Luận văn Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

TSHTTTL. 2.2 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 2.2.1 Quy định pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai BLDS năm 2005 có qui định chung trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng18. Việc công chứng một hợp đồng có thể do pháp luật quy định bắt buộc phải công chứng hoặc do các bên tự nguyện. Để biết hợp đồng nào thuộc dạng bắt buộc phải công chứng, trong từng văn bản pháp luật chuyên ngành sẽ có điều khoản quy định cụ thể. Luật Đất đai 2003 quy định hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất. Đối với hợp đồng về nhà ở, luật Nhà ở 2005 quy định hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện 18 Điều 2 Luật Công chứng 2006 GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 25 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn19. Hợp đồng về nhà ở gồm các giao dịch mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và uỷ quyền quản lý nhà ở.20 Trên là các quy định về công chứng hợp đồng liên quan đến giao dịch về tài sản (cụ thể hơn là bất động sản) nói chung, tuy nhiên đối với TSHTTTL thì hiện nay chưa có quy định nào bắt buộc là TSHTTTL khi có tham gia vào giao dịch dân sự có phải thực hiên thủ tục công chứng hay không. Có hai giả thuyết được đặt ra: thứ nhất, do TSHTTTL cũng là tài sản, nên quy định trên của Luật Đất đai 2003 và Luật Nhà ở 2005 là quy định chung cho cả TSHTTTL nên các giao dịch liên quan đến TSHTTTL cũng phải bắt buộc công chứng theo quy định pháp luật mới có hiệu lực pháp lý; thứ hai, có quy định riêng cho tài sản thông thường và TSHTTTL và TSHTTTL khác với tài sản hiện có thông thường ở chỗ là chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên không thể áp dụng những quy định hiện tại dành cho tài sản thông thường cho cả TSHTTTL Nghị định 71 hướng dẫn Luật Nhà ở 2005 có quy định tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước21. Cho đến nay, Ngân hàng nhà nước vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể nào nên có thể hiểu do chưa có quy định nên không thể xác định được là hợp đồng thế chấp TSHTTTL có bắt buộc phải công chứng hay không nên hoàn tòan có thể không công chứng vì cho rằng không bắt buộc. Nếu luật không bắt buộc công chứng thì hợp đồng vẫn có thể được công chứng nếu được các bên có yêu cầu, nhưng các hợp đồng vẫn không công chứng được do công chứng viên đã từ chối việc công chứng những hợp đồng có liên quan đến TSHTTTL. Nếu đối tượng là tài sản hiện có, đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu thì sẽ không có gì bàn cãi, còn đối với TSHTTTL do chưa có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nên việc công chứng hợp đồng gặp nhiều khó khăn. Ngày trước, các công 19 K3đ93 Luật Nhà ở 2005 20 Điều 90 Luật Nhà ở 21 Điều 61 Luật Nhà ở 2005 GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 26 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng chứng viên đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL bằng cách viện dẫn quy định trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đó.22 Sau đó, đã có rất nhiều khiếu nại lên Bộ tư pháp về trường hợp người dân không thể công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL và lý do công chứng viên từ chối công chứng là TSHTTTL chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Sau khi nhận được khiếu nại của người dân, Bộ tư pháp đã ban hành công văn 2057/BTP- HCTP ngày 9 tháng 5 năm 2007 như sau: “Vừa qua, một số người dân và doanh nghiệp có phản ánh về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn gặp nhiều khó khăn. Về vấn đề này, Bộ Tư pháp có ý kiến như sau: Theo quy định tại Điều 342 của Bộ luật dân sự thì tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Khoản 1 Điều 41 của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8 tháng 12 năm 2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực cũng quy định: “Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đó”. Cụm từ “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP có nội dung tương đối rộng, không chỉ là giấy tờ “chứng nhận” quyền sở hữu, quyền sử dụng. Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất thì tuỳ từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất... Các Phòng công chứng cần căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp cho người dân và doanh nghiệp. 