Bài tập học kì môn luật lao động

Phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nói chung là tổng hợp những yêu cầu pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng được lập đúng bản chất đích thực của nó. Đây là những điều kiện cần và cũng là tiền đề pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng được xác lập hợp pháp và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên. Đối với hợp đồng lao động thì điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động là tổng hợp các quy định của pháp luật về hợp đồng lao động mà khi các bên tham gia ký kết hợp đồng lao động phải tuân theo. Nếu các bên tuân thủ theo các yêu cầu này thì hợp đồng lao động đó có hiệu lực còn nếu các bên vi pham một trong các điều kiện này thì hợp đồng lao động vô hiệu. Các điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực là những yêu cầu pháp lý phải được tuân thủ khi xác lập, giao kết hợp đồng mà nếu thiếu các điều kiện đó thì hợp đồng đương nhiên vô hiệu hoặc có thể bị vô hiệu. Tuy cách tiếp cận vấn đề còn nhiều điểm khác nhau, nhưng theo em các điều kiện về chủ thể, ý chí tự nguyện của các bên tham gia hợp đồng, hình thức, nội dung của hợp đồng và là những yêu cầu pháp lý bắt buộc phải tuân thủ khi xác lập hợp đồng. Điều kiện về chủ thể. Chủ thể của hợp đồng lao động (hay chủ thể của quan hệ hợp đồng lao động) là những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng lao động (HĐLĐ), có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ HĐLĐ đó. Các quy định về chủ thể giao kết hợp đồng là những điều kiện mà chủ thể tham gia quan hệ đó phải có, đó là năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động. Về phía người lao động: Người lao động (NLĐ) phải có “ khả năng lao động ”. Khả năng lao động của người lao động được thể hiện qua năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Giáo trình Luật lao động Việt Nam – Trường ĐH Luật Hà Nội, tr 77. Năng lực pháp luật lao động của NLĐ là khả năng người nào đó được pháp luật quy định cho các quyền và buộc phải gánh vác những nghĩa vụ lao động, và được thể hiện thông qua hệ thống các quy định của pháp luật. Năng lực hành vi lao động là khả năng thực tế của NLĐ trong việc tạo ra, hưởng dụng các quyền gánh vác các nghĩa vụ lao động. Theo đoạn một Điều 6 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung: “ Người lao động là người ít nhất đủ 15 tuổi, có khả năng lao động và có giao kết hợp đồng lao động ”. Và theo đoạn một Điều 120 Bộ luật lao động: “ Cấm nhận trẻ em chưa đủ 15 tuổi vào làm việc, trừ một số ngành nghề và công việc do Bộ lao động – TB và XH quy định”. Qua hai quy định trên ta thấy, pháp luật nước ta quy định những người từ đủ 15 tuổi, có khả năng lao động (có sức khoẻ, có trình độ chuyên môn, khả năng nghề nghiệp), tự nguyện ký kết HĐLĐ và thực hiện những công việc mà pháp luật không cấm thì trở thành chủ thể của HĐLĐ. HĐLĐ với trẻ em dưới 15 tuổi với đối tượng là người lao động, ngoài những ngành nghề do bộ Lao động thương bình và xã hội quy định thì vô hiệu. Bộ luật lao động quy định với độ tuổi 15 bởi lẽ các nhà làm luật cho rằng độ tuổi 15 là độ tuổi mà cả trí lực và thể lực đã phát triển gần như hoàn toàn nên có thể sử dụng vào những công việc phù hợp với sức khỏe và trình độ. Hơn nữa dựa vào hoàn cảnh thực tế thời đó, do dân số ở nông thôn chiếm tỉ lệ cao, đời sống còn khó khăn nên gia đình tạo điều kiện cho con em đi học là rất ít, do đó khi đến tuổi nhận thấy có khả năng làm việc được thì sẽ cho đi làm, chỉ những ngành nghề mà không ảnh hưởng đến sự phát triển trí lực và thể lực. Theo đoạn hai Điều 120 BLLĐ sửa đổi bổ sung: “Đối với những ngành nghề và công việc được nhận trẻ em chưa đủ 15 tuổi vào làm việc, học nghề, tập nghề thì việc tiếp nhận và sử dụng trẻ em phải có sự đồng ý và theo dõi của cha mẹ hoặc người đỡ đầu”. Như vậy, đối với NLĐ là trẻ em chưa đủ 15 tuổi thù “ sự đồng ý của cha mẹ hoặc người đỡ đầu” hay người giám hộ hợp pháp là điều kiện bắt buộc để giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, đối với lao động là trẻ em dưới 15 tuổi thì chỉ được làm những công việc đơn giản, không ảnh hưởng đến sự phát triển thể lực và trí lực của họ. Nếu không có sự đồng ý của những người luật định thì không thể giao kết hợp đồng với lao động đó được và đương nhiên nếu cứ giao kết hợp đồng thì đây là hợp đồng lao động vô hiệu do vi phạm pháp luật. Nếu sau khi hỏi ý kiến mà cha mẹ, người giám hộ hợp pháp đồng ý thì HĐLĐ có hiệu lực kể từ ngày ký kết ( khoản 1 Điều 33 BLLĐ). Việc pháp luật quy định những đối tượng dưới 15 tuổi vẫn là chủ thể của HĐLĐ đối với một số ngành nghề nhưng phải có sự đồng ý của cha mẹ, người giám hộ hợp pháp là thừa nhận khả năng lao động của những người dưới 15 tuổi và trách nhiệm bồi thường nếu thiệt hại xảy ra. Đối với người sử dụng lao động thì nhìn chung việc giao kết hợp đồng lao động là mang tính trực tiếp, không được uỷ quyền (trừ trường hợp được quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định 44/2003/NĐ-CP). Về phía người sử dụng lao động: Muốn tham gia quan hệ lao động thì đơn vị sử dụng lao động phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Giáo trình Luật lao động Việt Nam – Trường ĐH Luật Hà Nội, tr 81. Năng lực pháp luật lao động là khả năng được pháp luật quy định cho các quyền nhất định để có thể tham gia quan hệ pháp luật lao động. Năng lực hành vi của NSDLĐ là khả năng của NSDLĐ trong việc tạo lập, gánh vác các quyền và nghĩa vụ trong quá trình tuyển dụng lao động. Bộ luật lao động năm 1994 sửa đổi bổ sung không quy định rõ điều kiện về NSDLĐ, tuy nhiên trong thực tiễn có nhiều loại đơn vị sử dụng lao động đó là: Các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế; các cơ quan nhà nước; các tổ chức xã hội; các hợp tác xã; các cá nhân và hộ gia đình là người Việt Nam; các cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài và quốc tế trên lãnh thổ Việt Nam. Quy định chi tiết tại Khoản 1 Điều 2 Nghị Định 44/2003/ NĐ-CP ngày 9/5/2003. Như vậy, nhà nước ta cũng quy định những đối tượng khi sử dụng lao động bắt buộc phải ký kết hợp đồng, chỉ khi ký kết thì HĐLĐ mới có hiệu lực. Nếu các đối tượng trên khi sử dụng lao động mà không ký kết HĐLĐ thì hợp đồng mà các bên thoả thuận với nhau sẽ vô hiệu. Các trường hợp không áp dụng hợp đồng lao động quy định chi tiết tại khoản 2 Điều 2 Nghị định 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003. Những đối tượng trong các đơn vị sử dụng lao động kể trên có quyền ký kết HĐLĐ với người lao động là: Đối với các doanh nghiệp thì đó là giám đốc hoặc tổng giám đốc; Chủ hợp tác xã đối với hợp tác xã; đó là giám đốc liên hiệp hợp tác xã đối với liên hiệp hợp tác xã , đó là chủ hộ đối với hộ gia đình; đó là người đứng đầu của các cơ quan, tổ chức Việt Nam, nước ngoài, quốc tế tại Việt Nam, các văn phòng, chi nhánh đại diện của quốc tế hoặc nước ngoài tại Việt Nam (Trưởng chi nhánh, Trưởng văn phòng, Trưởng đại diện…); đó là cá nhân thì cá nhân phải từ đủ 18 tuổi trở lên và có khả năng trả công lao động. Đối với người sử dụng lao động, họ có thể trực tiếp hoặc uỷ quyền cho người khác ký kết trừ trường hợp người sử dụng lao động là hộ gia đình, cá nhân và trường hợp theo sự phân cấp quản lý nhân sự (ví dụ doanh nghiệp có 4 phó giám đốc, trong đó có một phó giám đốc phụ trách về nhân sự) thì sẽ không phải uỷ quyền. Tóm lại, điều kiện thứ nhất để hợp đồng lao động có hiệu lực là điều kiện về chủ thể. Để hợp đồng lao động có hiệu lực về chủ thể thì các bên chủ thể là người lao động và người sử dụng lao động phải đáp ứng các yêu cầu đó. Điều kiện về nguyên tắc ký kết. Với tư cách là một loại khế ước, hợp đồng lao động mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự đó là sự tự do, tự nguyện và bình đẳng các chủ thể trong quan hệ, được cụ thể trong Điều 398 Bộ luật dân sự 2005: “Nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự: Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 1, Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; 2, Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng”. Đây là nguyên tắc chung áp dụng cho mọi trường hợp ký kết hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng lao động nói riêng. Các nguyên tắc này khi được áp dụng cho hợp đồng lao động thì trở thành một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động và nó được hiểu như sau: Tự do, tự nguyện: Tự nguyện xác lập, thực hiện hợp đồng là việc chủ thể tự mình quyết định là có tham gia hay không tham gia vào hợp đồng theo nguyện vọng của cá nhân mình, mà không chịu sự chi phối hay sự tác động, can thiệp chủ quan nào từ những người khác.Đối với người lao động tự do ở đây được hiểu là tự do lựa chọn nghề nghiệp, ngành nghề, đối với người sử dụng lao động, tự do lựa chọn đối tượng làm việc, đối tượng đào tạo. Các bên được tự do ký kết hợp đồng lao động ( khoản 3 Điều 30 BLLĐ sửa đổi bổ sung ); Các bên được tự do thay đổi nội dung của hợp đồng ( khoản 2 Điều 33 BLLĐ ); các bên được tự do tạm hoãn hợp đồng ( khoản 1 Điều 35 BLLĐ ) . Các bên được tự do chấm dứt hợp đồng lao động ( khoản 3 Điều 36 BLLĐ ). Bình đẳng: Các chủ thể trong hợp đồng lao động bình đẳng với nhau về tư cách pháp lý của chủ thể, hệ thống các quyền và nghĩa vụ ngang nhau, xuất phát từ ý chí của các bên chứ không phải của ai khác (đặc biệt là thanh tra lao động). Không trái pháp luật, đạo đức xã hội và thoả ước (nếu có) : Điều 128 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “ Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định và đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng”. Thoả ước lao động tập thể có thể có trước hoặc sau khi ký kết hợp đồng lao động tuỳ từng trường hợp cụ thể, tuy nhiên, khi ký kết hợp đồng lao động mà tồn tại thoả ước thì các bên sẽ phải triệt để tuân theo các quy định của thoả ước. Nhà nước ta khuyến khích những thoả thuận có lợi cho người lao động ( Điều 9 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung): “Nhà nước khuyến khích những thoả thuận bảo đảm cho người lao động có những điều kiện thuận lợi hơn so với những quy định của pháp luật lao động. Tóm lại, điều kiện thứ hai để hợp đồng lao động có hiệu lực là điều kiện về nguyên tắc ký kết. Để hợp đồng lao động có hiệu lực thì các chủ thể khi ký kết hợp đồng lao động phải bảo đảm những nguyên tắc trên. Điều kiện về hình thức của hợp đồng lao động. Theo quy định của pháp luật, hình thức của hợp đồng lao động bao gồm: Hợp đồng lao động bằng văn bản, hợp đồng lao động bằng lời nói (bằng miệng), hợp đồng lao động bằng hành vi. Tuy nhiên việc giao kết hợp đồng lao động theo hình thức nào không phải là sự tuỳ liệu của các bên mà phải tuân thủ theo quy định của pháp luật. Theo Điều 28 Bộ luật lao động sửa đổi thì: “ Hợp đồng lao động phải được ký kết thành văn bản và phải được làm thành hai bản, mỗi bên giữ một bản. Đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới ba tháng hoặc đối với lao động giúp việc gia đình thì các bên có thể giao kết bằng miệng. Trong trường hợp giao kết bằng miệng, thì các bên đương nhiên phải tuân theo các quy định của pháp luật lao động ”. Khi ký kết hợp đồng lao động, các bên phải tuân thủ theo điều kiện về hình thức được quy định tại Điều 28 Bộ luật lao động sửa đổi. Đối với hợp đồng lao động bằng văn bản thì đây là loại hợp đồng được kí kết theo mẫu hợp đồng lao động do Bộ lao động - thương binh và xã hội hướng dẫn. Hợp đồng này phải được lập thành hai bản, mỗi bên giữ một bản. Theo quy định của pháp luật, hợp đồng lao động bằng văn bản được áp dụng cho các loại hợp đồng sau: Hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn từ ba tháng trở lên (Điều 28 Bộ luật lao động sửa đổi), hợp đồng lao động với người coi giữ tài sản gia đình (Điều 139 Bộ luật lao động sửa đổi) và hợp đồng lao động làm việc với tư cách là vũ nữ, tiếp viên, nhân viên trong các cơ sở dịch vụ như khách sạn, nhà hàng, sàn nhảy…(Nghị định số 87/CP ngày 12/12/1995 về tăng cường quản lý các hoạt động văn hoá, đẩy mạnh bài trừ một số tệ nạn xã hội nghiêm trọng), hợp đồng ký với người nước ngoài, bản hợp đồng lao động có thể viết bằng bút mực các màu trừ màu đỏ hoặc đánh máy. Xem điểm a khoản 1 Điều 1 Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003. Khoản 1 Điều 133 BLLĐ quy định: “ Người nước ngoài làm việc từ đủ ba tháng trở lên cho các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân tại Việt Nam phải có giấy phép lao động do cơ quan quản lý nhà nước về lao động tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương cấp”. Trong trường hợp các bên đã ký hợp đồng với nhau, nhưng chưa được phép của cơ quan có thẩm quyền thì hợp đồng chưa có hiệu lực pháp lý, sau khi được phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng mới có hiệu lực. Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối cấp giấy phép, thì hợp đồng lao động vô hiệu. Hợp đồng lao động bằng lời nói do các bên thoả thuận thông qua sự đàm phán thương lượng bằng ngôn ngữ mà không lập thành văn bản, quá trình giao kết này có thể có hoặc không có người làm chứng tuỳ theo yêu cầu của các bên. Khi giao kết bằng lời nói các bên phải tuân thủ pháp luật về giao kết hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động bằng lời nói được áp dụng cho công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới ba tháng hoặc lao động giúp việc gia đình nhưng phải đảm bảo nội dung theo khoản 1 Điều 29. Xem điểm b khoản 1 Điều 1 Thông tư số 21/TT2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003. Hợp đồng lao động bằng hành vi thể hiện thông qua hành vi các chủ thể khi tham gia quan hệ Xem khoản 2 Điều 33 BLLĐ. , ví dụ như hành vi làm việc của NLĐ, hành vi bố trí công việc, trả lương của NSDLĐ. Hợp đồng bị vi phạm về hình thức thì cũng không đương nhiên vô hiệu. Khi đó, các bên có thể yêu cầu tòa án, hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định buộc các bên thực hiện đúng hình thức trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu theo qui định pháp luật. Tóm lại, hình thức của hợp đồng lao động cũng là một trong các điều kiệu có hiệu lực của hợp đồng lao động. Nếu hợp đồng lao động không tuân theo các yêu cầu về hình thức nói trên thì hợp đồng lao động đó sẽ vô hiệu. Điều kiện về nội dung của hợp đồng lao động. Theo khoản 1 Điều 29 BLLĐ sửa đổi bổ sung thì: “Hợp đồng lao động phải có những nội dung chủ yếu sau đây: công việc phải làm, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, tiền lương, địa điểm làm việc, thời hạn hợp đồng, điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động và bảo hiểm xã hội đối với người lao động”. Như vậy khi ký kết một hợp đồng lao động thì các chủ thể phải thoả thuận sao cho đảm bảo các nội dung chủ yếu trên. Ngoài các nội dung trên, trong hợp đồng lao động, các bên có thể thoả thuận các nội dung khác không trái quy định của pháp luật và các đạo đức xã hội. Các nội dung nói trên của HĐLĐ về cơ bản đã được ghi nhận và hướng dẫn tương đối chi tiết trong HĐLĐ mẫu. Tuy nhiên trong các nội dung của HĐLĐ thì thời hạn của hợp đồng giữa luật quy định và thực tiễn cũng là vấn đề các bên quan tâm. Thời hạn của HĐLĐ bao gồm: HĐLĐ không xác định thời hạn và HĐLĐ xác định thời hạn ( từ 12 tháng đến 36 tháng, thời hạn dưới 12 tháng là HĐLĐ theo mùa vụ ). Việc xác định thời hạn là phụ thuộc ý chí các bên, tuy nhiên có trường hợp HĐLĐ xác định thời hạn chuyển thành HĐLĐ không xác định thời hạn theo khoản 2 Điều 27 BLLĐ. Theo đó, các bên chỉ có thể ký HĐLĐ xác định thời hạn tối đa 2 lần, nếu ký tiếp hoặc không ký nhưng người lao động vẫn làm tiếp thì chuyển thành HĐLĐ không xác định thời hạn. Nếu ký HĐLĐ xác định thời hạn quá 2 lần thì những HĐLĐ ký sau sẽ vô hiệu. Ngoài ra theo quy định tại khoản 3 Điều 27 thì “ Không được giao kết HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định mà thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ một năm trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế NLĐ đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác”. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi NLĐ nên nếu NSDLĐ cố tình thực hiện sai thì HĐLĐ đó cũng sẽ vô hiệu. Xem thêm Nghị định số 44/2003/NĐ-Cp ngày 9/5/2003. Tóm lại, khi ký hợp đồng lao động, các bên phải đảm bảo thoả thuận những nội dung quy định tại khoản 1 Điều 29 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung và có thể có các thoả thuận khác nhưng không được trái các quy định trong Bộ Luật dân sự nói chung và Bộ luật lao động nói riêng thì hợp đồng đó mới có hiệu lực. Nếu vi phạm một trong các trường hợp cấm về nội dung nêu trên thì hợp đồng lao động sẽ vô hiệu. Kết luận: Để một hợp đồng lao động có hiệu lực thì hợp đồng lao động đó phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện trên. Nếu không đáp ứng được một trong những điều kiện nói trên thì hợp đồng đó sẽ vô hiệu. Giải quyết tình huống. Chị P là cán bộ tín dụng công tác tại chi nhánh tỉnh TH ngân hàng công thương Việt Nam. Ngày 26/3/2007, khi xử lý tiền bán tài sản thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000 đồng. Ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền này nhưng chị P không đồng ý, nên ngày 5/4/2007, giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương đã đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm và xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác, hạ bậc lương và yêu cầu chị P trả lại cho ngân hàng toàn bộ số tiền chia lãi là 25.500.000 đồng. Sau đó, đến tháng 1/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý đã muợn số tiền đó đề tổ chức đám cưới cho em gái. Ngày 25/2/2008, Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng Công thương tại tỉnh TH đã họp và đề nghị xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải. Chị P không được mời dự phiên họp này. Ngày 28/2/2008, Giám đốc chi nhánh ngân hàng Công thương ra Quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Ngày 20/10/2008, sau khi được luật sư tư vấn, chị P thấy rằng việc giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương sa thải chị là trái pháp luật. Chị P khởi kiện yêu cầu giám đốc ngân hàng công thương huỷ quuyết định sa thải; chị P cũng không muốn trở lại làm việc và yêu cầu chi nhánh giải quyết các quyền lợi theo quy định của pháp luật. Nhận xét việc xử lý kỷ luật đối với chị P của giám đốc chi nhánh ngân hàng Công thương tỉnh TH ? Xử lý kỷ luật lần thứ nhất: Ngày 26/3/2007, khi xử lý tiền bán thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000 đồng. Ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền trên nhưng chị P không đồng ý, nên ngày 5/4/2007, giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương đã đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm và xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác, hạ bậc lương và yêu cầu chị P trả lại cho ngân hàng toàn bộ số tiền chia lãi là 25.500.000 đồng. Nhận xét: Theo khoản 1 Điều 84 BLLĐ sửa đổi bổ sung: “Người vi phạm kỷ luật lao động, tuỳ theo mức độ phạm lỗi, bị xử lý theo một trong các hình thức sau đây: a) khiểm trách; b) kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu tháng hoặc cách chức; c) Sa thải”. Như vậy, BLLĐ quy định chỉ có các hình thức kỷ luật lao động như trên sẽ được áp dụng khi xử lý người vi phạm kỷ luật lao động, tuy nhiên giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương lại xử lý vi phạm của chị P bằng hình thức: chuyển công việc khác, hạ bậc lương trong thời gian từ tháng 4/2007 đến tháng 1/2008. Đây là hình thức không được quy định trong BLLĐ sửa đổi bổ sung. Việc chuyển công việc khác và hạ bậc lương khác với việc chuyển công việc khác với mức lương thấp hơn là khác nhau do mức lương thấp hơn vẫn có thể cao hơn hạ bậc lương nên không thể coi 2 khái niệm này là tương tự nhau nên về hình thức thì việc kỷ luật là sai. Hơn nữa, về nội dung thì thời hạn kỷ luật đối với việc chuyển công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng nhưng giám đốc đã thực hiện kỷ luật tới 9 tháng, như vậy là trái quy định pháp luật. Đây là cái sai đầu tiên trong thủ tục xử lý kỷ luật về cả nội dung lẫn hình thức của giám đốc chi nhánh đối với chị P. Tiếp theo, tại khoản 4 Điều 87 BLLĐ: “Việc xem xét xử lý kỷ luật lao động phải được ghi thành biên bản”. Đây là thủ tục bắt buộc đối với việc xử lý kỷ luật lao động dù là người lao động vi phạm kỷ luật lần đầu hay lần thứ hai. Tuy nhiên, theo tình huống, giám đốc chỉ đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm mà không có quyết định xử lý kỷ luật cũng như biên bản xử lý kỷ luật. Đó là cái sai thứ hai trong thủ tục xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh đối với chị P. Tóm lại, việc xử lý kỷ luật lao động lần thứ nhất đối với chị P của giám đốc công ty là trái pháp luật cả về nội dung lẫn hình thức. Xử lý kỷ luật lần thứ 2: Sau đó, đến tháng 1/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý do là đã muợn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Ngày 25/2/2008, Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng công thương tại tỉnh TH đã họp và đề nghị xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải. Chị P không được mời dự phiên họp này. Ngày 28/2/2008, Giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương ra quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Nhận xét: Theo khoản 3 Điều 87 BLLĐ sửa đổi bổ sung: “Khi xem xét xử lý kỷ luật lao động phải có mặt của đương sự và phải có sự tham gia của đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở tong doanh nghiệp” và điểm c khoản 1 Điều 11 Nghị định 41-CP thì: “Việc xem xét, xử lý vi phạm kỷ luật lao động theo Điều 87 Bộ luật lao động được quy định như sau: c) Đương sự phải có mặt và có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư, bào chữa viên nhân dân, hoặc nhờ người khác bào chữa”. Như vậy, Ngày 25/2/2008 khi giám đốc chi nhánh họp hội đồng kỷ luật đối với chị P để xử lý vi phạm tự ý thu nợ tháng 1/2008 mà không mời chị P đến dự phiên họp là vi phạm nghiêm trọng thủ tục xử lý kỷ luật. Trong trường hợp này, Hội đồng kỷ luật phải mời chị P đến tham gia và chị P có quyền tự bào chữa cho mình hoặc nhờ người khác bào chữa. Nếu giám đốc đã 3 lần thông báo bằng văn bản mà chị P vẫn vắng mặt thì lúc đó Hội đồng kỷ luật chi nhánh tỉnh TH mới có quyền họp kỷ luật vắng mặt chị P ( Theo điểm c khoản 1 Điều 11 Nghị định 41/CP: “Nếu người sử dụng lao động đã 3 lần thông báo bằng văn bản mà đương sự vẫn vắng mặt thì người sử dụng lao động có quyền xử lý kỷ luật và thông báo quyết định xử lý kỷ luật cho đương sự biết” ). Song trường hợp này, giám đốc không mời chị P đến, đây là cái sai thứ ba trong thủ tục tiến hành xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh đối với chị P. Tuy nhiên, bên cạnh những cái sai đó thì trong thủ tục xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh đối với chị P cũng có những thủ tục đúng pháp luật: - Đúng thẩm quyền: thẩm quyền xử lý vi phạm lao động được quy định tại Nghị định 41-CP, sửa đổi tại Nghị định số 33/2003/NĐ-CP ngày 02/4/2003 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 41-CP của Chính phủ ngày 6/7/1995 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất (sau đây gọi là Nghị định 33/2003/NĐ-CP) như sau: “Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động, kể cả tạm đình chỉ công việc được quy định tại Điều 87 và Điều 92 của Bộ luật lao động là người sử dụng lao động; người được người sử dụng lao động uỷ quyền chỉ được sử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách. Các hình thức kỷ luật khác chỉ được uỷ quyền khi người sử dụng lao động đi vắng và bằng văn bản”. Như vậy, trong trường hợp này thì giám đốc chi nhánh ngân hàng Công thương tỉnh TH (là người đại diện hợp pháp của chi nhánh) có thẩm quyền xử lý kỷ luật đối với chị P. - Đúng thời hiệu: Theo Điều 86 BLLĐ sửa đổi bổ sung thì: “Thời hiệu để xử lý vi phạm kỷ luật lao động tối đa là ba tháng, kể từ ngày xảy ra vi phạm, trường hợp đặc biệt, cũng không quá sáu tháng”. Vi phạm lần đầu là ngày 26/3/2007 và được xử lý vào ngày 5/4/2007, vi phạm tiếp theo là tháng 1/2008 và được xử lý 25/2/2008. Như vậy, các vi phạm đều được xử lý đúng thời hiệu. - Đúng hình thức: Khi ban hành quyết đinh sa thải ngày 28/2/2008, Giám đốc chi nhánh ngân hàng Công thương ra Quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Theo điểm a khoản 1 Điều 11 Nghị định 41 - CP thì: “Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động phải ra quyết định bằng văn bản…” như vậy, việc giám đốc chi nhánh ra quyết định sa thải chị P bằng quyết định số 02/QĐ là đúng pháp luật về hình thức. 2.2. Những sai phạm của chị P có thể bị xử lý như thế nào?Tại sao? Đối với sai phạm ngày 26/3/2007: Thứ nhất, do đề bài không nêu rõ là sai phạm của chị P là sai phạm lần đầu hay lần thứ bao nhiêu nên ta có thể tạm hiểu sai phạm ngày 26/3/2007 (khi xử lý tiền bán tài sản thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000đồng) của chị P là sai phạm lần đầu. Thứ hai, theo hướng dẫn tại Điều 14 Nghị định 41-CP thì “Mức thiệt hại được coi là không nghiêm trọng theo Điều 89 của Bộ luật lao động là mức thiệt hại gây ra dưới 5 triệu đồng”. Mà theo bài, với sai phạm lần thứ nhất ngày 26/3/2007, thì chị đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000đồng. Đây là số tiền lớn hơn 5.000.000đ, nên đây không được coi là mức độ nhẹ. Thứ ba, theo quy định tại khoản 1 Điều 87 BLLĐ thì: “Khi tiến hành việc xử lý kỷ luật lao động, người sử dụng lao động phải chứng minh được lỗi của người lao động”; do đó, lỗi là yếu tố bắt buộc đối với vi phạm kỷ luật lao động. Trong trường hợp này, rõ ràng chị P đã thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp (khi xử lý tiền bán thế chấp của khách hàng, chị P đã cố tình nhập quá tỷ lệ chia lãi). Hơn thế, khi ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền trên, nhưng chị P đã không đồng ý. Có thể nói, đây là một hành vi cố ý vi phạm quy chế nghề nghiệp, vi phạm nội quy lao động của một ngân hàng. Từ những lý do trên không thể áp dụng hình thức khiển trách đối với chị P trong trường hợp này. Vì theo điểm 1 khoản 2 Điều 1 Nghị định 33/2003/NĐ-CP thì “Hình thức khiển trách bằng miệng hoặc bằng văn bản được áp dụng đối với người lao động phạm lỗi lần đầu, nhưng ở mức độ nhẹ”. Mặt khác, ngày 5/4/2007, giám đốc chi nhánh ngân hàng Công thương tỉnh TH đã đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm và xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác và hạ bậc lương. Theo điểm 2 khoản 2 Điều 1 Nghị định 33/2003/NĐ-CP thì: “Hình thức kéo dài thời hạn nâng bậc lương không quá sáu tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa sáu tháng hoặc cách chức được áp dụng đối với người lao động đã bị khiển trách bằng văn bản mà tái phạm trong thời hạn ba tháng kể từ ngày bị khiển trách hoặc nhưng hành vi vi pham đã được quy định trong nội quy lao động. Người sử dụng lao động căn cứ vào mức độ vi phạm kỷ luật cuả người lao động, tình hình thực tế của doanh nghiệp và hoàn cảnh của người lao động để lựa chọn một trong ba hình thức quy định tại khoản này”. Như vậy, có thể hiểu hành vi vi phạm này của chị P đã được quy định trong nội quy lao động và giám đốc chi nhánh đã căn cứ vào nội quy lao động để ra quyết định xử lý kỷ luật lao động đối với chị P. Chính vì vậy, đối với vi phạm này, theo em, nên xử lý như sau: Giám đốc chi nhánh nên căn cứ vào mức độ vi phạm kỷ luật của người chị P, tình hình thực tế của ngân hàng và hoàn cảnh thực tế của chị P mà chựa chọn một trong hai hình thức kỷ luật: hoặc là xử lý chị P bằng hình kéo dài thời hạn nâng bậc lương không quá sáu tháng hoặc là chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa sáu tháng. Đối với vi phạm của chị P tháng 1/2008: Với tình huống là: Đến 1/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý do là đã mượn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 88 BLLĐ sửa đổi bổ sung: “Người bị khiển trách sau ba tháng và người bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công việc khác sau sáu tháng, kể từ ngày bị xử lý, nếu không tái phạm thì đương nhiên được xoá kỷ luật lao động”. Và theo điều 9 Nghị định 41-CP thì: “Tái phạm theo khoản 1 Điều 88 Bộ luật lao động là trường hợp đương sự chưa được xoá kỷ luật lao động lại tái phạm cùng lỗi mà trước đó đã phạm”. Như vậy, cho dù vi phạm đầu tiên của chị P được giám đốc lựa chọn hình thức xử lý là kéo dài thời hạn nâng bậc lương không quá sáu tháng hoặc là chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa sáu tháng thì nếu chị P không tái phạm thì chị đương nhiên được xoá kỷ luật lao động lần đầu. Chị P bị xử lý lần đầu tiên vào ngày 5/4/2007 và mãi đến tháng 1/2008 (khoảng 9 tháng) thì chị P mới vi phạm lần hai. Do vậy, đến thời điểm chị P vi phạm lần hai thì kỷ luật lao động lần một đã đương nhiên được xoá. Thứ hai, hành vi của chị P là tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp lại cho thủ quỹ. Khi bị cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp lại (tức là sau khoảng 1 tháng chị P mới nộp lại) và với lý do là đã mượn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Hành vi này của chị P nghiêm trọng hơn vi phạm lần đầu. Nếu lần thứ nhất, chị P chỉ nhận quá tỷ lệ chia lãi, nghĩa là chị P có nộp tiền cho công ty nhưng chị đã thu thêm 8.500.000 đồng để làm của riêng thì trong lần vi phạm thứ hai, chị đã tự ý thu nợ với số tiền 25.500.000 đồng và hoàn toàn không nộp cho công ty. Do tính chất của hai hành vi là khác nhau nên việc kỷ luật chị P lần thứ nhất không sa thải mà chỉ kỷ luật như đã nêu trên. Vì một lần nữa chị P lại thực hiện hành vi với lỗi cố ý trực tiếp và hành vi này không những ảnh hưởng đến uy tín công ty mà còn mang tính chất tham ô, gây thiệt hại về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp nên hình thức kỷ luật sẽ phải nặng hơn lần đầu. Thứ ba, tại điểm a khoản 1 Điều 85 BLLĐ quy định: “Hình thức xử lý kỷ luật sa thải chỉ được áp dụng trong những trường hợp sau đây: a) người lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, khinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiêp”; theo hướng dẫn tại Thông tư số 19/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 hướng dẫn thi hành một số điều của nghị định số 41/CP và nghị định số 33/2003/NĐ-CP: “Để xử lý kỷ luật lao động phù hợp với mức độ vi phạm của người lao động khi vi phạm một trong các trường hợp quy định tại tiết a khoản 1 Điều 85 của Bộ Luật Lao động thì người sử dụng lao động căn cứ đặc điểm sản xuất kinh doanh của đơn vị để quy định cụ thể mức giá trị tài sản bị trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại được coi là nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của đơn vị để quyết định việc sa thải người lao động”. Như vậy, việc Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng công thương tại tỉnh TH ngày 25/2/2008 đã họp và xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải, có thể hiểu là: Mặc dù tình huống không cho số tiền nhất định mà chị P đã tự ý thu nợ là bao nhiêu nhưng ngân hàng đã căn cứ vào đặc điểm kinh doanh của ngân hàng mà đã xác định cụ thể vi phạm của P là hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của ngân hành nên mới quyết định hình sa thải đối với chị P. Do đó, theo em, mặc dù kỷ luật lao động lần đầu của chị P đương nhiên được xoá nhưng hành vi vi phạm của chị lần hai có tính chất tham ô (tự ý thu nợ của khách hàng, không nộp lại cho thủ quỹ mà lại dùng số tiền đó vào việc riêng), gây thiệt hại nghiêm trọng tài sản, lợi ích của ngân hàng nên trong trường hợp này, nên xử lý kỷ luật đối với chị P là sa thải chị P. Hãy giải quyết quyền lợi cho chị P khi chị P không muốn trở lại làm việc? Như đã nói ở trên, ngày 25/2/2008, Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng Công thương tại tỉnh TH đã họp và ra quyết định xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải. Việc chị P không được mời đến dự phiên họp này là sai về thủ tục, vi phạm quy định tại khoản 3 Điều 87 BLLĐ. Chính vì vậy, việc chị P yêu cầu giám đốc ngân hàng công thương chi nhánh tỉnh TH huỷ quyết định sa thải chị ngày 25/2/2008 là đúng và giám đốc chi nhánh ngân hàng Công thương tỉnh TH phải huỷ quyết định sa thải đó. Do quyết định sa thải là trái pháp luật nên đây được coi là trường hợp người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Vì vậy, phải xử lý theo quy định tại khoản 1 Điều 41 BLLĐ: “Trong trường hợp người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì phải nhận người lao động trở lại làm công việc theo hợp đồng đã ký và phải bồi thường một khoản tiền tương ứng với tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có). Trong trường hợp người lao động không muốn trở lại làm việc, thì ngoài khoản tiền được bồi thường quy định tại đoạn 1 khoản này, người lao động còn được trợ cấp theo quy định tại Điều 42 Bộ luật này”. Theo tình huống, chị P không muốn quay trở lại làm việc, nên theo khoản 1 Điều 41 BLLĐ nói trên, chị P sẽ được nhận hai khoản tiền: - Thứ nhất là: một khoản tiền tương ứng với tiền lương và tiền phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày chị P không được làm việc: 7 tháng 15 ngày (từ ngày được ghi trong quyết định sa thải là 5/3/2008 đến ngày 20/10/2008). Theo đó: Tiền lương = Tiền lương 1 tháng x 7 tháng 15 ngày + Tiền phụ cấp lương (nếu có). - Thứ hai là: Chị P còn được nhận tiền trợ cấp theo quy định tại khoản 1 Điều 42 BLLĐ (do không muốn quay trở lại làm việc): “Khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức từ đủ 12 tháng trở lên, người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có”. Cách tính và chi trả tiền trợ cấp thôi việc cho chị P được thực hiện theo tiểu mục 3 mục III thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của bộ Lao động – Thương binh và xã hội, hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09 tháng 5 năm 2003 của Chính phủ về hợp đồng lao động. Công thức tính trợ cấp thôi việc ở từng doanh nghiệp: Tiền trợ cấp thôi việc = Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp X Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc x 1/2 Trong đó: - Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc (tính theo năm) được xác định theo khoản 3 Điều 14 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP, trừ thời gian đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định tại Nghị định số 127/2008/NĐ-CP ngày 12 tháng 12 năm 2008 của Chính phủ. Trường hợp, tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc có tháng lẻ (kể cả trường hợp người lao động có thời gian làm việc tại doanh nghiệp từ đủ 12 tháng trở lên nhưng tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc dưới 12 tháng) thì được làm tròn theo nguyên tắc quy định tại khoản 5 Điều 14 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP. - Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân của 6 tháng liền kề trước khi chấm dứt hợp đồng lao động, bao gồm tiền lương cấp bậc, chức vụ và phụ cấp khu vực, phụ cấp chức vụ (nếu có) quy định tại Điều 15 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2002 của Chính phủ. Ngoài ra theo quy định tại khoản 3 Điều 76 BLLĐ “Người lao động do thôi việc hay vì các lý do khác mà chưa nghỉ hằng năm hoặc chưa nghỉ hết số ngày nghỉ hằng năm thì được trả lương những ngày chưa nghỉ”, ngân hàng Công thương còn phải trả cho chị P khoản tiền lương tương ứng với những ngày nghỉ phép hàng năm theo quy định mà chị P chưa nghỉ. Tóm lại tổng số tiền mà chị P được nhận là: Tổng tiền = Tiền lương + Tiền trợ cấp thôi việc + Tiền lương nghỉ hằng năm (nếu có). Như vậy, sau khi đã tính toán được các khoản tiền mà chị P được nhận như trên, thì theo Điều 43 Bộ luật lao động và Điều 15 Nghị định 44/2003/NĐ-CP thì sau 7 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, chị P sẽ được nhận lại khoản tiền đã nói ở trên, nhận lại sổ lao động, ngân hàng không được cản trở việc chị đi xin việc ở nơi mới. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Giáo trình luật Lao động Việt Nam – Trường Đại học Luật Hà Nội – NXB Công an nhân dân. Hướng dẫn áp dụng các điều của Bộ luật Lao động – NXB Lao động. Bộ luật luật lao động nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1994 sửa đổi bổ sung 2002, 2006, 2007. Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/05/2003 của Chính Phủ. Thông tư số 21/2003/TT- BLĐTBXH ngày 22/09/2003 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP. Nghị định của Chính phủ số 41-CP ngày 6 tháng 7 năm 1995 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất. Nghị định của Chính phủ số 33/2003/NĐ-CP ngày 2 tháng 4 năm 2003 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 41-CP ngày 6 tháng 7 năm 1995 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất. Thông tư số 19/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22 tháng 9 năm 2003 hướng dẫn thi hành Nghị định 41 và Nghị định 33.