Bài tập lớn Thương mại 1 - Ưu nhược điểm của các quy định pháp luật về công ty hợp danh

I. Khái niệm công ty hợp danh LDN 2005 không đưa ra định nghĩa khái quát về công ty hợp danh mà xây dựng khái niệm công ty hợp danh dưới dạng liệt kê các đặc điểm của công ty hợp danh (Điều 130 LDN 2005). Theo đó, công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó: - Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn; - Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty; - Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Có thể thấy, nội hàm của khái niệm công ty hợp danh ở Việt Nam tương đối rộng. Căn cứ vào tính chất thành viên và chế độ chịu trách nhiệm tài sản thì công ty hợp danh theo LDN 2005 được chia ra thành hai loại, bao gồm: Công ty hợp danh chỉ bao gồm những thành viên hợp danh, và công ty hợp danh có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. II. Phân tích một số quy định của pháp luật về công ty hợp danh theo LDN 2005: Công ty hợp danh theo quan niệm của LDN năm 2005 phải có ít nhất hai thành viên hợp danh, có nghĩa là hai người chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định đối với các khoản nợ của công ty. Bản chất của công ty hợp danh (general partnership) đúng nghĩa là sự liên kết của các thương nhân đơn lẻ (sole trader hay sole proprietorship) để kinh doanh dưới một tên hãng chung. Vì vậy, công ty hợp danh phải có từ hai thành viên hợp trở lên, nếu không thì sẽ vẫn chỉ là thương nhân đơn lẻ. Thành viên hợp danh theo LDN năm 2005 phải là cá nhân, có nghĩa là pháp nhân không thể góp vốn thành lập công ty hợp danh. Như đã nói ở trên, bản chất ban đầu của công ty hợp danh là sự liên kết giữa các thương gia thể nhân hay thương nhân đơn lẻ để cùng kinh doanh dưới một tên hãng chung. Tuy nhiên, ngày nay khi đã cách xa cái thủa ban đầu đó hàng thiên niên kỷ, thì công ty hợp danh mang bản chất là sự liên kết giữa các thương nhân mà trong đó có cả thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân, có nghĩa là thành viên của công ty hợp danh có thể là pháp nhân. Về mặt lý thuyết cho thấy pháp nhân mô phỏng vị trí pháp lý của thể nhân. Nó có tên gọi, cơ sở, quốc tịch, ý chí, sản nghiệp, trách nhiệm, có nghĩa là nó có các quyền dân sự như thể nhân trừ một số quyền đặc trưng của thể nhân như về gia đình, về chính trị... Đứng trước pháp luật, thể nhân hay pháp nhân đều được gọi là người, nhưng để phân biệt giữa chúng người ta gắn vào đó các tính từ. Sự phân biệt như vậy là cần thiết để thiết lập đời sống pháp lý khác nhau cho chúng, song sự phân biệt đó không làm cản trở tới việc tham gia vào các hoạt động kinh tế của pháp nhân. III. Bình luận các quy định của LDN 2005 về công ty hợp danh: 1. Ưu điểm Để khắc phục những thiếu sót của LDN năm 1999 về loại hình công ty hợp danh còn quá sơ sài, chưa đủ tầm điều chỉnh những vấn đề phát sinh và hoạt động của loại hình doanh nghiệp này, LDN năm 2005 đã sửa đổi, bổ sung và quy định mới ở một số nội dung cho phù hợp, đáp ứng được nhu cầu thực tiễn a. Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp khi tham gia các giao dịch, khoản 2 Điều 130 LDN năm 2005 công nhận loại hình công ty hợp danh có tư cách pháp nhân. Theo đó, công ty hợp danh có bản chất pháp lý sau: - Là doanh nghiệp có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung; ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn. - Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. - Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. - Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. - Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào. Khoản 2 Điều 130 LDN năm 2005 quy định “Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.” đã tạo điều kiện thuân lợi hơn rất nhiều cho các doanh nghiệp trong quá trình hoạt động. Bởi lẽ, trong hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn còn một số văn bản hạn chế hoạt động đối với các doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân trong một số lĩnh vực như xây dựng và đấu thầu. Việc quy định luật này đã thể hiện sự đổi mới trong tư duy của các nhà lập pháp Việt Nam và có ý nghĩa tạo ra nhiều sự lựa chọn hơn về hình thức hoạt động cho các nhà đầu tư. Việc thừa nhận tính pháp nhân của công ty hợp danh có lợi hơn, nhằm đảm bảo cho các loại hình doanh nghiệp này có đầy đủ tư cách pháp lý khi tham gia các hoạt động giao dịch cũng như tham gia tố tụng, phù hợp với xu thế phát triển của nền kinh tế nước nhà. b. LDN năm 2005 không còn quy định bắt buộc nhà đầu tư phải thành lập công ty hợp danh khi kinh doanh một sô ngành nghề nhất định như: kế toán và kiểm toán, thiết kế các công trình xây dựng, khám và chữa bệnh, dịch vụ pháp lý. Quy định này có ý nghĩa tạo cơ hội cho nhà đầu tư được quyền lựa chọn loại hình đầu tư để hoạt động kinh doanh. Việc thực hiện góp vốn và cấp giấy chứng nhận phần vốn góp trong công ty hợp danh là một quy định mới trong LDN năm 2005 nhằm cụ thể hóa trách nhiệm của thành viên công ty trong trường hợp không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết góp. LDN năm 2005 cũng quy định rõ số vốn chưa góp đủ là khoản nợ của thành viên đối với công ty và việc góp chậm, không đủ số vốn cam kết là một lý do mà thành viên có thể bị khai trừ ra khỏi công ty. Đồng thời, để đảm bảo quyền lợi của thành viên, Điều 131 LDN năm 2005 cũng quy định trách nhiệm của công ty là phải cấp giấy chứng nhận góp vốn cho thành viên công ty khi họ đã góp đủ số vốn cam kết góp. Bên cạnh đó, Điều 132 LDN năm 2005 cũng quy định rõ về nguồn gốc hình thành nên tài sản của công ty. Đây cũng là một điểm mới của LDN năm 2005 so với LDN năm 1999. c. LDN năm 2005 đưa ra những hạn chế đối với quyền hành của thành viên hợp danh Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại; thành viên hợp danh không được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty đó để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác và thành viên hợp danh không được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại. Việc LDN năm 2005 quy định hạn chế này nhằm đảm bảo thực hiện trách nhiệm tài sản vô hạn của thành viên hợp danh đối với công ty khi có phát sinh các rủi ro hoặc nghĩa vụ tài chính đối với khách hàng. d. Bên cạnh đó, điểm đ khoản 2 Điều 134 LDN năm 2005 đã quy định rõ hơn về việc thành viên hợp danh phải liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết sô nợ còn lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để trang trải số nợ của công ty. Như vậy trách nhiệm tài sản của thành viên hợp danh chỉ được xác lập khi tài sản còn lại của công ty không đủ để thanh toán nợ, nghĩa là khi đó chủ nợ có quyền yêu cầu bất cứ thành viên hợp danh nào có trách nhiệm thanh toán số nợ còn lại của mình. Thành viên hợp danh đã thanh toán nợ cho chủ nợ có quyền yêu cầu các thành viên hợp danh khác thanh toán lại cho mình phần nợ đã thanh toán tương ứng với nhĩa vụ của từng thành viên hợp danh. e. Kế thừa những quy định của LDN năm 1999, Điều 136 LDN năm 2005 đã quy định chi tiết hơn việc triệu tập họp Hội đồng thành viên. Theo đó, Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể triệu tập hợp Hội đồng thành viên khi xét thấy cần thiết hoặc theo yêu cầu của thành viên hợp danh. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập họp theo yêu cầu của thành viên hợp danh thì thành viên đó triệu tập họp Hội đồng thành viên. Hình thức thông báo mời họp có thể bằng giấy mời, điện thoại, fax, telex hoặc các phương tiện điện tử khác. Thông báo mời họp phải nêu rõ mục đích, yêu cầu và nội dung họp, chương trình và địa điểm họp, tên thành viên yêu cầu triệu tập họp. f. Điều 137 LDN năm 2005 quy định các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó. Trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên hợp danh phân công nhau đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty. Khi một số hoặc tất cả thành viên hợp danh cùng thực hiện một số công việc kinh doanh thì quyết định được thông qua theo nguyên tắc đa số. Hoạt động do thành viên hợp danh thực hiện ngoài phạm vi hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký của công ty đều không thuộc trách nhiệm của công ty, trừ trường hợp hoạt động đó đã được các thành viên còn lại chấp thuận. g. Về hồ sơ đăng ký kinh doanh Điều 17 LDN năm 2005 quy định, hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty hợp danh gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy định. - Dự thảo Điều lệ công ty. - Danh sách thành viên, bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của mỗi thành viên. - Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định. - Chứng chỉ hành nghề của thành viên hợp danh và cá nhân khác đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. 2. Hạn chế Bên cạnh việc kế thừa và phát triển theo các quy định của LDN 1999, LDN 2005 vẫn bộc lộ những bất cập nhất định qua các quy định về công ty hợp danh. a. Quy định không nhất quán về giới hạn trách nhiệm của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh, gây khó khăn trong áp dụng pháp luật: Theo điểm c khoản 1 Điều 130 LDN 2005 trách nhiệm của thành viên góp vốn đối với các khoản nợ của công ty được giới hạn trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Tuy nhiên với quy định tại Khoản 3 Điều 131 và điểm a khoản 2 Điều 140 LDN 2005 thành viên góp vốn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp. Quy định không nhất quán về giới hạn trách nhiệm của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh dẫn đến cách vận dụng khác nhau trong thực tiễn pháp luật. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, Điều 131 và Điều 140 LDN 2005 là những điều luật cần được ưu tiên áp dụng trước Điều 131 LDN 2005. Theo đó, thành viên góp vốn sẽ phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi sô vốn đã cam kết góp. Tuy nhiên, vận dụng các nguyên tắc áp dụng pháp luật để lựa chọn điều luật áp dụng trong trường hợp này cũng chỉ là giải pháp tình thế. Vì vậy, cần sửa đổi, bổ sung LDN 2005 để đảm bảo tính nhất quán về nội dụng pháp lý này. b. Tư cách pháp lý mới của công ty hợp danh (có tư cách pháp nhân) mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự ( 2005). LDN 2005 thừa nhận công ty hợp danh là một pháp nhân trong khi vẫn quy định chế độ trách nhiệm vô hạn của ít nhất hai thành viên hợp danh đối với các khoản nợ của công ty là chưa nhất quán với quy định về pháp nhân của BLDS 2005 . Khoản 3 Điều 84 BLDS 2005 quy định pháp nhân không những phải có tài sản độc lập với cá nhân tổ chức khác mà pháp nhân còn phải chịu trách nhiệm bằng tài sản đó. Theo LDN 2005 khi tài sản của công ty hợp danh không đủ thanh toán thì các thành viên hợp danh còn phải đem tài sản riêng của mình để thanh toán các khoản nợ đến hạn của công ty. Bên cạnh đó, khoản 3 Điều 93 BLDS 2005 quy định : “Thành viên của pháp nhân không chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện.”. Bởi vậy, trong trường hợp trên, theo quy định của LDN 2005 thì rõ ràng thành viên pháp nhân đã phải chịu trách nhiệm dân sự thay pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện. c. Không có cơ sở lý luận và thực tiễn xác đáng khi vẫn tiếp tục cấm công ty hợp danh phát hành các loại chứng khoán như quy định của LDN 1999 trong khi LDN 2005 đã thừa nhận công ty hợp danh là pháp nhân Hiện nay theo quy định của LDN 2005 tất cả các loại hình doanh nghiệp có tư cách pháp nhân đều được phát hành trái phiếu trừ công ty hợp danh. Nguyên nhân của sự khác nhau về quyền phát hành chứng khoán giữa công ty hợp danh với các loại hình doanh nghiệp có tư cách pháp nhân hoạt động theo. LDN 2005 xuất phát từ tính chất đóng và hạn chế tiếp nhận thành viên mới của công ty hợp danh. Thực tế, lý do này là chưa thỏa đáng. Cổ phiếu (phổ thông) đem lại quyền sở hữu và quyền quản trị công ty cho chủ sở hữu cổ phần là các cổ đông. Trái phiếu đem lại trái quyền cho chủ sở hữu trái phiếu đó, họ trở thành chủ nợ của công tyvà việc phát hành trái phiếu chỉ ảnh hưởng tới khả năng tài chính của công ty. Có vậy, việc pháp luật không cho phép công ty hợp danh phát hành cổ phiếu là hoàn toàn phù hợp với bản chất của công ty này. Nhưng việc phát hành trái phiếu để huy động vốn không ảnh hưởng đến tính chất đóng và hạn chế tiếp nhân thành viên mới của công ty hợp danh. Thêm vào đó, đứng từ góc độ quyền lợi của những nhà đầu tư có thể thấy chế độ chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh chính là một bảo đảm pháp lý an toàn và quan trọng trong vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích của những nhà đầu tư. d. Tăng quyền hạn “nửa vời” cho các thành viên góp vốn tại Hội đồng thành viên của công ty LDN 2005 đã thừa nhận sự có mặt của thành viên góp vốn trong Hội đồng thành viên của công ty hợp danh. Đây là điểm mới của LDN 2005 so với LDN 1999. Điều này cũng đồng nghĩa với việc thành viên góp vốn có những quyền nhất định khi tham gia vào các cuộc họp của Hội đồng thành viên và được pháp luật bảo hộ. Nhưng LDN 2005 đã cho thấy một thực tế hoàn toàn trái ngược. Những thành viên góp vốn có những quyền lợi riêng khi tham gia vào công ty hợp danh nhưng pháp luật hiện hành mà cụ thể là LDN 2005 lại thiếu cơ chế bảo vệ quyền và lọi ích hợp pháp của họ. Có thể nói như vậy bởi vì mọi việc từ lớn đến nhỏ, từ quan trọng tới không quan trọng trong công ty đều phụ thuộc vào quyết định của thành viên hợp danh mặc dù thành viên góp vốn cũng có quyền biểu quyết về những vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của họ. Điều này thể hiện ở sự chấp thuận tối thiểu của thành viên hợp danh theo luật định đối với mỗi vấn đề trong công ty. Những vấn đề quan trọng được quy định tại khoản 3 Điều 135 LDN 2005 chỉ được thông qua nếu ít nhất ba phần tư tổng số thành viên hợp danh chấp thuận, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ quy định. Rõ ràng, thành viên góp vốn có quyền biểu quyết về một sô vấn đề của công ty theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 140 LDN 2005 nhưng việc biểu quyết của họ không là ảnh hưởng đến quyết định của hội đồng thành viên. Với những quy định hiện hành của LDN 2005 vô hình chung quyền của các thành viên góp vốn trong công ty hợp danh chỉ tồn tại một cách hình thức, “ hữu danh vô thực” e. Quy định “ mập mờ” về người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh dẫn đến cách hiểu và vận dụng pháp luật khác nhau trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Quy định của LDN 2005 về người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh cũng có điểm khác biệt lớn so với quy định này ở các loại hình doanh nghiệp khác hoạt động theo LDN 2005. Đối với công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, LDN 2005 quy định rõ người đại diện theo pháp luật của công ty. Với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, người đại diện theo pháp luật của công ty là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc do điều lệ công ty quy định (Điều 46 LDN 2005); người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc hoặc Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc do điều lệ công ty quy định (Khoản 5 Điều 67 LDN 2005); đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc tổng giám đốc do điều lệ công ty quy định (Điều 95 LDN 2005). Tuy nhiên, LDN 2005 đã không quy định ai là người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh mà tại khoản 1 Điều 137 LDN 2005 chỉ quy định: “Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật” . Từ quy định này của LDN 2005, nhiều học giả đều cho rằng, tất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh. Tuy nhiên ý kiến này chưa được đồng tình, bởi lẽ: - Thứ nhất khi LDN 2005 quy định : “ Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật” thì điều này có nghĩa là đại diện theo pháp luật cho công ty là “quyền” của thành viên hợp danh mà đã là “ quyền” thì thành viên hợp danh có thể thực hiện hoặc không thực hiện. Điều này sẽ dẫn đến trường hợp không có người đại diện theo pháp luật cho công ty hợp danh trong những trường hợp cần thiết khi mà tất cả các thành viên hợp danh đều không muốn thực hiện quyền đó. - Thứ hai không phải mọi thành viên hợp danh có đầy đủ các “quyền” của người đại diện theo pháp luật. Mặc dù có quyền đại diện theo pháp luật, song thành viên hợp danh lại không có quyền đại diện cho công ty trong quan hệ với cơ quan nhà nước, đại diện cho công ty với tư cách là bị đơn hoặc nguyên đơn trong các vụ kiện, tranh chấp thương mại hoặc tranh chấp khác. Các quyền này chỉ thuộc về Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ( điểm đ khoản 4 Điều 137 LDN 2005) - Thứ ba công ty hợp danh đã được thừa nhận là pháp nhân. Bởi vậy không thể tất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được. Chúng tôi cho rằng, pháp nhân chỉ có một đại diện theo pháp luật mà không thể cùng một thời điểm pháp nhân lại có nhiều đại diện theo pháp luật. g. Bất cập về hạn chế quyền đổi với thành viên hợp danh trong công ty hợp danh Nếu cho phép thành viên hợp danh của công ty hợp danh đồng thời là chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác ( khi được các thành viên hợp danh còn lại đồng ý) thì bất cập sẽ nảy sinh trong trường hợp tất cả các doanh nghiệp mà người này tham gia ( với tư cách là chủ sở hữu DNTN hoặc thành viên hợp danh) đều bị phá sản mà doanh nghiệp không có đủ tài sản để trang trải mọi khoản nợ của mình. Khoản 1 Điều 133 LDN 2005 đã quy định theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận của thành viên hợp danh. Nhưng rõ ràng bất cập cũng đã tồn tại từ chính quy định này. 3. Một số kiến nghị a. Sửa đổi điểm c khoản 1 Điều 130 LDN 2005: Như đã phân tích ở trên, quy định của LDN 2005 có sự mâu thuẩn giữa điểm c khoản 1 Điều 130 LDN 2005 với khoản 3 Điều 131 LDN 2005. Vì vậy, để đảm bảo tính nhất quán giữa các điều luật trong LDN 2005, điểm c khoản 1 Điều 130 LDN 2005 cần được sửa đổi theo hướng: “Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty” b. Sửa đổi quy định về trách nhiệm dân sự của pháp nhân trong Bộ luật dân sự 2005 để mở đường cho sự phát triển của LDN 2005: Như đã phân tích, công ty hợp danh mặc dù có độc lập về tài sản nhưng việc quy định loại hình công ty này có ít nhất hai thành viên hợp danh liên đới chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty, trong khi LDN 2005 lại thừa nhận công ty hợp danh là một pháp nhân là có sự mâu thuẫn với khoản 3 Điều 84 và khoản 3 Điều 93 Bộ luật dân sự 2005. Để giải quyết tình trạng này có thể sửa đổi các quy định hiện hành theo một trong hai hướng : Thứ nhất, sửa đổi LDN 2005 theo hướng không thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh giống như quy định của LDN 1999. Quy định này phù hợp với quan điểm cổ điển về pháp nhân đã được thể hiện qua Bộ luật dân sự 1995 và tiếp tục được kế thừa ở BLDS 2005. Thứ hai sửa đổi về quy định trách nhiệm dân sự của pháp nhân tại khoản 3 Điều 93 BLDS 2005 theo hướng mở. Cụ thể , khoản 3 Điều 93 BLDS 2005 sửa đổi như sau: “ Thành viên của pháp nhân không phải chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” Quy định như vậy, một mặt đảm bảo nguyên tắc, thành viên pháp nhân không phải chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với những nghĩa vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện, mặt khác, lại có tính mở để đảm bảo quyền tự do hợp đồng và những yêu cầu, đòi hỏi riêng biệt của pháp luật chuyên ngành. Với hai cách giải quyết trên, chúng tôi kiến nghị cách giải quyết thứ hai. Thực tế hiện nay cho thấy, cách giải quyết thứ hai hợp lý và phù hợp với đòi hỏi của thực tiễn. Việc thừa nhận công ty hợp danh có tư cách pháp nhân phù