22 K1đ41 Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 8/12/2000 về công chứng, chứng thực GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 27 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng Trên đây là ý kiến chỉ đạo của Bộ Tư pháp, đề nghị các Phòng công chứng thực hiện.” Rõ ràng đứng trước sự bế tắc của quy định pháp luật hiện hành, Bộ Tư pháp đã gỡ rối bằng một công văn hướng dẫn nhưng công văn này đã thật sự giải quyết một cách rốt ráo vấn đề hay chỉ dùng công văn là một biện pháp tạm thời nhằm chuyển từ một bế tắc này sang một bế tắc khác. Rõ ràng hướng dẫn của Bộ Tư pháp là chưa rõ ràng và quan trọng là chưa giải quyết vấn đề mà người dân và cách doanh nghiệp thắc mắc và mong mỏi được giải đáp, ngược lại, công văn này như là một sự lập lờ để cho qua việc. Bộ Tư pháp nói rằng cụm từ giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng theo Nghị định 75/2000 có nội dung tương đối rộng, không chỉ là giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng, vậy tương đối rộng bao gồm những giấy tờ gì, tại sao nghị định này đã ban hành lâu rồi mà chưa có sự giải thích nào, đợi đến khi có công văn yêu cầu giải đáp thì mới giải thích. Chắc có lẽ lúc ban hành Nghị định 75/2000 Bộ tư pháp không dự liệu trước có trường hợp này nên chỉ quy định đến đó hay công chứng viên làm việc rất máy móc, căn cứ vào đúng câu chữ mà không có cách hiểu linh hoạt hơn. Cho dù như thế nào đi nữa, khi ban hành công văn hướng dẫn các phòng công chứng thì cũng cần có một hướng dẫn thật rõ ràng và thống nhất cho tất cả các phòng công chứng, trong khi Bộ tư pháp không xác định rõ đối với TSHTTTL thì giấy tờ nào tạm thời thay thế được mà lại nói tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất... như vậy thì khi quy định tùy từng trường hợp đồng nghĩa với việc giao quyền quyết định lại cho công chứng viên xem xét có công chứng hay không, mỗi công chứng viên ở mỗi phòng công chứng, mỗi địa phương khác nhau sẽ có những quan điểm khác nhau, cách hiểu khác nhau nên rất có khả năng sẽ có sự không thống nhất trong áp dụng quy định vào thực tế trên phạm vi cả nước. Thêm vào đó, đã nói TSHTTTL chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên việc liệt kê giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà là chưa hợp lý và GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 28 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng không cần thiết vì nếu đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì đã là tài sản hiện có và công chứng dễ dàng, người dân sẽ không có vướng mắc. Vì thế, các phòng công chứng và người dân mong đợi Bộ tư pháp xác định rõ ràng loại giấy tờ nào có thể mang ra phòng công chứng để được công chứng hợp đồng thế chấpvà phòng công chứng cũng có căn cứ để thực hiện theo đó. Cuối cùng, Bộ tư pháp kết luận các Phòng công chứng cần căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp cho người dân và doanh nghiệp. Một lần nữa, Bộ tư pháp dùng từ căn cứ từng trường hợp cụ thể để hướng dẫn các phòng công chứng thực hiện, như vậy, chắc chắn mỗi phòng công chứng sẽ thực hiện một cách. Hậu quả hiện nay trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh mỗi phòng công chứng lại có những cách xử lý khác nhau, và hầu như là từ chối công chứng. Công văn không khẳng định được là hợp đồng thế chấp TSHTTTL có thể công chứng được hay không, và việc công chứng này có bắt buộc như các quy định đối với tài sản hiện có hay không? Nếu công chứng được thì cần cung cấp những giấy tờ gì? Thiết nghĩ đó mới là những thứ mà người dân và doanh nghiệp cần. Chính việc quy định căn cứ vào từng trường hợp cụ thể để chứng nhận hợp đồng thế chấp TSHTTTL nên công chứng viên đã căn cứ vào từng trường hợp mà có thể công chứng và cũng hoàn toàn có thể từ chối, nó phụ thuộc vào ý chí chủ quan của người làm công chứng chứ không hề có một căn cứ nào. Ngược lại, xét ở gốc độ công chứng viên vì nếu bắt họ công chứng những hợp đồng thế chấp TSHTTTL thì cũng có những cái khó cho họ. BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo trước được. Tài sản hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan nữa. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 29 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá, nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Công chứng là việc công chứng viên xác nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng mà tính xác thực của TSHTTTL còn phụ thuộc vào các điều kiện khách quan và chủ quan trong tương lai, khả năng rủi ro xảy ra cao hơn tài sản thông thường nên trách nhiệm của công chứng viên đặt lên cao hơn. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện theo quy định BLDS 2005 tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp. Nếu không, vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết.23 Các công chứng viên không còn viện dẫn Nghị định 75/2000 nữa mà luật Công chứng 2006 là để từ chối công chứng.24 Tuy nhiên vẫn có phòng công chứng nhận công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL. Nhưng nhìn chung thì đã có sự không thông nhất trong việc áp dụng quy định pháp luật vào thực tiễn giữa các nơi. Dẫn đến nơi đăng ký được, nơi không thể đăng ký được, gây nên sự hoang mang đối với người dân cũng như các tổ chức tín dụng nhận thế chấp TSHTTTL đó. Quy định pháp luật cho phép “thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” nhưng hợp đồng này có thể công chứng được và cũng có thể không tức nghĩa vẫn có trường hợp không thể công chứng hợp đồng thế chấp được nên phải chăng quy định pháp luật cho phép được dùng TSHTTTL để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng chưa có đầy đủ quy định pháp luật rõ ràng cũng như khả năng áp dụng quy 23 Tập chí Ngân hàng số 07/2006 24 Điều 6 Luật Công chứng 2006 quy định đối tượng hợp đồng là có thật GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 30 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng định pháp luật vào trong thực tiễn để giao dịch thế chấp này có thể thực hiện trên thực tế. Đây là một trong những khó khăn mà người dân, các doanh nghiệp cũng như các tổ chức tín dụng đang gặp phải. Vì đây là một hoạt động thường xuyên của các ngân hàng cũng như nhu cầu cần thiết của khách hàng, nhưng khi mang hợp đồng đến cơ quan công chứng thì không thể công chứng được. Có hai khả năng xảy ra: thứ nhất, chấm dứt giao dịch, việc thế chấp không thành, đây là điều mà không ai mong muốn vì ngân hàng cần cho vay, mang lại lợi nhuận, còn khách hàng thì cần được vay tiền nhưng lại không thực hiện được; thứ hai, các bên vẫn tiếp tục thực hiện hợp đồng nhưng hợp đồng không được công chứng, nếu bên đi vay thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán khi đến hạn, thanh lý hợp đồng, mọi việc diễn ra tốt đẹp, ngân hàng không bị rủi ro. Nhưng nếu khách hàng không trả tiền vay khi đến hạn thanh toán, khi ngân hàng xử lý nợ bằng cách kiện ra tòa thì rất có khả năng Tòa tuyên hợp đồng vô hiệu về hình thức do không được công chứng, tuy nhiên, về nội dung vẫn có giá trị pháp lý do đó là thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng. Như vậy, việc không thể công chứng được hợp đồng thế chấp đã gây cản trở, khó khăn cũng như tăng rủi ro trong hoạt động kinh doanh tiền tệ của ngân hàng. Hiện nay hầu hết các ngân hàng vì muốn có nhiều khách hàng, vì lợi nhuận đã nhận thế chấp cho dù hợp đồng không thể công chứng được. Và sau đó khi tài sản đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng và khách hàng sẽ đi công chứng hợp đồng thế chấp sau. Thiết nghĩ đây cũng là một cách linh động để vừa vẫn có thể giao kết hợp đồng với khách hàng và sau đó vẫn có thể công chứng hợp đồng để giao dịch không bị vô hiệu. Tuy nhiên rủi ro sẽ đến khi khách hàng mất khả năng thanh toán nhưng lúc đó giấy chứng nhận quyền sở hữu chưa được cấp, hợp đồng vẫn chưa được công chứng nhưng khách hàng đã quay lưng bỏ chạy. 2.2.2 Kiến nghị hoàn thiện: Theo hoạt động của các ngân hàng hiện nay thì nếu không bắt buộc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL thì đến khi tài sản hình thành thì sẽ mang hợp đồng đó đi công chứng theo đúng quy định đối với tài sản đã hình thành rồi. Nếu pháp GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 31 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng luật bắt buộc phải công chứng hoặc pháp luật không bắt buộc nhưng hai bên tự nguyện đi công chứng và công chứng được thì sau khi tài sản hình thành sẽ đi công chứng lại hợp đồng với việc bổ sung thông tin về tài sản thế chấp. Lúc này thì không còn thế chấp TSHTTTL nữa mà là tài sản hiện hữu có giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu. Bộ tư pháp nên có những hướng dẫn cụ thể và thống nhất cho tất cả các phòng công chứng để cùng thực hiện thống nhất trong phạm vi cả nước về vấn đề này, không nên để ngỏ là “tùy từng trường hợp cụ thể mà phòng công chứng có thể công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL”. Hiện nay mỗi phòng công chứng thực hiện mỗi cách khác nhau, nơi thì công chứng nơi thì không công chứng. Nên các người dân tìm những nơi tạo điều kiện dễ dàng để thực hiện. Theo quan điểm của riêng tôi thì, không nên bắt buộc hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải công chứng, việc công chứng là do sự tự nguyện của các bên. Nhưng khi các bên đi công chứng thì phải có cơ chế cho công chứng được, các công chứng viên không nên diện vào lý tài sản phải có thật mà từ chối công chứng. 2.3 Đăng ký giao dịch bảo đảm 2.3.1 Đăng ký giao dịch bảo đảm và ý nghĩa của việc đăng ký giao dịch bảo đảm BLDS 2005 quy định giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định và trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký25. Nghị định 83/2010 có quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào sổ đăng ký 25 Điều 323 BLDS 2005 GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 32 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm.26 Qua hai quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm, ta có thể thấy được ý nghĩa cũng như mục đích của việc đăng ký giao dịch bảo đảm như sau: Đối với bên nhận bảo đảm Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm. Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa “công bố” quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai (người thứ ba) xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký. Ngoài quyền truy đòi tài sản bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn giúp cho bên nhận bảo đảm có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác. Trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Về nguyên tắc ai đăng ký trước hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm trước thì được ưu tiên trước. Như vậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm với nhau. Điều này sẽ rất có ý nghĩa trong trường hợp giá cả của tài sản bảo đảm bị giảm theo giá thị trường hoặc tài sản đó được dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên nhận bảo đảm nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước, khả năng thu hồi lại tiền đã cho vay cao hơn những người nhận bảo đảm mà không đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc có đăng ký nhưng đăng ký sau. Đối với bên bảo đảm Một trong những yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt của bên bảo đảm. Điều này có nghĩa, bên bảo đảm vẫn giữ 26 Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về “đăng ký giao dịch bảo đảm” thay thế cho Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000 GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 33 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng tài sản bảo đảm và tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản nhằm phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình. Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt được mục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình. Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản bảo đảm sẽ giúp bên nhận bảo đảm từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bên nhận bảo đảm. Do vậy, nếu phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba giữ, thì mọi hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên bảo đảm bị ngưng trệ. Điều này đi ngược lại với mục đích của giao dịch bảo đảm hiện đại, đó là vừa giúp các giao dịch được an toàn, vừa thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội. Đối với bên thứ ba Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàng cho rằng tài sản đó vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào trên thực tế. Vậy làm thế nào để bên thứ ba (ví dụ: bên cho vay tiếp theo hoặc bên mua tài sản) có thể xác định để biết được liệu còn có ai đó có quyền lợi liên quan đến một tài sản cụ thể nào đó hay không? Việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký là một giải pháp, cụ thể là bên thứ ba có thể tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm đã tồn tại từ trước, vì những thông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ, công bố rộng rãi. Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trường hợp tài sản bảo đảm vẫn do bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác. Công khai thông tin về giao dịch bảo đảm là mục tiêu quan trọng hàng đầu của hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, vì nhờ đó sẽ giúp các chủ nợ đánh giá và phòng ngừa rủi ro. Thông tin được cung cấp giúp nhận biết được sự tồn tại các quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm, đặc biệt trường hợp động sản là đối tượng của giao dịch và người cần biết ở đây chính là người có ý định xác lập giao dịch đối với tài sản bảo đảm (ví dụ: người mua, người thuê, người nhận bảo đảm tiếp theo...). Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ giúp các tổ chức, cá nhân GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 34 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng đạt được mục đích đó thông qua những thông tin được cung cấp công khai theo yêu cầu. Đối với nền kinh tế - xã hội Nền kinh tế - xã hội phát triển đòi hỏi hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm phải thực sự hiện đại, khoa học. Khi giao dịch bảo đảm được đăng ký chính xác, thuận lợi với chi phí đăng ký hợp lý thì chi phí giao dịch (gồm chi phí về thời gian, công sức, tiền của...) trong xã hội sẽ ở mức thấp, nhờ đó, tính cạnh tranh của nền kinh tế sẽ tăng cao. Mặt khác, nếu giao dịch bảo đảm được đăng ký và công khai hoá, thì sẽ hạn chế được những tranh chấp phát sinh trong cuộc sống do các tổ chức, cá nhân dễ dàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm trước khi ký kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó. Bên cạnh đó, thông qua hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, Nhà nước sẽ có được những thông tin cần thiết phục vụ cho quá trình hoạch định các chính sách mang tính vĩ mô, đặc biệt liên quan trực tiếp đến chính sách bảo đảm an toàn tín dụng. Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm được vận hành hiệu quả sẽ khuyến khích hoạt động cho vay phục vụ nhu cầu vốn trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyển liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữa các thành phần kinh tế.27 Trên là những lợi ích cũng như mục đích của việc đăng ký giao dịch bảo đảm, vì thế pháp luật có quy định những loại tài sản nào bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm cũng những cho phép người dân hoàn toàn có thể tự nguyện đăng ký nếu có yêu cầu, và TSHTTTL cũng là một dạng tài sản cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm để hạn chế được những rủi ro có thể xảy ra nhưng hiện nay việc đăng ký này vẫn còn gặp không ít khó khăn. 27 Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm được thể hiện rõ nét tại Nghị định số 83/2010/NĐ-CP – Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 35 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng 2.3.2 Quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai Trước tiên cần xem xét trường hợp thế chấp TSHTTTL có thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm hay không? Theo quy định tại Nghị định 83/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm về đối tượng đăng ký có hai dạng là bắt buộc và tự nguyện yêu cầu đăng ký. Có 5 trường hợp bắt buộc phải đăng ký đó là: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển, trường hợp khác nếu pháp luật có quy định28. Như vậy, TSHTTTL không thuộc diện bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm, trừ khi TSHTTTL có gắn với quyền sử dụng đất. Nhưng hiện nay vì những lợi ích nêu trên mà hầu như các bên nhận thế chấp đều yêu cầu đăng ký thế chấp TSHTTTL. Theo quy định của luật Nhà ở thì điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định pháp luật. Luật Đất đai cũng có quy định quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.29 Trước đây khi thông tư 20/2011/NĐ-CP chưa ra đời thì áp dụng Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi bổ sung bằng TTLT 03/2006 và TTLT 06/2010) quy định hồ sơ đăng ký thế chấp TSHTTTL bao gồm: giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất (nếu có), trừ trường hợp hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao. Như đã phân tích ở các phần trên thì TSHTTTL chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết, nghĩa là lúc đăng ký giao dịch bảo đảm thì tài sản đó vẫn chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì làm sao có giấy chứng nhận quyền sở hữu được. Nên trường hợp nếu có đó không thể xảy ra đối với TSHTTTL. 29 K1đ91 Luật Nhà ở 2005; Điều 61, điều 62 Luật Đất đai 2003 GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 36 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng Chính vì quy định pháp luật yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đã căn cứ vào các quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở để từ chối đăng ký giao dịch đảm bảo. Sau đó Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp đã có Công văn 232 ngày 4 tháng 7 năm 2007 về việc “giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu quyền sở hữu nhà ở” đưa ra giải pháp cho vấn đề trên: “Kính gửi Trung Tâm thông tin Tài nguyên - Môi trường và Đăng ký nhà đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố Hồ Chí Minh Theo quy định tại khoản 5 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 thì “quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc thời điểm giao nhận nhà ở theo thoả thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở”. Đồng thời, theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở thì một trong những điều kiện để xác lập các giao dịch về nhà ở, trong đó có thế chấp là cá nhân, tổ chức phải “có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”. Xuất phát từ đó, quyền sở hữu nhà ở được xác lập đối với bên mua từ thời điểm chủ đầu tư bàn giao căn hộ chung cư cho bên mua, nhưng để được thế chấp chung cư đó thì bên mua phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Vì vậy, đối với trường hợp căn hộ chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì Quý Trung tâm từ chối đăng ký thế chấp với lý do không đáp ứng đủ điều kiện theo luật định khi thế chấp nhà ở đó. 2. Theo quy định tại khoản 1 Điều 322 Bộ luật dân sự năm 2005, thì quyền tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó, Quý Trung tâm có thể hướng dẫn các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở giữa bên thế chấp là chủ sở hữu nhà và chủ đầu tư, vì người mua đã có quyền sở hữu nhà ở, nhưng còn thiếu Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 37 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng Trong trường hợp này, hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở được đăng ký tại một trong các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm theo trình tự, thủ tục quy định tại Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28 tháng 9 năm 2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp và Thông tư số 03/2007/TT-BTP ngày 17 tháng 5 năm 2007 của Bộ Tư pháp sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28 tháng 9 năm 2006.” Sau khi có Công văn 232 này thì các doanh nghiệp và người dân đã thực hiện theo hướng dẫn này. Nhưng thiết nghĩ biện pháp này của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp có phần không hợp lý. Chính vì những bất cập trong thực tiễn như vậy mà sau đó Bộ Tư pháp đã chủ trì, phối hợp với các đơn vị có liên quan nghiên cứu, xây dựng Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (có hiệu lực từ ngày 15/01/2012) hướng dẫn việc đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (thay thế Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT và Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP- BTNMT), và trong đó có quy định trường hợp đăng ký thế chấp TSHTTTL. Theo thông tư, có hai trường hợp: Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai hồ sơ bao gồm:30 Người yêu cầu đăng ký nộp một (01) bộ hồ sơ đăng ký gồm: 1. Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp (01 bản chính); 30 Điều 10 thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 38 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng 2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận theo quy định của pháp luật (01 bản chính); 3. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (01 bản chính); 4. Giấy phép xây dựng đối với các tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được phê duyệt trong trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không phải lập dự án đầu tư (01 bản sao có chứng thực); 5. Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người được ủy quyền (01 bản sao có chứng thực), trừ trường hợp người yêu cầu đăng ký xuất trình bản chính Văn bản ủy quyền thì chỉ cần nộp 01 bản sao để đối chiếu. Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai hồ sơ bao gồm:(đ13 thông tư 11/2011) 1. Trường hợp đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai không phải là nhà ở của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi là Nghị định số 71/2010/NĐ-CP), mà người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì người yêu cầu đăng ký nộp một (01) bộ hồ sơ đăng ký gồm: a) Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp (01 bản chính); b) Hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai hoặc hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai có công chứng, chứng thực hoặc xác nhận theo quy định của pháp luật (01 bản chính); GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 39 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng c) Giấy phép xây dựng đối với các tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được phê duyệt, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không phải lập dự án đầu tư (01 bản sao có chứng thực); d) Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (01 bản chính); đ) Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người được ủy quyền (01 bản sao có chứng thực), trừ trường hợp người yêu cầu đăng ký xuất trình bản chính Văn bản uỷ quyền thì chỉ cần nộp 01 bản sao để đối chiếu. 2. Trường hợp đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai không phải là nhà ở của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì người yêu cầu đăng ký nộp một (01) bộ hồ sơ đăng ký gồm: a) Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp (01 bản chính); b) Hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai hoặc hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai có công chứng, chứng thực hoặc xác nhận theo quy định của pháp luật (01 bản chính); c) Văn bản chứng minh sự thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản về việc đất được dùng để tạo lập tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực hoặc xác nhận theo quy định của pháp luật (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực); d) Giấy phép xây dựng đối với các tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được phê duyệt, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không phải lập dự án đầu tư (01 bản sao có chứng thực); GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 40 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng đ) Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người được ủy quyền (01 bản sao có chứng thực), trừ trường hợp người yêu cầu đăng ký xuất trình bản chính Văn bản uỷ quyền thì chỉ cần nộp 01 bản sao để đối chiếu. Quy định mới trong thông tư này hợp lý và tiến bộ hơn so với các quy định trước đó. Trong thông tư này đối với thế chấp TSHTTTL được phân ra làm hai dạng. Dạng thứ nhất: thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, cũng giống như trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất hoặc thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, bao gồm hợp đồng thế chấp có công chứng và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản với tài sản đất. Thực chất tên gọi là như thế nhưng đó chỉ có chứng nhận quyền sử dụng đất mà thôi, sở dĩ tên gọi như vậy là do theo quy định mới về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất31 thì không còn từng loại giấy chứng nhận riêng nữa mà tất cả sẽ thể hiện trong cùng một tờ đó là “giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất”. Thực chất lúc đó thế chấp chỉ có quyền sử dụng đất, còn TSHTTTL thì sau khi TSHTTTL hình thành xong, được ghi nhận vào giấy chứng nhận thì đi đăng ký bổ sung tài sản thế chấp. Dạng thứ hai: thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Hai câu hỏi được đặt ra là: hợp đồng có được công chứng hay không và giấy chứng nhận quyền sở hữu gồm những giấy tờ gì. Thông tư mới ban hành đã trả lời được hai câu hỏi này: thứ nhất, có nộp hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai và bắt buộc phải công chứng. Thứ hai, thông tư không yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất mà là các giấy tờ khác làm căn cứ xác định được trên thực tế có tài sản đang hình thành đó là giấy phép xây dựng (đối với nhà ở) hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt (đối với công trình, các dự án). Điều này rất hợp lý vì rõ ràng TSHTTTL chưa có 31 Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19.10.2009 của Chính Phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 41 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng để có cơ sở pháp lý để biết hiện có tài sản đang hình thành thì cần có những giấy tờ khác chứng minh đó là giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Tuy nhiên, giấy phép xây dựng chỉ có hiệu lực trong một thời gian nhất định, khi xây dựng xong sẽ có biên bản nghiệm thu, và đây là cơ sở để cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Giấy phép xây dựng chỉ có thời hạn một năm nên sau một năm khi tài sản vẫn chưa hình thành mà giấy phép xây dựng đã hết hạn thì sao? Trên thực tế có nơi từ chối đăng ký nếu giấy phép hết hạn. Điều này cũng đang là một khó khăn trong quá trình áp dụng trên thực tế, và cách giải quyết trong trường hợp này là xin cấp giấy phép mới. 2.3.3 Kiến nghị hoàn thiện Thế chấp TSHTTTL nói riêng cần nên phải đăng ký giao dịch bảo đảm ngay cả khi không rơi vào các trường hợp bắt buộc phải đăng ký để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp trước bên thứ ba cũng như thứ tự ưu tiên thanh toán nên các giao dịch về thế chấp nói chung. Hồ sơ yêu cầu đăng ký thế chấp TSHTTTL không nên quy định có giấy chứng nhận quyền sở hữu vì đó là điều hết sức vô lý và không thể có được. Chính vì điều đó mà thông tư 11/2012/NĐ-CP đã không bắt buộc có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng thay vào đó là các giấy tờ khác chứng minh tài sản đang được trong quá trình hình thành cũng như là cơ sở để được cấp các giấy chứng nhận quyền sở hữu, đó là “giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt” (đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai), còn đối tượng là nhà chung cư thì là “hợp đồng mua bán nhà ở giữa nhà đầu tư và người mua”. Tuy nhiên đối với khó khăn trong quy định về giấy phép xây dựng có thời hạn 1 năm, khi hết hạn thì sẽ không thể cấp giấy chứng nhận được cần nên quy định về gia hạn hay đăng ký lại giấy phép xây dựng. Hai cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là cần phải phối hợp thống nhất xây dựng nên hệ thống thông tin về giao dịch bảo đảm thống nhất. Không thể để trình GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 42 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng trạng mỗi cơ quan lưu trữ thông tin riêng biệt, độc lập như hiện nay. Bên cạnh đó, các thủ tục để bảo đảm cho người dân có thể được cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm (khi có yêu cầu) được dễ dàng nhanh chóng cũng cần nên được quan tâm. Khi TSHTTTL đã hình thành thì sẽ nộp bộ hồ sơ “đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký” và lúc này thì chắc chắn phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản đã hình thành đó. 2.4 Xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai 2.4.1 Quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Khi ngân hàng nhận tài sản thế chấp thì lúc đó tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sau đó khách hàng mất khả năng thanh toán và tài sản vẫn chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong việc xử lý tài sản thế chấp. Vì khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì không thể chuyển giao quyền sở hữu được. Trong khi, tiền ngân hàng là đồng tiền cần quay vòng vốn nhanh để tạo ra lợi nhuận giống như dân gian ta thường có câu “tiền đẻ ra tiền” hay “lãi mẹ sinh lãi con” nhưng trong trường hợp này tiền vốn của ngân hàng phải nằm trong tài sản thế chấp đó, để càng lâu thì ngân hàng càng bị thiệt hại và đồng tiền đó là đồng tiền ngu, mục đích kinh doanh tiền tệ của ngân hàng không thực hiện được. Nếu thời gian đợi cấp giấy chứng nhận quyền sỡ hữu càng lâu thì càng bất lợi cho ngân hàng. Tuy nhiên, khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng vẫn có thể chuyển nhượng được nhưng chỉ có những khách hàng dễ tính mới mua tài sản chưa có giấy tờ, tuy nhiên rất khó có thể tìm được được những khách hàng dễ tính và không cẩn thận này được, nếu có được thì giá chuyển nhượng sẽ thấp do nhà chưa có giấy tờ, nếu ngân hàng muốn giải quyết nhanh để thu hồi vốn thì ngân hàng vẫn có thể dùng cách này. Thêm một rủi ro đó là giá, vì bất động sản tuy là cố định nhưng sau một thời gian giá cũng bị ảnh hưởng của giá thị trường, và có nhiều khả năng là giá sẽ bị giảm hơn khoản tiền vay cộng với lãi suất, các khoản phí của ngân hàng. Việc xử lý GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 43 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng tài sản thế chấp chỉ giúp ngân hàng lấy lại được một phần vốn chứ không mang lại lợi nhuận. Để TSHTTTL có được giấy chứng nhận quyền sở hữu, ngân hàng phải trải qua một khoảng thời gian với những thủ tục rắc rối. Theo quy định tại BLDS 2005 về xử lý tài sản thế chấp thì trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp. Tiền bán tài sản thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản thế chấp; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận thế chấp theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên thế chấp; nếu tiền bán còn thiếu thì bên thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu đó. Trước tiên, việc xử lý tài sản sẽ theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, nếu không có thỏa thuận được thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật, riêng đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có). Tuy nhiên khi áp dụng biện pháp bán đấu giá thì gặp phải một khó khăn lớn nữa đó là công văn của Tổng Cục Thuế quy về xuất “hóa đơn” trong việc bán đấu giá, rõ ràng tài sản bán đấu giá đó không phải là của ngân hàng thì làm sao ngân hàng có thể xuất hóa đơn giá trị gia tăng được. Mà không xuất thì trái quy định pháp luật và không thể nhanh chóng xử lý được tài sản thế chấp. Hiện nay các ngân hàng đang có khiếu nại vấn đề trên lên cơ quan thuế và yêu cầu trả lời cũng như đưa ra giải thích và hướng xử lý trong trường hợp bán đấu giá tài sản thế chấp. GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 44 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng 2.4.2 Kiến nghị hoàn thiện Ngân hàng là bên chịu nhiều rủi ro hơn quan hệ thế chấp TSHTTTL đúng với tính chất của ngành ngân hàng là “kinh doanh rủi ro”. Tuy nhiên, thấy trước được những rủi ro có thể thấy trước đó thì các ngân hàng hầu như đều tìm ra những cách để đảm bao hạn chế tủi ro ở mức cao nhất có thể. Và đối với trường hợp là nhà chung cư – trường hợp thế chấp phổ biến nhất hiện nay thì có một cách mà tôi được biết trong quá trình thực tập tại ngân hàng Vietinbank đó là ký “hợp đồng ba bên” giữa chủ đầu tư – khách hàng mua chung cư – ngân hàng cho khách hàng vay tiền. Cụ thể về hợp đồng ba bên có những nội dung cơ bản sau: Đối với ngân hàng Không giải ngân khoản vay trực tiếp cho khách hàng mà giải ngân vào tài khoản của chủ đầu tư như là thanh toán cho nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đặt mua. Tùy theo hợp đồng đặt mua thì có thể ngân hàng sẽ thanh toán toàn bộ hay theo tiến độ hình thành căn hộ. Ngân hàng thỏa thuận với chủ đầu tư là khi chủ đầu tư làm các thủ tục xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và có được giấy chứng nhận quyền sở hữu thì sẽ giao cho ngân hàng giữ mà không phải khách hàng. Khi hoàn thành xong thủ tục giao giấy chứng nhận quyền sở hữu xong cho ngân hàng giữ thì trách nhiệm của chủ đầu tư đối với ngân hàng mới chấm dứt. Sau khi có giấy chứng nhận thì ngân hàng sẽ phối hợp với khách hàng thực hiện mọi thủ tục cần thiết, bao gồm thủ tục thế chấp và đăng ký giao dcịh bảo đảm và được quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp khách hàng vi phạm. Đối với khách hàng Được ngân hàng cho vay để thanh toán tiền mua căn hộ cho chủ đầu tư theo hợp đồng đặt mua, đồng ý rằng ngân hàng sẽ được giải ngân khoản vay trực tiếp vào tài khoản của chủ đầu tư. GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 45 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng Trường hợp xảy ra vi phạm thì khách hàng cho phép ngân hàng và chủ đầu tư có các quyền đối với căn hộ. Khi chưa được cấp giấy chứng nhận, trong mọi trường hợp khách hàng không được yêu cầu chủ đầu tư chuyển nhượng bất kỳ quyền và lợi ích nào từ hợp đồng đặt mua, hoặc bổ sung thêm tên của bên khác vào hợp đồng đặt mua. Khách hàng không được quyền thực hiện bất kỳ giao dịch nào đối với căn hộ nếu không có sự đồng ý trước bằng văn bản của ngân hàng. Sau khi có giấy chứng nhận thì khách hàng đồng ý và thừa nhận rằng chủ đầu tư được giao bản chính giấy chứng nhận cho ngân hàng và cam kết không khiếu nại gì cũng như sẽ phối hợp với ngân hàng thực hiện các thủ tục thế chấp và đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hợp đồng thế chấp. Đối với chủ đầu tư Thông báo về khoản tiền của khách hàng trước khi ngân hàng giải ngân khoản vay của khách hàng. Chủ đầu tư không chấp nhận bất kỳ đề nghị nào của khách hàng về việc cầm cố, thế chấp, chuyển giao quyền sở hữu của khách hàng nếu không có sự chấp thuận trước bằng văn bản của ngân hàng. Thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận dưới tên khách hàng và giao bản chính giấy chứng nhận cho ngân hàng lưu giữ . Thông báo cho ngân hàng khi có sự sửa đổi nào giữa khách hàng và chủ đầu tư hay khách hàng thực hiện giao dịch gì đối với căn hộ. Hợp đồng ba bên này đã giúp ngân hàng phối hợp được với chủ đầu tư đảm bảo hạn chế thấp nhất các rủi ro cũng như đảm bảo giữ được giấy chứng nhận đồng thời có thể quản lý và xử lý tài sản thế chấp. Hiện nay hợp đồng ba bên này đang được sử dụng rất phổ biến ở các ngân hàng. Thiết nghĩ đây cũng là một giải pháp tốt cho ngân hàng hạn chế được các rủi ro. GVHD: PGS.TS. Dương Anh Sơn 46 SVTH: Nguyễn Thùy Dương Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng KẾT LUẬN Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Tài sản hình thành trong tương lai đã và đang ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảms cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, quy định pháp luật về thế chấp bằng loại tài sản này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất từ khâu công chứng hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến khâu xử lý tài sản thế chấp. Hơn nữa, trên thực tế việc áp dụng quy định pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắc của người tham gia giao dịch. Tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù, chính vì vậy cần có một hệ thống đầy đủ các qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc thế chấp bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản.