Bài tập học kỳ luật lao động - Đề 2

ĐỀ BÀI SỐ 2 1. Phân tích các điều kiện để quyết định sa thải người lao động được coi là hợp pháp. (4 điểm) 2. Hải được nhận vào làm việc tại Công ty Hoàng Hà (là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tại Hà Nội). Trước khi kí hợp đồng lao động chính thức (có thời hạn 1 năm, từ ngày 01/7/2008 đến này 30/6/2009), Hải phải thử việc 3 tháng với mức lương tối thiểu đang áp dụng trong công ty (1.000.000 đồng/tháng). Khi hợp đồng lao động hết hạn Hải kí tiếp hợp đồng lao động có thời hạn 1 năm với công ty Hoàng Hà với công việc như cũ (hợp đồng có hiệu lực từ 01/7/2009 đến hết ngày 30/6/2010). Ngày 01/7/2010 Công ty Hoàng Hà và Hải có kí kết tiếp HĐLĐ có thời hạn một năm ( Từ ngày 01/7/2010 đến 30/6/2011) Tháng 9 Hải bị nhắc nhở bằng văn bản 02 lần về việc không thực hiện đúng tiến độ công việc. Mặc dù vậy, tháng 10/2010 Hải vẫn tiếp tục mắc vào lỗi cũ. Công ty Hoàng Hà dự định sẽ chấm dứt hợp đồng lao động với Hải. a/ Bình luận về vấn đề thử việc và việc giao kết hợp đồng lao động của công ty Hoàng Hà đối với Hải. (1.5 điểm). b/ Bạn hãy tư vấn cho công ty Hoàng Hà có thể chấm dứt hợp đồng lao động đối với Hải và giải quyết quyền lợi cho Hải theo đúng pháp luật. (3.5 điểm) c/ Nếu bị chấm dứt hợp đồng lao động và không đồng ý với quyết định đó thì Hải có thể gửi đơn yêu cầu tổ chức, cơ quan nào để giải quyết? (1 điểm). MỤC LỤC Khái quát chung về kỉ luật lao động............................................................3 1.1. Khái niệm.......................................................................................................3 1.2. Các hình thức kỉ luật lao động.......................................................................3 2. Điều kiện sa thải hợp pháp. ...........................................................................4 2.1. Lí do sa thải....................................................................................................4 2.2 Thủ tục sa thải.................................................................................................6 2.2.1. Thẩm quyền sa thải.....................................................................................6 2.2.2. Thời hiệu xử lí kỉ luật lao động...................................................................6 2.2.3.Thành phần tham gia...................................................................................7 2.2.4. Tiến hành sa thải.........................................................................................8 II. GIẢI QUYẾT TÌNH HUỐNG.......................................................................8 1. Bình luận về vấn đề thử việc và việc giao kết hợp đồng lao động của Công ty Hoàng Hà đối với Hải.....................................................................................9 1.1. Vấn đề thử việc.............................................................................................9 1.1.1. Thời gian thử viêc........................................................................................9 1.1.2. Về mức lương thử việc.................................................................................10 1.2. Giao kết hợp đồng………………………………………………………….10 Chấm dứt hợp đồng đúng pháp luật và giải quyết quyền lợi cho anh Hải theo pháp luật……………………………………………………………12 2.1. Tư vấn để cồng ty Hoàng Hà chấm dứt hợp đông lao động đúng pháp luật.12 2.2. Quyền lợi của anh…………………………………………………………..14 3. Anh A cần gửi đến cơ quan nào để bảo vệ quyền lợi của mình…………..15 GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ. Khái quát chung về kỉ luật lao động. 1.1. Khái niệm. Trước hết phải hiểu kỉ luật lao động được qui định trong pháp luật lao động và cụ thể hóa trong rất nhiều văn bản khác nhau như hợp đồng lao động, thỏa ước lao động, nội qui lao động…Vấn đề kỉ luật lao động là vấn đền nhạy cảm trong lao động vì nó liên quan và ảnh hưởng trực tiếp tới lợi ích của NLĐ cũng như NSDLĐ vì vậy luật qui định khá chặt chẽ. Theo khoản 1 Điều 82 luật lao động thì: 1. Kỉ luật lao động là những qui định về việc tuân theo thời gian, công nghệ và điều hành sản xuất, kinh doanh thể hiện trong nội qui lao động. Như vậy, có nghĩa là kỷ luật lao động phải được quy định trong nội quy của đơn vị, nội quy lao động chính là văn bản cụ thể hóa các qui định của pháp luật lao động về kỉ luật lao động. Đây là căn cứ trực tiếp để xử lý kỉ luật lao động. Muốn xử lý kỉ luật lao động thì trong nội quy lao động phải có qui định cụ thể. Tuy nhiên nội quy lao động liên quan đến quyền và lợi ích trực tiếp của NLĐ nên theo khoản 3 điều 82 BLLĐ: Trước khi ban hành nội qui lao động, NSDLĐ phải tham khảo ý kiến của Ban chấp hành công đoàn cơ sở trong doanh nghiệp. 1.2. Các hình thức kỉ luật lao động. Một trong những nội dung của quyền quản lý lao động chính là quyền xử lý vi phạm KLLĐ đối với người lao động. Khoản 1 Điều 8 Bộ luật lao động quy định: “người sử dụng lao động có quyền… xử lý các vi phạm KLLĐ theo quy định của pháp luật lao động”. Đây là một trong những biện pháp pháp lý quan trọng bên cạnh biện pháp hành chính kinh tế… mà NSDLĐ có thể sử dụng trong quá trình điều hành sản xuất kinh doanh tại đơn vị mình. Việc xử lý kỉ luật lao động đối với người vi phạm KLLĐ được thực hiện bằng cách bắt họ phải chịu một trong các hình thức kỷ luật nhất định. Người vi phạm kỷ luật lao động, tùy theo mức độ lỗi sẽ bị xử lý theo những hình thức qui định tại điều 84 BLLĐ đó là: Khiển trách: Đây là hình thức kỉ luật nhẹ nhất áp dụng với những người vi phạm làn đầu, nhưng ở mức độ nhẹ. Kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng hoặc cách chức đối với NLĐ đã bị khiển trách bằng văn bản mà tái phạm trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày bị khiển trách hoặc những hành vi vi phạm đã được qui định trong nội quy lao động. NSDLĐ có thể căn cứ mức độ vi phạm kỉ luật của NLĐ mà lựa chọn một trong 3 hình thức này. Nếu NLĐ vi phạm nghiêm trọng thì sẽ bị sẽ thải. Đây là hình thức kỉ luật nặng nhất đối với NLĐ. Áp dụng đối với NLĐ bằng cách đơn phương chấm dứt HĐLĐ, buộc người lao động phải nghỉ việc không phụ thuộc vào hiệu lực của HĐLĐ khi NLĐ vi phạm một trong những trường hợp qui định tại khoản 1 Điều 85 BLLĐ và đã được quy định trong nội quy lao động của đơn vị. 2. Điều kiện sa thải hợp pháp. Để sa thải NLĐ một cách hợp pháp NSDLĐ cần đáp ứng đúng các yêu cầu của pháp luật về lí do sa thải và trình tự thủ tục sa thải. cụ thể: 2.1. Lí do sa thải. Về lí do sa thải được qui định tại khoản 1 điều 85. Hình thức sa thải chỉ áp dụng đối với các trường hợp như sau: a) Người lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp; Ở đây, pháp luật đã liệt kê các hành vi cụ thể mà chủ sử dụng lao động có thể căn cứ vào đó xử lý kỷ luật, sa thải người lao động. Đó là hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại cho doanh nghiệp. Đối với những hành vi như tham ô, trộm cắp, tiết lộ bí mật công nghệ kinh doanh là nhóm hành vi gây tổn hại trực tiếp đến lợi ích, vật chất của doanh nghiệp, ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của doanh nghiệp và ở mức độ nghiêm trọng hơn nữa, có thể đưa doanh nghiệp vào tính trạng khó khăn, dấn đến chấm dứt hoạt động. Vì vậy nhóm hành vi này chỉ cần có hành vi là đủ căn cứ để sa thải, không phụ thuộc vào giá trị tài sản bị trộm cắp tham ô. b) Người lao động bị xử lý kỷ luật chuyển làm công việc khác mà tái phạm trong thời gian chưa xoá kỷ luật. Theo quy định tại Điều 88 Luật sửa đổi và bổ sung năm 2002, “người bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công tác sau sáu tháng, kể từ ngày bị xử lý, nếu không tái phạm thì đương nhiên sẽ được xóa kỷ luật”, “người bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công việc khác sau khi chấp hành được một nửa thời hạn, nếu sửa chữa tiến bộ, thì được NSDLĐ xét giảm thời hạn”. Đây là khoảng thời gian thử thách để NLĐ chứng minh ý thức chấp hành KLLĐ của mình. Và đây cũng là khoảng thời gian được NSDLĐ đặc biệt quan tâm bởi bất kỳ hành vi vi phạm nào nữa của NLĐ trong thời gian này cũng có thể bị quy vào tội cố ý chống đối hoặc ý thức quá kém. Khi đó, việc áp dụng hình thức xử lý kỷ luật cao hơn là đương nhiên, KLST là cần thiết nhằm giữ vững kỷ luật của doanh nghiệp. Để xử lý KLST theo căn cứ này, NSDLĐ phải chứng minh được NLĐ có hành vi tái phạm trong thời gian chưa xóa kỷ luật, nếu bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công việc khác hoặc tái phạm. Vậy tái phạm được hiểu như thế nào? Điều 9 Nghị định 41/CP ngày 6/7/1995 có quy định: “Tái phạm là trường hợp đơn sự chưa được xóa kỷ luật lao động lại phạm cũng lỗi trước đó đã phạm”. “Cùng lỗi” ở đây có thể là cùng lỗi vi phạm, tức là cũng hành vi vi phạm. Ví dụ như NLĐ có hành vi trộm cắp tài sản của doanh nghiệp và bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương, trong khoảng thời gian thử thách, người đó lại có hành trộm cắp tài sản của doanh nghiệp. Ngoài ra “tái phạm” cũng có thể hiểu là cũng lỗi cố ý hoặc cũng lỗi vô ý. Ví dụ như NLĐ cố ý tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh của doanh nghiệp và bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương, trong thời gian thử thách, người đó lại tiếp tục cố ý tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh của doanh nghiệp. c) Người lao động tự ý bỏ việc bảy ngày trong một tháng hoặc 20 ngày trong một năm mà không có lý do chính đáng. Theo quy định của Nghị định 33/2003/NĐ-CP, “người lao động tự ý bỏ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do chính đáng được tính trong tháng dương lịch, năm dương lịch” (Điều 6). Cụ thể hóa quy định này, Thông tư 19/2003/TT-BLĐTBXH quy định, “ngày để tính số ngày NLĐ nghỉ việc trong tháng, được tính theo ngày làm việc của đơn vị, kể cả ngày làm thêm đã được thảo thuận trong văn bản”. Tuy nhiên, để đảm bảo công bằng cho NLĐ, pháp luật có quy định một số trường hợp không được sa thải mặc dù NLĐ có hành vi vi phạm. Đó là những trường hợp bất khả kháng mà NLĐ không thể tuân nghĩa vụ về thời giờ làm việc của doanh nghiệp. Các trường hợp này đã được quy định cụ thể trong Thông tư 19/2003/TT-BLĐTBXH. Lưu ý là các trường hợp vi phạm như nói trên phải được qui định cụ thể trong nội qui lao động của công ty. Nếu hành vi vi phạm tại điểm (a) nói trên chưa có đầy đủ hoặc khó xác định chứng cứ thì phải yêu cầu cơ quan có thẩm quyền điều tra, xác minh để làm căn cứ xử lý kỷ luật. Như vậy NLĐ chỉ bị sa thải khi mà NLĐ đã vi phạm một trong những trường hợp đã nêu trên. Tuy nhiên những trường hợp đó cũng phải được qui định trong nội quy lao động vì nội quy lao động chính là văn bản làm căn cứ trực tiếp để xử lý kỉ luật NLĐ khi NLĐ vi phạm. 2.2 Thủ tục sa thải. Về thủ tục sa thải được qui định tại điều 87 BLLĐ và được hướng dẫn chi tiết trong nghị định 41/CP ngày 06/7/1995 cụ thể như sau: 2.2.1. Thẩm quyền sa thải. Thẩm quyền xử lí kỉ luật NLĐ bằng hình thức sa thải theo Điều 10 Nghị định số 41/CP và sửa đổi bổ sung tại khoản 4 Điều 1 Nghị định số 33/2003/NĐ-CP chính là NSDLĐ. Trường hợp NSDLĐ đi vắng thì được phép ủy quyền nhưng phải bằng văn bản. 2.2.2. Thời hiệu xử lí kỉ luật lao động. Căn cứ Điều 86 bộ luật lao động, Điều 8 nghị định số 41/CP, khoản 3 điều 1 nghị định số 33/2003/NĐ-CP thì thời hiệu xử lý vi phạm kỷ luật lao động: "1. Thời hiệu để xử lý vi phạm kỷ luật lao động là ba tháng, kể từ ngày xảy ra vi phạm. Trường hợp có hành vi vi phạm liên quan đến tài chính, tài sản, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh, sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp thì thời hiệu xử lý kỷ luật lao động tối đa là 6 tháng". Thành phần tham gia. Theo Điểm b khoản 1 Điều 11 Nghị định số 41/CP ngày 6/7/1995 thì việc xem xét, xử lý vi phạm kỷ luật lao động và khoản 3 Điều 87 của BLLĐ được qui định như sau: + Đại diện của doanh nghiệp (bên sử dụng lao động), thường là Giám đốc, phó giám đốc, đồng thời nắm quyền chủ trì phiên họp. +Đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở tại công ty. + Đương sự NLĐ có hành vi vi phạm. Trong trường họp gửi giấy yêu cầu 3 lần mà NLĐ vẫn không đến mà không đưa ra được lí do chính đáng thì đại diện công ty có quyền ra quyết định xử kỉ luật lao động dưới hình thức sa thải vắng mặt. Trường hợp đương sự là người dưới 15 tuổi thì phải có sự tham gia của cha, mẹ hoặc người đỡ đầu hợp pháp. 2.2.4. Tiến hành sa thải. Thủ tục sa thải là trình tự, cách thức do Nhà nước qui định mà khi sa thải NLĐ, NSDLĐ bắt buộc phải tuân theo. Nguyên tắc khi xử lý kỉ luật NLĐ dưới hình thức sa thải công ty phải tổ chức phiên họp xử lý kỷ luật lao động. Tại phiên họp này, công ty phải chứng minh được lỗi của người lao động. NLĐ có quyền tự bào chữa hoặc nhờ luật sư, người khác bào chữa. Điều này được quy định cụ thể tại: Điểm c mục 2 phần IV Thông tư 19/2003/TT-BLĐTBXH: Nội dung phiên họp gồm có: + Người chủ trì chứng minh lỗi xủa NLĐ và xác định hành vi vi phạm ứng với hình thức kỉ luật lao động theo quy định của được cụ thể hóa trong nội quy lao động. + Người đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành lâm thời trong đơn vị, đương sự, người bào chữa cho đương sự (nếu có) nhận xét về nội dung mà người chủ trì chứng minh lỗi của NLĐ và xác định hành vi vi phạm ứng với hình thức kỉ luật lao động là đúng hay sai theo qui định của pháp luật, nội quy lao động. Khi xử lý kỷ luật sa thải, công ty phải có sự nhất trí với công đoàn. Trường hợp không nhất trí được, công ty báo cáo lên sở lao động - thương binh & xã hội. Sau 20 ngày kể từ ngày báo cáo, công ty mới có quyền ra quyết định sa thải và chịu trách nhiệm về quyết định đó của mình. Trong mọi trường hợp, người lao động bị sa thải nếu không đồng ý đều có quyền kiện ra tòa án có thẩm quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp về việc sa thải. Điểm b khoản 3 Điều 11 Nghị định số 41/CP ngày 06/7/1995: Quyết định kỉ luật bằng văn bản ghi rõ đơn vị nơi đương sự làm việc, ngày, tháng, năm ra quyết định; họ, tên, nghề nghiệp của đương sự; nội dung vi phạm kỷ luật lao động; hình thức kỷ luật lao động; hình thức kỷ luật, mức độ thiệt hại, mức bồi thường và phương thức bồi thường (nếu có); ngày bắt đầu thi hành quyết định; chữ kí, họ, tên, chức vụ của người ra quyết định. Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày quyết định sa thải, NSDLĐ phải gửi quyết định của mình cho Sở Lao động – Thương binh và Xã hội, kèm theo bản xử lý kỷ luật lao động. Quan hệ lao động giữa NSDLĐ và NLĐ chấm dứt kể từ thời điểm quyết định xử lý kỷ luật sa thải có hiệu lực. 2. GIẢI QUYẾT TÌNH HUỐNG. 1. Bình luận về vấn đề thử việc và việc giao kết hợp đồng lao động của Công ty Hoàng Hà đối với Hải. Vấn đề thử việc và giao kết hợp đồng lao động của công ty Hoàng Hà đối với anh Hải có nhiều điểm không phù hợp với những qui định của pháp luật lao động Việt Nam. Cụ thể như sau: 1.1. Vấn đề thử việc. 1.1.1. Thời gian thử viêc. Trước hết, cần khẳng định thời gian thử việc của công ty Hoàng Hà đối với Hải là không đúng với qui định của pháp luật. Vì theo qui định tại điều 32 BLLĐ và Điều 7 Nghị định 44/2003/NĐ-CP vấn đề thử việc được qui định như sau: 1. Thời gian thử việc không được quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên. 2. Thời gian thử việc không được quá 30 ngày đối với chức danh nghề cần trình độ trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ. 3. Thời gian thử việc không được quá 6 ngày đối với những lao động khác.( Khoản 1 Điều 7 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP). 4. Hết thời gian thử việc, người sử dụng lao động thông báo kết quả làm thử cho người lao động. Nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký kết hợp đồng lao động hoặc người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức. Do hạn chế về thông tin trong tình huống nên không thể xác định cụ thể thời gian thử việc của anh Hải. Tuy nhiên dù thuộc bất kì loại công việc yêu cầu trình độ nào thì thời gian thử việc 3 tháng đã vượt quá thời gian thử việc mà pháp luật qui định. 1.1.2. Về mức lương thử việc. Theo hợp đồng thử việc mà Công ty Hoàng Hà và anh Hải kí đó là 1.000.000 đồng/tháng cần xem xét xem trình độ của anh Hải là hệ đại học, cao đẳng, trung cấp hay là lao động phổ thông. Nếu anh Hải là trình độ đại học thì mức lương 1.000.000 đồng/tháng là không họp lí. Nó thấp hơn sao với trình độ của nhà Hải. Sở dĩ kết luận như vậy vì cũng theo Điều 32 BLLĐ: Đối với lao động đã qua đào tạo nghề, tiền lương được xác định theo chức danh công việc và thấp nhất phải cao hơn ít nhất 70% so với mức lương tối thiểu trên địa bàn đó. Như vậy, mức lương thử việc tối thiểu mà người sử dụng lao động phải trả cho người lao động là bằng 70% mức lương cấp bậc của công việc người lao động đang đảm nhận. Tuy nhiên trong đề bài không nêu rõ cấp bậc công việc mà anh Hải đảm nhận nên chúng ta có thể tính mức lương thử việc cho anh Hải theo trình độ. Căn cứ vào đó có thể khẳng định nếu anh Hải là trình độ đại học thì mức lương mà công ty Hoàng Hà phải trả cho anh Hải là 1.359.540 đồng/tháng (70% cuả 2.34 x 830.000(mức lương tối thiểu áp dụng từ ngày 1/5/2010) chứ không phải là mức lương 1.000.000 mà công ty và anh Hải đã thỏa thuận. 1.2. Giao kết hợp đồng. Việc công ty Hoàng Hà liên tiếp ký với anh Hải 4 hợp đồng có thời hạn trong 3 năm là trái với pháp luật lao động. Sở dĩ khẳng định như vậy bởi những lí do sau: Trước hết cần nắm rõ giao kết hợp đồng chính là sự xác lập bằng văn bản về quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ lao động được xây dụng trên cơ sở thỏa thuận thương lượng giữa các bên. Hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động với người sử dụng lao động hoặc có thể được ký kết giữa người sử dụng lao động với người được uỷ quyền hợp pháp thay mặt cho nhóm người lao động. Đó là văn bản làm cơ sở pháp lý quan trọng nhất xác lập quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ lao động. Trường hợp do người uỷ quyền hợp pháp ký kết phải kèm theo danh sách ghi rõ họ tên, tuổi, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp và chữ ký của từng người lao động. Hợp đồng này có hiệu lực như ký kết với từng người và chỉ áp dụng trong trường hợp người sử dụng lao động cần lao động để giải quyết một công việc nhất định, theo mùa vụ mà thời hạn kết thúc dưới 12 tháng hoặc công việc xác định được thời gian kết thúc từ đủ 12 tháng đến 36 tháng. 