hợp với xu hướng lập pháp của nhiều nước trên thế giới trong thời gian gần đây. Điều này đặc biệt có lợi cho việt Nam trong thời kỳ hội nhập. Thêm vào đó, sửa đổi bổ sung BLDS 2005 theo hướng như vậy cũng là một cách để pháp luật Việt Nam tiếp cận được với tư duy pháp lý hiện đại về pháp nhân. c. Cho phép công ty hợp danh phát hành trái phiếu: LDN 2005 không cho phép công ty hợp danh phát hành trái phiếu là không có cơ sở lý luận và thực tiễn xác đáng. LDN 2005 không cho phép công ty hợp danh phát hành trái phiếu là không công bằng với loại hình công ty này. Điều này cũng là một nhân tố làm giảm sức hấp dẫn của công ty hợp danh so với các loại hình doanh nghiệp khác. Mặt khác, các văn bản hiện hành về chứng khoán và thị trường chứng khoán cũng quy định rõ các điều kiện để một doanh nghiệp có thể phát hành trái phiếu. Một doanh nghiệp bất kỳ khi có đủ các điều kiện luật định đều có quyền phát hành trai phiếu. Từ những phân tích trên có thể thấy việc cho phép công ty hợp danh phát hành trái phiếu là điều hoàn toàn hợp lý, đảm bảo dựa trên cơ sở lý luận và thực tiễn. Chính vì vậy, LDN 2005 cần được sửa đổi theo hướng cho phép công ty hợp danh phát hành trái phiếu. Thừa nhận việc phát hành trái phiếu của công ty hợp danh vừa đảm bảo được sự công bằng trong việc huy động vốn của loại hình doanh nghiệp này với các doanh nghiệp khác hoạt động theo LDN 2005 vừa đảm bảo được tính đồng bộ của hệ thống pháp luật. d. Bổ sung cơ chế bảo vệ quyền lợi cho thành viên góp vốn: Khác với LDN 1999, LDN 2005 đã cho phép thành viên góp vốn được tham gia vào Hội đồng thành viên của công ty hợp danh. Chính vì thế thành viên góp vốn trong công ty hợp danh hiện nay được quyền tham gia biểu quyết một số vấn đề của công ty theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 140 LDN 2005. Tuy nhiên, LDN 2005 vẫn thiếu cơ chế bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho họ. Chính điều này đã dẫn đến ý kiến của thành viên góp vốn không có trọng lượng và không có sức ảnh hưởng đến quyết định của Hội đồng thành viên. Vì vậy, pháp luật cần bổ sung cơ chế bảo vệ quyền lợi hợp pháp của thành viên góp vốn bằng cách quy định rõ giá trị pháp lý của phiếu biểu quyết của thành viên góp vốn khi tham gia biểu quyết về những vấn đề thuộc thẩm quyền của họ. Không giống pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới, LDN 2005 của Việt Nam không chia công ty hợp danh ra làm hai loại là công ty hợp danh thông thường (công ty hợp danh tuyệt đối) và công ty hợp danh hữu hạn. Thực tế pháp luật đã thừa nhận sự tồn tại của hai loại hình công ty hợp danh này thông qua việc thừa nhận sự có mặt của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh. Tuy nhiên, hai loại hình công ty hợp danh này có duy nhất một cái tên chung là “công ty hợp danh”. Công ty hợp danh thông thường và công ty hợp danh hữu hạn đều là công ty đối nhân nên xét về bản chất chúng có khá nhiều điểm tương đồng, mặc dù vẫn có sự khác biệt giữa chúng. LDN 2005 gọi cả hai loại hình công ty này là công ty hợp danh đã gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của các thành viên góp vốn, cụ thể trong trường hợp công ty hợp danh phải giải thể khi không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu. Điểm c khoản 1 Điều 157 LDN 2005 quy định khi công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu trong vòng sáu tháng liên tục sẽ bị buộc giải thể. Đây là quy định chung áp dụng cho mọi loại hình doanh nghiệp hoạt động theo LDN 2005. Áp dụng quy định này cho các loại hình doanh nghiệp khác tương đối đơn giản, chỉ cần dựa vào số lượng thành viên tối thiểu theo luật định như hai thành viên là số lượng thành viên tối thiểu của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hay ba cổ đông là số lượng thành viên tối thiểu của công ty cổ phần nhưng với công ty hợp danh lại khác. Điểm a khoản 1 Điều 130 LDN 2005 quy định công ty hợp danh phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (thành viên hợp danh) và công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn. Như vậy, có thể hiểu công ty hợp danh sẽ không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu khi công ty không còn đủ hai thành viên hợp danh. Cách hiểu này chỉ hoàn toàn hợp lý đối với các công ty hợp danh không có thành viên góp vốn ( công ty hợp danh tuyệt đối). Tuy nhiên, đối với các công ty có thành viên góp vốn (công ty hợp danh hữu hạn) nếu hiểu về số lượng thành viên tối thiểu của công ty hợp danh như trên có thể thấy sự tồn tại thành viên góp vốn trong công ty hợp danh không có ảnh hưởng gì đến việc giải thể công ty tùy theo trường hợp quy định tại điểm c khoản 1 Điều 157 LDN 2005. Thực tế, thành viên góp vốn không có quyền quản lý, điều hành công ty nhưng rõ ràng họ cũng là một nhân tố góp phần tạo nên công ty, không thể phủ nhận hoàn toàn vai trò của họ trong công ty. Để giải quyết thực trạng này, pháp luật nên chia công ty hợp danh làm hai loại là công ty hợp danh thông thường và công ty hợp danh hữu hạn. Cùng với sự phân chia này pháp luật cũng nên quy định lại về số lượng thành viên tối thiểu trong mỗi loại hình công ty hợp danh. Cách làm trên thực tế cũng sẽ mang lại nhiều lợi ích. - Thứ nhất: cách hiểu về số lượng thành viên tối thiểu trong công ty hợp danh sẽ hợp lý và dễ dàng hơn góp phần tạo điều kiện thuận lợi trong thực tiễn áp dụng pháp luật. - Thứ hai, cách phân loại này cũng tạo điều kiện thuận lợi trong việc xác định vai trò và quyền biểu quyết các vấn đề của thành viên hợp danh cũng nhưu thành viên góp vốn trong quá trình hoạt động của công ty. - Việc xác định ranh giới giữa công ty hợp danh thông thường và công ty hợp danh hữu hạn cũng phù hợp với tư duy pháp lý của nhiều quốc gia trên thế giới. e. Quy định rõ về người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh và quyền đại diện của thành viên hợp danh Phân tích ở trên đã cho thấy sự bất cập trong quy định của LDN 2005 về người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh. Cách quy định như vậy có thể dẫn đến trường hợp, tại một thời điểm nhất định công ty không có người đại diện theo pháp luật trong trường hợp tất cả thành viên hợp danh của công ty đều không muốn thực hiện quyền đại diện của mình. Quy định về người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh tại khoản 1 Điều 137 LDN 2005 chỉ phù hợp với LDN 1999. Bởi vì LDN 1999 không thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh. Tuy nhiên, LDN 2005 đã thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh. Một pháp nhân chỉ có duy nhất một người đại diện theo pháp luật cho pháp nhân. Chính vì thế, LDN 2005 cần được sửa đổi theo hướng: Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật do điều lệ công ty quy định. Tuy nhiên, xuất phát từ bản chất của loại hình công ty hợp danh, để đảm bảo sự công bằng giữa các thành viên hợp danh pháp luật vẫn cho phép các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật cho công ty trong một số lĩnh vực nhất định như ký kết, thực hiện hợp đồng. Quyền đại diện pháp luật cho công ty của các thành viên hợp danh sẽ không được thực hiện trong các quan hệ như: đại diện cho công ty trước cơ quan nhà nước, đại diện cho công ty với tư cách nguyên đơn, bị đơn. Các quyền này chỉ có Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) với tư cách là người đại diện theo pháp luật của công ty mới được thực hiện. f. Sửa đổi Khoản 1 Điều 133 LDN 2005: Chế độ trách nhiệm của doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh là chế độ trách nhiệm vô hạn. Chính vì thế, quy định của LDN 1999 về vấn đề này có phần hợp lý hơn. Cần sửa đổi LDN 2005 theo hướng cấm tuyệt đối việc một thành viên hợp danh đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác. Theo đó, khoản 1 Điều 133 LDN 2005 cần được sửa đổi như sau: “Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác”