Bài tập lớn tố tụng hình sự về tạm giam

B. NỘI DUNG. I, Nhận thức chung về biện pháp tạm giam 1. Khái niệm biện pháp tạm giam 1.1. Khái niệm biện pháp ngăn chặn Biện pháp ngăn chặn là biện pháp cưỡng chế trong tố tụng hình sự được áp dụng dối với bị can, bị cáo, người bị truy nã hoặc đối với những người chưa bị khởi tố (trong trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội bắt quả tang), nhằm ngăn chặn những hành vi nguy hiểm cho xã hội của họ, ngăn ngừa họ tiếp tục phạm tội, trốn tránh pháp luật hoặc có hành vi gây cản trở điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự. Để tạo điều kiện cho đấu tranh phòng ngừa tội phạm, Pháp luật TTHS của Nhà nước ta quy định nhiều biện pháp cưỡng chế khác nhau. Trong số những biện pháp đó có biện pháp tạm giam 1.2. Khái niệm biện pháp ngăn chặn tạm giam (Điều 88 BLTTHS năm 2003). Có rất nhiều quan điểm khác nhau về biện pháp tạm giam: theo tác giả Nguyễn Văn Nguyên trong cuốn “các biện pháp ngăn chặn và nhưng vấn đề nâng cao hiệu quả của chúng” có đưa ra khái niệm “tạm giam là biện pháp ngăn chặn nghiêm khắc nhất được áp dụng đối với bị can, bị cáo phạm tội mà BLHS quy định hình phạt tù trên một năm và có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở điều tra, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội” chúng ta nhận thấy định nghĩa trên chưa nêu ra được cơ quan có thẩm quyển áp dụng biện pháp tạm giam và mục đích của tạm giam; còn theo Nguyễn Văn Điệp trong luận án tiến sĩ luật học năm 2006 về “các BPNC bắt, tạm giữ, tạm giam trong TTHSVN” có nêu “tạm giam là biện pháp cách ly bị can, bị cáo với xã hội trong thời gian nhất định nhằm ngăn chặn hành vi trốn tránh pháp luật, cản trở điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án được thuận lợi”. Tuy nhận định này đã nêu ra được mục đích nhưng chưa nêu ra được cơ quan có thẩm quyền áp dụng biện pháp tạm giam cũng như nhưng căn cứ áp dụng BPNC tạm giam; giáo trình trường Đại học luật Hà Nội thì cho rằng “Tạm giam là biện pháp ngăn chặn trong TTHS do Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, tòa án áp dụng đối vói bị can, bị cáo phạm tội rất nghiêm trong hoặc đặc biệt nghiêm trọng hay bị can, bị cáo phạm tội nghiêm trọng, phạm tội ít nghiêm trọng mà BLHS quy định hình phạt tù trên hai năm và có căn cứ để cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội” Mặc dù mỗi quan điểm mỗi khác nhưng nhìn chung thì chúng ta đều nhận thấy: tạm giam là biện pháp ngăn chặn có tính chất nghiêm khác nhất trong số các biện pháp ngăn chặn. Người bị tạm giam bị cách li khỏi xã hội trong một thời giann nhất định và bị hạn chế một số quyền cơ bản của công dân. 2. Mục đích, ý nghĩa của biện pháp tạm giam. Mục đích của tạm giam. Ngoài mục đích chung, thống nhất là ngăn chặn không để bị can, bị cáo tiếp tục phạm tội hoặc có hành vi gây khó khăn cho việc giải quyết vụ án thì ở mỗi giai đoạn tố tụng nhất định, việc áp dụng BPNC tạm giam còn có mục đích riêng nhằm bảo đảm thực hiện tốt chức năng tố tụng của cơ quan áp dụng. Ví dụ: việc áp dụng biện pháp tạm giam trong giai đoạn điều tra tạo điều kiện thuận lợi cho Cơ quan điều tra tiến hành hoạt động thu thập chứng cứ từ lời khia của bị can vào bất cứ khi nào nếu thấy cần thiết mà không phải mất thời gain triệu tập nhiều lần, giúp cho quản lý giám sát bị can được chặt chẽ; còn việc tạm giam bị cáo sau khi tuyên án nhằm đảm bảo cho việc thi hành bản án có hiệu lực pháp luật được thuận tiện. 2.2. Ý nghĩa của tạm giam. Thứ nhất, tạo điều kiện thuận lợi cho việc điêu tra xử lý tội phạm, ngăn chặn nhanh chóng, làm rõ tội phạm và người thực hiện hành vi phạm tội là một nhiệm vụ quan trọng của Cơ quan điều tra, VKS, TAND. Trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án, các cơ quan tiến hành tố tụng được phép áp dụng BPNC, trong đó tạm giam giữ vai trò quan trọng. Áp dụng BPNC tạm giam sẽ đảm bảo cho sự có mặt của bị can, bị cáo trong hoạt động tố tụng khi cần thiết, bảo đảm để bản án tuyên có điều kiện thi hành khi có hiệu lực pháp luật cũng như bảo đảm tính chính xác, khách quan của hoạt động tố tụng (giữ bí mật điều tra, không cho bị cáo cất giấu công cụ, phương tiện phạm tội…) Thứ hai. việc quy định biện pháp tam giam thể hiện sự cưỡng chế của Nhà nước trong việc đấu tranh phòng ngừa tội phạm góp phần nâng cao hiệu lực quản lý của Nhà nước, củng cố, tăng cường pháp chế XHCN. Biện pháp ngăn chặn nói chung và biện pháp tạm giam nói riêng ảnh hưởng trực tiếp tới quyền tự do cá nhân, người bị áp dụng biện pháp này sẽ bị cách li khỏi xã hội trong một thời gian nhất định, bi hạn chế một số quyền công dân: quyền tự do đi lại, quyền bất khả xâm phạm về thân thể. Chính vì thế mà biện pháp tạm giam có tác dụng ngăn ngừa tội phạm tiêp tục phạm tội, ngăn ngừa hậu quả hoặc gây khó khăn cho quá trình điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án. Thứ 3, việc quy định BPNC tạm giam tạo cơ sở pháp lý vững chắc, góp phần bảo đảm và tôn trọng các quyền cơ bản của công dân. Điều 71 Hiến pháp 1992 đã khẳng định “Công dân có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về tính mạng, sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm. Không ai bị bắt, nếu không có quyết định của Toà án nhân dân, quyết định hoặc phê chuẩn của Viện kiểm sát nhân dân, trừ trường hợp phạm tội quả tang. Việc bắt và giam giữ người phải đúng pháp luật. Nghiêm cấm mọi hình thức truy bức, nhục hình, xúc phạm danh dự, nhân phẩm của công dân.” Tôn trọng vảo bảo vệ quyền cơ bản của công dân là một nguyên tắc quan trọng trong không chỉ trong tố tụng hình sự. Vì vậy các cán bộ điều tra, truy tố, xét xử cần đối xử với bị cáo như một công dân bình thường. BPNC tạm giam không chỉ thể hiện tính cưỡng chế của Nhà nước mà nó còn là phương tiện hữu hiện để bảo vệ những quyền đó khi nó có nguy cơ bị xâm hại hoặc đang bị xâm hại. Tuy hạn chế một số quyền của công dân nhưng nó bảo vệ lợi ích Nhà nước, lợi ích xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân khác. Thứ 4, tạm giam thể hiện tính ưu việt của nhà nước ta. Pháp luật XHCN không cho phéo bất cứ hành vi nào xâm hại tới quyền và lợi ích chính đáng của công dân dù đó là do ai thực hiện 3. Đối tượng áp dụng. Biện pháp tạm giam chỉ áp dụng cho bị can, bị cáo. Những người không phải là bị can, bị cáo thì không áp dụng biện pháp tạm giam mà cố thể áp dụng biện pháp ngăn chặn khác. Theo