt được áp dụng theo quy định của Bộ luật Dân sự hay áp dụng theo quy định của Luật Thương mại. Trường hợp coi hợp đồng đã ký là hợp đồng thương mại thì mức phạt không được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm? Liên quan đến vấn đề này, tôi cho rằng cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt 8%; sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng hoặc theo hướng không giới hạn mức phạt tối đa. Cơ sở để đưa ra đề xuất không giới hạn mức phạt tối đa, xuất phát từ những căn cứ sau: bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Vì vậy, các bên hoàn toàn chịu trách nhiệm khi thỏa thuận chọn mức phạt; chế tài bồi thường thiệt hại rất ít khi được tòa án và trọng tài chấp nhận khi bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường. Vì vậy, việc cho phép các bên có quyền thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần nào lợi ích cho bên bị vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, tôi cũng đồng ý với việc nhà làm luật đã quy định một mức giới hạn nhất định cho mức phạt vi phạm. Bởi lẽ, nếu như cứ để cho các bên tự do thỏa thuận như quy định của pháp luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận một mức phạt “trên trời dưới đất”, rất khó để các bên có thể thực hiện nghĩa vụ khi vi phạm xảy ra và sẽ dẫn đến việc chế định này sẽ không phát huy được hiệu quả trên thực tế. Vì vậy có thể sửa đổi là tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng để cho các bên có thể tự do thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế hiện nay. 2.5. Vấn đề về tính khả thi trong việc xác định giá trị phần hợp đồng bị vi phạm Từ quy định giới hạn của mức phạt vi phạm theo Luật Thương mại 2005, lại nảy sinh một vấn đề: theo quy định này thì mức phạt vi phạm là 8% trên “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Có thể hiểu quy định này là mức phạt thực tế mà các bên có thể đưa ra là 8% nhưng phải là trên phần nghĩa vụ bị vi phạm. Vì vậy, phải xác định được phần nghĩa vụ bị vi phạm là bao nhiêu để có thể tính toán ra số tiền phạt vi phạm thực tế. Việc hiểu và chứng minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản. Chưa kể việc đánh giá, kết luận trong trường hợp phải đưa ra Tòa án giải quyết thì hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức chủ quan của Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử. Luật kinh doanh 21 Đối với những hợp đồng mà phần vi phạm có thể được tính cụ thể như mua bán hàng hóa có số lượng, giá tiền rõ ràng thì quy định này không mấy khó khăn cho việc thực thi. Nhưng trên thực tế về quan hệ hợp đồng hợp tác thì không phải hợp đồng nào cũng có thể tính toán rõ ràng phần hợp đồng bị vi phạm. Nếu như đó là một hợp đồng dịch vụ hay một công việc phải thực hiện như vụ việc sau đây thì việc xác định sẽ khó khăn hơn nhiều: Công ty cổ phần Thành Công ký hợp đồng với công ty TNHH Quảng cáo Sông Xanh để thực hiện một chương trình quảng cáo cho dòng sản phẩm mới của Thành Công với tổng giá trị hợp đồng là 01 tỷ VNĐ trong thời hạn 01 năm. Tuy nhiên, khi đang thực hiện hợp đồng, Sông Xanh đã tự ý không thực hiện tiếp. Trong hợp đồng giữa Thành Công và Sông Xanh có điều khoản phạt vi phạm là 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Nhưng để có thể xác định giá trị nghĩa vụ bị vi phạm trong trường hợp này thì không hề dễ dàng. Để không bị vướng mắc trong các quy định trên của pháp luật, không ít các trường hợp, các bên đã ký kết hợp đồng với điều khoản phạt vi phạm như sau: “Nếu bên nào vi phạm hợp đồng thì ngoài việc phải bồi thường thiệt hại theo qui định còn phải trả cho bên kia một số tiền gọi là tiền phạt vi phạm hợp đồng tương đương 8% “giá trị hợp đồng””. Vậy khi có tranh chấp xảy ra thì Tòa án có chấp nhận thỏa thuận phạt vi phạm này hay không? Vì mặc dù đây là thỏa thuận tự nguyện của các bên, nhưng nó lại trái quy định của pháp luật. Vậy liệu pháp luật có nên quy định một mức phạt vi phạm trên tổng giá trị hợp đồng như trên để đơn giản hóa vấn đề không? Thiết nghĩ các nhà làm luật nên làm rõ vấn đề này, có những quy định cụ thể, rõ ràng và dễ dàng áp dụng để các bên giao dịch hợp đồng không phải băn khoăn và Hội đồng xét xử, Tòa án khỏi phải lúng túng trong những trường hợp này! 2.6. Sự thiếu thống nhất trong quy định xác định giá trị bồi thường thiệt hại Điều 302.2 Luật Thương mại 2005 quy định: Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Như vậy, giá trị bồi thường thiệt hại được xác định dựa trên tổn thất thực tế và trực tiếp mà bên vi phạm đã gây ra cho bên bị vi phạm và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm của bên vi phạm. Trong khi đó, Điều 422.3 của Bộ luật Dân sự quy định: Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.” Như vậy, mức bồi thường thiệt hại được xác định dựa trên sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không có thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì khi đó bên vi phạm mới phải bồi thường giá trị bồi thường thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm. Do đó, theo quy định của Luật Thương mại thì các bên không được phép thỏa thuận với nhau về mức bồi thường thiệt hại nhưng Bộ luật Dân sự lại cho phép các bên thỏa thuận về mức bồi thường này. Nếu các bên khi tham gia hợp đồng có cách hiểu khác nhau do sự không thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 thì sẽ dễ dẫn đến những tranh chấp không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng. Cần sửa đổi theo hướng quy định Luật kinh doanh 22 thống nhất cách thức xác định giá trị bồi thường thiệt hại với các quy định liên quan và bổ sung quy định về bồi thường thiệt hại được thỏa thuận trước. 2.7. Quy định các trường hợp miễn trách nhiệm tại Điều 294 chưa hợp lý, chưa minh bạch Điều 294 Luật Thương mại quy định có 4 trường hợp các bên trong hợp đồng có thể được miễn trách nhiệm là: có thoả thuận các bên, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia, do quyết định của cơ quan nhà nước, do bất khả kháng. Tuy nhiên, xét từ góc độ lý luận chỉ có một trường hợp do các bên thoả thuận nên xếp vào trường hợp miễn trách nhiệm vì có thể hiểu các trường hợp miễn trách nhiệm là những trường hợp có đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài nhưng vì đáp ứng được điều kiện (có thể là do các bên thoả thuận) nên không bị áp dụng các hình thức chế tài. Trong khi đó ba trường hợp còn lại mà Điều 294 đã quy định là không đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài (không có căn cứ có lỗi của bên vi phạm). Do đó, không nên xếp 3 trường hợp đó vào các trường hợp miễn trách nhiệm. Có thể sửa lại theo hai phương án: (1) Tách các nội dung trong Điều 294 thành 3 loại quy định: Một là, quy định về trường hợp miễn trách nhiệm (có đủ căn cứ nhưng được miễn), hai là quy định về những trường hợp không đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài, ba là các trường hợp bị áp các hình thức chế tài khi đủ căn cứ áp dụng. (2) Đổi tên Điều 294 thành “Các trường hợp không phải chịu trách nhiệm do không thực hiện đúng hợp đồng”. 3. VỀ VẤN ĐỀ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU VÀ XỬ LÝ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU 3.1. Định nghĩa hợp đồng dân sự vô hiệu theo Bộ luật Dân sự 2005 chưa rõ ràng, thiếu thống nhất Điều 127 Bộ luật Dân sự 2005 qui định: “Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Theo ngôn từ của Điều 127 Bộ luật Dân sự và các điều khỏan tiếp sau cũng như Điều 410 Bộ luật Dân sựchúng ta có thể hiểu các điều kiện được qui định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự chính là những điều kiện cần và đủ để hợp đồng có hiệu lực. Nói cách khác chỉ khi một hợp đồng vi phạm một trong các điều kiện trên thì mới có thể bị coi là vô hiệu ngoài ra không còn bất cứ trường hợp vô hiệu nào khác. Tuy nhiên, Điều 411 Bộ luật Dân sự lại qui định trường hợp hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được. Như vậy cho thấy sự thiếu bao trùm của Điều 127 Bộ luật Dân sự hay sự thiếu thống nhất trong qui định về hợp đồng dân sự vô hiệu. Để tránh nhược điểm này theo tôi Điều 127 cần được sửa lại theo hướng mềm dẻo hơn và bao quát hơn đó là thay cụm từ mang tính dân dã “không có” bằng cụm từ mang tính pháp lý “vi phạm” tại Điều 127 Bộ luật Dân sự. Cụ thể là: “Giao dịch dân sự vi phạm một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Bên cạnh đó, chúng ta nhận thấy qui định tại Điều 411 Khoản 1 Bộ luật Dân sự: “Trong trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu” là qui định chỉ rõ đối tượng của hợp đồng cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nói cách khác, nếu không có đối tượng của hợp đồng (giao dịch) thì sẽ không thể có hợp đồng. Tuy nhiên, qui định này chỉ được đề Luật kinh doanh 23 cập đến trong từng chế định cụ thể của giao dịch dân sự chứ không được qui định bao quát tại Điều 122 Bộ luật Dân sự - điều luật qui định chung về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Do đó nên bổ sung thêm điều kiện về đối tượng vào các điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực tại Điều 122 Bộ luật Dân sự đồng thời lược bỏ các qui định tại Điều 411 khoản 1 và Điều 667 khoản 3 Bộ luật Dân sự. 3.2. Quy định về trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình là chưa hợp lý Điều 133 Bộ luật Dân sự quy định “Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu”. Lưu ý là việc “không nhận thức và làm chủ được hành vi” này không rơi vào các tình huống bị lừa dối vì trường hợp lừa dối đã được quy định ở Điều 133 và cũng không rơi vào trường hợp nghiện ma túy hay trường hợp chưa thành niên (đã được quy định là người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc có năng lực hành vi không đầy đủ), vì vậy việc không nhận thức và làm chủ được hành vi ở đây chỉ có thể là các tình huống như say rượu, bị bệnh dẫn đến mất khả năng tự chủ trong một khoảng thời gian ngắn... Như vậy, việc không nhận thức và không làm chủ được hành vi có thể do nguyên nhân chủ quan hoặc khách quan và phía bên kia của giao dịch có thể biết hoặc không biết về tình trạng này. Quy định như Điều 133 hiện nay mới chỉ chú ý bảo vệ một chiều đối với người rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, trong khi nếu bản thân người đó có lỗi khi để mình rơi vào tình trạng đó, bên kia trong giao dịch không biết về tình trạng này và việc hủy bỏ giao dịch gây thiệt hại cho phía bên kia thì sự hủy bỏ đó rõ ràng là không hợp lý và không đảm bảo lợi ích hợp pháp cho một đối tác ngay tình trong giao dịch. Cần sửa đổi quy định này theo hướng người xác lập giao dịch khi không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình chỉ được yêu cầu tuyên giao dịch đó vô hiệu khi đáp ứng được các yêu cầu sau:  Người đó không có lỗi khi để bản thân mình rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình và bên kia biết hoặc buộc phải biết người xác lập giao dịch với mình đang ở tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình; hoặc  Việc người đó rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình là do lỗi của bên kia trong giao dịch; hoặc  Việc tuyên giao dịch vô hiệu không gây thiệt hại cho bên kia trong giao dịch. 3.3. Các quy định hợp đồng vô hiệu vì vi phạm điều kiện về năng lực hành vi của người xác lập hợp đồng dân sự thiếu thống nhất và thiếu quy định để bảo vệ quyền lợi của người tham gia giao kết hợp đồng với người mất hoặc không có năng lực hành vi Theo Điều 122 khoản 1 Bộ luật Dân sự, người xác lập, thực hiện hợp đồng dân sự có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác và Nhà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Trong trường hợp cá nhân là người xác lập hợp đồng thì cá nhân đó phải là người có năng lực hành vi. Vì thế những hợp đồng dân sự do người mất năng lực hành vi, người không có năng lực hành vi xác lập, những hợp đồng dân sự do người chưa thành niên, người bị hạn Luật kinh doanh 24 chế năng lực hành vi xác lập vượt quá khả năng của mình thì vô. Để đáp ứng các lợi ích của những người này trong các trường hợp nêu trên, pháp luật qui định hợp đồng dân sự của họ phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện. Việc Điều 122 khoản 1 chỉ đề cập đến điều kiện về năng lực hành vi mà không đề cập đến điều kiện về năng lực pháp luật dân sự của chủ thể xác lập, thực hiện hợp đồng dường như mâu thuẫn với các qui định được ghi nhận tại chế định đại diện nói chung và chế định giám hộ nói riêng. Bởi với điều kiện “người tham gia giao dịch là người có năng lực hành vi” thì rõ ràng người đại diện, và người giám hộ trong hầu hết mọi trường hợp đều đáp ứng được điều kiện này và vì thế hợp đồng mà người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá thẩm quyền đại diện hoặc hợp đồng mà người giám hộ xác lập, thực hiện có đối tượng là tài sản của người được giám hộ phải được xem là có hiệu lực. Tuy nhiên, đối với các trường hợp nêu trên thì thái độ của pháp luật lại hoàn toàn khác. Đó là: Điều 146 khỏan 1 Bộ luật Dân sự qui định: “Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, …”. Điều 69 khoản 5 Bộ luật Dân sự cũng chỉ rõ: “Các giao dịch dân sự giữa người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu,…”. Như vậy, điều rõ ràng là hợp đồng do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện sẽ vô hiệu nhưng không phải vô hiệu do người đó không có năng lực hành vi mà do người này không có năng lực pháp luật đối với tài sản hoặc công việc là đối tượng của hợp đồng (không có quyền đối với tài sản hoặc công việc đó). Để khắc phục điều này, Điều 122 khoản 1 Bộ luật Dân sự cần phải được sửa lại theo hướng “Người tham gia giao dịch dân sự phải là người có năng lực giao kết giao dịch dân sự” bởi có như vậy thì người tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải đáp ứng được không chỉ điều kiện về năng lực hành vi mà còn phải đáp ứng được cả điều kiện về năng lực pháp luật. Điều 130 Bộ luật Dân sự 2005 qui định trường hợp người xác lập giao dịch dân sự là “người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện” mà “theo quy định của pháp luật giao dịch này phải do người đại diện của họ xác lập, thực hiện” thì có thể vô hiệu. Như vậy, điều luật này mới chỉ dừng lại ở qui định mang tính chất một chiều là bảo vệ những người kể trên nhưng chưa tính đến các trường hợp cũng cần phải bảo vệ người tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự nhưng không biết và không buộc phải biết đối tác là người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Trong trường hợp này, nên bổ sung thêm qui định cho phép bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự trong trường hợp những người này không biết và không buộc phải biết đối tác của họ là những người nêu trên. 3.4. Quy định về trường hợp hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn trong giao dịch chưa hợp lý. Các bên tham gia giao dịch dân sự được suy đoán là có đầy đủ khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Vì vậy, trường hợp nhầm lẫn trong giao dịch dân sự chỉ được coi là yếu tố khiến giao dịch dân sự vô hiệu trong Luật kinh doanh 25 một số trường hợp cụ thể vì lợi ích chính đáng của các bên và phải được pháp luật quy định đầy đủ để đảm bảo các bên phải có trách nhiệm đối với giao dịch do mình quyết định tiến hành và tránh những xáo trộn không đáng có. Điều 131 Bộ luật Dân sự 2005 đã dự liệu trường hợp một bên nhầm lẫn do lỗi vô ý của bên kia (đây là quy định không khả thi vì trong các giao dịch dân sự, việc xác định lỗi cố ý, vô ý rất khó thực hiện), trong khi lại không dự liệu trường hợp một hoặc các bên cùng nhầm lẫn do không biết hoặc không buộc phải biết về sự nhầm lẫn (Ví dụ, bên bán nghĩ rằng tài sản của mình bán là đồ cổ của thế kỷ thứ 15 và người mua cũng nghĩ là như vậy. Một thời gian sau, khi giám định lại thì mới biết rằng đây là đồ cổ của thế kỷ thứ 12), trường hợp này không ai có lỗi. Ngoài ra, trường hợp nhầm lẫn do thiếu thiện chí (một bên biết bên kia nhầm nhưng cố ý để cho giao dịch xảy ra trên cơ sở sự nhầm lẫn đó) cũng không được quy định. Đây là những trường hợp nhầm lẫn cần được tuyên vô hiệu để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên khi thực hiện các giao dịch dân sự. Bộ luật Dân sự cần có cách tiếp cận lại về vấn đề nhầm lẫn khiến cho giao dịch có thể bị vô hiệu, thay yếu tố lỗi bằng yếu tố: một bên hoặc các bên không biết và không thể biết mình nhầm lẫn hoặc một bên biết bên kia nhầm lẫn nhưng vẫn cố ý thực hiện giao dịch trên cơ sở nhầm lẫn của bên kia. 3.5. Quy định về cách thức xử lý đối với giao dịch có nhầm lẫn chưa triệt để Điều 131 Bộ luật Dân sự 2005 cho phép tuyên bố giao dịch vô hiệu khi có nhầm lẫn nhưng có kèm theo điều kiện: “bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu”. Cách quy định như vậy là cứng nhắc và gây khó cho bên bị nhầm lẫn khi có yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu. Theo cách này, bên bị nhầm lẫn chỉ có một cách duy nhất để yêu cầu tuyên bố vô hiệu là phải có yêu cầu thay đổi nhưng bên kia “không chấp nhận”. Cách làm này không thể áp dụng được đối với trường hợp nhầm lẫn mà không thể thay đổi được (nhầm lẫn về chủ thể ở trên là ví dụ) hoặc có những tình huống khách quan (ví dụ bên kia đã mất, giải thể hoặc phá sản và quyền và nghĩa vụ được chuyển giao cho chủ thể khác). Trong những trường hợp này, việc bắt buộc phải thực hiện theo đúng trình tự “yêu cầu thay đổi, nếu không thay đổi có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu” là không thể thực hiện được. Cần bổ sung quy định: Khi có nhầm lẫn về nội dung và/hoặc chủ thể của giao dịch dân sự thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu nếu đã yêu cầu bên kia thay đổi nội dung nhầm lẫn mà bên kia không chấp nhận thay đổi hoặc việc thay đổi không thể thực hiện được. 3.6. Quy định về cách xử lý giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức chưa phù hợp với quyền tự do định đoạt của các bên và tạo điều kiện cho sự thiếu thiện chí Điều 134 quy định “trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Với cách quy định này, bên thiếu thiện chí và muốn hủy bỏ giao dịch đã cam kết chỉ Luật kinh doanh 26 cần không tiếp tục cùng bên kia đi thực hiện các bước cần thiết để hoàn thiện yêu cầu về hình thức (như đi công chứng, đăng ký) thì giao dịch đó sẽ bị hủy bỏ. Trong trường hợp này, Bộ luật cần xem xét không nên coi hình thức bắt buộc là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà chỉ là yếu tố để đảm bảo tính an toàn pháp lý cho giao dịch. 3.7. Quy định về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu chưa dự liệu hết những tình huống xảy ra trên thực tế Điều 137 Bộ luật Dân sự quy định “Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường.” Quy định này chưa xác định việc hoàn trả bằng tiền thì theo giá trị của vật tại thời điểm giao kết hay thời điểm hoàn trả. Quy định này cũng và chưa tính đến trường hợp có hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản đã giao thì ai sẽ là người nhận phần phát sinh đó. Đây là trường hợp khá phức tạp vì có những trường hợp hoa lợi, lợi tức phát sinh một cách tự nhiên nhưng có trường hợp lại là do công sức của người nhận chuyển giao tài sản, nếu Bộ luật Dân sự không quy định về trường hợp này thì sẽ không đủ cơ sở để giải quyết tranh chấp giữa các bên. Bên cạnh đó, không phải giao dịch lúc nào cũng vô hiệu tuyệt đối bởi có những trường hợp giao dịch rơi vào trường hợp vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch và lợi ích của việc công nhận giao dịch lớn hơn lợi ích của việc hủy giao dịch thì cần công nhận giao dịch đó và việc vi phạm của các bên có thể xử lý bằng các biện pháp pháp lý khác. Cần bổ sung quy định về giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu:  Nếu không hoàn trả được bằng hiện vật mà hoàn trả bằng tiền thì tính theo giá trị của vật tại thời điểm hoàn trả;  Trong trường hợp tài sản mà các bên chuyển giao có phát sinh hoa lợi, lợi tức: nếu hoa lợi, lợi tức phát sinh một cách tự nhiên thì phải trả lại cùng với tài sản và người trả lại được thanh toán chi phí quản lý. Nếu hoa lợi, lợi tức hoàn toàn do kết quả của sáng kiến và công sức lao động của bên quản lý tài sản thì người quản lý tài sản không phải chuyển giao lại cùng với tài sản, nhưng phải thanh toán chi phí sử dụng tài sản cho bên kia.  Cần có quy định những trường hợp giao dịch vô hiệu tương đối: là những trường hợp không tuân thủ đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch nhưng không bị vô hiệu. 3.8. Chưa quy định rõ về trường hợp giao dịch vô hiệu toàn bộ hay một phần Tại phần giao dịch dân sự vô hiệu quy định tại Điều 135 là "Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của phần còn lại của giao dịch". Quy định này chỉ ra tác động của phần bị vô hiệu đối với toàn bộ giao dịch nói chung, chứ chưa có quy định khi nào thì một phần của giao dịch vô hiệu (là yếu tố tiên quyết). Cần điều chỉnh lại quy định về giao dịch vô hiệu một phần như sau: Khi một phần của giao dịch dân sự không đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì phần đó bị vô hiệu. Các phần còn lại của giao dịch vẫn có hiệu lực nếu phần bị vô hiệu không ảnh hưởng đến việc thực hiện các phần còn lại của giao dịch. Luật kinh doanh 27 4. VỀ CÁC QUY ĐỊNH THỜI HẠN KHIẾU NẠI VÀ THỜI HIỆU KHỞI KIỆN 4.1. Quy định về hậu quả pháp lý của việc bỏ qua thời hạn khiếu nại chưa rõ ràng Vấn đề thời hạn khiếu nại được quy định tại Điều 318 Luật Thương mại 2005. Theo đó, trừ trường hợp quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 237 của Luật này, thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận, nếu các bên không có thoả thuận thì thời hạn khiếu nại là:  ba tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hóa;  sáu tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hóa; trong trường hợp hàng hóa có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là ba tháng, kể từ ngày hết thời hạn bảo hành;  chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác;  14 ngày kể từ ngày giao hàng cho người nhận đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics. Như vậy, Điều 318 Luật Thương mại 2005 không còn quy định “quá thời hạn khiếu nại, bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền khởi kiện tại Trọng tài, Toà án có thẩm quyền” như Điều 241 Luật Thương mại 1997 nữa. Điều đó lập tức làm phát sinh câu hỏi, vậy nếu bên có quyền, lợi ích bị xâm phạm không khiếu nại trong thời hạn khiếu nại thì có “mất quyền khởi kiện” hay không và tại sao Luật Thương mại 2005 lược bỏ quy định này? 4.2. Quy định thời hiệu khởi kiện chưa rõ ràng Điều 319 Luật Thương mại 2005 quy định về thời hiệu khởi kiện: “Thời hiệu khởi kiện đối với các tranh chấp thương mại là 02 năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm…”. Luật không quy định điều kiện khởi kiện phải qua khiếu nại, nhưng quy định thời hiệu khởi kiện là 02 năm kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm là chưa minh bạch. Vì thời điểm khởi kiện chưa quy định ở thời điểm nào của thời hạn khiếu nại theo Điều 318. Trường hợp người khiếu nại đưa đơn khiếu nại trong thời hạn khiếu nại. Hai bên thương lượng giải quyết khiếu nại, nhưng không thành. Bên khiếu nại phải lấy thời điểm nào để tính thời hiệu khởi kiện. Luật Thương mại chưa quy định rõ ràng. Kiến nghị: Lấy thời điểm người khiếu nại có đơn khiếu nại gửi đến người bị khiếu nại để tính thời hiệu khởi kiện tranh chấp thương mại. Luật kinh doanh vi Phụ lục Mẫu hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại Luật kinh doanh vii CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự do – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI Số:………/HĐQC - Căn cứ Luật Thương mại số ……ngày …… của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. - Căn cứ Nghị định …../CP ngày… tháng…..năm…………của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Thương mại . - Căn cứ (văn bản hướng dẫn các cấp các ngành) Hôm nay ngày …tháng …..năm ….. tại chúng tôi gồm có: 1. BÊN THUÊ QUẢNG CÁO Tên doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số……….. Do ………cấp ngày ………. Địa chỉ trụ sở chính:……………………………. Điện thoại:…………….. Telex:…………… Fax: ……………………. Tài khoản số:………….. Mở tại ngân hàng: …………………………… Đại diện là: …………….Chức vụ: ………………………………...... Giấy ủy quyền số: ………………………………(nếu thay giám đốc ký) Viết ngày……..tháng……năm………….Do ……… .chức vụ…… ký. Trong hợp đồng này gọi tắt là bên A 2. BÊN NHẬN DỊCH VỤ QUẢNG CÁO Tên doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số ………..Do ………cấp ngày ………. Địa chỉ trụ sở chính: …………………………………………………………. Điện thoại:……………..Telex:…………………Fax:………………………. Tài khoản số:……..........Mở tại ngân hàng: ……………………………….. Đại diện là:…………………………Chức vụ:………………………………. Giấy ủy quyền số: …………………………. (nếu thay giám đốc ký) Viết ngày……….tháng……..năm……….Do………..chức vụ…………..ký. Trong hợp đồng này gọi tắt là bên B Luật kinh doanh viii Sau khi bàn bạc thảo luận hai bên đồng ý ký hợp đồng quảng cáo với những nội dung và điều khoản sau: Điều 1: Nội dung công việc Hình thức: Bên A thuê bên B làm dịch vụ quảng cáo (hàng hóa, sản phẩm, dịch vụ…) bằng hình thức…………………………(quảng cáo thông tin kinh tế trên tạp chí…, chụp ảnh, vẽ, …). Nội dung: Được hai bên thỏa thuận có phụ lục đính kèm phù hợp với pháp luật hiện hành. Chi tiết quảng cáo: Phụ lục đính kèm và không tách rời khỏi hợp đồng. Điều 2: Phương thức, phương tiện quảng cáo 1 – Phương thức: Yêu cầu nêu được hình thức, chất lượng bằng hình ảnh, biểu tượng, âm thanh, lời nói……. có sức hấp dẫn lôi cuốn khách hàng. 2 – Phương tiện: Yêu cầu quay hình ảnh, vẽ biển hiệu, panô, áp phích, bảng có hộp đèn, chữ nổi, hay trên báo chí, tạp chí, truyền hình……. Điều 3: Phí dịch vụ và phương thức thanh tóan 1 – Tổng chi phí dịch vụ theo hợp đồng là:……………………………đồng (viết bằng chữ). Trong đó bao gồm: - Phí dịch vụ quảng cáo là: đồng - Chi phí về nguyên, vật liệu là: đồng - Các chi phí khác (nếu có) là: đồng 2 – Bên A thanh tóan cho bên B bằng đồng Việt Nam bằng hình thức (chuyển khoản, tiền mặt) và được chia ra làm…..lần. Lần thứ nhất: Lần thứ hai: Điều 4: Quyền và nghĩa vụ của bên A - Bên A có nghĩa vụ cung cấp thông tin trung thực, chính xác về hoạt động sản xuất, hàng hóa dịch vụ thương mại của đơn vị mình và chịu trách nhiệm về các thông tin do mình cung cấp cho bên B. - Bên A có quyền lựa chọn hình thức, nội dung, phương tiện, phạm vi và thời hạn quảng cáo thương mại. - Khi có sự tranh chấp của bên thứ ba về những nội dung thông tin kinh tế, nhãn hiệu hàng hóa, bản quyền……đối với bên A thì bên A phải tự mình giải quyết, trong Luật kinh doanh ix trường hợp đó bên B có quyền đơn phương đình chỉ hợp đồng và yêu cầu bên A chịu trách nhiệm bồi thường chi phí cho bên B (nếu có). - Bên A có quyền kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng dịch vụ quảng cáo theo nội dung, điều khoản đã ký kết. - Trả phí dịch vụ quảng cáo theo thỏa thuận nêu tại Điều 2 của hợp đồng. Điều 5: Quyền và nghĩa vụ của bên B Yêu cầu bên thuê quảng cáo thương mại cung cấp thông tin quảng cáo trung thực, chính xác theo đúng thời hạn của hợp đồng . Thực hiện dịch vụ quảng cáo thương mại theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Được nhập khẩu vật tư, nguyên liệu và các sản phẩm quảng cáo thương mại cần thiết cho hoạt động dịch vụ quảng cáo của mình theo quy định của pháp luật. Nhận phí quảng cáo theo thỏa thuận trong hợp đồng. Điều 6: Điều khoản về tranh chấp 1/ Hai bên cần chủ động thông báo cho nhau biết tiến độ thực hiện hợp đồng, nếu có vấn đề bất lợi gì phát sinh, các bên phải kịp thời báo cho nhau biết và chủ động bàn bạc giải quyết trên cơ sở thương lượng đảm bảo hai bên cùng có lợi (có lập biên bản ghi tòan bộ nội dung đó). 2/ Trường hợp có nội dung tranh chấp không tự giải quyết được thì hai bên thống nhất sẽ khiếu nại tới tòa án…………….. là cơ quan có thẩm quyền giải quyết. 3/ Các chi phí về kiểm tra, xác minh và lệ phí tòa án do bên có lỗi chịu. Điều 7: Thời hạn có hiệu lực hợp đồng Hợp đồng này có hiệu lực từ ngày ……đến ngày….. Hai bên sẽ tổ chức họp và lập biên bản thanh lý hợp đồng sau đó……..ngày. Bên B có trách nhiệm tổ chức vào thời gian, địa điểm thích hợp. Hợp đồng này được làm thành ….. bản có giá trị như nhau, mỗi bên giữ……… bản. ĐẠI DIỆN BÊN B ĐẠI DIỆN BÊN A Chức vụ: Chức vụ: (Ký tên, đóng dấu) (Ký tên, đóng dấu) Luật kinh doanh x Danh mục tài liệu tham khảo        www.diendanphapluat.vn  www.hcmulaw.edu.vn  www.hopdongkinhte.com/  www.luatvietnam.vn/  Bộ luật Dân sự 2005  Luật Thương mại 2005  Luật Kinh doanh, Luật sư – Thạc sỹ Trần Anh Tuấn & Luật sư – Thạc sỹ Lê Minh Nhựt (2011), trường Đại học Mở TP. HCM.  Luật Kinh tế, Trường Đại học Kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh. ----------------------------------------------------