Bài tập học kỳ Luật Lao động - Đề 17: Phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động

A. Lý thuyết: Phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động: Thiết nghĩ, điều kiện để hợp đồng lao động có hiệu lực: Là tổng hợp các quy định của pháp luật về hợp đồng lao động mà khi các bên tham gia ký kết hợp đồng lao động phải tuân theo. Nếu các bên tuân thủ theo các yêu cầu này thì hợp đồng lao động đó có hiệu lực còn nếu các bên vi pham một trong các điều kiện này thì hợp đồng lao động vô hiệu. Trong bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung, chương 5 về hợp đồng lao động không dành một điều nào để quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động, song trong quá trình tìm hiểu, nghiên cứu tất cả các quy định của bộ luật lao động sửa đổi và bộ luật dân sự năm 2005 thì em xin đưa ta những điều kiện để hợp đồng lao động có hiệu lực như sau (gồm 4 điều kiện): 1, Điều kiện về chủ thể: Các quy định về chủ thể giao kết hợp đồng là những điều kiện mà chủ thể tham gia quan hệ đó phải có, đó là năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động. * Về phía người lao động: Theo đoạn một Điều 6 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung: Người lao động là người ít nhất đủ 15 tuổi, có khả năng lao động và có giao kết hợp đồng lao động. Và theo đoạn một Điều 120 Bộ luật lao động thì: Cấm nhận trẻ em chưa đủ 15 tuổi vào làm việc, trừ một số ngành nghề và công việc do Bộ lao động – Thương binh và xã hội quy định. Qua đó ta thấy, pháp luật nước ta quy định những người từ đủ 15 tuổi, có khả năng lao động (có sức khoẻ, có trình độ chuyên môn, khả năng nghề nghiệp), tự nguyện ký kết hợp đồng lao động và thực hiện những công việc mà pháp luật không cấm thì trở thành chủ thể của hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động với trẻ em dưới 15 tuổi với đối tượng là người lao động, ngoài những ngành nghề do bộ Lao động thương bình và xã hội quy định thì vô hiệu. Đoạn hai Điều 10 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung thì: Đối với những ngành nghề và công việc được nhận trẻ em chưa đủ 15 tuổi vào làm việc, học nghề, tập nghề thì việc tiếp nhận và sử dụng trẻ em phải có sự đồng ý và theo dõi của cha mẹ hoặc người đỡ đầu. Đối với người sử dụng lao động thì nhìn chung việc giao kết hợp đồng lao động là mang tính trực tiếp, không được uỷ quyền (trừ trường hợp được quy định tại khoản 1 Điều 5 nghị định 44/2003/NĐ-CP). * Đối với người sử dụng lao động: Khoản 1 Điều 2 nghị định 44/2003 Nghị định của chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động có quy định: Tổ chức, cá nhân sau đây khi sử dụng lao động phải thực hiện giao kết hợp đồng lao động: a) Doanh nghiệp thành lập, hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; b) Doanh nghiệp của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; c) Các cơ quan hành chính, sự nghiệp có sử dụng lao động không phải là công chức, viên chức nhà nước; d) Các tổ chức kinh tế thuộc lực lượng quân đội nhân dân, công an nhân dân sử dụng lao động không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan, chiến sĩ; đ) Hợp tác xã (với người lao động không phải là xã viên), hộ gia đình và cá nhân có sử dụng lao động; e) Các cơ sở giáo dục, y tế, văn hoá, thể thao ngoài công lập thành lập theo Nghị định số 73/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 8 năm 1999 của Chính phủ về chính sách khuyến khích xã hội hoá đối với các hoạt động trong lĩnh vực giáo dục, y tế, văn hoá, thể thao. g) Cơ quan, tổ chức, cá nhân, nước ngoài hoặc quốc tế đóng trên lãnh thổ Việt Nam có sử dụng lao động là người Việt Nam trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác; h) Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân Việt Nam sử dụng lao động nước ngoài, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác. Như vậy, nhà nước ta cũng quy định những đối tượng khi sử dụng lao động bắt buộc phải ký kết hợp đồng, chỉ khi ký kết thì hợp đồng mới có hiệu lực. Nếu các đối tượng trên khi sử dụng lao động mà không ký kết hợp đồng thì hợp đồng mà các bên thoả thuận với nhau sẽ vô hiệu. Đối với người sử dụng lao động, họ có thể trực tiếp hoặc uỷ quyền cho người khác ký kết trừ trường hợp người sử dụng lao động là hộ gia đình, cá nhân và trường hợp theo sự phân cấp quản lý nhân sự (ví dụ doanh nghiệp có 4 phó giám đốc, trong đó có một phó giám đốc phụ trách về nhân sự) thì sẽ không phải uỷ quyền. Tóm lại, Điều kiện thứ nhất để hợp đồng lao động có hiệu lực là điều kiện về chủ thể. Để hợp đồng lao động có hiệu lực về chủ thể thì các bên chủ thể là người lao động và người sử dụng lao động phải đáp ứng các yêu cầu đó. 2. Điều kiện về nguyên tắc ký kết: Với tư cách là một loại khế ước, hợp đồng lao động mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự đó là sự tự do, tự nguyện và bình đẳng các chủ thể trong quan hệ, được cụ thể trong điều 398 Bộ luật dân sự 2005: Nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự: Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 1, Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; 2, Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Tóm lại, Điều kiện thứ hai để hợp đồng lao động có hiệu lực là điều kiện về nguyên tắc ký kết. Để hợp đồng lao động có hiệu lực thì các chủ thể khi ký kết hợp đồng lao động phải bảo đảm những nguyên tắc trên. 3. Điều kiện về nội dung của hợp đồng lao động: Theo khoản 1 điều 29 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung thì: Hợp đồng lao động phải có những nội dung chủ yếu sau đây: công việc phải làm, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, tiền lương, địa điểm làm việc, thời hạn hợp đồng, điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động và bảo hiểm xã hội đối với người lao động. Như vậy khi ký kết một hợp đồng lao động thì các chủ thể phải thoả thuận sao cho đảm bảo các nội dung chủ yếu trên. Ngoài các nội dung trên, trong hợp đồng lao động, các bên có thể thoả thuận các nội dung khác không trái quy định của pháp luật và các đạo đức xã hội. Mặc dù pháp luật có quy định các bên được thoả thuận những quy định khác những trong bộ luật lao động sửa đổi cũng quy định một số trường hợp cấm về nội dung khi ký kết hợp đồng lao động. Đó là: - Tại Điều 19 bộ luật lao động sửa đổi: Cấm mọi hành vi dụ dỗ, hứa hẹn và quảng cáo gian dối để lừa gạt người lao động hoặc lợi dụng dịch vụ dịch vụ việc làm để thực hiện những hành vi trái pháp luật. - Tại khoản 1 Điều 113 bộ luật lao động sửa đổi: Người sử dụng lao động không được sử dụng lao động nữ làm những công việc nặng nhọc, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với những chất độc hại có ảnh hưởng xấu tới chức năng sinh đẻ và nuôi con, theo danh mục do bộ Lao động - Thương binh và Xã hội và Bộ y tế ban hành. - Tại khoản 2 Điều 113 Bộ luật lao động sửa đổi: Người sử dụng lao động không được sử dụng người lao động nữ bất kỳ độ tuổi nào làm việc thường xuyên dưới hầm mỏ hoặc ngâm mình dưới nước. - Tại Điều 121 Bộ luật lao động sửa đổi: Cấm sử dụng người lao động chưa thành niên làm những công việc nặng nhọc, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với các chất độc hại hoặc chỗ làm việc, công việc ảnh hưởng xấu tới nhân cách của họ theo danh mục do Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội và Bộ Y tế ban hành. - Tại khoản 3 Điều 124 Bộ luật lao động sửa đổi: Người sử dụng lao động có trách nhiệm quan tâm chăm sóc sức khoẻ ngươi lao động cao tuổi, không được sử dụng người lao động cao tuổi làm những công việc nặng nhọc, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với các chất độc hại có ảnh hưởng xấu tới sức khoẻ của người cao tuổi. Tóm lại, khi ký hợp đồng lao động, các bên phải đảm bảo thoả thuận những nội dung quy định tại khoản 1 Điều 29 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung và có thể có các thoả thuận khác nhưng không được trái các quy định trong Bộ Luật dân sự nói chung và Bộ luật lao động nói riêng thì hợp đồng đó mới có hiệu lực. Nếu vi phạm một trong các trường hợp cấm về nội dung nêu trên thì hợp đồng lao động sẽ vô hiệu. 4, Điều kiện về hình thức của hợp đồng lao động: Theo quy định của pháp luật, hình thức của hợp đồng lao động bao gồm: Hợp đồng lao động bằng văn bản, hợp đồng lao động bằng lời nói (bằng miệng), hợp đồng lao động bằng hành vi. Tuy nhiên việc giao kết hợp đồng lao động theo hình thức nào không phải là sự tuỳ liệu của các bên mà phải tuân thủ theo quy định của pháp luật. Theo Điều 28 Bộ luật lao động sửa đổi thì: Hợp đồng lao động phải được ký kết thành văn bản và phải được làm thành hai bản, mỗi bên giữ một bản. Đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới ba tháng hoặc đối với lao động giúp việc gia đình thì các bên có thể giao kết bằng miệng. Trong trường hợp giao kết bằng miệng, thì các bên đương nhiên phải tuân theo các quy định của pháp luật lao động. Khi ký kết hợp đồng lao động, các bên phải tuân thủ theo điều kiện về hình thức được quy định tại Điều 28 Bộ luật lao động sửa đổi. Đối với hợp đồng lao động bằng văn bản thì đây là loại hợp đồng được kí kết theo mẫu hợp đồng lao động do Bộ lao động-thương binh và xã hội hướng dẫn. Hợp đồng này phải được lập thành hai bản, mỗi bên giữ một bản. Theo quy định của pháp luật, hợp đồng lao động bằng văn bản được áp dụng cho các loại hợp đồng sau: Hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn từ ba tháng trở lên (Điều 28 Bộ luật lao động sửa đổi), hợp đồng lao động với người coi giữ tài sản gia đình (Điều 139 Bộ luật lao động sửa đổi) và hợp đồng lao động làm việc với tư cách là vũ nữ, tiếp viên, nhân viên trong các cơ sở dịch vụ như khách sạn, nhà hàng, sàn nhảy…(Nghị định số 87/CP ngày 12/12/1995 về tăng cường quản lý các hoạt động văn hoá, đẩy mạnh bài trừ một số tệ nạn xã hội nghiêm trọng). Hợp đồng lao động bằng lời nói do các bên thoả thuận thông qua sự đàm phán thương lượng bằng ngôn ngữ mà không lập thành văn bản, quá trình giao kết này có thể có hoặc không có người làm chứng tuỳ theo yêu cầu của các bên. Khi giao kết bằng lời nói các bên phải tuân thủ pháp luật về giao kết hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động bằng lời nói được áp dụng cho công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới ba tháng hoặc lao động giúp việc gia đình. Trong trường hợp các bên vi phạm về hình thức của hợp đồng lao động, thì các bên sẽ khắc phục các sai sót về hình thức, có nghĩa là các bên sẽ phải ghi lại các thoả thuận bằng miệng của mình vào văn bản rồi ký tên vào đó. Trong trường hợp này, hợp đồng được ký kết từ thời điểm các bên thống nhất miệng với nhau về nội dung của hợp đồng. Trong trường hợp một bên yêu cầu phía bên kia cùng khắc phục khiếm khuyết về hình thức mà bên kia từ chối, thì có thể áp dụng chế định hợp đồng vô hiệu về hình thức quy định tại Điều 131, Điều 139 Bộ luật dân sự. Khoản 1 Điều 133 Bộ luật lao động: Người nước ngoài làm việc từ đủ ba tháng trở lên cho các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân tại Việt Nam phải có giấy phép lao động do cơ quan quản lý nhà nước về lao động tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương cấp; Trong trường hợp các bên đã ký hợp đồng với nhau, nhưng chưa được phép của cơ quan có thẩm quyền thì hợp đồng chưa có hiệu lực pháp lý, sau khi được phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng mới có hiệu lực. Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối cấp giấy phép, thì hợp đồng lao động vô hiệu. Tóm lại, hình thức của hợp đồng lao động cũng là một trong các điều kiệu có hiệu lực của hợp đồng lao động. Nếu hợp đồng lao đông không tuân theo các yêu cầu về hình thức nói trên thì hợp đồng lao động đó sẽ vô hiệu. Kết luận: Để một hợp đồng lao động có hiệu lực thì hợp đồng lao động đó phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện trên. Nếu không đáp ứng được một trong những điều kiện nói trên thì hợp đồng đó sẽ vô hiệu. B.Tình huống: Chị P là cán bộ tín dụng công tác tại chi nhánh tỉnh TH ngân hàng công thương Việt Nam. Ngày 26/3/2007, khi xử lý tiền bán tài sản thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000 đồng. Ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền trên nhưng chị P không đồng ý, nên ngày 5/4/2007, giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương đã đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm và xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác, hạ bậc lương và yêu cầu chị P trả lại cho ngân hàng toàn bộ số tiền chia lãi là 25.500.000 đồng. Sau đó, đến tháng 1/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý đã muợn số tiền đó đề tổ chức đám cưới cho em gái. Ngày 25/2/2008, Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng công thương tại tỉnh TH đã họp và đề nghị xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải. Chị P không được mời dự phiên họp này. Ngày 28/2/2008, Giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương ra quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Ngày 20/10/2008, sau khi được luật sư tư vấn, chị P thấy rằng việc giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương sa thải chị là trái pháp luật. Chị P khởi kiện yêu cầu giám đốc ngân hàng công thương huỷ quuyết định sa thải; chị P cũng không muốn trở lại làm việc và yêu cầu chi nhánh giải quyết các quyền lợi theo quy định của pháp luật. Nhận xét chung: Ngân hàng công thương Việt Nam doanh nghiệp nhà nước nên theo khoản 1 Điều 1 Nghị định 41-CP của Chính phủ ngày 6/7/1995 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất (sau đây gọi là Nghị định 41-CP) thì lao động làm việc trong các doanh nghiệp nhà nước là đối tượng áp dụng kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất. Chính vì vậy, chị P là cán bộ tín dụng công tác tại chi nhánh tỉnh TH ngân hàng công thương Việt Nam nên khi chị P có vi phạm thì chị P sẽ là đối tượng áp dụng kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất theo Bộ luật lao động sửa đổi. 1. Nhận xét về thủ tục xử lý kỷ luật đối với chị P của Giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương? Tình huống: Ngày 26/3/2007, khi xử lý tiền bán thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000 đồng. Ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền trên nhưng chị P không đồng ý, nên ngày 5/4/2007, giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương đã đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm và xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác, hạ bậc lương và yêu cầu chị P trả lại cho ngân hàng toàn bộ số tiền chia lãi là 25.500.000 đồng. Nhận xét: Theo khoản 1 Điều 84 Bộ luật lao động sửa đổi: Người vi phạm kỷ luật lao động, tuỳ theo mức độ phạm lỗi, bị xử lý theo một trong các hình thức sau đây: a) khiểm trách; b) kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu tháng hoặc cách chức; c) Sa thải. Như vậy, Bộ luật lao động quy định chỉ có các hình thức kỷ luật lao động như trên, tuy nhiên giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương lại xử lý vi phạm của chị P bằng hình thức: chuyển công việc khác, hạ bậc lương – đây là hình thức không được quy định trong bộ luật lao động sửa. Đây là cái sai đầu tiên trong thủ tục xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh đối với chị P, đó là áp dụng các hình thức kỷ luật không được quy định trong Bộ luật lao động sửa đổi. Tình huống: Sau đó, đến tháng 1/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý do là đã muợn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Ngày 25/2/2008, Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng công thương tại tỉnh TH đã họp và đề nghị xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải. Chị P không được mời dự phiên họp này. Ngày 28/2/2008, Giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương ra quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Nhận xét: Theo khoản 3 Điều 87 Bộ luật lao động sửa đổi: Khi xem xét xử lý kỷ luật lao động phải có mặt của đương sự và phải có sự tham gia của đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở tong doanh nghiệp. Theo điểm c khoản 1 Điều 11 Nghị định 41-CP thì: Việc xem xét, xử lý vi phạm kỷ luật lao động theo Điều 87 Bộ luật lao động được quy định như sau: c) đương sự phải có mặt và có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư, bào chữa viên nhân dân, hoặc nhờ người khác bào chữa. Như vậy, Ngày 25/2/2008 khi giám đốc chi nhánh họp hội đồng kỷ luật đối với chị P để xử lý vi phạm tự ý thu nợ tháng 1/2008 mà không mời chị P đến dự phiên họp là vi phạm nghiêm trọng thủ tục xử lý kỷ luật. Trong trường hợp này, Hội đồng kỷ luật phải mời chị P đến tham gia và chị P có quyền tự bào chữa cho mình hoặc nhờ người khác bào chữa. Song trường hợp này, giám đốc không mời chị P đến, đây là cái sai thứ ba trong thủ tục tiến hành xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh đối với chị P. Tuy nhiên, bên cạnh những cái sai đó thì trong thủ tục xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh đối với chị P cũng có những thủ tục đúng pháp luật: - Đúng thẩm quyền: thẩm quyền xử lý vi phạm lao động được quy định tại nghị định 41-CP, sửa đổi tại nghị định số 33/2003/NĐ-CP ngày 02/4/2003 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 41-CP của Chính phủ ngày 6/7/1995 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất (sau đây gọi là Nghị định 33/2003/NĐ-CP) như sau: Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động, kể cả tạm đình chỉ công việc được quy định tại Điều 87 và Điều 92 của Bộ luật lao động là người sử dụng lao động; người được người sử dụng lao động uỷ quyền chỉ được sử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách. Các hình thức kỷ luật khác chỉ được uỷ quyền khi người sử dụng lao động đi vắng và bằng văn bản. Như vậy, trong trường hợp này thì giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng công thương (là người đại diện hợp pháp của chi nhánh) có thẩm quyền xử lý kỷ luật đối với chị P. - Đúng thời hiệu: Theo Điều 86 Bộ luật lao động sửa đổi thì: Thời hiệu để xử lý vi phạm kỷ luật lao động tối đa là ba tháng, kể từ ngày xảy ra vi phạm, trường hợp đặc biệt, cũng không qua sáu tháng. Vi phạm lần đầu là ngày 26/3/2007 và được xử lý vào ngày 5/4/2007, vi phạm tiếp theo là tháng 1/2008 và được xử lý 25/2/2008. Như vậy, các vi phạm đều được xử lý đúng thời hiệu. - Đúng hình thức: Khi ban hành quyết đinh sa thải ngày 28/2/2008, Giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương ra quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Theo điểm a khoản 1 điều 11 Nghị định 33/2003/NĐ - CP thì: người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động phải ra quyết định bằng văn bản (trừ trường hợp khiểm trách bằng miệng), như vậy, việc giám đốc chi nhánh ra quyết định sa thải chị P bằng quyết định số 02/QĐ là đúng pháp luật về hình thức. 2. Những sai phạm của chị P có thể bị xử lý như thế nào? Tại sao? Đối với sai phạm ngày 26/3/2007: Thứ nhất, do đề bài không nêu rõ là sai phạm của chị P là sai phạm lần đầu hay lần thứ bao nhiêu nên ta có thể tạm hiểu sai phạm ngày 26/3/2007 (khi xử lý tiền bán tài sản thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000đồng) của chị P là sai phạm lần đầu. Thứ hai, theo hướng dẫn tại Điều 14 Nghị định 41-CP thì mức thiệt hại được coi là không nghiêm trọng theo Điều 89 của Bộ luật lao động là mức thiệt hại gây ra dưới 5 triệu đồng. Mà theo bài, với sai phạm lần thứ nhất ngày 26/3/2007, thì chị đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000đồng. Đây là số tiền lớn hơn 5.000.000đ, nên đây không được coi là mức độ nhẹ. Thứ ba, theo quy định tại khoản 1 Điều 87 Bộ luật lao động thì: Khi tiến hành việc xử lý kỷ luật lao động, người sử dụng lao động phải chứng minh được lỗi của người lao động; do đó, lỗi là yếu tố bắt buộc đối với vi phạm kỷ luật lao động lao động. Trong trường hợp này, rõ ràng chị P đã thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp (khi xử lý tiền bán thế chấp của khách hàng, chị P đã cố tình nhập quá tỷ lệ chia lãi). Hơn thế, khi ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền trên, nhưng chị P đã không đồng ý. Có thể nói, đây là một hành vi cố ý vi phạm quy chế nghề, vi phạm nội quy lao động của một ngân hàng. Vì thế không thể áp dụng hình thức khiển trách đối với chị P trong trường hợp này. Vì theo khoản 1 Điều 6 Nghị định 33/2003/NĐ-CP thì Hình thức khiển trách bằng miệng hoặc bằng văn bản được áp dụng đối với người lao động phạm lỗi lần đầu, nhưng ở mức độ nhẹ. Đối với vi phạm của chị P tháng 1/2008: Với tình huống là: Đến 1/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý do là đã mượn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Nhận xét: Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 88 Bộ luật lao động: người bị khiển trách sau ba tháng và người bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công việc khác sau sáu tháng, kể từ ngày bị xử lý, nếu không tái phạm thì đương nhiên được xoá kỷ luật lao động. Và theo điều 9 nghị định 41-CP thì: Tái phạm theo khoản 1 Điều 88 Bộ luật lao động là trường hợp đương sự chưa được xoá kỷ luật lao động lại tái phạm cùng lỗi mà trước đó đã phạm. Như vậy, cho dù vi phạm đầu tiên của chị P được giám đốc lựa chọn hình thức xử lý là kéo dài thời hạn nâng bậc lương không quá sáu tháng hoặc là chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa sáu tháng thì nếu chị P không tái phạm thì chị đương nhiên được xoá kỷ luật lao động lần đầu. Chị P bị xử lý lần đầu tiên vào ngày 5/4/2007 và mãi đến tháng 1/2008 (khoảng 9 tháng) thì chị P mới vi phạm lần hai. Do vậy, đến thời điểm chị P vi phạm lần hai thì kỷ luật lao động lần một đã đương nhiên được xoá. Thứ hai, hành vi của chị P là tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp lại cho thủ quỹ. Khi bị cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp lại (tức là sau khoảng 1 tháng chị P mới nộp lại) và với lý do là đã mượn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Như vậy, một lần nữa chị P lại thực hiện hành vi với lỗi cố ý trực tiếp, hành vi này không những ảnh hưởng đến uy tín công ty mà còn mang tính chất tham ô, gây thiệt hại về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp. Thứ ba, tại điểm a khoản 1 điều 85 Bộ luật lao động quy định: Hình thức xử lý kỷ luật sa thải chỉ được áp dụng trong những trường hợp sau đây: a) người lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, khinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiêp; Như vậy, việc Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng công thương tại tỉnh TH ngày 25/2/2008 đã họp và xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải, có thể hiểu là: Mặc dù bài không cho số tiền nhất định mà chị P đã tự ý thu nợ là bao nhiêu nhưng ngân hàng đã căn cứ vào đặc điểm kinh doanh của ngân hàng mà đã xác định cụ thể vi phạm của P là hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của ngân hành nên mới quyết định hình sa thải đối với chị P. Do đó, theo em, mặc dù kỷ luật lao động lần đầu của chị P đương nhiên được xoá nhưng hành vi vi phạm của chị lần hai có tính chất tham ô (tự ý thu nợ của khách hàng, không nộp lại cho thủ quỹ mà lại dùng số tiền đó vào việc riêng), gây thiệt hại nghiêm trọng tài sản, lợi ích của ngân hàng nên trong trường hợp này, nên xử lý kỷ luật đối với chị P là sa thải chị P. 3. Hãy giải quyết quyền lợi cho chị P khi chị P không muốn trở lại làm việc? Như đã nói ở trên, ngày 25/2/2008, Hội đồng kỷ luật của chi nhánh ngân hàng Công thương tại tỉnh TH đã họp và ra quyết định xử lý kỷ luật đối với chị P bằng hình thức sa thải. Việc chị P không được mời đến dự phiên họp này là sai về thủ tục, vi phạm quy định tại khoản 3 Điều 87 Bộ luật lao động. Chính vì vậy, việc chị P yêu cầu giám đốc ngân hàng công thương chi nhánh tỉnh TH huỷ quyết định sa thải chị ngày 25/2/2008 là đúng và giám đốc chi nhánh ngân hàng công thương tỉnh TH phải huỷ quyết định sa thải đó. Theo quy định tại khoản 1 Điều 41 Bộ luật lao động: Trong trường hợp người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì phải nhận người lao động trở lại làm công việc theo hợp đồng đã ký và phải bồi thường một khoản tiền tương ứng với tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có). Trong trường hợp người lao động không muốn trở lại làm việc, thì ngoài khoản tiền được bồi thường quy định tại đoạn 1 khoản này, người lao động còn được trợ cấp theo quy định tại Điều 42 Bộ luật này. Theo bài, chị P không muốn quay trở lại làm việc, nên theo khoản 1 Điều 41 Bộ luật lao động nói trên, chị P sẽ được nhận hai khoản tiền: - Một là: một khoản tiền tương ứng với tiền lương và tiền phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày chị P không được làm việc: 7 tháng 15 ngày (từ ngày được ghi trong quyết định sa thải là 5/3/2008 đến ngày 20/10/2008). - Hai là: Chị P còn được nhận tiền trợ cấp theo quy định tại khoản 1 Điều 42 Bộ luật lao động (do không muốn quay trở lại làm việc): Khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức từ đủ 12 tháng trở lên, người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có. Cách tính và chi trả tiền trợ cấp thôi việc cho chị P được thực hiện theo thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của bộ Lao động – Thương binh và xã hội, hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09 tháng 5 năm 2003 của Chính phủ về hợp đồng lao động. Công thức tính trợ cấp thôi việc ở từng doanh nghiệp: Tiền trợ cấp thôi việc = Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp X Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc x 1/2 Trong đó: - Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp là số năm người lao động làm việc tại doanh nghiệp được làm tròn theo nguyên tắc quy định tại khoản 5 Điều 14 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP: - Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân của 6 tháng liền kề trước khi chấm dứt hợp đồng lao động, bao gồm tiền lương cấp bậc, chức vụ và phụ cấp khu vực, phụ cấp chức vụ (nếu có) quy định tại Điều 15 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2002 của Chính phủ. Như vậy, sau khi đã tính toán được các khoản tiền mà chị P được nhận như trên, thì theo Điều 43 Bộ luật lao động và Điều 15 Nghị định 44/2003/NĐ-CP thì sau 7 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, chị P sẽ được nhận lại khoản tiền đã nói ở trên, nhận lại sổ lao động, ngân hàng không được cản trở việc chị đi xin việc ở nơi mới.