khoản 1 Điều 88 BLTTHS năm 2003 “Tạm giam có thể được áp dụng đối với bị can, bị cáo trong những trường hợp sau đây: a) Bị can, bị cáo phạm tội đặc biệt nghiêm trọng; phạm tội rất nghiêm trọng; b) Bị can, bị cáo phạm tội nghiêm trọng, phạm tội ít nghiêm trọng mà Bộ luật hình sự quy định hình phạt tù trên hai năm và có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội.” - Trường hợp thứ nhất: bị can, bị cáo phạm tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng. tội rất nghiêm trọng (theo khoản 3 Điều 8 BLHS năm 1999 sửa đổi bổ sung năm 2009). Nếu bị can, bị cáo thuộc những trường hợp này thì người có thẩm quyền có thể ra lệnh tạm giam ngay mà không cần thêm các căn cứ khác. - Trường hợp thứ hai: bị can, bị cáo phạm tội nghiêm trọng, phạm tội ít nghiêm trọng mà Bộ luật hình sự quy định hình phạt tù trên hai năm và có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội. Tội phạm ít nghiêm trọng và tội nghiêm trọng được quy định ở khoản 3 Điều 8 BLHS năm 1999. Đối với bị can, bị cáo phạm tội ít nghiêm trọng mà BLHS quy đinh mức phạt tù từ hai năm tù trở xuống hoặc hình phạt khác không phải là hình phạt tù thì không áp dụng BPNC tạm giam. Nếu cần thiết thì cơ quan có thẩm quyền có thể áp dụng các biện pháp khác như: cấm ra khỏi nơi cư trú, bảo lĩnh, đặt tiền hoặc tài sản có giá trị khác. Để bảo đảm trong thời hạn bị can, bị cáo phạm tội nghiêm trọng, phạm tội ít nghiêm trọng mà BLHS quy định mức hình phạt tù trên 2 năm thì để tạm giam họ phải có điều kiện thứ hai đó là căn cứ cho rằng bị can, bị cáo có thể bỏ trốn hoặc cản trở điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội. Để các định được điều này cần dựa vào nhân thân bị can, bị cáo, thái độ của họ sau khi phạm tội hoặc những vi phạm nghĩa vụ của bị can, bị cáo khi được áp dụng BPNC khác ít nghiêm khắc. + Căn cứ cho rằng bị can, bị cáo có thể trốn không được quy định trong luật. Tuy vậy, thực tiễn đấu tranh chống tội phạm đã đúc kết những căn cứ chủ yếu cần phải dựa vào đó để xem xét là: Tình trạng cư trú của bị can, bị cáo (Có nơi cư trú? Thường trú hay tạm trú? Nếu tạm trú thì dài hạn hay ngắn hạn? Có khai báo với chính quyền hay không? Nơi cư trú có ở quá xa nơi tiến hành các hoạt động tố tụng hay không?); Tình trạng nghề nghiệp (Có nghề nghiệp không? Làm việc trong cơ quan, tổ chức hay làm nghề tự do?); Tính chất hành vi đã thực hiện (cướp, trộm cắp, giết người hay lừa đảo…); Nhân thân (tiền án, tiền sự, hoàn cảnh gia đình, lịch sử bản thân…); Sự ràng buộc với gia đình, quê quán, cơ sở làm việc; Mối tương quan về lợi ích giữa việc bỏ trốn với việc chấp nhận bị xử lý trước pháp luật; Những biểu hiện cụ thể của bị can, bị cáo như liên hệ với người thân ở xa, mua vé đi xa… Khi vận dụng các căn cứ để xét bị can, bị cáo có thể trốn cần lưu ý là không phải khi nào cũng có thể làm rõ được tất cả các nội dung trên mà tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể và phải biết căn cứ vào nội dung nào là chủ yếu. Để quyết định việc tạm giam không nhất thiết phải làm rõ tất cả các nội dung trên, có thể chỉ một nội dung cũng đã đủ để nhận định là đối tượng sẽ trốn. + Căn cứ cho rằng bị can, bị cáo cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử: cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử được biểu hiện dưới nhiều hình thức khác nhau như tiêu hủy chứng cứ, làm giả hiện trường, thông đồng với nhau về những lời khai gian dối, mua chuộc, khống chế người làm chứng, người bị hại hoặc các hình thức khác. Cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử là trường hợp “gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử” nhưng ở mức độ cao hơn mang tính đối phó lại việc tiến hành các hoạt động điều tra, truy tố, xét xử. Việc xác định bị can, bị cáo cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử phải dựa trên những căn cứ khách quan và phải xuất phát từ yêu cầu của việc điều tra, truy tố, xét xử chứ không phải sự suy đoán chủ quan tùy tiện. Theo quy định của BLTTHS thì đối tượng bị áp dụng tạm giam chỉ có thể là bị can, bị cáo. Những người chưa bị khởi tố về hình sự hoặc chưa bị Tòa án quyết định đưa vụ án ra xét xử thì không thể là đối tượng áp dụng của biện pháp tạm giam. Tuy nhiên không phải áp dụng biện tạm giam theo khoản 2 Điều 88 BLTTHS là “Đối với bị can, bị cáo là phụ nữ có thai hoặc đang nuôi con dưới ba sáu tháng tuổi, là người già yếu, người bị bệnh nặng mà nơi cư trú rõ ràng thì không tạm giam mà áp dụng những biện pháp ngăn chặn khác”. Với việc quy định này nhà nước ta đã thể hiện khá rõ nguyên tắc nhân đạo XHCN, tôn trọng quyền con người, đảm bảo quyền của bà mẹ và trẻ em. Với điều kiện sinh hoạt trong trại giam thì không thể đảm bảo những nhu cấu thiết yếu cho phụ nữ mang thai, phụ nữ nuôi con dưới ba sáu tháng tuổi, người già yếu và người bị bệnh nặng. Hơn nữa trong những trường hợp này thì bị can, bị cáo đã có nơi cư trú rõ ràng nếu họ không thuộc các trường hợp đặc biệt kể trên thì các cơ quan tiến hành tố tụng có thể áp dụng những biện pháp ngăn chặn khác phù hợp để đảm bảo cho sự có mặt của bị can, bị cáo theo giấy triệu tập của cơ quan tiến hành tố tụng. Người gài yếu là người từ 70 tuổi trở lên hoặc người trên 60 tuổi mà thường xuyên ốm yếu; người bị bệnh nặng là người bị mặc bệnh hiểm nghèo mà tính mạng đang bị đe dọa như ung thư, lao, AIDS giai đoạn cuối, bại liệt, bệnh tim mạch nặng hoặc chưa rõ bệnh gì nhưng ở tình trạng đau ốm triền miên và trầm trọng đến mức tính mạng đang bị đe dọa mà nơi cư trú rõ ràng. Tuy nhiên nhằm tạo cơ sở pháp lý nhằm áp dụng biện pháp này rõ ràng, chặt chẽ tránh tùy tiện, khoản 2 Điều 88 BLTTHS đã quy định những trường hợp đặc biệt này vẫn phải áp dụng biện pháp tạm giam cụ thể là: “a) Bị can, bị cáo bỏ trốn và bị bắt theo lệnh truy nã b) Bị can, bị cáo được áp dụng biện pháp ngăn chặn khác nhưng tiếp tục phạm tội hoặc cố ý gây cản trở nghiêm trọng đến việc điều tra, truy tố, xét xử; c) Bị can, bị cáo phạm tội xâm phạm an ninh quốc gia và có đủ căn cứ cho rằng nếu không tạm giam đối với họ thì sẽ gây nguy hại đến an ninh quốc gia”. Đối với bị can, bị cáo là người chưa thành niên việc áp dụng BPNC tạm giam ngoài việc có đủ căn cứ nên trên thì còn phải tuân thủ khoản 1 và khoản 2 Điều 303 BLTTHS “1. Người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi có thể bị bắt, tạm giữ, tạm giam nếu có đủ căn cứ quy định tại các điều 80, 81, 82, 86, 88 và 120 của Bộ luật này, nhưng chỉ trong những trường hợp phạm tội rất nghiêm trọng do cố ý hoặc phạm tội đặc biệt nghiêm trọng. 2. Người từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi có thể bị bắt, tạm giữ, tạm giam nếu có đủ căn cứ quy định tại các điều 80, 81, 82, 86, 88 và 120 của Bộ luật này, nhưng chỉ trong những trường hợp phạm tội nghiêm trọng do cố ý, phạm tội rất nghiêm trọng hoặc phạm tội đặc biệt nghiêm trọng.” 4. Căn cứ áp dụng BPNC tạm giam BLTTHS không trực tiếp quy định các căn cứ áp dụng BPNCTG mà chỉ quy định áp dụng BPNC nói chung. Như điều 79 BLTTHS “Để kịp thời ngăn chặn tội phạm hoặc khi có căn cứ chứng tỏ bị can, bị cáo sẽ gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc sẽ tiếp tục phạm tội, cũng như khi cần bảo đảm thi hành án, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án trong phạm vi thẩm quyền tố tụng của mình hoặc người có thẩm quyền theo quy định của Bộ luật này có thể áp dụng một trong những biện pháp ngăn chặn sau đây: bắt, tạm giữ, tạm giam, cấm đi khỏi nơi cư trú, bảo lĩnh, đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm”. Trong số các căn cứ trên: căn cứ “kịp thời ngăn chặn tội phạm” chỉ áp dụng cho trường hợp bị bắt quả tang theo khoản 1 Điều 82 hoặc bắt người trong người trong trường hợp khẩn cấp như ở điểm a khoản 1 Điều 81 BLTTHS nhằm kịp thời ngăn chặn hành vi phạm tội, không để tội phạm xảy ra hoặc hoàn thành hay không để người phạm tội kết thúc hành vi phạm tội của mình, gây hậu quả nguy hiểm cho xã hội. Căn cứ này không thể là ăn cứ áp dụng cho BPNC tạm giam vì đối tượng áp dụng BPNC tạm giam là bị can, bị cáo, hành vi phạm tội của họ đã được thực hiện trong quá khứ. Như vậy có các căn cứ sau: - Căn cứ thứ nhất: khi có căn cứ cho rằng bị cán, bị cáo sẽ gây khó khăn cho hoạt động điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án. Hành vi gây khó khăn cho hoạt động điểu tra, truy tố, xét xử và thi hành án được thể hiện qua việc sau khi thực hiện hành vi phạm tội người phạm tội có thể bỏ trốn, tiêu hủy, làm giả hoặc thay đổi chứng cứ, xóa các dấu vết của vụ án, mua chuộc, dụ dỗ, lừa phỉnh, khống chế người làm chứng, người bị hại… dẫn đến gây khó khăn cho việc xác định, làm rõ sự thật khác quan vụ án. Từ thực tiễn cuộc đấu tranh chống tội phạm có thể rút ra những căn cứ cần xem xét để nhận định bị can, bị cáo gây khó khăn cho việc tiến hành tố tụng thường là: + Tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội mà họ đã thực hiện. Những bị can, bị cáo thực hiện hành vi phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng thì thường tiến hành nhiều hoạt động đối phó hoạt động tố tụng. + Nhân thân người phạm tội, như loại đối tượng lưu manh, côn đồ thường có hành động đe dọa, khống chế người làm chứng, người bị hại hoặc thông đồng với đồng bọn về những lời khai gian dối. + Sự ràng buộc với gia đình, cơ quan, tổ chức nghề nghiệp. + Tình trạng chứng minh là mức độ làm rõ về hành vi phạm tội của bị can, bị cáo, đối với những đối tượng mà hành vi của họ cơ bản đã được làm rõ thì hành vi đối phó hoạt động tố tụng sẽ hạn chế và ngược lại. + Những biểu hiện cụ thể của bị can, bị cáo như tiêu hủy chứng cứ, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có… Khi xem xét các tình tiết trên phải phân tích tổng hợp để tránh suy đoán chủ quan và không nhầm hiện tượng với bản chất. - Căn cứ thứ hai: khi có căn cứ chứng tỏ bị can, bị cáo sẽ tiếp tục phạm tội Để nhận định bị can, bị cáo tiếp tục phạm tội phải dựa vào nhiều tình tiết và xem xét đánh giá một cách tổng hợp. Những tình tiết đó thường là: Tính chất của tội phạm mà bị can, bị cáo đã thực hiện; Nhân thân của bị can, bị cáo; Những biểu hiện cụ thể của bị can, bị cáo như đe dọa, khống chế, mua chuộc người làm chứng, người bị hại, sử dụng thời gian bất minh, đi lại gặp gỡ bọn tội phạm. Về các yếu tố phản ánh vế nhân thân của bị can, bị cáo như: là những phần tử xấu, tái phạm, tái phạm nguy hiểm, là những tội phạm có tính chất chuyên nghiệp … căn cứ này còn được thể hiện qua hành vi của bị can, bị cáo như đe dọa trả thù người làm chứng, người bị hại, và sự đe dọa đó có khả năng trở thành hiện thực. - Căn cứ 3: để bảo đảm thi hành án Công tác thi hành án thực sự là vấn đề quan trọng. Khi cần đảm bảo thi hành án, tùy theo tính chất của từng vụ án và nhân thân người bị kết án, Tòa án có thể áp dụng BPNC thích hợp, trong đó có BPNC tạm giam để đảm bảo cho việc thi hành án. 5. Thẩm quyền ra lệnh tạm giam. Theo khoản 3 Điều 88 “Những người có thẩm quyền ra lệnh bắt được quy định tại Điều 80 của Bộ luật này có quyền ra lệnh tạm giam. Lệnh tạm giam của những người được quy định tại điểm d khoản 1 Điều 80 của Bộ luật này phải được Viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn trước khi thi hành. Trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được lệnh tạm giam, đề nghị xét phê chuẩn và hồ sơ, tài liệu liên quan đến việc tạm giam, Viện kiểm sát phải ra quyết định phê chuẩn hoặc quyết định không phê chuẩn. Viện kiểm sát phải hoàn trả hồ sơ cho Cơ quan điều tra ngay sau khi kết thúc việc xét phê chuẩn”. Theo Điều 5 Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-VKSNDTC-BCA-BQP ngày 07/9/2005 về quan hệ phối hợp giữa cơ quan điều tra và viện kiểm sát trong việc thực hiện một số quy định của BLTTHS năm 2003 quy định về việc phê chuẩn lệnh tạm giam trong trường hợp người đang bị tạm giữ bị khởi tố bị can (Khoản 3 Điều 88) “5.1. Để đảm bảo trong thời gian Viện kiểm sát xét phê chuẩn lệnh tạm giam đối với người đang bị tạm giữ bị khởi tố bị can vẫn còn trong thời hạn tạm giữ thì chậm nhất 12 giờ trước khi hết thời hạn tạm giữ hoặc gia hạn tạm giữ, Cơ quan điều tra phải giao hồ sơ đề nghị phê chuẩn quyết định khởi tố bị can và đề nghị phê chuẩn lệnh tạm giam bị can cho Viện kiểm sát cùng cấp. Khi hồ sơ đã chuyển cho Viện kiểm sát cùng cấp. Khi hồ sơ đã chuyển cho Viện kiểm sát để xét phê chuẩn, nếu có tài liệu bổ sung thì cơ quan điều tra phải chuyển ngay cho Viện kiểm sát để kịp thời phục vụ cho việc xét phê chuẩn. Trường hợp này, việc xét phê chuẩn quyết định khởi tố bị can được tiến hành cùng với việc xét phê chuẩn lệnh tạm giam bị can. Nếu chưa đủ căn cứ khởi tố bị can, nhưng có căn cứ gia hạn tạm giữ thì Viện kiểm sát yêu cầu Cơ quan điều tra gia quyết định gia hạn tạm giữ và gửi ngay cho Viện kiểm sát phê chuẩn. Trong thời hạn gia hạn tạm giữ đó, Cơ quan điều tra phải khẩn trương thu thập, củng cố tài liệu, chứng cứ và chuyển ngay cho Viện kiểm sát để xét phê chuẩn quyết định khởi tố bị can. Nếu Viện kiểm sát không phê chuẩn thì ra quyết định huỷ bỏ quyết định khởi tố bị can và yêu cầu Cơ quan điều tra trả tự do ngay cho người bị tạm giữ. Trường hợp có gia hạn tạm giữ, nếu không phê chuẩn thì Viện kiểm sát ra quyết định huỷ bỏ quyết định khởi tố bị can và ra quyết định trả tự do cho người bị tạm giữ. Nếu thấy việc khởi tố bị can là có căn cứ, nhưng không cần thiết phải tạm giam bị can thì Viện kiểm sát ra quyết định phê chuẩn quyết định khởi tố bị can và ra quyết định không phê chuẩn lệnh tạm giam; nếu xét cần thì yêu cầu Cơ quan điều tra áp dụng biện pháp ngăn chặn khác đối với bị can. 5.2. Hồ sơ đề nghị xét phê chuẩn quyết định khởi tố bị can và phê chuẩn lệnh tạm giam trong trường hợp người đang bị tạm giữ bị khởi tố bị can, gồm các tài liệu sau đây: a) Công văn đề nghị xét phê chuẩn quyết định khởi tố bị can và đề nghị phê chuẩn lệnh tạm giam bị can; b) Quyết định tạm giữ, quyết định gia hạn tạm giữ (nếu có); lệnh tạm giữ bị can; ………. h) Bản kê tên các tài liệu trong hồ sơ và từng trang tài liệu được đóng dấu bút lục của Cơ quan điều tra.” Như vậy thẩm quyền ra lệnh tạm giam có thể do nhiều chủ thể khác nhau tùy thuộc vào giai đoạn tiến hành tố tụng. VKS là cơ quan kiểm sát các hoạt động tư pháp sẽ kiểm tra, giám sát hoạt động này, đặc biệt đối với lệnh tam giam của thủ trưởng, phó thủ trưởng cơ quan điều tra các cấp phải được VKS cùng phê chuẩn trước khi thi hành. Thời hạn mà VKS phải xem xét để ra quyết định phê chuẩn hoặc không phê chuẩn lệnh tạm giam cử cơ quan điều tra là ba ngày, kể từ ngày nhận được lệnh tạm giam, đề nghị xét phê chuẩn và hồ sơ tài liệu liên quan tới việc tạm giam.VKS phải hoàn trả lại hồ sơ cho Cơ quan điều tra ngay sau khi kết thúc việc xét phê chuẩn dù có phê chuẩn hay không. 6. Thủ tục tạm giam Với tính chất là biện pháp nghiêm khắc nên cần phải tuân theo những trình tự thủ tục chặt chẽ. Theo quy định của BLTTHS năm 2003 thì việc áp dụng biệp pháp tạm giam phải có lệnh tạm giam. Lệnh tạm giam phải ghi rõ ngày tháng; họ tên, chức vụ của người ra lệnh; họ tên, điạ chỉ của người bị áo dụng BPNC tạm giam; lý do tạm giam, thời hạn tạm giam và giao cho người bị tạm giam một bản. Bên cạnh đó khi tiến hành tạm giam một người thì cần đảm bảo các thủ tục liên quan như: thực hiện trông nom người thân thích, bảo quản tài sản của người bị tạm giam. Sau khi có lệnh tạm giam, cơ quan ra lệnh tạm giam phải kiểm tra căn cước của người bị tam giam nhằm xác định đúng đối tượng cần tạm giam nhằm tránh trường hợp nhầm lẫn đồng thời cơ quan đã ra lệnh tạm giam phải thông báo ngay cho gia đình của người bị tạm giam và cho chính quyền xã, phường, thị trấn hoặc cơ quan tổ chức nơi người bị tạm giam cư trú hoặc làm việc để gia đình họ cũng như các cơ quan tổ chức biết được sự việc và không phải tiến hành những thủ tục tìm kiếm không cần thiết, gây tốn kém. 7. Thời hạn tạm giam. Thời hạn tạm giam được quy định tại Điều 71 BLTTHS năm 1988 nhưng ở BLTTHS năm 2003 thì lại không quy định. Mức độ tội phạm Thời gian tạm giam trong các giai đoạn tố tụng (ngày) Ít nghiêm trọng (có khung hình phạt từ 3 năm tù trở xuống) Nghiêm trọng (có khung hình phạt mức cao nhất đến 7 năm tù) Rất nghiêm trọng (có khung hình phạt mức cao nhất đến 15 năm tù) Đặc biệt nghiêm trọng (mức cao nhất của khung hình phạt là trên 15 năm tù, tù chung thân hoặc tử hình) Thời hạn điều tra 60 90 120 120 Gia hạn điều tra 30 90 150 480 Thời hạn truy tố 20 20 30 30 Gia hạn truy tố 10 15 30 30 Trả hồ sơ điều tra bổ sung 120 120 120 120 Gửi hồ sơ cho tòa án 3 3 3 3 Tòa án chuẩn bị xét xử 30 45 60 120 Gia hạn chuẩn bị xét xử 15 15 30 30 Trả hồ sơ điều tra bổ sung 60 60 60 60 Ra quyết định xét xử 15  15  15 15 Tổng cộng 363 473 618 1.008 7.1 Tạm giam để điều tra Điều 71 Như vậy trên thực tế thì thời hạn tam giam để điểu tra đối với tội ít nghiệm trọng (kể cả trường hợp đã gia hạn) là 3 tháng. Riêng đối với tội đặc biệt nguy hiểm xâm phạm anh ninh quốc gia thì trong trường hợp cần thiết toàn bộ thời hạn tạm giam (kể cả những lần gia hạn) là có thể kéo dài hơn nhưng cần có viện trưởng VKSNDTC quyết định, căn cứ vào tính chất và mức độ nghiêm trọng, phức tạp của vụ án và của việc điều tra. Trong khi tạm giam để điều tra xét thấy không nhất thiết tạm giam thì cơ quan điều tra phải đề nghị VKS hủy bỏ tạm giam và trả tự do cho người đó hoặc áp dụng BPNC khác. Khi đã hết thời hạn tam giam thì phải trả tự do hoặc áp dụng biện pháp khác nếu thấy cần thiết. 7.2 Thời hạn tạm giam để truy tố Sau khi nhận hồ sơ vụ án, VKS có quyền quyết định việc áp dụng BPNC tạm giam. Trong trường hợp BPNC tạm giam để điều tra đã hết, nếu xét thấy cần phải tiếp tục tạm giam bị can để hoàn thành bản cáo trạng thì VTVKS có thể gia hạn tạm giam không quá mười năm ngày; trường hợp cần thiết VTVKS có thể gia hạn thêm nhưng cũng không được quá mười năm ngày. Tóm lại thời hạn tạm giam để hoàn thành bản cáo trạng nhiều nhất là 30 ngày (kể cả thời hạn đã gia hạn thêm). 7.3 Thời hạn tạm giam để xét xử: Không quá 45 ngày đối với tội ít nghiêm trọng, 3 tháng đối với tội nghiêm trọng. Đối với bị can đang bị tạm giam mà tòa án cấp sơ thẩm thấy cần tiếp tục tạm giam để xét xử thì dù thời hạn tạm giam theo lệnh cũ còn hay hết, TA vẫn phải ra lệnh tạm giam để hoàn thành việc xét xử, thì TA ra lệnh tam giam cho đến khi kết thúc phiên tòa. Đối với những vụ án phức tạp cần tiếp tục tạm giam bị cáo thì chánh án có thể gia hạn thêm thời hạn tạm giam nhưng cũng không được quá 30 ngày. Những vụ án đặc biệt nghiêm trọng do Tòa hình sự TANDTC hoặc tòa quân sự trung ương xét xử theo thủ tục sơ thẩm đồng thời chung thẩm thì thời hạn tạm giam là 3 tháng; trong trường hợp cần thiết Chánh án TANDTC có thể gia hạn thêm 1 tháng. Thời hạn tạm giam để xét xử được tính từ ngày TA nhận được hồ sơ và bản cáo trạng do VKS chuyển sang đến ngày mở phiên tòa xét xử. Đối với bị cáo đang bị tạm giam thì TA ra lệnh tạm giam cho đến khi kết thúc phiên tòa, thời hạn tạm giam trong trường hợp này không được quy định cụ thể nó dài hay ngắn còn phụ thuộc vào diễn biến của phiên tòa đó. Trong trường hợp bị cáo đang bị tạm giam và bị TA cấp sơ thẩm phạt tù vời thời hạn tù dài hơn thời hạn tạm giam thì TA phải tuyên trong bản án là “tiếp tục giam bị cáo để đảm bảo thi hành án”. Thời hạn tạm giam trong trường hợp này có thể kéo dài tới khi Tòa phúc thẩm thụ lí vụ án (nếu bản sơ thẩm bị kháng cáo, kháng nghị); hoặc kéo dài tới khi chánh án tòa án đã xử sơ thẩm ra quyết định thi hành án nếu bản án sơ thẩm có hiệu lực pháp luật. II. Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng của biện pháp ngăn chặn tạm giam.  Hiện nay, cải cách tư pháp đang được Đảng và Nhà nước ta quan tâm coi là nhân tố quan trọng thúc đẩy quá trình xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, góp phần thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh. Để tiếp tục thực hiện, đẩy mạnh hơn công cuộc cải cách tư pháp, ngày 02 tháng 01 năm 2002 Bộ Chính trị đã ra Nghị quyết số 08-NQ/TƯ về một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới và Nghị quyết 49-NQ/TƯ ngày 02/06/2005 về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020. Các nghị quyết trên đã chỉ rõ nhiều vấn đề cụ thể của tố tụng hình sự cần phải được nghiên cứu một cách toàn diện để thể chế hóa vào quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự (BLTTHS), tạo cơ sở pháp lý nâng cao chất lượng công tác điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án hình sự. Như vậy, những quy định của pháp luật về BPNC tạm giam cần phải có những sửa đổi, bổ sung như sau: Thứ nhất, các khái niệm trên về BPNC tạm giam đề chưa thật sự chính xác, chính vì vậy, căn cứ Điều 88 BLTTHS thì khái niệm tạm giam nên được hiểu như sau “tạm giam là biện pháp ngăn chặn do cơ quan điều tra, VKS hoặc TAND áp dụng đối với bị can, bị cáo phạm tội đặc biệt nghiêm trọng…có thể trốn hoặc cản trở điều tra, truy tố,xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội và người phạm tội quả tang hoặc bị bắt trong trường hợp khẩn cấp nhằm mục địch ngăn chặn bị can, bị cáo có thể trốn hoặc cản trở điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể phạm tội. Thứ hai, thực tiễn áp dụng những quy định BLTTHS trong thời gian qua cho thấy việc áp dụng BPNC tạm giam nhìn chung là đã áp dụng đúng quy định của pháp luật về căn cứ áp dụng, thẩm quyền, thời hạn và thủ tục áp dụng góp phần ngăn chặn ngăn ngừa tội phạm, ngăn ngừa bị can, bị cáo có hành vi gây khó khăn cho việc xác định sự thật của vụ án. Tuy nhiên vẫn tồn tại những sai phạm như: áp dụng không có hoặc không có đủ căn cứ xâm phạm nghiêm trọng đến quyền tự do cá nhân, quyền cơ bản của công dân ví dụ như: tạm giam người chưa thành niên phạm tội ít nghiêm trọng, tạm giam người không có tội, tạm giam không cần thiết. Thực tiễn khảo sát được cho thấy có 320/472 các vụ án ở Lâm Đồng và thành phố Hồ Chí Minh là tạm giam mà không tìm thấy trong hồ sơ vụ án bất kì loại giấy tờ gì. Nội dung quy định của áp dụng BPNC tạm giam trong BLTTHS vẫn còn nhiều hạn chế như: còn có sự mâu thuàn chồng chéo giữa căn cứ chung và căn cứ riêng, 1 số quy định còn gây hiểu lầm giữa căn cứ áp dụng với mục đích của tam giam… Căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam được quy định trong luật làm cơ sở cho việc thống nhất trong nhận thức và thống nhất trong áp dụng pháp luật, đồng thời thể hiện sự phát triển của khoa học lập pháp tố tụng hình sự nước ta. Tuy nhiên, nội dung các căn cứ tạm giam quy định trong BLTTHS còn có những bất hợp lý, thiếu sót như căn cứ tạm giam chưa phản ánh được bản chất, mục đích của biện pháp ngăn chặn nói chung và biện pháp tạm giam nói riêng. Xét về bản chất thì tạm giam là biện pháp ngăn chặn chứ không phải là biện pháp trừng phạt. Vì vậy, việc áp dụng phải xuất phát từ yêu cầu ngăn chặn chứ không phải từ yêu cầu trừng trị; Tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi cao hay thấp, mức hình phạt mà can phạm có thể phải chịu là vấn đề cần phải làm rõ, là yêu cầu cần phải đạt được trong các giai đoạn hoạt động tố tụng. Thực tế áp dụng pháp luật đặt ra một số trường hợp rất khó khăn cho cơ quan tiến hành tố tụng trong việc vận dụng áp dụng biện pháp tạm giam, đó là: + Có căn cứ chứng tỏ bị can, bị cáo tự sát. Trường hợp bị can, bị cáo phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, không có căn cứ chứng tỏ bị can, bị cáo tiếp tục phạm tội trốn tránh pháp luật nhưng lại có căn cứ cho rằng bị can, bị cáo tự sát, cần phải ngăn chặn việc người đó tự sát. Việc coi bị can, bị cáo tự sát là trường hợp gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc là hành động trốn tránh pháp luật để áp dụng biện pháp tạm giam, theo chúng tôi là không hợp lý vì không phù hợp với mục đích của biện pháp tạm giam. + Trường hợp bị can, bị cáo phạm tội gây căm phẫn đối với người bị hại, gia đình, người thân của người bị hại hoặc gây căm phẫn trong nhân dân có thể dẫn đến việc quần chúng tự phát xử lý người phạm tội. Ví dụ như vụ Nguyễn Văn Hải, phường Tân Hưng, quận 7, TP. HCM bị tạm giam về tội cố ý làm trái, nhận hối lộ, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, bị bắt để tạm giam, sau đó được Viện Kiểm sát nhân dân TP. HCM cho tại ngoại bị quần chúng phản đối, 1 ngày sau khi cho tại ngoại lại bắt để tạm giam + Trường hợp bị can có thái độ khai báo thành khẩn về hành vi phạm tội của mình và của đồng bọn có thể bị đồng bọn đe dọa gây thiệt hại về sức khỏe, tính mạng để bịt đầu mối, để răn đe bị can, bị cáo trong việc khai báo sự thật về hành vi phạm tội của chúng, theo chúng tôi cần bảo vệ bị can, bị cáo. Có ý kiến cho rằng đối với các trường hợp trên để bảo vệ bị can, bị cáo, ngăn chặn hành vi xâm phạm tính mạng, sức khỏe của bị can, bị cáo, cần thiết phải tạm giam đối với họ. Theo chúng tôi đối với các trường hợp trên không thể tạm giam đối với bị can, bị cáo, vì nó không phù hợp quy định về biện pháp tạm giam. Tuy nhiên, đối với nước ta trong giai đoạn hiện nay vấn đề bảo vệ bị can, bị cáo đang gặp khó khăn vì chưa được quy phạm hóa, chưa có cơ chế thực hiện, thì ý kiến trên cũng có yếu tố hợp lý. Ngoài ra đối với người bị bắt trong trường hợp đang bị truy nã, theo Điều 83, khoản 2 BLTTHS năm 2003 quy định việc cơ quan điều tra nhận người bị bắt trong trường hợp đang bị truy nã, trước khi giao người bị bắt cho cơ quan đã ra lệnh truy nã nếu xét thấy không thể giao ngay người bị bắt cho cơ quan đã ra quyết định truy nã thì áp dụng biện pháp tạm giữ. Cơ quan đã ra quyết định truy nã, sau khi nhận được thông báo về việc đối tượng mà mình truy nã đã bị bắt thì phải ra lệnh tạm giam và gửi cho cơ quan điều tra đã nhận người bị bắt. Theo quy định này thì người bị bắt theo quyết định truy nã có thể bị áp dụng đồng thời hai biện pháp ngăn chặn, đó là biện pháp tạm giữ (do cơ quan điều tra nhận người bị bắt áp dụng) và biện pháp tạm giam (do cơ quan đã ra quyết định truy nã áp dụng). Theo chúng tôi đối với người bị bắt trong trường hợp đang bị truy nã, không nên tạm giữ đối với họ, vì thời hạn tạm giữ quá ngắn, trường hợp nơi họ bị bắt quá xa nơi ra lệnh truy nã họ, có thể không đủ thời gian để cơ quan điều tra nhận người bị bắt thông báo cho cơ quan ra lệnh truy nã về việc bắt và cơ quan đã ra lệnh truy nã tiếp nhận người bị bắt. Vì vậy, chúng tôi cho rằng cần phải áp dụng biện pháp tạm giam đối với họ, đồng thời quy định rõ thời hạn tạm giam đối với người bị bắt trong trường hợp này. Vì họ là người đang bị truy nã nên họ phải là bị can, bị cáo hoặc người đang thi hành hình phạt theo bản án đã có hiệu lực pháp luật và việc họ bị truy nã chứng tỏ có căn cứ cho rằng cần phải cách ly họ khỏi xã hội trong một thời gian nhất định. Việc họ trốn, dẫn đến phải truy nã đã thể hiện căn cứ tạm giam đối với họ. Một là, tại điểm a khoản 1 Điều 88 chưa phải là căn cứ đầy đủ để áp dụng BPNC tạm giam. Khả năng phải chịu trách nhiệm hình sự tương ứng với tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội có thể là một trong số những vẫn đề được người thực hiện hành vi phạm tội cân nhắc khi quyết định bổ trốn hay không bỏ trốn nhưng không hề suy diễn rằng mọi bị can, bị cáo đều lựa chọn biện pháp bổ trốn khi biết mình có thể phải chịu mức hình phạt cao. Không ít bị can, bị cáo khi phát hiện có dấu hiệu tôi phạm thì ăn năn hối hận, thành khẩn khai báo để được nhận chính sách khoan hồng. giảm nhẹ hình phạt theo quy định của pháp luật. Có những trường hợp tuy phạm tội rất nghiêm trọng hay đặc biệt nghiêm trọng nhưng là với lỗi đột xuất, không dự mưu do nhất thời không làm chủ được mình… có những trường hợp là bị can, bị cáo bị khởi tố, truy tố, xét xử với tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng nhưng về sau lại được thay đổi với tội nhẹ hơn. Trong trường hợp này việc áp dụng BPNC với họ liệu có thiếu căn cứ?. Tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi cao hay thấp, mức hình phạt mà bị can, bị cáo có thể phải chịu và vấn đề cần được làm rõ, là yêu cầu cần đạt tới trong giai đoạn hoạt động tố tụng nhưng không thể là căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam, căn cứ ấy phải là những căn cứ có thật, có khả năng dự báo việc xảy ra bỏ trốn chứ không thể là căn cứ suy diễn. Hai là, có mâu thuẫn trong quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 và khoản 2 Điều 88. Điểm b khoản 1 Điều 88 cùng loại với hai căn cứ “bỏ trốn và bị bắt theo lệnh truy nã” và “được áp dụng biện pháp ngăn chặn …cản trở nghiêm trọng đến việc điều tra, truy tố, xét xử”được quy định tại điểm a, b khoản 2 Điều 88. Nếu như ở điểm b khoản 1 Điều 88 còn phải thỏa mãn căn cứ “Bị can, bị cáo phạm tội ít nghiêm trọng mà Bộ luật hình sự quy định phạt tù trên hai năm và có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trờ điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tực phạm tội” như là điều kiện cần thì ở điểm a, b khoản 2 bị can, bị cáo phạm bất cứ loại tội nào cũng có thể bị tạm giam. Tức là căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam của một số dối tượng đáng được hưởng chính sách đặc biệt thì lại được mở rộng hơn các đối tượng bình thường. BLTTHS dùng phân loaị tội phạm và mức hình phạt để làm căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam như trên chưa thống nhất, phù hợp với các đối tượng khác nhau. Căn cứ theo khoản 1 Điều 88 thì chưa có bản án kết tội đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án, cơ quan tiến hành, người tiến hành tố tụng không thể khẳng định loại tội mà bị can, bị cáo phạm được hay mức hình phạt như thế nào. Hiểu như thế nào là “Bộ luật hình sự quy định mức khung hình phạt là trên hai năm”?. Vậy thì những bị can, bị cáo bị khởi tố, truy tố, xét xử ở khung hình phạt ghi rõ trên hai năm hay cả những bị can bị cáo bị khởi tố, truy tố, xét xử ở khung hình phạt có mức cao nhất trên 2 năm cũng thuộc đối tượng này?. Có ý kiến cho rằng đối với bị can, bị cáo phạm tội ít nghiêm trọng quy định mức cao nhất chỉ đến hai năm thì không được áp dụng biện pháp tạm giam. Như vậy đối với những bị can, bị cáo mà ngoan cố thì quan điểm này không hợp lỹ mà vẫn cần phải áp dụng. Đó là những hạn chế của Điều 88 tuy nhiên chúng ta cũng không thể phủ nhận những ưu điểm mà nó mang lại: Nhờ có quy định này mà tính pháp chế được nâng cao, giảm thiểu tình trạng tội phạm thuộc các trường hợp đặc biệt trên lợi dụng pháp luật, tránh bỏ lọt tội phạm. Viêc quy định biện pháp tạm giam đã đem lại những hiệu quả nhất định trong việc phát hiện, đấu tranh và phòng ngừa tội phạm. Điều 88 BLTTHS năm 2003 có sự sửa đổi quan trọng là thay thế “phụ nữ đang thời kì nuôi con dưới mười hai tháng” của Điều 70 BLTTHS năm 1988 bằng “ phụ nữ đang nuôi con dưới ba sáu tháng tuổi”. Đây là sửa đổi mang tính nhân đạo sâu sắc. Ba là. một số quy định của BLTTHS tuy không trực tiếp quy định các căn cứ áp dụng biện pháp ngăn chặn có thể hiểu lầm là căn cứ áp dụng BPNG trong các giai đoạn tố tụng là khác nhau. Đó là các quy định tại đoạn 3 Điều 177, khoản 1 Điều 288, khoản 2 và khoản 3 Điều 243, khoản 5 Điều 250, đoạn 2 Điều 287. Ngoài ra Điều 88 cũng chưa có quy định một trong số căn cứ tạm giam là người bị bắt theo lệnh truy nã. Chính vì thế nên Điều 88 cần sửa đổi và bổ sung như sau: “Điều 88: tạm giam 1. Tạm giam được áp dụng đối với bị can, bị cáo, người bị kết án khi có một trong số các căn cứ sau đây: a. Bị can, bị cáo đã được áp dụng biện pháp ngăn chặn khác mà vi phạm dẫn đến không đạt được mục đích của việc áp dụng. b. Bị can, bị cáo, người bị kết án bị bắt theo lệnh truy nã; c. Bị can, bị cáo bị khởi tố điều tra, truy tố, xét xử đối với tội phạm mà xét thấy có thể phải chịu hình phạt tù và không có nơi cư trú rõ ràng hoặc có căn cứ cho rằng người đó có thể bỏ trốn hoặc cản trở điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội, trừ trường hợp được áp dụng biện pháp ngăn chặn bảo lĩnh, biện pháp ngăn chặn đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm; d. Bị can, bị cáo từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi bị khởi tố, truy tố, xét xử đối với tội phạm đặc biệt nghiêm trọng, rất nghiêm trọng do cố ý và có một trong các căn cứ quy định tại điểm a,b,c quy định tại khoản 1 điều này; đ. Bị can, bị cáo từ đủ 16 tuổi đến đưới 18 tuổi bị khởi tố, truy tố, xét xử đối với tội phạm đặc biệt nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, nghiêm trọng do cố ý và có một trong các căn cứ quy định tại điểm a,b, c khoản 1 Điều này; 2. Giữ nguyên 3. Khi quyết định áp dụng biện pháp tạm giam, người có thẩm quyền quyết định áp dụng tạm giam phải có các tài liệu, chứng cứ nêu rõ đực căn cứ thực tế chứng minh sự cần thiết phải tạm giam theo quy định tại khoản 1 điều này; 4….” Thứ ba. đối với căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam đối với người chưa thành niên phạm tội mặc dù Điều 303 đã có quy định dẫn chiếu đến Điều 88 và nhiều điều luật khác nhưng do sự dẫn chiếu nhiều điều luật, nhiều căn cứ đã dẫn đến sự coi nhẹ căn cứ tạm giam quy định tại Điều 88 và 79, người tiến hành tố tụng chỉ xem xét về độ tuổi và tội phạm mà đã thực hiện là áp dụng BPNC tạm giam. Điều này dẫn đến nhiều trường hợp bị can, bị cáo đang là hs, sv k có biểu hiện trốn tránh việc điều tra truy tố xét xử và thi hành án nhưng vẫn bị áp dụng bp tạm giam, không được thực hiện quyền học tập, nghiên cứu mà đáng ra họ chưa bị tước bỏ. Chính những điều trên là nguyên nhân lớn dẫn đến việc áp dụng BPNC tạm giam trong thời gian qua còn nhiều khó khăn và vướng mắc. Do đó cần sửa đổi những căn cứ này theo tình thần sau: - Quán triệt tinh thần các nghị quyết của Đảng về cải cách tư pháp, xây dựng căn cứ áp dụng biện pháp tạm giamrõ ràng, cụ thể thống nhất trên cơ sở vừa đảm bảo quyền cơ bản của công dân vừa đảm bảo thực hiện hoạt động tố tụng có hiệu quả như nghị quyết số 49/NQ- TW ngày 2.6.2005 của bộ chính trị về chiến lược cải cách tư pháp…. - Không sử dụng kết quả phân loại tội phạm như cơ sở độc lập để xây dựng căn cứ pá dụng biện pháp ngăn chặn mà coi bị can, bị cáo có thể cản trở, gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội là căn cứ chủ yếu để xem xét và quyết định biện pháp tạm giam, trường hợp cần thiết thì có thể căn cứ vào chế tài của quy phạm pháp luật hình sự quy định về tội phạm để áp dụng - Sửa đổi Điều 177, 228, 243, 250, 287 theo hướng dẫn chiếu căn cứ áp dụng biện pháp ngăn chặn về Điều 88 và 303. - Cần nghiên cứu về han chế tạm giam đối với một số loại tội phạm. BLTTHS không quy định đối với những loại tội phạm nào thì có thể hạn chế tạm giam nên việc xem xét việc hạn chế tam giam chỉ căn cứ vào quy định Điều 88 BLTTHS và Điều 303 chứ không căn cứ vào các loại tội phạm mà bị can, bị cáo đã thực hiện … có thể hạn chế tam giam đối với một số loại sau: + Nhóm tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế + Nhóm tội phạm về môi trường + Một số tôi phạm thuộc nhóm tội phạm xâm phạm sở hữu trừ các tội: cướp, bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản, tội cưỡng đoạt tài sản, cướp giật tài sản… + Một số tội phạm xâm phạm an toàn công cộng trật tự công cộng và trật tự quản lý hành chính… + Một số tội phạm thuộc nhóm tội phạm về chức vụ và nhóm tp xâm phạm hoạt động tư pháp. Bên cạnh đó cần phải tăng cường hiệu quả tinh khả thi của việc áp dụng BPNC khác. Việc áp dụng tạm giam đối với người chưa thành niên phạm tội hay người chưa thành niên khi áp dụng BPNC?. Cần có quy định thêm về việc áp dụng các BPNC đối với người đã thành niên nhưng khi phạm tội còn là người chưa thành niên Thứ tư, cần có quy định rõ ràng hơn về việc xem xét hồ sơ tài liệu là chứng cứ chứng minh về căn cứ áp dụng BPNC tạm giam và thẩm quyền ra lệnh tạm giam: Nên giao cho điều tra viên, kiểm sát viên và thẩm phán vì đây là những người nắm rõ tình tiết của vụ án và đánh giá được mức cần thiết hay không khi áp dụng biện pháp tạm giam… Do đó việc nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ cho những người này là điều tất yếu và cần thiết Cần giao thẩm quyền cho HĐXX được ra lệnh tạm giam đối với bị cáo cho đến khi cơ quan diều tra hoặc TA cấp sơ thẩm thụ lí lại vụ án, nếu bản án sơ thẩm bị hủy để điều tra hoặc xét xử lại mà thời hạn tạm giam đã hết và xét thấy tạm giam trong trường hợp này là cần thiết. theo nghị quyết số 49/ NQ - TW ngày 2/6/2005 của Bộ chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 có quy định: cần thu hẹp đối tương có thẩm quyền áp dụng BPNC tạm giam “xác định rõ căn cứ tạm giam, hạn chế việc áp dụng biện pháp tạm giam đối với một số loại tội phạm; thu hẹp đối tượng người có thẩm quyền áp dụng biện pháp tạm giam”. Như vậy nên bỏ quy định Cơ quan điều tra có thẩm quyền áp dụng BPNC tạm giam ở giai đoạn điều tra mà chỉ quy định viện trưởng, Phó viện trưởng VKS các cấp có thẩm quyền ra lệnh tạm giam ở giai đoạn này, có thể trên cơ sở đề nghị của cơ quan điều tra hoặc do VKS tự quyết định khi có căn cứ. Thứ năm, về việc bắt tạm giam bị cáo tại phiên tòa cần quy định theo hướng là phải có lệnh tạm giam vì nếu chỉ tuyên trong phần quyết định của bản án thì không thể tiếp tục tam giam bị can, bị cáo do bản án sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật, chưa được đem ra thi hành, trừ trường hợp bản án được đem ra thi hành ngay theo quy định tại khoản 2, Điều 255 BLTTHS năm 2003. Thứ sáu, vấn đề phê chuẩn lệnh bắt tạm giam bị can, bị cáo để tạm giam quy định các mức thời hạn phê chuẩn lệnh của VKS, theo từng loại vụ án đơn giản hay phức tạp, kể từ khi nhận được công văn và tài liệu của vụ án. Hiện nay, tại khoản 3 Điều 88 có quy định thời hạn của VKS xem xét đó là “…trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được lệnh tạm giam, đề nghị xét phê chuẩn và hồ sơ, tài liệu liên quan đến việc tạm giam, VKS phải ra quyết định phê chuẩn hoặc quyết định không phê chuẩn. VKS phải hoàn trả lại hồ sơ cho Cơ quan điều tra ngay sau khi việc xét phê chuẩn” như vậy theo thời gian cần quy định cụ thể hơn theo hướng nếu vụ án đơn giản thì chỉ cần một ngày còn nếu vụ án phức tạp thì cần có nhiều thời gian hơn để VKS nghiên cứu và ra quyết định Thứ bảy, về trách nhiệm của người đề xuất, người ra lệnh và người phê chuẩn cần quy định rõ ràng: nếu tạm giam trái pháp luật, điều tra viên phải chịu trách nhiệm của người đề xuất, thủ trưởng cơ quan điều tra phải chịu trách nhiệm của người ra lệnh còn nếu việc tạm giam sau đó lại được VKS phê chuẩn thì người đã đề xuất phê chuẩn phải chịu trách nhiệm của người đề xuất, người đã phê chuẩn phải chịu trách nhiệm của người đã phê chuẩn. Đồng thời thời hạn VKS phê chuẩn tạm giam nên quy định để tránh sự chậm trễ là từ 2 đến 3 ngày. Riêng việc phê chuẩn tạm giam đối với người bị bắt trong trường hợp có lệnh truy nã thì yêu cầu giải quyết khẩn trương hơn nên ấn định chậm nhất là 1 ngày Thứ tám, vấn đề thời hạn tam giam Thời hạn mà VKS NDTC “có quyền gia hạn thêm” không được luật án định là bao nhiều. quy định việc gia hạn thêm nhưng không quy định mức cuối cùng của gia hạn thêm dẫn đến tình trạng một người có thể tạm giam đến hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sư Một số quy định về tạm giam trong giai đoạn hoặt động tố tụng như phục hồi điều tra, điều tra bổ sung, điều tra lại hoặc khi tòa án quyết định hoãn phiên tòa mà thời han chuẩn bị xét xử đã hết trong khi lệnh tạm giam đến khi kết thúc phiên tòa không còn hiệu lực nữa… cũng chưa được luật quy định. Các văn bản hướng dẫn có đề cập vẫn đề trên nhưng chưa đầy đủ. Vì vậy cần bổ sung thêm các quy định về tạm giam bị can, bị cáo trong những trường hợp trên vào Chương V BLTTHS Theo em thì nên quy định thời hạn bằng nhau vì có nhiều vụ phức tạp thì thời hạn điều tra vẫn còn nhưng thời hạn tạm giam để điều tra lại hết vì vậy gây khó khăn cho cơ quan điều tra cho quá trình xét xử và thi hành án. Đề thấy rõ được những bất cập xung quanh vấn đề thời hạn tạm giam chúng ta cùng xem xét những bài học đau thương xung quanh vụ anh Nguyễn Minh Hùng, một nghi can liên quan đến tội vận chuyển, buôn bán trái phép chất ma túy ở Tây Ninh, mới đây được trả tự do sau hai lần nhận án tử hình và chịu 5 năm 11 ngày bị tạm giam!. Thời hạn tạm giam được pháp luật qui định rõ ràng.Thế nhưng đối với những trường hợp án bị điều tra, xét xử kéo dài, "thời hạn tạm giam" hầu như không còn ý nghĩa. Anh Nguyễn Minh Hùng bị bắt tạm giam lúc anh mới tròn 27 tuổi vào ngày 2/6/2003 đến ngày 13-6-2008 Viện KSND tỉnh đã ra quyết định hủy bỏ biện pháp tạm giam đối với Nguyễn Minh Hùng. Phải sau bốn lần xét xử, trong đó hai lần bị cấp sơ thẩm tuyên án tử hình, hai lần tòa cấp phúc thẩm yêu cầu trả hồ sơ điều tra lại, đến ngày 13-6-2008 anh mới được trả tự do bằng quyết định hủy bỏ biện pháp tạm giam của Viện KSND tỉnh Tây Ninh. Lúc Hùng bị bắt, vợ anh mới mang thai và khi trở về sau hơn năm năm cách biệt anh mới nhìn thấy mặt con. "Tạm" nhưng kéo dài Điều đáng nói là trên thực tế những trường hợp tương tự không phải ít. Trong vụ án "vườn điều" nổi tiếng, bà Nguyễn Thị Lâm đã bị giam oan bảy năm trời; chị Nguyễn Thị Tiến, con ruột bà Lâm, bị giam năm năm... Bà Phạm Thị Út, người được tuyên vô tội trong kỳ án đốt nhà, theo luật sư Bùi Quang Nghiêm, bị giam ít nhất sáu năm. Nhiều bị cáo, bị can trong các vụ án có vấn đề về chứng cứ hiện cũng đang bị tạm giam mòn mỏi hết năm này qua năm khác để chờ điều tra, xét xử lại, như bị cáo Lê Bá Mai trong vụ án "vườn mít" ở Bình Phước đến nay đã bị tạm giam bốn năm; bị cáo Trương Kim Hoàn trong vụ mua bán chất ma túy trái phép ở TP.HCM cũng đã bị tạm giam bốn năm... Rõ ràng biện pháp tạm giam trong những vụ án nói trên thực tế không còn là tạm nữa mà gần như trở nên vô thời hạn, không có một điểm dừng thống nhất. Để soi xét, chúng tôi thấy nổi lên hai vấn đề. Một là việc áp dụng pháp luật về tố tụng hình sự của các cơ quan thực thi. Theo điều 88, Bộ luật tố tụng hình sự, tạm giam không hề là biện pháp bắt buộc. Điều luật này qui định rất rõ tạm giam có thể được áp dụng đối với bị can, bị cáo phạm tội đặc biệt nghiêm trọng, phạm tội rất nghiêm trọng hoặc bị can, bị cáo phạm tội nghiêm trọng, phạm tội ít nghiêm trọng mà Bộ luật hình sự qui định hình phạt tù trên 2 năm khi có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn, cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội. Như vậy, pháp luật đã mở ra khả năng để các cơ quan tố tụng linh hoạt, tùy nghi áp dụng hay không áp dụng biện pháp tạm giam. Việc áp dụng ấy, do đó trên hết tùy thuộc rất lớn vào sự cân nhắc cũng như cái tâm của các cán bộ tiến hành tố tụng thấu hiểu nỗi thống khổ "nhất nhật tại tù, thiên thu tại ngoại" của bị can, bị cáo - những người chưa bị xem là có tội. Vấn đề tiếp theo là về lý thuyết, theo qui định của Bộ luật tố tụng hình sự, để hoàn thành một qui trình từ khi điều tra, truy tố đến lúc xét xử sơ thẩm thì bị can, bị cáo có thể bị tạm giam tối đa từ 363 ngày đến 1.008 ngày tùy mức độ phạm tội. Thế nhưng chừng đó vẫn chưa xong. Trong các vụ án còn lấn cấn về chứng cứ, nếu bị cáo kháng cáo và may mắn được cấp phúc thẩm hủy án sơ thẩm để điều tra, xét xử lại thì qui trình nói trên lại trở về điểm xuất phát ban đầu. Điều đáng nói là trong trường hợp này, luật không hề qui định cụ thể được hủy án để điều tra lại bao nhiêu lần, mặc dù biết rằng qui trình ấy vẫn phải tuân theo thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự. Chính vì điểm  này mà thời hạn tạm giam có thể bị kéo dài vô thời hạn do bị cáo phải chờ điều tra, xét xử lại. Trả giá cho sai lầm của... người khác Trong vụ Nguyễn Minh Hùng, kể từ phiên tòa phúc thẩm lần nhất bị cáo này đã mất hai năm tạm giam để chờ điều tra, xét xử lại và kể từ phiên tòa phúc thẩm lần hai, phải mất thêm một năm hai tháng nữa để điều tra lại, sau cùng anh Hùng mới được trả tự do vì không đủ chứng cứ buộc tội. Luật sư Trịnh Vĩnh Phúc, người bào chữa cho anh Hùng, bức xúc nói rằng việc trả tự do cho anh Hùng là quá chậm mặc dù chứng cứ ngoại phạm và sự thật đã được phơi bày quá rõ ràng. Thế nhưng, theo chúng tôi, ngay cả khi chưa thể trả tự do, với tình trạng chứng cứ như thế, thời gian tố tụng đã kéo dài như thế, vì sao không cho phép anh Hùng tại ngoại? Vì sao anh Hùng, bà Út, bà Lâm và nhiều người khác trong các vụ án tương tự phải chịu tạm giam một thời gian dài như vậy để trả giá cho những sai lầm của các cơ quan tố tụng? Qua những việc này, rõ ràng cần phải hoàn thiện hệ thống pháp luật về tố tụng hình sự. Một người phạm tội sau năm năm (đối với tội ít nghiêm trọng), 10 năm (tội nghiêm trọng) hay 15 năm (tội rất nghiêm trọng) nếu không bị phát hiện thì được miễn truy cứu trách nhiệm hình sự, nghĩa là pháp luật còn dành cho họ điểm dừng nhất định. Vậy thì không lý gì mà những bị can, bị cáo, đặc biệt là trong các trường hợp chứng cứ chưa vững chắc lại có thể bị tạm giam kéo dài, thậm chí tạm giam vô thời hạn?