Án lệ - Lý luận và thực tiễn

ợp lý". Đặc điểm này là một đặc trưng rất cơ bản trong văn hóa pháp lý của các vị thẩm phán trong các hệ thống pháp luật bị ảnh hưởng bởi truyền thống Thông luật. Hiện nay, lý luận về lập luận hợp lý là một yếu tố góp phần tạo ra án lệ không chỉ phổ biến ở trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống thông luật, mà nó đã ảnh hưởng đến các án lệ của tòa án Châu Âu khi xét xử về các lĩnh vực của pháp luật thuộc phạm vi của Liên minh Châu Âu. Ví dụ như nguyên tắc về lập luận hợp lý trong pháp luật cạnh tranh12. 12 Nguyễn Thanh Trí. 2007, Nguyên tắc lập luận hợp lý và nguyên tắc vi phạm mặc nhiên trong pháp luật cạnh tranh, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2007, tr. 52-62. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 11 3. PHẢI XUẤT PHÁT TỪ TRANH CHẤP GIỮA CÁC BÊN TRONG VỤ ÁN Án lệ do thẩm phán tạo ra phải xuất phát từ tranh chấp giữa các bên trong vụ án. Điều này có nghĩa là án lệ được tạo ra trong bối cảnh phải có một tranh chấp xác định. Thẩm phán đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết trong tranh chấp giữa các bên, bằng cách này thẩm phán đã tạo ra luật trong một trường hợp cụ thể. Nếu xét về con đường hình thành ra pháp luật thì cách tạo ra luật bởi thẩm phán trong điều kiện này khác hẳn với công việc xây dựng luật của các nhà lập pháp trong nghị viện. Các thẩm phán trong hệ thống Thông luật đặc biệt là trong pháp luật Anh không coi công việc của họ đơn thuần là áp dụng pháp luật mà họ còn có chức năng sáng tạo ra pháp luật (qua các án lệ) để góp phần hoàn thiện pháp luật. Đối với những trường hợp mà dù đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh tranh chấp, thì án lệ được tạo ra chính là lời giải đáp cho việc áp dụng các quy định pháp luật chứa đựng những nguyên tắc chung trong một trường hợp cụ thể. Một thực tế hiển nhiên là văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp tạo ra rất nhiều trường hợp có chứa đựng các quy phạm với cách khái quát rất cao và trừu tượng. Cũng có những trường hợp các nhà lập pháp không thể tiên đoán hết các thay đổi của điều kiện thực tế của cuộc sống xã hội: điều này tạo điều kiện cho các thẩm phán tạo ra các án lệ khi giải thích và áp dụng các văn bản luật cũng như các đạo luật. Cũng có những trường hợp án lệ được tạo ra trong một vụ án cụ thể phát sinh trên cơ sở tranh chấp giữa các bên không phải vì lý do luật chưa tiên đoán được sự việc trên thực tế sẽ phát sinh, cũng như lỗi về ngôn ngữ trong điều luật. Trường hợp này án lệ được ra khi điều luật cần áp dụng trong trường hợp phức tạp của thực tiễn. Ví dụ: Án lệ Chief Adjudication Officer v Webber [1989], 11234, CA. Trong vụ Chief Adjudication Officer kiện Webber. Câu hỏi đặt ra trong vụ kiện này liên quan đến tranh chấp giữa bên nguyên đơn và bị đơn về khái niệm từ "Sinh viên" (Student). Cần hiểu như thế nào cho đúng để áp dụng theo quy định tại Điều 61 của Luật Hỗ trợ trong thu nhập năm 1987. Theo luật này một người được coi là sinh viên từ thời điểm bắt đầu của khóa học tập trung chính quy cho đến tận ngày cuối cùng của khóa học, kể cả thời gian của các kỳ nghỉ. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 12 Án lệ trong vụ Chief Adjudication kiện Webber có khác biệt ở chỗ thẩm phán của Tòa phúc thẩm xét xử vụ kiện này tuyên bố định nghĩa từ "sinh viên" nói trên không áp dụng đối với người đã thi trượt một số đơn vị học phần và phải thi lại như những sinh viên tại chức. Như vậy có thể nói, án lệ trên do thẩm phán tạo ra luôn dựa trên cơ sở của các vụ kiện cụ thể, và khi nó được coi là án lệ thì có thể áp dụng cho các vụ việc trong tương lai có những tình huống tương tự. Khi đó, những nội dung của án lệ sẽ được các thẩm phán viện dẫn, nhắc lại để phục vụ cho lập luận hợp lý của họ. 4. PHẢI ĐƯỢC TẠO RA BỞI TÒA ÁN CÓ THẨM QUYỀN Án lệ được thiết lập ngay tại Tòa án, tuy nhiên không phải tòa án nào cũng tạo ra án lệ mà những bản án, quyết định thuộc các Tòa có thẩm quyền mới đáp ứng điều kiện để trở thành án lệ. Ở nước Anh, việc hình thành án lệ, hệ thống thứ bậc và hiệu lực án lệ gắn bó mật thiết với tổ chức và hoạt động của hệ thống Tòa án. Ví dụ ở Anh13: 1- Cấp độ thấp nhất trong hệ thống Tòa án là tòa án địa phương (Tòa Địa hạt – County Court), Tòa án quận, Tòa sơ thẩm ở các thành phố lớn. Gọi chung là các Tòa sơ cấp, phán quyết của các tòa sơ cấp không được coi là án lệ. 2- Tòa cấp cao (Hight Court) bao gồm 3 phân tòa là Tòa Công bình, Tòa Nữ hoàng, Tòa Gia đình. Phán quyết của tòa cấp cao dù chỉ là các phán quyết tại các phiên xét xử sơ thẩm nhưng các phán quyết đó có giá trị như án lệ. Án lệ của tòa cấp cao có giá trị bắt buộc đối với các tòa địa phương và tòa sơ thẩm ở các thành phố. Xét về mặt thứ bậc hiệu lực thì phán quyết của tòa cấp cao đương nhiên không phải là án lệ có tính bắt buộc đối với tòa án ở cấp cao hơn. 3- Tòa phúc thẩm (Court of appeal) có cấp độ cao hơn tòa cấp cao và tòa Hoàng gia. Do tính chất và thẩm quyền của tòa phúc thẩm cho nên các bản án của Tòa phúc thẩm rất có giá trị 25% được xuất bản thành các tập án lệ và có giá trị bắt buộc đối với các tòa cấp dưới và ngay cả tòa phúc thẩm. 13 Nguyễn Văn Nam, 2003, Án lệ và hệ thống Tòa án nước Anh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 02/2003. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 13 4- Thượng nghị viện (House of Lord) – Đây là cấp tòa tối thượng trong hệ thống tòa án Anh. Án lệ của thượng nghị viện (3/4 trong đó được xuất bản) có giá trị bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới và đối với cả thượng nghị viện. Tuy nhiên do yêu cầu của việc phát triển pháp luật, vào năm 1966, thượng viện tuyên bố rằng thượng nghị viện sẽ không bị bắt buộc phải theo các án lệ của chính mình14. 5. PHẢI ĐƯỢC CÔNG BỐ VÀ HỆ THỐNG HÓA Các phán quyết phải được công bố và hệ thống hóa. Việc công bố và hệ thống hóa án lệ phải tuân theo một trình tự thủ tục chặt chẽ. Công bố án lệ: Các án lệ của các tòa được đăng tải trong các báo cáo riêng, có các ký hiệu quy định. Các án lệ được công bố trong các tập báo cáo luật được xuất bản thành các tập, không đánh số liên tục mà theo năm xuất bản, việc tra cứu các án lệ dựa vào số trang trong các báo cáo luật. Một quyết định của tòa án được công bố thường dưới tên của các bên. Việc sử dụng phương pháp này khiến các quyết định của tòa án Anh được sắp xếp theo chữ cái mà không theo thứ tự thời gian trong chính mỗi tập báo cáo luật. Trong hệ thống pháp luật của các nước coi án lệ là nguồn luật có hiệu lực bắt buộc trong các nguồn thì việc hệ thống và xác định ký hiệu các án lệ cụ thể luôn phải tuân theo quy chuẩn chặt chẽ mang tính bắt buộc. Công việc đó có ý nghĩa rất lớn vì: Thứ nhất, đây là một trong những nguyên tắc để xây dựng tiền lệ pháp; thứ hai, đây là điều kiện bắt buộc để một phán quyết trở thành án lệ. Chỉ có 1/10 các phán quyết của tòa cấp cao được xuất bản và vì vậy giá trị của các phán quyết được coi là án lệ. Thứ ba, việc công bố các án lệ cùng với sự loại trừ nhất định toà càng thấp thì tỉ lệ phần trăm quyết định được công bố càng giảm, sẽ bớt số lượng khổng lồ của những quyết định có thể làm lạc hướng luật gia Anh và làm suy yếu uy tín của án lệ. Đây là hoạt động có vai trò rất quan trọng để một bản án trở thành án lệ nhất thiết phải qua khâu này. Đây là một trong những đặc điểm của án lệ và cũng là một trong những nguyên tắc xây dựng án lệ – tiền lệ pháp. 14 Pratice Statement (Judicial Precendent), 1966. W.L.R. 226, HL. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 14 6. PHẢI GẮN VỚI CÁC NGUYÊN TẮC TIỀN LỆ Án lệ khi được giải thích và áp dụng phải được gắn liền với nguyên tắc “Stare decisis” tức là tiền lệ phải được tôn trọng. Trong hệ thống pháp luật Anh cũng như các nước việc giải thích và áp dụng các án lệ là một khâu cực kỳ quan trọng trong đó việc giải thích các án lệ là điểm mấu chốt còn việc áp dụng án lệ là hệ quả trực tiếp từ việc giải thích. Việc đó có nghĩa là các thẩm phán Anh sẽ trình bày, diễn giải cho những quyết định do mình đưa ra thậm chí vượt ra khỏi khuôn khổ của vụ án và đưa ra các quy tắc chung. Nguyên tắc “Tiền lệ phải được tôn trọng” trong việc giải thích và áp dụng yêu cầu hai vụ việc với các tình tiết chính tương tự nhau thì sẽ được xét xử như nhau. Vậy thì khi so sánh vụ việc đang thụ lý với các vụ việc đã xảy ra trước đây làm thế nào xác định được tình tiết nào là tình tiết chính, tình tiết nào là tình tiết tương tự hoặc có liên quan trong một bản án dài với nhiều lập luận? Đâu là ranh giới giữa án lệ bắt buộc và án lệ không bắt buộc, giữa phần bắt buộc và phần không bắt buộc của bản án. Không phải mọi nội dung hay tất cả các phần trong một bản án được coi là án lệ đều có giá trị bắt buộc, mà chỉ có những phần chính (Lý do để đưa ra quyết định) mới có giá trị bắt buộc, và được tòa án xem xét các tình tiết trong đó được coi như là những cơ sở quan trọng chủ yếu để lập luận cho phán quyết của mình. Khi đưa ra phán quyết thì bản thân của người thẩm phán sẽ không xác định đâu là phần chính hay đâu là phần ngẫu nhiên mà điều đó sẽ do một người thẩm phán khác sẽ làm khi xem xét quyết định đó có phải là án lệ cho vụ việc đang giải quyết hay không. Tuy nhiên việc phân biệt này không phải lúc nào cũng đơn giản, nhiều khi nó còn phụ thuộc vào sự biện luận của luật sư, và các thẩm phán trong xét xử vụ kiện. Ta sẽ xét một ví dụ: một người bị con chó của nhà hàng xóm cắn và tòa án đã buộc người chủ con chó phải bồi thường với lý do chủ của vật nuôi có trách nhiệm nếu con vật đó làm bị thương người khác. Thời gian sau, một người khác bị con trăn Nam Mỹ của nhà hàng xóm gây ra thương tích và vấn đề đặt ra là quyết định trước đây có phải là án lệ bắt buộc đối với vụ việc mới này (thông thường đây là quan điểm của luật sư bên bị hại) hay không phải là bắt buộc (đây là quan điểm của bị đơn). TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 15 Xét qua thì rõ ràng việc bị thương do con trăn gây ra đã được nói đến trong tuyên bố của tòa án tại vụ việc thứ nhất. Thông thường luật sư của thân chủ có con trăn sẽ cố gắng thuyết phục thẩm phán rằng phán quyết ở vụ trước đó chỉ có tính bắt buộc đối với những vụ khi con vật gây ra thương tích là chó, bởi con trăn Nam Mỹ hoàn toàn khác với con chó và vì thế trong trường hợp này không nhất thiết phải áp dụng quy định này một cách giống nhau đối với cả hai loài động vật. Qua ví dụ trên ta có thể thấy hai khía cạnh của việc phân tích án lệ, nó không chỉ đơn thuần là việc phân biệt giữa đâu là phần bắt buộc hay phần không bắt buộc, mà nó còn là việc chứng minh những điểm tương đồng từ những tình tiết liên quan của vụ án sau so với vụ án trước nhằm tạo ra những tình huống tương tự nhau để áp dụng chính xác án lệ. Ngoài ra, về một khía cạnh nào đó ta có thể tránh được tính bắt buộc của án lệ. Ở khía cạnh thứ nhất việc chứng minh những điểm tương đồng, ta thấy có những án lệ mà thoạt nhìn người ta không thấy nó có điểm tương đồng với một vụ việc cụ thể đang xét xử, nhưng bằng những lập luận hợp lý, thẩm phán vẫn có thể viện dẫn án lệ đó. Ví dụ: trong vụ án Attia kiện British Gas năm 1987. Đây là vụ án mà nguyên đơn là bà Attia đã kiện Công ty cung cấp khí gas Anh (British gas) về việc bồi thường thiệt hại do hành vi bất cẩn của Công ty này làm cháy ngôi nhà của bà. Tòa Phúc thẩm Anh khi xử vụ án này đã ra phán quyết dựa trên Án lệ của Thượng Nghị viện trong vụ Macloughtin kiện O’Brian. Điều đáng lưu ý ở đây là bà Attia được Tòa Phúc thẩm tuyên thắng kiện trong một vụ kiện yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại về tài sản và tinh thần (do hành vi bất cẩn của Công ty cung cấp gas Anh đã làm cháy ngôi nhà của bà) dựa trên án lệ trong vụ bà Macloughlin kiện O’Brian với nội dung về bồi thường thiệt hại về vật chất và tinh thần trong một vụ tai nạn giao thông (đây là vụ án mà bà Macloughlin đã kiện O’Brian- một tài xế lái xe đã làm chết chồng và hai người con của bà trong một vụ tai nạn). Quả thật hai vụ kiện này có vẻ như khác xa nhau, một bên là bị sốc do chứng kiến những người thân thiết nhất trong gia đình bị mất đi và bị thương nặng, một bên là bị sốc do chứng kiến ngôi nhà bị thiêu rụi, thế nhưng tòa vẫn lấy vụ kia làm cơ sở để xử vụ này bằng những lập luận hợp lý. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 16 Đó là, khi mô tả về sự việc ngôi nhà bị cháy, Thẩm phán của Tòa phúc thẩm dùng từ "house" có thể dịch là ngôi nhà. Còn khi nói về mối liên hệ giữa bà Attia và ngôi nhà của bà, Tòa không dùng chữ "house" mà lại dùng từ "home", có thể dịch là "tổ ấm". Trong tiếng Anh, cả hai đều có nghĩa là nhà, nhưng chữ house dùng để chỉ một kết cấu vật chất còn chữ home thì có ý nghĩa lớn lao hơn, thiêng liêng hơn: chỉ tổ ấm, chỉ về gia đình... Chính vì vậy, ngôi nhà bị thiêu rụi đó cũng gây đau khổ cho bà Attita không kém gì nỗi đau mất người thân của bà Macloughtin trong vụ án trước đó. Ở đây thẩm phán đã có cách chơi chữ rất tinh tế kết hợp với truyền thống văn hóa từ đó đưa ra lập luận cho mình15. Ở khía cạnh thứ hai, chính là phương thức phân biệt. Nếu các thẩm phán muốn tránh không gặp phải áp dụng nguyên tắc “Stare decisis” (tiền lệ phải được tôn trọng ) thì ông ta có thể tuyên bố là các tình tiết của vụ án mình đang xét xử không giống với các tình tiết trong vụ án đã xét xử trước đó. Đây gọi là phương thức phân biệt. Ngay cả trong trường hợp các tình tiết được coi là giống nhau, thẩm phán cũng có quyền không chịu sự ràng buộc của nguyên tắc này trong một phán quyết được ban hành trước đó nên cho rằng tình tiết đó không phải là căn cứ có tính chất quyết định đặc biệt là trong trường hợp căn cứ đó chỉ có tính bổ sung hoặc là căn cứ đó đang còn được tranh cãi hay trong trường hợp quy tắc được đưa ra vượt ra khỏi khuôn khổ của vụ việc cần xét xử16. Có thể thấy rằng giá trị của bản án với tư cách là án lệ có thể mở rộng ra bên ngoài câu chữ của chính thẩm phán (dù điều này ít khi xảy ra). Quay lại ví dụ về trách nhiệm của người chủ đối với người bị thương do vật nuôi của mình. Để không phải áp dụng án lệ đã có, không chỉ bằng cách chứng minh rằng con trăn Nam Mỹ hoàn toàn khác với con chó - một loài được thuần dưỡng, loài kia là nòi hoang dã, mà còn có thể chứng minh về sự khác biệt có liên quan ngay cả khi hai trường hợp đều bị chó cắn, như: con chó trong án lệ được viện dẫn là con chó màu đen, có tên là Tiểu Hắc, trong khi con chó trong vụ việc sau màu trắng, tên là Tiểu Tuyết cũng như việc một con cắn vào ngày thứ hai còn con kia cắn vào ngày thứ tư khó có thể coi là sự khác biệt có liên quan, nhưng vấn đề sẽ khác nếu như Luật sư tìm được sự khác biệt khó có thể 15 Nguyễn Lâm, 2006, "House" hay "Home" và tầm minh triết của pháp luật, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 13 (78) tháng 7/2006, tr. 26. 16 Fromont, M. 2001, Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới, Trương Quang Dũng dịch, Nguyễn Văn Bình hiệu đính, Hà Nội: Nhà xuất bản Tư pháp. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 17 bỏ qua như việc chó cắn bị thương thứ nhất xảy ra ngay tại nhà người chủ có chó, còn vụ việc kia thì việc chó cắn xảy ra ngay tại nơi công cộng (ở công viên chẳng hạn). Như vậy, có nhiều cách xoay xở để giới hạn tính bắt buộc của án lệ bằng việc chỉ ra sự khác biệt (khác biệt giới hạn). Nếu thẩm phán Anh không tán thành án lệ cụ thể nào đó thì ông ta sẽ né tránh bằng cách chỉ ra sự khác biệt giữa án lệ đó với vụ việc ông ta đang xem xét bằng mọi tình tiết có thể và như vậy chỉ một chi tiết khác biệt cũng có thể được coi là đủ. Tóm lại theo nguyên tắc tiền lệ phải được tôn trọng có nghĩa là nếu bản án sau được xem xét có những điểm tương đồng mang tính chất chính của vụ án thì sẽ phải xử theo án lệ trước đó. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 18 CHƯƠNG 3 HỌC THUYẾT VỀ ÁN LỆ Dựa trên nguyên tắc bất thành văn Stare decisis – "Tiền lệ phải được tôn trọng" (ra đời vào thế kỷ 12 và chính thức bắt buộc vào thế kỷ 17), các nước theo hệ thống Thông luật đã cụ thể hoá thành những quy định trong việc xây dựng tiền lệ pháp và được hệ thống lại thành học thuyết về tiền lệ (The Doctrine of Precedent) với những nguyên tắc sau: 1. NGUYÊN TẮC TÔN TRỌNG QUYẾT ĐỊNH CỦA TÒA CẤP TRÊN Mỗi tòa án cấp thấp hơn phải tuân thủ theo phán quyết của tòa án cấp cao hơn trong cùng hệ thống hoặc tòa án đã tạo ra tiền lệ đó. Nếu như một phiên tòa có nhiều hơn 1 thẩm phán thì các thẩm phán không bắt buộc phải nghe theo phán quyết của thẩm phán kia hay nói rõ hơn là một thẩm phán không bắt buộc phải tuân theo phán quyết của thẩm phán khác trong cùng một cấp Tòa án và trong cùng một hệ thống Tòa án17. Ví dụ: Ở nước Anh, Tòa sơ cấp – Tòa án địa phương (county court) phải tuân theo án lệ của Tòa cấp cao, Tòa hoàng gia, Tòa phúc thẩm và Tòa tối thượng (Thượng Nghị viện). Tương tự thì thòa cấp cao phải tuân theo án lệ của Tòa Hoàng gia, Tòa phúc thẩm và Thượng Nghị viện Đối với nước có nhiều tiểu bang như Mĩ thì ở mỗi tiểu bang, các tòa án cấp thấp phải tuân theo án lệ của các tòa án cấp cao trong cùng tiểu bang đó. 17 Lê Mạnh Hùng, 2015, Án lệ trong hệ thống tòa án Australia lựa chọn nào cho Việt Nam trong việc phát triển án lệ?, Công ty Luật Minh Khuê, truy cập ngày 19 tháng 11 năm 2015, < https://luatminhkhue.vn/kien- thuc-luat-hinh-su/an-le-trong-he-thong-toa-an-australia-lua-chon-nao-cho-viet-nam-trong-viec-phat-trien- an-le-.aspx> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 19 2. NGUYÊN TẮC KHÔNG BUỘC PHẢI TUÂN THEO ÁN LỆ CỦA HỆ THỐNG TÒA ÁN KHÁC Khi các tòa án thuộc hệ thống tòa án khác nhau thì tòa án cấp thấp không nhất thiết phải xử án theo quyết định của tòa án cấp cao trước đây. Lúc này quyết định của tòa án cấp cao chỉ mang tính tham khảo để có thể giúp giải quyết vấn đề tuy nhiên phán quyết của tòa án cấp cao tất nhiên sẽ mang giá trị thuyết phục cao hơn. Ví dụ: Ở Úc, theo học thuyết tiền lệ thì Tòa án Sơ thẩm thuộc tiểu bang New South Wales sẽ buộc phải tuân theo những phán quyết trước đây của Tòa án Phúc thẩm thuộc tiểu bang New South Wales nhưng nó không buộc phải tuân theo những quyết định của Tòa án Tối cao thuộc tiểu bang Victoria. Tuy nhiên phán quyết của tòa án tối cao thuộc tiểu bang Victoria sẽ có giá trị thuyết phục hơn so với bản án của tòa cấp thấp hơn thuộc tiểu bang Victoria đối với tòa án thuộc tiểu bang New South Wales khi đưa ra một bản án đối với một vụ án tương tự. 3. NGUYÊN TẮC PHẢI DỰA VÀO CƠ SỞ PHÁP LÝ Khi nói về nguyên tắc này cần đề cập đến cụm từ “Ratio decidendi”. Cụm từ này theo tiếng Latin có nghĩa là lý do đưa ra quyết định, hay là “quy tắc pháp lý của vụ kiện” do thẩm phán đưa ra để biện luận cho phán quyết của mình. Trong trường hợp có nhiều thẩm phán cùng xét xử và mỗi thẩm phán đều đưa ra lý do phán quyết, lý do nào được đa số thẩm phán đưa ra sẽ là ratio. Nếu không lý do nào được đa số thẩm phán đưa ra, sẽ không có án lệ phải tuân theo đối với tòa án sau này. Nếu các thẩm phán đưa ra hai hay nhiều hơn quy tắc pháp lý, thì mỗi quy tắc pháp lý đó đều tạo nên một ratio decidendi bắt buộc phải tuân theo trong tương lai18. Nói một cách ngắn gọn hơn thì đây chính là phần cơ sở pháp lý hay chứng cứ pháp lý của một vụ án và chỉ cần là án lệ thì bắt buộc không thể thiếu phần này được. 18 Nguyễn Đức Lam, 2011, Các khái niệm về án lệ ở Úc, Văn phòng Luật sư Trương Anh Tú, truy cập ngày 19 tháng 11 năm 2015, < AN-LE-O-UC/pageid/101/ctl/2/itemid/86605> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 20 4. NGUYÊN TẮC THAM KHẢO ĐỐI VỚI PHẦN BÌNH LUẬN Những nhận định hoặc quyết định của tòa án trước đó đối với một vụ án không dựa trên cơ sở pháp lý mà chỉ dựa trên cơ sở bình luận của thẩm phán sẽ không có giá trị bắt buộc tòa án cấp dưới phải tuân thủ và được gọi là những “Obiter dictum”. Theo tiếng Latin thì cụm từ này nghĩa là “Một lời nhận xét ngẫu nhiên”, đây là phần bình luận của thẩm phán trong bản án. Nó chính là lời nhận xét, bình luận, ý kiến phụ của thẩm phán, không có giá trị bắt buộc, không mang nội dung trực tiếp của vụ tranh chấp, và không thể viện dẫn như một tiền lệ. Có hai loại obiter dictum: loại thứ nhất là các quy tắc được thẩm phán đưa ra mà không dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, loại thứ hai là các quy tắc pháp lý do thẩm phán đưa ra dù đã dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, nhưng không phải là cơ sở của quyết định tòa án, ví dụ như quy tắc do thẩm phán thiểu số đưa ra19. Mặc dù không có tính bắt buộc nhưng đôi khi Obiter dictum vẫn rất đáng tin cậy như Ratio decidendi và được áp dụng tùy theo uy tín của thẩm phán, cấp bậc của tòa án, bối cảnh, tình huống của vụ án. 5. NGUYÊN TẮC HIỆU LỰC BẤT KỂ THỜI GIAN Đối với án lệ, cho dù thời gian có là bao lâu đi nữa thì tiền lệ đó vẫn không thay đổi. Theo nguyên tắc này, cho dù tiền lệ đó đã xảy ra hàng trăm năm thì cho đến nay nếu gặp sự việc tương tự vẫn có thể áp dụng để đưa ra phán quyết cho vụ án một cách bình thường. Thậm chí, thời gian càng lâu thì tiền lệ đó càng có tính thuyết phục cao chứ không hề bị mai một lỗi thời khác so với hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, án lệ càng mới thì tính giải thích càng cao. Tuy nhiên, nói thế không có nghĩa là các án lệ không thể bị loại bỏ. Công việc loại bỏ các án lệ dài dòng, lạc hậu này thường do toà án cấp cao nhất của các quốc gia thực hiện. Điều này khiến cho việc vận dụng pháp luật trở nên mềm dẻo hơn, hạn chế sự cứng nhắc của nguyên tắc. 19 Nguyễn Đức Lam, 2011, Các khái niệm về án lệ ở Úc, Văn phòng Luật sư Trương Anh Tú, truy cập ngày 19 tháng 11 năm 2015, < AN-LE-O-UC/pageid/101/ctl/2/itemid/86605> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 21 CHƯƠNG 4 Ý NGHĨA VÀ HẠN CHẾ CỦA ÁN LỆ 1. Ý NGHĨA CỦA ÁN LỆ 1.1. Lấp đầy các “lỗ hỗng pháp lý”20 Xã hội luôn luôn vận động và phát triển dẫn đến các vấn đề trong cuộc sống cũng ngày càng trở nên phức tạp và mới mẻ hơn. Trong khi đó, các văn bản pháp luật lại mang tính ổn định trong một thời gian khá dài nên đôi lúc lại không đầy đủ và hợp lý để giải quyết tất cả các vấn đề tranh chấp trong xã hội. Cho nên án lệ đã trở thành một công cụ hữu ích để giải quyết các vấn đề này. Án lệ mang đậm “hơi thở của cuộc sống”21, vì hình thành từ thực tế (từng vụ án cụ thể) cho nên tiền lệ pháp có thể thay đổi theo sự thay đổi của thời gian, điều đó thể hiện tính linh hoạt, mềm dẻo của tiền lệ pháp, phù hợp với sự thay đổi nhanh chóng của xã hội. Ví dụ như, khi các quy tắc án lệ của một nước sử dụng thông luật không đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết một tranh chấp nào đó, thì các thẩm phán sẽ tìm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Việc này sẽ nhanh chóng hơn và kịp thời hơn việc phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất chậm chạp và phức tạp. 1.2. Tạo ra sự công bằng và chống oan sai22 Có một nguyên tắc mà đến nay đã trở thành tiêu chí chung ở hầu hết các nước: Trong cùng một quốc gia, không thể xử những vụ án giống nhau bằng những bản án khác nhau. Áp dụng án lệ là cách để nguyên tắc này được thể hiện rõ ràng nhất. Bởi lẽ, những lập luận, phán quyết có tính chuẩn mực của tòa án trong một vụ việc cụ thể được vận dụng để giải quyết một vụ việc cụ thể khác, bảo đảm rằng những vụ việc như nhau được giải quyết giống nhau, đảm bảo áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử. 20 Đinh Văn Mậu và Phạm Hồng Thái, 2001, Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Đà Nẵng: Nhà xuất bản Tổng hợp. 21 Nguyễn Văn Nam. 2003, Án lệ và hệ thống Tòa án nước Anh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 02/2003. 22 Triệu Quang Khánh, 2006, Việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 7 (79) tháng 7/2006, tr. 51. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 22 Mặt khác, án lệ cũng giúp cho tình trạng oan sai, chạy án trở nên hiếm xảy ra hơn vì hai bản án giống nhau phải được xử lý giống nhau cũng như không có tình trạng xử nặng hơn hay nhẹ hơn bản án trong quá khứ đã được xử lý. Đối với các đương sự, khi tiếp cận án lệ họ tự hình dung ra vụ việc của mình sẽ đến đâu để tự quyết định có mời luật sư hay không, theo đuổi vụ việc hay không, họ cũng không ấm ức với phán quyết của tòa vì cho rằng mình bị xử sai vì vụ việc như họ thì đều được giải quyết giống nhau cả. Điều đó thúc đẩy sự ổn định, chắc chắn và có thể dự đoán trước được của pháp luật, thúc đẩy sự công khai, minh bạch trong hệ thống pháp luật. 3. Giải thích pháp luật và cải tạo luật Án lệ tạo điều kiện cho thẩm phán có thể đưa ra những quan điểm tư tưởng, đường lối mới trong việc áp dụng pháp luật để phù hợp với thực tế. Ngoài ra, khi mà các bộ luật không thể dự đoán trước được tất cả các vấn đề tranh chấp của xã hội trong tương lòa, thì các quy tắc án lệ sẽ là nguồn tư liệu quý giá cho việc cải cách luật sau này23, lấp đầy khoảng cách giữa bộ lực mới và bộ luật cũ một cách chi tiết và đầy đủ nhất. 2. HẠN CHẾ CỦA ÁN LỆ Án lệ khá cứng nhắc24 vì trong quá trình xét xử, tính chất mỗi vụ án không hoàn toàn giống nhau, nhưng thẩm phán bắt buộc phải tuân theo tiền lệ trước đó. Ngoài ra, việc áp dụng án lệ có thể khiến các thẩm phán bị lệ thuộc, vô cảm và áp dụng máy móc các quy định trong án lệ vào những vụ án cụ thể và trở thành một lực cản vô hình đối với sự sáng tạo của thẩm phán. Thẩm phán sẽ gặp khó khăn khi sử dụng án lệ vì khối lượng án lệ tăng theo thời gian, thông qua các quyết định của tòa án và bản án25. Ngoài ra, án lệ được hình thành từ các bản án riêng lẻ của những tình tiết của mỗi vụ việc vì vậy nó không mang tính tính thống nhất và hệ thống cao như luật thành văn nên cũng gây ra khá nhiều khó khăn cho việc áp dụng án lệ. Cho nên, việc áp dụng án lệ có hợp lý hay không,điều này phụ thuộc rất nhiều vào trình độ của thẩm phán. 23 Nguyễn Mạnh Bách, 2004, Luật Dân sự Việt Nam, Hà Nội: Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr. 64. 24 Bogdan, M. 2002, Comparative law, Nhà xuất bản Kluwer, Norstedts Juridik, Tano, tr. 92. 25 Đinh Văn Quế, 1999, Pháp luật thực tiên và án lệ, Đà Nẵng : Nxb. Đà Nẵng, tr. 304. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 23 Phần III. ÁN LỆ VỚI TÌNH HÌNH THỰC TIỄN THẾ GIỚI VÀ VIỆT NAM CHƯƠNG 5 ÁN LỆ TRONG CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT 1. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG DÂN LUẬT Thực tế cho thấy, án lệ ở các nước theo hệ thống Dân luật vẫn được thừa nhận như một loại nguồn pháp luật, nhưng ở mỗi quốc gia, vai trò của nó rất khác nhau. Mục đích của sự ra đời án lệ là để thống nhất pháp luật và đường lối xét xử. Trong khi đó, hệ thống tòa án của các nước châu Âu lục địa là một hệ thống phi tập trung và được chuyên môn hoá cao nên không cần sự thống nhất thông qua án lệ của tòa cấp cao26. Vì thế mà án lệ có một vị trí khá thấp ở các nước châu Âu lục địa. Tuy nhiên, việc này không đồng nghĩa là phán quyết của các thẩm phán là đáng tin cậy. Do tính đề cao phát điển hoá, mọi quy định đều phải được ghi trong luật nên là cho các bộ luật quá đồ sộ và khá trừu tượng, trong khi lại được áp dụng cho mọi tình huống pháp lý nảy sinh. Sự đề cao tính học thuật và pháp điển hoá cũng ảnh hưởng không tốt tới chất lượng thẩm phán. Ý chí của thẩm phán được tôn trọng là một trong các lí do khiến các thẩm phán Anh – Mỹ được đào tạo bài bản hơn, được trang bị lí luận vững vàng hơn các thẩm phán trẻ tuổi, ít kinh nghiệm ở châu Âu. Tuy nhiên, theo dòng thời gian, cùng với quá trình phát triển, tình hình này đã thay đổi một cách căn bản. Bằng chứng là ở nhiều nước châu Âu hiện nay, vị trí, vai trò của án lệ đã được cải thiện đáng kể. Ở Tây Ban Nha, Thụy Sĩ, vai trò kiến tạo luật của tòa án cũng như kinh nghiệm xét xử rất được coi trọng. Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ quy định: “Trường hợp không tìm thấy quy phạm thích ứng trong văn bản pháp luật, thẩm phán cần 26 Đào Trí Úc, 2015, Án lệ: lịch sử, hiện tại và triển vọng phát triển ở Việt Nam, Phòng Tư pháp Tp. Tam Kỳ, Quảng Nam, < phat-trien-o-Viet-Nam-1487.html> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 24 căn cứ vào luật tập quán hiện hữu để giải quyết vấn đề và quyết định trên cơ sở quy tắc do mình tạo ra theo tinh thần tự đặt mình vào vị trí của nhà lập pháp”.27 Một số nước châu Âu như Đức, Đan Mạch, Hy Lạp, Ý, Nauy, Phần Lan, Thụy Điển, Hà Lan không có sự thừa nhận chính thức nhưng trên thực tế thì án lệ được xây dựng, án lệ tồn tại và án lệ được áp dụng. Tại các quốc gia đó, tòa án tối cao có vai trò lớn trong việc bảo đảm và hướng dẫn áp dụng pháp luật, giải thích pháp luật và các tòa án cấp dưới vẫn coi các quyết định của tòa án tối cao như là án lệ khi giải quyết những vấn đề pháp lý mà chưa có căn cứ trong pháp luật thực định của nhà nước. Nói về vị trí, vai trò của án lệ của các quốc gia châu Âu lục địa, có thể tóm gọn trong ba nhận xét sau đây: 1- Ở một số nước, án lệ không được thừa nhận chính thức và hạn chế sử dụng trong thực tiễn xét xử; số quốc gia này càng ngày càng ít đi. 2- Ở nhiều nước, án lệ không được thừa nhận chính thức nhưng được dùng rộng rãi. 3- Ở một số nước, án lệ được thừa nhận chính thức và được sử dụng khá phổ biến trong thực tiễn xét xử và có vị trí ngang với luật thực định. Như vậy có thể thấy rằng, án lệ của các tòa án ở các nước thuộc hệ thống Dân luật đã và đang được hình thành và phát triển trên cơ sở và trong một khuôn khổ nhất định định. Do đó, chỉ có thể hiểu được chính xác vai trò của án lệ ở các nước này khi ta đặt nó trong mối liên hệ với pháp luật thực định. Chính vì vậy, hoạt động kiến tạo luật của các tòa án được diễn ra thông qua hoạt động giải thích pháp luật thực định, thông qua chức năng giải thích pháp luật của tòa án. 2. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG THÔNG LUẬT Nhìn chung, các quốc gia trong hệ thống thông luật đều từng là thuộc địa của Anh hoặc chịu ảnh hưởng lớn của Anh. Vì thế mà các đặc điểm của hệ thống pháp luật ở các quốc gia này có sự tương đồng nhất định với hệ thống thông luật ở Anh. 27 Đào Trí Úc, 2015, Án lệ: lịch sử, hiện tại và triển vọng phát triển ở Việt Nam, Phòng Tư pháp Tp. Tam Kỳ, Quảng Nam, < phat-trien-o-Viet-Nam-1487.html> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 25 Nguyên tắc Stare Decisis - tiền lệ phải được tôn trọng, có thể khái quát hoát tầm quan trọng của án lệ trong hệ thống thông luật thông qua ba nội dung cơ bản của tính bắt buộc áp dụng án lệ28: 1- Bản án và quyết định của Thượng nghị viện (kể từ năm 2009 là của Tòa án tối cao) tạo thành án lệ bắt buộc đối với mọi tòa án, không có ngoại lệ. 2- Bản án và quyết định của Tòa phúc thẩm có hiệu lực của án lệ bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới. 3- Bản án và quyết định của tòa án cấp trên có hiệu lực án lệ bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới. Như đã nói, trong những thập niên gần đây, quy tắc Stare decisis ở Anh đã bớt đi tính cứng nhắc của nó, nghĩa là Tòa án tối cao đã đưa ra quan điểm có thể thay đổi án lệ của chính mình khi cần thiết với mục đích tạo không gian cho sự phát triển linh hoạt của pháp luật. Theo đó, giống như quan điểm của Tòa án tối cao Hoa Kỳ, Tòa án tối cao Anh tự cho mình quyền không bắt buộc tuân theo án lệ có trước của chính mình. Các Tòa phúc thẩm Anh cũng đưa ra nguyên tắc về khả năng không nhất thiết phải tuân theo án lệ trước đó của mình trong ba trường hợp: thứ nhất, khi tòa cấp trên cho là án lệ trước đó của mình có thể đã được đưa ra do có sơ suất, thiếu sự cẩn trọng cần thiết nên có thể không còn phù hợp với tình hình mới; thứ hai, án lệ này có nội dung tỏ ra không còn phù hợp cho việc quyết định về vấn đề tương ứng của Tòa án tối cao nảy sinh sau khi có án lệ này; thứ ba, khi có một đạo luật thực định được ban hành có giá trị thay thế nó hoặc nó bị Ủy ban Tư pháp của Hội đồng Cơ mật bác bỏ. 28 Đào Trí Úc, 2015, Án lệ: lịch sử, hiện tại và triển vọng phát triển ở Việt Nam, Phòng Tư pháp Tp. Tam Kỳ, Quảng Nam, < phat-trien-o-Viet-Nam-1487.html> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 26 CHƯƠNG 6 SỰ PHÁT TRIỂN CỦA ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM 1. CHỦ TRƯƠNG PHÁT TRIỂN ÁN LỆ CỦA ĐẢNG Như đã nói, khi một bản án trở thành án lệ thì không phải toàn bộ nội dung bản án mà chỉ những nội dung chứa đựng những lập luận để giải thích về những vấn đề, sự kiện pháp lý, chỉ ra nguyên tắc hoặc quy phạm pháp luật cần áp dụng hoặc là lý do để tòa án đưa ra phán quyết mới có giá trị áp dụng để giải quyết những vụ án tương tự trong tương lai nhằm bảo đảm nguyên tắc các vụ án giống nhau phải được xét xử và phán quyết như nhau. Đồng thời, kinh nghiệm ở các nước theo hệ thống Dân luật và kết hợp hai hệ thống, án lệ thường được dùng để giải thích luật thành văn hoặc đưa ra các giải pháp về pháp luật khi vấn đề đó chưa được luật định hoặc không được giải thích rõ ràng. Với ý nghĩa và giá trị đã được thừa nhận của án lệ theo kinh nghiệm quốc tế nêu trên, việc áp dụng án lệ ở Việt Nam giúp toà giải quyết các khó khăn, vướng mắc trong công tác xét xử, khắc phục tình trạng quá tải và chậm ban hành văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luâṭ, đặc biệt là trong bối cảnh đòi hỏi của người dân và xã hội đối với công tác tòa án ngày càng cao, việc áp dụng án lệ chính là phương thức hiệu quả để khắc phục các khiếm khuyết của pháp luật, bảo đảm tính thống nhất trong xét xử, ổn định, minh bạch và tiên liệu được trong các phán quyết của tòa án, qua đó có tác dụng hướng dẫn các hành vi ứng xử không chỉ đối với các bên trong vụ án, mà còn đối với cả cộng đồng xã hội. Nhờ nhận thức đó, trong quá trình thực hiện nhiệm vụ cải cách tư pháp, Đảng ta đã đưa ra quan điểm phải phát triển án lệ trong Nghị quyết số 48-NQ/TW, ngày 24-5-2005, của Bộ Chính trị “Về Chiến lược hoàn thiện hệ thống pháp luật định hướng đến năm 2020”, và giao cho Tòa án Nhân dân tối cao nhiệm vụ phát triển án lệ được nêu rõ trong Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 2-6-2005, của Bộ Chính trị “Về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, theo đó,“Tòa án Nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Ban Cán sự Đảng Tòa án Nhân dân tối cao đã chủ động, tích cực triển khai việc nghiên cứu và xây dựng Đề án Phát triển án lệ của tòa án nhân dân. Các kết quả nghiên TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 27 cứu về án lệ đã được Tòa án Nhân dân tối cao tổng hợp, thể hiện trong Dự án Luật Tổ chức tòa án nhân dân (sửa đổi) trình Quốc hội xem xét, thông qua29. 2. TIẾN TRÌNH CHO SỰ HÌNH THÀNH ÁN LỆ Ở VIỆT NAM 2.1. Thể chế hoá án lệ Ngày 24-11-2014, tại Kỳ họp thứ 8, Quốc hội khóa XIII đã thông qua Luật Tổ chức tòa án nhân dân. Đây là một trong những đạo luật quan trọng về tổ chức, chức năng, nhiệm vụ của hệ thống tòa án nhân dân - một thiết chế thực hiện quyền tư pháp quốc gia thuộc bộ máy nhà nước theo tinh thần Hiến pháp năm 2013. Trong đó, có quy định về Tòa án Nhân dân tối cao là thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử. Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 đã thể chế hóa các quan điểm, chủ trương của Đảng về cải cách tư pháp, làm cho hoạt động tư pháp mà trọng tâm là hoạt động xét xử được tiến hành có hiệu quả và hiệu lực cao. Tại điểm c, khoản 2, Điều 22 Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 quy định Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao có nhiệm vụ “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các tòa án, tổng kết, phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”. Tại khoản 5, Điều 27 Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 quy định một trong những nhiệm vụ, quyền hạn của Chánh án Tòa án Nhân dân tối cao là “Chỉ đạo việc tổng kết thực tiễn xét xử, xây dựng và ban hành nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử; tổng kết, phát triển án lệ, công bố án lệ”. 2.2. Tiến trình chọn lọc và công bố án lệ Tại phiên họp ngày 19/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao, có sự tham dự của đại diện lãnh đạo Viện kiểm sát Nhân dân tối cao và đại diện lãnh đạo Bộ Tư pháp, Hội đồng Thẩm phán đã thông qua Nghị quyết về quy trình lựa chọn, công 29 Trương Hoà Bình, 2015, Thực hiện tốt nhiệm vụ phát triển án lệ, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong hoạt động xét xử của Tòa án nhân dân, Tạp chí Cộng sản, xem ngày 27 tháng 12 năm 2015, < trien-an-le-bao-dam-ap.aspx> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 28 bố và áp dụng án lệ. Ngày 28/10/2015, thay mặt Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao, Chánh án Tòa án Nhân dân tối cao Trương Hòa Bình đã ký ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Cũng trong buổi họp báo, ông Chu Thành Quang (phó vu ̣trưởng Vu ̣Pháp chế và quản lý khoa hoc̣ TAND tối cao) cho biết “Án lệ gần như có giá trị bắt buộc. Tôi nói gần như chứ không phải tuyệt đối. Tuy nhiên, trong trường hợp tòa án không áp dụng án lệ mà không nói rõ lý do thì người dân có thể kháng cáo đối với bản án đó”30. Cũng theo nghị quyết, án lệ được lựa chọn phải đáp ứng ba tiêu chí: chứa đựng lập luận để làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau, có tính chuẩn mực và có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử...31 Phó Chánh án TANDTC Nguyễn Sơn khẳng định, để bảo đảm chất lượng và giá trị pháp lý của án lệ thì việc ban hành án lệ đã được tiến hành thông qua một quy trình hết sức chặt chẽ từ khâu rà soát, phát hiện, đề xuất phát triển thành án lệ đến lấy ý kiến, tư vấn, thông qua, công bố án lệ; đồng thời đưa ra được các tiêu chí lựa chọn bản án, quyết định để phát triển thành án lệ, nguyên tắc áp dụng án lệ trong xét xử để bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp, bảo đảm việc áp dụng thống nhất trong thực tiễn.32 30 Tâm Lụa , 2015, Áp dụng án lệ để tránh oan sai, Báo Tuổi Trẻ, xem ngày 28 tháng 12 năm 2015, < sai/999502.html> 31 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ 32 Trần Minh Giang, 2015, Công bố Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ, Báo Công lý, xem ngày 29 tháng 12 năm 2015, < dong-toa-an/tieu-diem/cong-bo-nghi-quyet-cua-hoi-dong-tham-phan-tandtc-ve-quy-trinh-lua-chon-cong- bo-va-ap-dung-an-le-121602.html> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 29 Phần IV. MỞ RỘNG CHƯƠNG 7 SO SÁNH THÔNG LUẬT VÀ DÂN LUẬT 1. VỀ NGUỒN GỐC Về nguồn gốc hình thành, Dân luật có nền tảng bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của Pháp và một số nước lục địa châu Âu – những nước có hệ thống pháp luật của các nước này đều chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật La Mã. Thông luật lại có có nguồn gốc hình thành ở Anh, sau này phát triển ở Mĩ và những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây. Đây là hệ thống pháp luật phát triển từ những tập quán (custom), hay còn được gọi là hệ thống pháp luật tập quán, hay hệ thống pháp luật coi trọng tiền lệ (precedents/ judge made law) và không ảnh hưởng sâu sắc và gắn bó mật thiết với những nguyên tắc của luật dân sự La Mã như pháp luật lục địa. Tuy nhiên cả hai hệ thống pháp luật này đều ít nhiều đều thừa hưởng sự giàu có và tính chuẩn mực của thuật ngữ pháp lý La Mã. Ví dụ : stare decisis (Phán quyết của Tòa án trước đó phải được công nhận như tiền lệ); pacta sunt servandas (Hợp đồng phải được tôn trọng). 2. VỀ HÌNH THỨC PHÁP LUẬT Dân luật quan niệm rằng luật pháp là phải từ các chế định cụ thể, tức là các nguyên tắc và các quy định được ghi trong các điều lệ và đạo luật33, không chịu ảnh hưởng bởi tiền lệ, cho nên các điều lệ và đạo luật được lưu hành một cách rộng rãi, trong khi đó án lệ được tạo thành chỉ đóng vai trò thứ yếu trong hệ thống luật pháp này. Ngược lại với Dân luật, Thông luật, với quan niệm Luật pháp được hình thành từ tập quán34, tức là tiền lệ pháp được hình thành và phát triển từ các bản án, quyết định của 33 Rene, D. 2003, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nhà xuất bản Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. 34 Bell, G. 1996, The U.S. Legal Traditions in the Westerrn Legal Systems, New York: Foundation Press. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 30 tòa án, trước khi có các văn bản quy phạm pháp luật cụ thể và vẫn tiếp tục được áp dụng khi đã có các văn bản quy phạm pháp luật. 3. VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN Vai trò chính của tòa án trong hai hệ thống Thông luật và Dân luật khác nhau một cách rõ ràng. Với Thông luật, vai trò chính của tòa án là làm luật35 thông qua các phán quyết với các bản án và tòa án cũng xem như là cơ quan làm luật thứ hai ngoài nghị viện. Ngoài ra, các tòa án không chỉ quyết định các vấn đề tranh cãi giữa các bên liên quan, mà còn đưa ra hướng dẫn làm sao để giải quyết các vụ án tương tự trong tương lai. Việc giải thích pháp luật này của tòa án trong vụ việc cụ thể có sự ràng buộc tới các tòa án khác thấp hơn. Chính vì vậy, khi có một tranh chấp xảy ra thì tòa án sẽ xem lại quyết định tiền lệ của tòa án trước. Nếu như vụ việc tương tự đã được giải quyết trong quá khứ thì tòa án sẽ bị ràng buộc bởi các quyết định mà các tòa án trước đã đưa ra. Còn nếu vụ việc này chưa có tiền lệ thì quyết định của tòa án lúc này được xem như là tiền lệ đầu tiên và ràng buộc các tòa án trong tương lai sẽ phải tuân theo tiền lệ này. Trong khi đó, tòa án trong hệ thống Dân luật có vai trò chính là quyết định các vụ việc bằng cách áp dụng và giải thích các quy tắc tiêu chuẩn pháp luật36. Bởi lẽ, hệ thống Dân luật dựa vào học thuyết phân chia quyền lực – người lập pháp sẽ ban hành nên pháp luật, còn tòa án sẽ áp dụng chúng vào từng trường hợp cụ thể. Bên cạnh đó, bởi vì tòa án Dân luật không tuân theo tiền lệ pháp, cho nên phán quyết của tòa án không ràng buộc phán quyết của toàn án ở các cấp nhỏ hơn, và cũng không có gì bất ngờ khi hai vụ án giống nhau nhưng tòa án lại có những phán quyết trái ngược nhau. Điều này cũng đồng nghĩa với việc tòa án có nghĩa vụ giải thích luật trong bộ luật nhưng không bị ràng buộc bởi giải thích của tòa án trước và tòa án không có vai trò sáng tạo ra pháp luật trong hệ thống Dân luật. 35 Postema, G.J. 2004, Philosogy of the common law, Oxford: The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosogy of Law, Oxford. 36 Rene, D. 2003, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nhà xuất bản Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 31 4. LUẬT TƯ VÀ LUẬT CÔNG Sự khác biệt tiếp theo giữa hệ thống Dân luật và hệ thống Thông luật là về sự phân chia giữa luật công và luật tư. Trong khi ở hệ thống Thông luật thì không có sự phân chia, thì trong hệ thống Dân luật lại chia thành hai phần rõ rệt. Một bên là luật công (public law) và luật tư (private law). Công pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ về tổ chức và hoạt động của cơ quan nhà nước, những quan hệ mà một bên tham gia là các cơ quan nhà nước37. Còn tư pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ liên quan đến các cá nhân, tổ chức khác38. 5. VAI TRÒ CỦA BỒI THẨM ĐOÀN, THẨM PHÁN VÀ LUẬT SƯ Trong hệ thống Dân luật không có bồi thẩm đoàn, thẩm phán có vai trò quyết định, còn trong hệ thống Thông luật, quyền quyết định lại thuộc về bồi thẩm đoàn. Chính vì vậy, ngoài hiến pháp, các bộ luật và thẩm phán, thì quyết định của bồ thẩm đoàn cũng là một nguồn sáng tạo luật pháp trong hệ thống Thông luật. Ở hầu hết các nước Thông luật, thành viên của bồi thẩm đoàn là các công dân có đủ năng lực, từ 18 tuổi trở lên, được lựa chọn ngẫu nhiên trong dân chúng tại địa phương nơi tiến hành xử án. Bên cạnh đó, thẩm phán ở các nước theo Dân luật chỉ tham gia việc xét xử chứ không hề tham gia vào quá trình Lập pháp. Mặt khác, tại các quốc gia theo Thông luật thì thẩm phán còn có vai trò tham gia sáng tạo ra án lệ, tạo ra các chế định, quy phạm pháp luật . Về việc đào tạo thẩm phán, ở các nước theo Dân luật, các thẩm phán được đào tạo và thăng tiến một cách độc lập so với luật sư. Ví dụ như ở Pháp có một trường đào tạo chuyên nghiệp dành cho thẩm phán. Tuy nhiên, ở các nước theo thông luật như Anh, Mỹ thì thẩm phán phải được lựa chọn từ các luật sư có tài năng, kể cả danh tiếng. Một trường hợp điển hình như tại Anh, luật sư trẻ mới ra trường không thể trở thành thẩm phán mà chỉ có những luật sư thực hành đã có ít nhất 10 năm kinh nghiệm và được kính trọng mới được bổ nhiệm để trở thành thẩm phán. 37 Rene, D. 2003, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nhà xuất bản Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. 38 Rene, D. 2003, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nhà xuất bản Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 32 Trong Thông luật, do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền thống coi trọng chứng cứ nên luật sư rất được coi trọng vì thắng thua của một vụ kiện phụ thuọc phần lớn vào tài năng của luật sư. Trong khi đó, hệ thống dân luật lại do văn bản qui phạm pháp luật là nguồn chủ yếu, đồng thời do thông lệ "án tại hồ sơ" - quá trình điều tra phụ thuộc phần lớn vào kết quả của cơ quan điều tra do vậy luật sư ban đầu ít được coi trọng như các nước theo hệ thống Thông luật. TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 33 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bell, G. 1996, The U.S. Legal Traditions in the Westerrn Legal Systems, New York: Foundation Press. 2. Bogdan, M. 2002, Comparative law, Nhà xuất bản Kluwer, Norstedts Juridik, Tano. 3. Chisholm, R. và G. Neitheim. 1997, Undersatanding Law, Butter worths. 4. Đào Trí Úc, 2015, Án lệ: lịch sử, hiện tại và triển vọng phát triển ở Việt Nam, Phòng Tư pháp Tp. Tam Kỳ, Quảng Nam, < phap/An-le-lich-su-hien-tai-va-trien-vong-phat-trien-o-Viet-Nam-1487.html> 5. Đắc Minh, 2013, Những điều kiện để một bản án trở thành án lệ, Báo Mới, xem ngày 30 tháng 11 năm 2015, < ban-an-tro-thanh-an-le/c/10156325.epi> 6. Đinh Văn Mậu và Phạm Hồng Thái, 2001, Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Đà Nẵng: Nhà xuất bản Tổng hợp. 7. Đinh Văn Quế, 1999, Pháp luật thực tiên và án lệ, Đà Nẵng : Nhà xuất bản Đà Nẵng, trang 304. 8. Đỗ Thành Trung, 2013, Án lệ: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Trường Đại học Luật Tp.HCM, truy cập 29 tháng 11 năm 2015, < hoc/chi-tiet/120/154> 9. Fromont, M. 2001, Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới, Trương Quang Dũng dịch, Nguyễn Văn Bình hiệu đính, Hà Nội: Nhà xuất bản Tư pháp. 10. Lê Mạnh Hùng, 2015, Án lệ trong hệ thống tòa án Australia lựa chọn nào cho Việt Nam trong việc phát triển án lệ?, Công ty Luật Minh Khuê, truy cập ngày 19 tháng 11 năm 2015, <https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-hinh-su/an-le-trong-he- thong-toa-an-australia-lua-chon-nao-cho-viet-nam-trong-viec-phat-trien-an-le- .aspx> TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 34 11. Lưu Tiến Dũng, 2014, Các trường phái án lệ trên thế giới – Mô hình nào cho Việt Nam, Luật sư Việt Nam Online, xem ngày 29 tháng 11 năm 2015, < nao-cho-Viet-Nam-Ky-I-An-le-mang-tinh-rang-buoc-ap-dung-170/> 12. Nguyễn Đức Lam, 2011, Các khái niệm về án lệ ở Úc, Văn phòng Luật sư Trương Anh Tú, truy cập ngày 19 tháng 11 năm 2015, < AN-LE-O-UC/pageid/101/ctl/2/itemid/86605> 13. Nguyễn Lâm, 2006, "House" hay "Home" và tầm minh triết của pháp luật, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 13 (78) tháng 7/2006, tr. 26. 14. Nguyễn Mạnh Bách, 2004, Luật Dân sự Việt Nam, Hà Nội: Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr. 64. 15. Nguyễn Thanh Trí. 2007, Nguyên tắc lập luận hợp lý và nguyên tắc vi phạm mặc nhiên trong pháp luật cạnh tranh, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2007, trang 52-62. 16. Nguyễn Văn Nam, 2003, Án lệ và hệ thống Tòa án nước Anh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 02/2003. 17. Nguyễn Văn Nam, Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội. 18. Postema, G.J. 2004, Philosogy of the common law, Oxford: The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosogy of Law, Oxford. 19. Rene, D. 2003, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nhà xuất bản Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. 20. Tâm Lụa , 2015, Áp dụng án lệ để tránh oan sai, Báo Tuổi Trẻ, xem ngày 28 tháng 12 năm 2015, < luat/20151109/ap-dung-an-le-de-tranh-oan-sai/999502.html> 21. Trần Minh Giang, 2015, Công bố Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ, Báo Công lý, xem ngày 15 tháng 11 năm 2015, < TIỂU LUẬN ÁN LỆ - LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN 35 quyet-cua-hoi-dong-tham-phan-tandtc-ve-quy-trinh-lua-chon-cong-bo-va-ap- dung-an-le-121602.html> 22. Trần Vũ Hải, 2015, Tìm hiểu Luật tổ chức Toà án nhân dân 2014, Ezlaw Blog, xem ngày 30 tháng 12 năm 2015, < to-chuc-toa-nhan-dan-nam.html> 23. Triệu Quang Khánh, 2006, Việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 7 (79) tháng 7/2006, tr. 51. 24. Trương Hoà Bình, 2015, Thực hiện tốt nhiệm vụ phát triển án lệ, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong hoạt động xét xử của Tòa án nhân dân, Tạp chí Cộng sản, xem ngày 27 tháng 12 năm 2015, < hien-tot-nhiem-vu-phat-trien-an-le-bao-dam-ap.aspx> 25. Luật Tổ chức Toà án nhân dân 2014 do Quốc hội thông qua ngày 24-11-2014, tại Kỳ họp thứ 8, Quốc hội khóa XIII. 26. Black's Law Dictionary, 1979, 5th edition, tr.1059. 27. Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 2-6-2005, Bộ Chính trị “Về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020” 28. Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. 29. Pratice Statement (Judicial Precendent), 1966. W.L.R. 226, HL.