2. Người lao động có thể giao kết nhiều hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động nếu có khả năng thực hiện nhiều hợp đồng và phải bảo đảm thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi theo quy định của pháp luật. Hợp đồng lao động ký kết bằng văn bản phải theo mẫu do Bộ Lao động Thương binh và Xã hội ấn hành và phải làm thanh 2 bản, mỗi bên giữ một bản. Trong trường hợp hai bên thoả thuận đăng ký với cơ quan nhà nước cĩ thẩm quyền thì người lao động được miễn lệ phí, tem chứng thư. Hiện nay luật qui định có 3 loại hợp đồng đó là: - HĐLĐ không xác định thời hạn: ở đó hai bên không xác định thời điểm kết thúc hoặc các việc có thời hạn trên 36 tháng; - HĐLĐ có thời hạn: ở đó hai bên xác  định thời hạn, thời đểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ 12 đến 36 tháng; - HĐLĐ theo mùa vụ hay theo việc: thời gian dưới 12 tháng. Trong tình huống trên thì giữa Công ty Hoàng Hà và anh Hải có kí kết với nhau 4 hơp đồng. Tuy nhiên viêc giao kết hợp đồng giữa công ty Hoàng Hà và anh A có một số điểm vi phạm pháp luật như sau: Thứ nhất, về hợp đồng thử việc thì đã vi phạm về thời gian thử việc và mức lương thử việc như đã nêu ở trên. Thứ 2, việc công ty Hoàng Hà kí liên tiếp với anh Hải 4 hợp đồng lao động có thời hạn là trái với qui định của pháp luật. Theo khoản 2 Điều 27 BLLĐ qui định: “Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải kí hợp đồng lao động mới; nếu không kí hợp đồng lao động mới, hợp đồng đã giao kết trở thành hợp đồng không xác định thời hạn. Trường hợp hai bên kí hợp động lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được kí thêm một thời hạn, sau đó nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì phải kí hợp đồng không xác định thời hạn”. Do đó công ty Hoàng Hà chỉ có thể kí với anh Hải 2 hợp đồng có thời hạn đó là hợp đồng thử việc và hợp đồng từ ngày 01/7/2008 đến ngày 30/6/2009 sau khi anh Hải thử việc. Vì hợp đồng thử việc cũng được xem là một hợp đồng lao động có thời hạn. Từ hợp đồng thứ 3 thì công ty Hoàng Hà và anh Hải phải kí hợp đồng không xác định thời hạn theo qui định của pháp luật lao động. Căn cứ vào đó có thể khẳng định việc giao kết 2 hợp đồng có thời hạn từ 01/7/2009 đến hết ngày 30/6/2010 và từ ngày 01/7/2010 đến 30/6/2011 là sai theo qui định của pháp luật lao động. Trong trường hợp này nếu công ty và anh Hải muốn làm việc với nhau lâu dài có thể kí hợp động lao động không xác định thời hạn ngay sau khi anh Hải thử việc xong nếu không thì phải thực hiện theo khoản 2 Điều 27 BLLĐ. Chấm dứt hợp đồng đúng pháp luật. 2.1. Tư vấn để cồng ty Hoàng Hà chấm dứt hợp đông lao động đúng pháp luật.  “Theo Khoản 1 Điều 38 BLLĐ: NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong những trường hợp sau đây: a) NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng; b) NLĐ bị xử lý kỷ luật sa thải theo qui định tại điều 85 của Bộ luật này; c) NLĐ làm việc theo HĐLĐ không xác định thời hạn ốm đau đã điều trị 12 tháng liền, NLĐ làm theo HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng ốm đau đã điều trị 6 tháng liền và NLĐ làm việc theo HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng ốm đau đã điều trị quá nửa thời hạn HĐLĐ, mà khả năng lao động chưa hồi phục. Khi sức khỏe của NLĐ bình phục, thì được xem xét giao kết tiếp HĐLĐ; d) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của Chính phủ, mà NSDLĐ đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp lại sản xuất, giảm chỗ làm việc; đ) DN, cơ quan, tổ chức chấm dứt hoạt động”. Căn cứ vào đó trong trường hợp này công ty Hoàng Hà chấm dứt hợp đồng lao động với anh Hải theo Điều 38 BLLĐ như sau: Lí do chấm dứt hợp đồng đó là theo điểm a khoản 1 điều 38: NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng. ( 2lần nhắc nhở bằng văn bản). Trình tự chấm dứt hợp đồng lao động: trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo các điểm a, b và c khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở . Trong trường hợp không nhất trí, hai bên phải báo cáo với cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Sau 30 ngày, kể từ ngày báo cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động địa phương biết, người sử dụng lao động mới có quyền quyết định và phải chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Trường hợp không nhất trí với quyết định của người sử dụng lao động, Ban chấp hành công đoàn cơ sở và người lao động có quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động theo trình tự do pháp luật quy định. Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, trừ trường hợp quy định tại điểm b nêu trên, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước:- Ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn.- Ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn từ 1-3 năm.- Ít nhất 3 ngày đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ, theo một công việc nhất định mà thời hạn dưới 1 năm. Trong trường hợp này hợp đồng lao động giữa công ty Hoàng Hà và anh Hải là hợp đồng không xác định thời hạn vì vậy công ty phải báo trước cho anh Hải biết về quyết định này ít nhất là 45 ngày. Công ty còn phải thanh toán trợ cấp thôi việc cho anh Hải theo điều 42 BLLĐ và Điều 14 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP. Bên cạnh đó “Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên; trường hợp đặc biệt, có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày” (Điều 43 BLLĐ). Người sử dụng lao động ghi lý do chấm dứt hợp đồng lao động vào sổ lao động và có trách nhiệm trả lại sổ cho người lao động. Ngoài các quy định trong sổ lao động, người sử dụng lao động không được nhận xét thêm điều gì trở ngại cho người lao động tìm việc làm mới. 2.2. Quyền lợi của anh. Theo qui định của pháp luật lao đọng nếu công ty Hoàng Hà chấm dứt hợp đồng lao động với anh hải thì anh Hải được hưởng những quyền lợi sau: Được hưởng trợ cấp thôi việc theo khoản 1 Điều 42 BLLĐ: “Khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức từ một năm trở lên, người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có”. Chi tiết về trợ cấp thôi việc khi chấm dứt hợp đồng lao động (trách nhiệm chi trả, nguồn kinh phí, thời gian làm việc tính trợ cấp thôi việc, mức lương phụ cấp tính trợ cấp thôi việc…) tại Điều 14 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ. Cùng với mục 2 phần III Thông tư 21/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của Bộ Lao động – Thương binh và xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP. Căn cứ phần 3 mục 2 phần III Thông tư 21/TT-BLĐTBXH thì thời gian làm việc để tính được trợ cấp thôi việc là tổng thời gian mà thực tế anh Hải đã làm theo hợp đồng và cả thời gian thử việc. [Tiền trợ cấp thôi việc] = [Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp – tính theo năm làm tròn] x [Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc] x 1/2 Theo đó, anh Hải sẽ được sẽ được nhận trợ cấp thôi việc đối với thời gian thực tế đã làm việc tại công ty đó là 31 tháng làm tròn lên là 3 năm làm việc trên thực tế (3 x ½ tiền lương tháng bình quân 6 tháng cuối của hợp đồng). Căn cứ vào Khoản 2 Điều 60 BLLĐ, người sử dụng lao động không được áp dụng việc xử phạt bằng hình thức cúp lương của người lao động. Được thanh toán hết số tiền lương chưa lĩnh. Công ty Hoàng Hà phải trả cho anh Hải 30% lương còn thiếu cho thời gian thử việc quá quy định của pháp luật (tính đủ 100% lương cho thời gian thử việc bị vượt quá). Trả nốt lương những ngày đã làm, trả tiền lương những ngày nghỉ hàng năm mà anh Hải chưa nghỉ. Theo quy định tại Điểm c, Khoản 1, Điều 18 Luật Bảo hiểm xã hội, người sử dụng lao động có trách nhiệm lập hồ sơ xác nhận và bảo lưu thời gian đóng BHXH cho người lao động cho đến ngày nghỉ việc và hoàn trả sổ bảo hiểm cho người lao động hoặc bảo lưu hồ sơ để NLĐ tiếp tục đóng bảo hiểm ở nơi làm mới. Anh Hải được trả lại sổ lao động và các giấy tờ tài liệu liên quan khác. Bên cạnh đó công ty Hoàng Hà chỉ được ghi lý do chấm dứt hợp đồng mà không được ghi thêm điều gì gây bất lợi cho anh Hải tìm công việc mới (Điều 43 BLLĐ). Nếu không đồng ý với quyết định của công ty Hoàng Hà anh Hải có thể khiếu nại hoặc kiện ra tòa để bảo vệ quyền lợi của mình. 3. Nếu bị chấm dứt hợp đồng lao động và không đồng ý với quyết định đó thì Hải có thể gửi đơn yêu cầu tổ chức, cơ quan nào để giải quyết? (1 điểm). Thứ nhất, cần xác định đây là tranh chấp lao động cá nhân giữa NLĐ với đơn vị sử dụng lao động. Theo Điều 162 BLLĐ cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động cá nhân bao gồm: 1. Hội đồng hòa giải lao động cơ sở hoặc hòa giải viên lao động của cơ quan lao động quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là cấp huyện) đối với những nơi không có Hội đồng hòa giải lao động cơ sở. 2. Tòa án nhân dân. Trong trường hợp này theo điều 93 BLLĐ anh A có thể gửi đơn đến những cơ quan, tổ chức sau để bảo vệ quyền lợi của mình đó là: Trường hợp 1: Anh Hải có thể thực hiện theo điều 165 BLLĐ. Khi lựa chọn cách thức này thì anh A sẽ phải gửi đơn yêu cầu cơ quan hòa giải cơ sở hoặc hòa giải viên giải quyết. Cụ thể là tiến hành hòa giải. Nếu sau khi hòa giải mà anh A vẫn không đồng ý với quyết định hòa giải hoặc sau 3 ngày mà cơ quan hòa giải không tiến hành hòa giải theo qui định của pháp luật thì anh A sẽ gửi đơn lên tòa án nhân dân cấp huyện yêu cầu giải quyết để bảo vệ quyền lợi của minh. Trường hợp 2: Anh Hải có thể gửi thẳng đơn lên tòa án yêu cầu tòa án giải quyết quyền lợi cho mình mà không phải qua cơ quan hòa giải tại cơ sở hoặc hòa giải viên. Sở dĩ anh A có thể làm như vậy vì theo khoản 2 Điều 166 BLLĐ qui định một số trường hợp NLĐ không cần qua hòa giải tại cơ sở trong đó có trường hợp tranh chấp về xử lý kỉ luật lao động theo hình thức sa thải hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động. (điểm 1 khoản 2 Điều 166). Đơn khởi kiện nộp tại tòa án quận, huyện nơi công ty đóng trụ sở chính. Căn cứ vào đó nếu công ty Hoàng Hà đơn phương chấm dứt hợp đồng với anh Hải bằng hình thức sa thải thì anh Hải có thể bảo vệ quyền lợi của mình theo trường hợp 2. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO. 1. Giáo trình Luật lao động Việt Nam - Trường đại học Luật Hà Nội., nxb CAND, Hà Nội – 2010. Bộ luật lao động Việt Nam năm 1994 sửa đổi bổ sung năm 2002,2006 và 2007. 3. Luật Bảo hiểm xã hội số 71/2006/QH11 ngày 29 tháng 6 năm 2006. 4. Nghị định số 41/1995/NĐ-CP ngày 06/7/1995 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về kỉ luật lao động và trách nhiệm vật chất. 5. Nghị định số 33/2003/NĐ-CP ban hành ngày 02 tháng 4 năm 2003sửa đổi, bổ sung một số điều của nghị định số 41/CP ngày 06 tháng 7 năm 1995 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất. 6. Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9 tháng 5 năm 2003 của chính ph qui chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động về hợp đồng lao động. 7. Thông tư 19/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/09/2003 của Bộ lao động – Thương binh xã hội về việc hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 41/CP ngày 06 tháng 7 năm 1995 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của bộ luật lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất. 8. Thông tư 21/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của Bộ Lao động – Thương binh và xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP. 9. Thông tư số 17/2009/TT-BLĐTBXH ngày 26/05/2009 sửa đổi, bổ sung một số điểm của thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/09/2009. 10. Luận văn tốt nghiệp đại học – kỷ luật sa thải theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nguyễn Hoàng Yến. 11. Các website: