Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại

như đã nêu trên, các chế tài tạm ngừng, đình chỉ và huỷ bỏ hợp đồng được áp dụng khi có một trong các điều kiện sau: - Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ, huỷ bỏ hợp đồng. - Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Các căn cứ này cũng phù hợp với quy định của Điều 293, Luật Thương mại (2005). Điều 293, Luật Thương mại (2005) quy định, trừ trường hợp có thoả thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc huỷ bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản. Thứ hai, trong lĩnh vực thương mại, việc tạm ngừng, đình chỉ và huỷ bỏ hợp đồng có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của các bên, đặc biệt là bên vi phạm hợp đồng. Vì vậy, bên bị vi phạm không đương nhiên có quyền đơn phương tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng, trừ khi pháp luật có quy định khác. Ví dụ: bên mua hàng có quyền ngừng thanh toán tiền hàng trong các trường hợp: - Bên mua có bằng chứng về việc bên bán lừa đối thì có quyền tạm ngừng việc thanh toán; - Bên mua có bằng chứng về việc có hàng hoá đang là đối tượng bị tranh chấp thì có quyền yêu cầu tạm ngừng thanh toán cho đến khi việc tranh chấp đã được giải quyết; - Bên mua có bằng chứng về việc bên bán đã giao hàng không phù hợp với hợp đồng thì có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán đã khắc phục sự không phù hợp đó; Điều 51, Luật Thương mại (2005) Bên bị vi phạm chỉ có quyền đơn phương tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng, nếu trong hợp đồng đã có thoả thuận vi phạm của bên kia là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng. Mặt khác, để đảm bảo quyền lợi của bên vi phạm hợp đồng, Luật Thương mại (2005) còn quy định hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng của một bên cũng là căn cứ để bên kia có quyền tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng. Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng khoản 13, Điều 3, Luật Thương mại (2005) . 2.4.3.Về nội dung áp dụng và hậu quả pháp lý của chế tài *Đối với chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng: Chế tài sẽ được áp dụng thông qua việc bên bị vi phạm tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng. Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực pháp lý. Bên bị vi phạm có thể áp dụng đồng thời với chế tài bồi thường thiệt hại. *Đối với chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng: Bên bị vi phạm áp dụng chế tài bằng việc chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Bên bị vi phạm đồng thời có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. *Đối với chế tài huỷ bỏ hợp đồng: Một bên có quyền tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng khi xẩy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để huỷ bỏ hợp đồng hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Kể từ thời điểm đó, các bên chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo hợp đồng và trở về trạng thái ban đầu như trước khi ký hợp đồng. Đồng thời bên vi phạm nếu gây ra thiệt hại thì phải chịu trách nhiệm bồi thường. Huỷ hợp đồng phát sinh những hậu quả pháp lý sau: - Hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng, trừ thoả thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. - Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng. - Bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại. Ngoài ra, Điều 313, Luật Thương mại (2005) còn quy định: “1. Trường hợp có thoả thuận về giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình trong việc giao hàng, cung ứng dịch vụ và việc này cấu thành một vi phạm cơ bản đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ đó thì bên kia có quyền tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ. 2. Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ đối với một lần giao hàng, cung ứng dịch vụ là cơ sở để bên kia kết luận rằng vi phạm cơ bản sẽ xảy ra đối với những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ sau đó thì bên bị vi phạm có quyền tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ sau đó, với điều kiện là bên đó phải thực hiện quyền này trong thời gian hợp lý. 3. Trường hợp một bên đã tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với một lần giao hàng, cung ứng dịch vụ thì bên đó vẫn có quyền tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ đã thực hiện hoặc sẽ thực hiện sau đó nếu mối quan hệ qua lại giữa các lần giao hàng dẫn đến việc hàng hoá đã giao, dịch vụ đã cung ứng không thể được sử dụng theo đúng mục đích mà các bên đã dự kiến vào thời điểm giao kết hợp đồng”. 2.5. CÁC BIỆN PHÁP KHÁC DO CÁC BÊN THOẢ THUẬN Luật Thương mại (2005) và Bộ Luật Dân sự (2005) ra đời đánh dấu bước phát triển của pháp luật đối với các hình thức chế tài trong thương mại nói riêng và chế định hợp đồng nói chung. Tuy nhiên, trong điều kiên kinh tế thị trường, nhất là khi Việt Nam đã trở thành thành viên của tổ chức Thương mại thế giới WTO, khi bước vào sân chơi chung của thế giới, chúng ta không chỉ phải tuân thủ các quy định của pháp luật trong nước, mặt khác nguyên tắc tự do giao kết, tự do thoả thuận hợp đồng càng có vai trò quan trọng. Do đó, để đáp ứng yếu cầu của xu thế mở cửa hội nhập chung vào nền kinh tế thế giới, Luật Thương mại (2005) đã ghi nhận thêm hình thức chế tài do các bên thoả thuận. Tuy nhiên, không phải cứ biện pháp chế tài nào do các bên thoả thuận là đều được áp dụng khi có hành vi vi phạm, mà các biện pháp khác do các bên thoả thuận phải không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế khoản 7, Điều 292, Luật Thương mại (2005) . 2.6. MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ MIỄN TRÁCH NHIỆM VÀ KHÔNG PHẢI CHỊU TRÁCH NHIỆM HỢP ĐỒNG 2.6.1. Miễn trách nhiệm và không phải chịu trách nhiệm hợp đồng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) cũng như Luật Thương mại (1997) và Luật Thương mại (2005) của Việt Nam sử dụng đồng nhất hai khái niệm miễn trách nhiệm và không phải chịu trách nhiệm. Ví dụ: Điều 237, Luật Thương mại (2005) quy định: “Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics 1. Ngoài những trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất đối với hàng hoá phát sinh trong các trường hợp sau đây: a) Tổn thất là do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền; b) Tổn thất phát sinh do thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc của người được khách hàng uỷ quyền; c) Tổn thất là do khuyết tật của hàng hoá; d) Tổn thất phát sinh trong những trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật và tập quán vận tải nếu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức vận tải; đ) Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về khiếu nại trong thời hạn mười bốn ngày, kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận; e) Sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại Trọng tài hoặc Toà án trong thời hạn chín tháng, kể từ ngày giao hàng. 2. Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về việc mất khoản lợi đáng lẽ được hưởng của khách hàng, về sự chậm trễ hoặc thực hiện dịch vụ logistics sai địa điểm không do lỗi của mình.” Tại Điều 294, Luật Thương mại (2005) cũng quy định: “Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm 1. Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây: a) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. 2. Bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm.” Thực chất, cần phân biệt không phải chịu trách nhiệm khác miễn trách nhiệm. Các trường hợp quy định tại điểm a, b, c, khoản 1 và khoản 2, Điều 237 cũng như các trường hợp quy định tại điểm b,c, d khoản 1, Điều 294 của Luật Thương mại (2005) là các trường hợp không phải chịu trách nhiệm, bởi không hội đủ căn cứ áp dụng trách nhiệm (chế tài). Tất cả các trường hợp nêu trên đều cho thấy bên vi phạm không có lỗi, mà bên vi phạm không có lỗi thì không đủ căn cứ để áp dụng chế tài. Còn các trường hợp quy định tại điểm d, đ, e khoản 1, Điều 237 và các trường hợp quy định tại điểm a khoản 1, Điều 294 của Luật Thương mại (2005) mới là các trường hợp miễn trách nhiệm. Thực chất, các trường hợp này đã hội đủ căn cứ áp dụng trách nhiệm nhưng được các bên thỏa thuận miễn trách nhiệm hoặc pháp luật quy định được miễn trách nhiệm do bên bị vi phạm đã không thực hiện đầy đủ trách nhiệm của mình. 2.6.2. Sự kiện bất khả kháng Sự kiện bất khả kháng là căn cứ miễn trách nhiệm phổ biến được quy định trong các hợp đồng. Sự kiện như thế nào được coi là bất khả kháng để miễn trách nhiệm hợp đồng được quy định tại Bộ luật Dân sự (2005). Theo khoản 1, Điều 161, Bộ luật Dân sự (2005), “sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.” Một số văn bản dưới luật cũng có định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng. Ví dụ, theo khoản 1, Điều 4, Quyết định số 42/2002/QĐ-BCN ngày 9/10/2002 của Bộ trưởng Bộ Công nghiệp về việc ban hành quy định kiểm tra cung ứng, sử dụng điện và xử lý vi phạm hợp đồng mua bán điện, “sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan mà bên vi phạm không thể kiểm soát được, không thể lường trước được và không thể tránh được, mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép. Sự kiện bất khả kháng bao gồm mưa, giông, bão, lốc, lụt, sấm sét, hạn hán, động đất, chiến tranh, phá hoại và các trường hợp khác theo quy định của pháp luật”. Từ những quy định này cho thấy, một sự kiện được coi là bất khả kháng với tính chất là căn cứ để miễn trách nhiệm hợp đồng phải thoả mãn các dấu hiệu sau: Xảy ra sau khi các bên đã giao kết hợp đồng và trong thời hạn thực hiện hợp đồng; có tính chất khách quan,bất thường mà các bên không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng biện pháp cần thiết; là nguyên nhân dẫn đến sự vi phạm hợp đồng. Với cách hiểu như vậy, các trường hợp bất khả kháng thường gặp trong thực tế, bao gồm: thiên tai, hoả hoạn, chiến tranh, đình công, sự thay đổi chính sách pháp luật của nhà nước. 2.6.3 Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng Trong thực tiễn, không chỉ những hiện tượng tự nhiên như: động đất, núi lửa... tác động ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của xã hội mà ngay cả các yếu tố chính trị xã hội do con người tạo nên cũng có ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động của mình như: chiến tranh, bạo loạn, mệnh lệnh hay lệnh cấm của chính phủ, thi hành lệnh khẩn cấp, quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. Mệnh lệnh hành chính là sự can thiệp của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Các yếu tố này xảy ra bất ngờ đối với các bên ký kết hợp đồng và hậu quả của nó cũng thường đưa tới sự vi phạm hợp đồng của các bên tham gia hợp đồng. Như vậy, khi một bên do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà khi giao kết hợp đồng các bên không thể biết trước được dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng thì cũng có thể được miễn trách nhiệm hợp đồng. Tuy nhiên, quy định này của Luật Thương mại (2005) cũng cần được bàn định, bởi không phải trong mọi trường hợp hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mà khi giao kết hợp đồng các bên không thể biết trước được đều được miễn trách nhiệm hợp đồng. Khi áp dụng các trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, việc chứng minh các trường hợp được miễn trách nhiệm thuộc nghĩa vụ của bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Ngoài ra, khi xảy ra trường hợp được miễn trách nhiệm hợp đồng, bên vi phạm hợp đồng còn phải thông báo ngay (bằng văn bản) cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. CHƯƠNG III CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI NHÌN TỪ MỘT SỐ VỤ TRANH CHẤP VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 3.1. CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI NHÌN TỪ MỘT SỐ VỤ TRANH CHẤP Để hiểu một cách toàn diện về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, đánh giá được vai trò quan trọng của nó trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, chúng ta cùng xem xét một số tranh chấp sau đây: Tình huống 1: Công ty sản xuất vật liệu xây dựng Kim Thành ký hợp đồng số 03/HĐ về việc bán cho công ty trách nhiệm hữu hạn hoá chất Tân Hoàng Minh (trụ sở tại Nam Định) một số chủng loại vật liệu xây dựng gồm: thép xây dựng, gạch chống nóng theo tiêu chuẩn chất lượng TCVN4710-89, với tổng giá trị hợp đồng 1,5 tỷ đồng, thời hạn giao nhận hàng đến hết ngày 31/07/2007. Ngày 15/08/2007, Công ty Tân Hoàng Minh đã đến nhận lô hàng thuộc chủng loại thép xây dựng tại kho chính của bên bán và thanh toán ½ hợp đồng như đã cam kết. Ngày 05/08/2007 do không thấy công ty Tân Hoàng Minh đến nhận nốt số hàng theo hợp đồng, Công ty Kim Thành đã gửi công văn yêu cầu công ty Tân Hoàng Minh tiếp tục nhận hàng và thanh toán tiền theo hợp đồng hạn cuối là vào ngày 15/08/2007. Công ty Tân Hoàng Minh đã từ chối thực hiện hợp đồng sau khi đưa ra yêu cầu giảm giá đối với số lô sau chưa giao không đựơc công ty Kim Thành chấp nhận. Ngày 15/09/2007, Công ty Kim Thành khởi kiện công ty Tân Hoàng Minh tại Toà kinh tế tỉnh Nam Định với yêu cầu: Buộc công ty Tân Hoàng Minh phải nộp phạt 170 triệu đồng như đã thoả thuận và bồi thường thiệt hại 180 triệu đồng bao gồm tiền trả lãi cho ngân hàng và phần chênh lệch giá bán số gạch chống nóng thấp hơn so với giá đã thoả thuận theo hợp đồng số 03/HĐ. Trong trường hợp trên, Công ty Kim Thành đã gia hạn thêm 15 ngày (từ ngày 31/07/2007 đến ngày 15/08/2007) để công ty Tân Hoàng Minh thực hiện tiếp nghĩa vụ nhận hàng và thanh toán. Như vậy, công ty Kim Thành đã gia hạn thực hiện hợp đồng cho bên công ty Tân Hoàng Minh khi áp dụng chế tài ”buộc thực hiện đúng hợp đồng”. Do chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng không mang lại kết quả, việc yêu cầu bên vi phạm nộp phạt và bồi thưuờng thiệt hại là phù hợp với quy định của pháp luật và lợi ích hợp pháp của công ty Kim Thành. Tuy nhiên, thời gian vi phạm hợp đồng được xác định để xem xét mức phạt và mức bồi thường là hết ngày 15/08/2007 chứ không phải hết ngày 31/07/2007 vì trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, không được áp dụng chế tài khác nếu các bên không thoả thuận. Như vậy, trong tình huống trên, Công ty Kim Thành đã áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng theo khoản 5, Điều 297, Luật Thương mại (2005) để yêu cầu công ty Tân Hoàng Minh trả tiền và nhận nốt số hàng còn lại, đồng thời áp dụng theo Điều 298, Luật Thương mại (2005) gia hạn thêm một thời gian để công ty Tân Hoàng Minh thực hiện tiếp nghĩa vụ hợp đồng. Tình huống2: 1. Công ty TNHH cơ khí Sông Đào, trụ sở tại Nam Định (gọi tắt là công ty A), ký kết hợp đồng bán cho công ty CP Thanh Mai, trụ sở tại Ninh Bình (gọi tắt công ty B) 50 máy bơm công nghiệp mới 100%, xuất sứ Italia. Tổng giá trị hợp đồng 1 tỷ đồng. Các bên thoả thuận hàng đựơc giao nhiều đợt; bên nào vi phạm hợp đồng sẽ bị phạt 8% trên giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Đợt giao hàng thứ nhất, Công ty A tiến hành giao 20 máy, có giá trị 400 triệu đồng. Ngay từ đợt giao hàng này, công ty A đã giao hàng không đúng chất lượng (cụ thể, hàng không có xuất sứ từ Italia, hàng cũ đã qua sử dụng), Công ty B từ chối không nhận hàng và huỷ hợp đồng. Hai bên phát sinh tranh chấp, Công ty B kiện công ty A ra Toà án với yêu cầu phạt công ty A 8% trên toàn bộ giá trị hợp đồng, cụ thể là 80 triệu đồng. Khi giải quyết vụ tranh chấp này, có hai quan điểm xung quanh việc áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Quan điểm thứ nhất cho rằng mức phạt 8% trên tổng giá trị hợp đồng được chấp nhận ngay từ lần giao hàng đầu tiên, bên bán đã không thực hiện đúng hợp đồng, như vậy bên bán đã vi phạm toàn bộ hợp đồng. Quan điểm thứ hai cho rằng, chỉ áp dụng mức phạt 8% trên giá trị hàng giao đợt 1, bởi bên mua đã từ chối nhận hàng và huỷ bỏ hợp đồng. Như vậy, bên mua đã tước đi cơ hội được tiếp tục thực hiện hợp đồng của bên bán, do đó, bên mua không có quyền đòi phạt trên toàn bộ giá trị hợp đồng. Trong tình huống trên, cần áp dụng mức phạt 8% trên giá trị hàng giao đợt 1 (Hợp đồng thỏa thuận hàng giao nhiều đợt, bên A mới vi phạm đợt giao hàng thứ nhất). Việc huỷ hợp đồng của bên B có hợp pháp hay không phụ thuộc có hay không có căn cứ huỷ bỏ hợp đồng. Và như vậy, bên B chỉ có thể huỷ bỏ hợp đồng khi vi phạm của bên A trong đợt giao hàng thứ nhất là căn cứ để huỷ bỏ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận hoặc đó là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. 2. Trong hợp đồng, các bên thoả thuận: “mức phạt hợp đồng là 3% trên tổng giá trị hợp đồng”. Khi có tranh chấp xảy ra, bên bị vi phạm yêu cầu toà án phạt bên vi phạm 3% trên tổng giá trị hợp đồng. Trong trường hợp này, mức phạt nào được áp dụng? Rõ ràng, thoả thuận phạt tính trên tổng giá trị hợp đồng là không đúng quy định Luật thương mại (2005). Nhưng giả sử mức phạt này thấp hơn 8% phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, khi đó sẽ áp dụng mức phạt nào sau đây: - 3% trên tổng giá trị hợp đồng (mức phạt này không vượt quá 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm). - 3% trên giá trị nghĩa vụ bi vi phạm. Điều 301, Luật Thương mại (2005) quy định, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Vì vậy, trường hợp cụ thể này, mức phạt 3% trên giá trị hợp đồng không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm nên được chấp thuận. Qua các ví dụ trên cho thấy, khi áp dụng vào từng tình huống cụ thể, cần phải có sự vận dụng linh hoạt điều luật, tuỳ từng trường hợp mà áp dụng các mức phạt khác nhau. Tình huống 3: Ngày 17/3/2006 chủ Doanh nghiệp tư nhân Thành Công là ông Lê Văn Khen có ký một hợp đồng vận chuyển với Chủ hộ kinh doanh là ông Nguyễn Văn Minh vận chuyển 7 lô hàng từ Trà Vinh ra Đà Nẵng. Trong quá trình vận chuyển đã xảy ra tai nạn làm đắm thuyền và hư hỏng hết hàng. Sau khi xác định được thiệt hại ông Khen đã yêu cầu công ty Bảo Việt bồi thường thiệt hại về tài sản cho khách hàng mà ông nhận vận chuyển hàng hoá thuê. Tuy nhiên, công ty bảo hiểm không chấp nhận yêu cầu trên và tranh chấp phát sinh. Sau khi nghiên cứu các tài liệu, chứng từ có trong hồ sơ vụ án được thẩm tra tại Tòa, căn cứ vào kết quả tranh luận tại phiên tòa; Hội đồng xét xử sơ thẩm nhận định: Chủ Doanh nghiệp tư nhân Thành Công là ông Lê Văn Khen kiện công ty Bảo Hiểm Trà Vinh yêu cầu bồi thường thiệt hại khi tàu TV-2047-H bị gió lốc nhấn chìm làm hư hại tài sản của người thứ ba theo hợp đồng bảo hiểm số 00009786/BHTS-02 ngày 14/04/2005. Còn công ty Bảo hiểm thì cho rằng, vào năm 2005 doanh nghiệp tư nhân Thành Công do ông Lê Văn Khen là người đại diện có ký hợp đồng mua hai bảo hiểm là bảo hiểm thân tàu và bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu. Khi tai nạn xảy ra, công ty căn cứ vào hợp đồng thứ nhất đã bồi thường tiền cho ông Khen. Riêng hợp đồng thứ hai thì không bồi thường thiệt hại về trách nhiệm dân sự cho người thứ ba vì lý do “Bất khả kháng bị gió lốc nhấn chìm tàu”. Tòa án cấp sơ thẩm bác đơn yêu cầu của ông Lê Văn Khen. Ông Khen không đồng ý nên kháng cáo. Xét đơn kháng cáo của ông Lê Văn Khen yêu cầu Công ty Bảo Việt Trà Vinh phải bồi hoàn lại cho ông số tiền 40.950.000 đồng mà ông thay công ty Bảo Việt bồi thường cho các chủ hàng ông chở thuê là không có cơ sở để thỏa mãn, mặc dù tàu TV-2047-H có hợp đồng mua bảo hiểm với 2 loại trách nhiệm: Bảo hiểm thân tàu và bảo hiểm trách nhiệm dân sự cho người thứ ba. Việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hóa mà ông Khen hợp đồng chở thuê, nhưng trong việc tai nạn của hợp đồng vận chuyển hàng hóa nêu trên giữa ông Khen với 2 chủ hàng, tàu TV-2047- H của ông Khen bị tai nạn làm thiệt hại hàng hóa chở thuê không phải do lỗi cố ý hoặc vô ý của ông Khen gây ra. Tai nạn xảy ra là do thiên tai gió lốc nhấn chìm tàu, đây là trường hợp bất khả kháng. Tại khoản 1, Điều 237 và khoản 1, điểm b, Điều 294, Luật Thương mại (2005) thì đây là trường hợp được miễn trách nhiệm. Do đó, ông Khen không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất đối với hàng hoá phát sinh trong trường hợp bất khả kháng. Trong trường hợp này ông Khen không có lỗi nên ông không có trách nhiệm phải bồi thường thiệt hại cho các chủ hàng. Tại Điều 15 về quy tắc bảo hiểm của Tổng Công ty Bảo hiểm Việt Nam quy định: “Trường hợp tàu, thuyền được bảo hiểm gây ra tổn thất cho người thứ ba mà có liên quan đến trách nhiệm bồi thường của Bảo Việt thì người được bảo hiểm phải thông báo ngay cho Bảo Việt và cung cấp đầy đủ các tài liệu chứng từ thông tin cần thiết và các tình tiết liên quan đến việc khiếu nại của họ, đồng thời phải làm theo sự chỉ dẫn của Bảo Việt hoặc đại diện Bảo Việt chỉ định.” Trong vụ tai nạn trên, sau khi sự việc xảy ra ông Khen có thông báo cho Công ty Bảo Việt biết và cung cấp thông tin cần thiết cho việc khiếu nại của người thứ ba. Mặc dù nhận được thông tin từ phía công ty Bảo hiểm nhưng ông Khen tự thỏa thuận, tự nguyện bồi thường thiệt là trái với quy định của pháp luật và quy tắc bảo hiểm, do đó bản thân ông Khen tự chịu trách nhiệm. Từ cơ sở phân tích trên, Toà cần bác yêu cầu kháng cáo của ông Lê Văn Khen. Giữ nguyên bản án sơ thẩm của Tòa án cấp sơ thẩm. Các quyết định khác của án sơ thẩm không có kháng cáo, kháng nghị nên có hiệu lực pháp luật. Bởi các lẽ trên, Toà án cấp phúc thẩm đã ra quyết định với nội dung như sau: bác đơn yêu cầu kháng cáo của ông Lê Văn Khen trong việc yêu cầu Công ty bảo hiểm Trà Vinh bồi thường số tiền 40.950.000 đồng. Giữ nguyên bản án sơ thẩm của Tòa án cấp sơ thẩm. Như vậy, vụ việc trên liên quan đến sự kiện bất khả kháng trong hợp lĩnh vực hợp đồng trong thương mại. Trong vụ án, tình tiết “gió lốc nhấn chìm tàu” được coi là sự kiện bất khả kháng. Điều này đã được thể hiện trong bản án của Toà án cấp sơ thẩm. Cụ thể như sau: Ngày 17/03/2006, chủ Doanh nghiệp tư nhân Thành Công là Lê Văn Khen nhận hợp đồng chở phân cho ông Minh. Khoảng 12h30, khi tàu đang lưu thông trên khu vực ấp Hội An trên sông Hậu thì tàu bị gió lốc nhấn chìm. Về vấn đề này theo Toà án, việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hoá mà Doanh nghiệp Thành Công của ông Khen hợp đồng chở thuê, nhưng trong vụ việc tai nạn khi tiến hành hợp đồng vận chuyển hàng hoá nêu trên giữa chủ Doanh nghiệp tư nhân Thành Công với hai chủ hàng, tàu của ông Khen bị tai nạn làm thiệt hại hàng hóa chở thuê không phải do lỗi cố ý hay vô ý của ông Khen gây ra. Tai nạn xảy ra là do thiên tai gió lốc nhấn chìm tàu, đây là trường hợp bất khả kháng”. Theo Tòa án, sự cố trên được coi là sự kiện bất khả kháng. Để được coi là sự kiện bất khả kháng, theo Bộ luật Dân sự thì phải có ba điều kiện: Thứ nhất, đây phải là “sự kiện xảy ra một cách khách quan”. Sự kiện này có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, nhưng cũng thể là do con người gây ra như hành động của một người thứ ba. Về tính “khách quan”, trong thực tế giới hạn giữa “khách quan” và “không khách quan” đôi khi rất mỏng manh. Khi một doanh nghiệp không thể thực hiện được hợp đồng đối với đối tác của mình do công nhân của doanh nghiệp đình công thì có được coi là một sự kiện xảy ra một cách khách quan không? Theo tôi thì câu trả lời là không. Trong ví dụ được đề cập ở phần vừa nêu, điều kiện này dường như được thỏa mãn bởi việc cản trở thực hiện hợp đồng là mưa to, gió bão, gió lốc. Thứ hai, đây phải là sự kiện “không thể lường trước được”. Sự kiện này phải không thể lường được tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng xảy ra sau thời điểm giao kết hợp đồng. Các bên có thể không lường trước được một sự kiện xảy ra tại thời điểm giao kết. Trong trường hợp như vậy thì chúng ta không áp dụng chế định liên quan đến bất khả kháng. Ví dụ, Công ty A nhận vận chuyển một lô hàng cho Công ty B bằng tàu C. Tại thời điểm giao kết hợp đồng, tàu C đang được sử dụng ở ngoài khơi và bị đắm chìm nhưng việc này chưa được thông báo về Công ty. Như vậy, các bên không lường được sự kiện làm cản trở thực hiện hợp đồng nhưng xảy ra tại thời điểm giao kết. Ở đây, chúng ta không áp dụng chế định “bất khả kháng” mà vận dụng những quy định liên quan đến giao kết hợp đồng. Trong ví dụ trên, mưa to, gió bão, gió lốc xảy ra sau khi hợp đồng được giao kết nhưng có thực sự không thể lường trước được hay không? Nếu thông tin đại chúng đã cho biết là sẽ có mưa to, gió bão, gió lốc vào thời điểm này thì dường như điều kiện này không thỏa mãn. Thứ ba, sự việc xảy ra không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết. Việc chìm tàu và tàu va vào cầu trên có thực sự “không thể khắc phục được” không? Nếu trước khi có giông bão và sau thời điểm hợp đồng được giao kết, thông tin đại chúng đã cho biết là có giông bão mà chủ tàu vẫn không đề phòng, vẫn cho tàu vào sử dụng thì điều kiện này dường như không được thỏa mãn. Bởi, chủ tàu đã không “áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Tòa án cấp sơ thẩm và Toà án cấp phúc thẩm đều kết luận quá sớm khi cho rằng ở đây là sự kiện bất khả kháng. Khi nghĩa vụ hợp đồng không thể thực hiện được vì lý do bất khả kháng thì bên có nghĩa vụ không có trách nhiệm bồi thường. Như vậy, về nguyên tắc khi có sự kiện bất khả kháng, bên không thực hiện hợp đồng không phải bồi thường thiệt hại. Chẳng hạn, đối với nghĩa vụ vận chuyển tài sản Căn cứ Điều 237 và Điều 294, Luật Thương mại (2005) . Tương tự, nếu bên giữ làm mất mát, hư hỏng tài sản gửi giữ trong “trường hợp bất khả kháng” thì bên gửi tài sản không có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 561, Bộ luật Dân sự (2005)). Một số văn bản pháp luật khác cũng quy định việc miễn trách nhiệm bồi thường này. Ví dụ theo khoản 3, Điều 31 và khoản 4, Điều 56, Pháp lệnh Bưu chính, viễn thông số 43/2002/PL-UBTVQH10 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, “bên tham gia cung cấp dịch vụ bưu chính, dịch vụ chuyển phát thư được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật” và “các bên tham gia cung cấp, sử dụng dịch vụ viễn thông được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng theo quy định của pháp luật”. Đối với vụ việc trên, sau khi xảy ra tai nạn, chủ doanh nghiệp tư nhân Thành Công là Lê Văn Khen đã tự nguyện bồi thường thiệt hại cho chủ hàng và yêu cầu Bảo Việt hoàn trả. Nhưng yêu cầu này không được Bảo Việt chấp nhận. Khi tranh chấp được đưa ra Tòa, Tòa án cấp sơ thẩm dẫ nhận định “xét đơn kháng cáo của ông Khen yêu cầu Bảo Việt phải bồi hoàn lại cho ông 40.950.000 đồng mà ông thay Bảo Việt bồi thường cho các chủ hàng ông chở thuê là không có cơ sở để thỏa mãn. Mặc dù, tàu có hợp đồng bảo hiểm với hai loại tránh nhiệm: bảo hiểm thân tàu và bảo hiểm trách nhiệm dân sự cho người thứ ba. Việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hóa mà ông Khen hợp đồng chở thuê, nhưng trong việc tai nạn của hợp đồng vận chuyển hàng hóa nêu trên giữa ông Khen với hai chủ hàng, tàu của ông Khen bị tai nạn làm thiệt hại hàng hóa chở thuê không phải do lỗi cố ý hay vô ý của ông Khen gây ra. Tai nạn xảy ra là do thiên tai gió lốc nhấn chìm tàu, đây là trường hợp bất khả kháng. Tại khoản 3, Điều 549, Bộ luật Dân sự (2005) quy định: trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến tài sản vận chuyển bị mất mát, hư hỏng hoặc bị hủy hoại trong quá trình vận chuyển thì bên vận chuyển không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Trong trường hợp này ông Khen không có lỗi nên ông không có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các chủ hàng. Như vậy, mặc dù có thiệt hại do việc không thực hiện đúng hợp đồng, bên có nghĩa vụ không phải bồi thường khi việc này do sự kiện bất khả kháng gây ra. Tuy nhiên, việc này có thể được các bên thỏa thuận khác. Bởi theo khoản 2, Điều 302, Bộ luật Dân sự (2005) “trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Tương tự, theo khoản 3, Điều 546, Bộ luật Dân sự (2005) “trong trường hợp bất khả kháng dẫn đến tài sản vận chuyển bị mất mát, hư hỏng hoặc bị hủy hoại trong quá trình vận chuyển thì bên vận chuyển không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác". Trong thực tế, không hiếm trường hợp các bên thỏa thuận là bên có nghĩa vụ bồi thường cho bên có quyền khi sự kiện bất khả kháng đã xảy ra và thỏa thuận này được Tòa án thừa nhận. Vụ tranh chấp trên liên quan đến trường hợp một bên chịu toàn bộ thiệt hại do sự kiện bất khả kháng gây ra. Trong những trường hợp như vậy thì các bên nên thỏa thuận chia sẻ thiệt hại. Giải pháp này hợp lý hơn việc quy trách nhiệm (theo pháp luật hay theo thỏa thuận) cho một bên. Một số văn bản còn khuyến cáo các bên thỏa thuận chia sẻ rủi ro này. Ví dụ, liên quan đến hợp đồng tiêu thụ nông sản hàng hóa, theo Điều 4, Quyết định 80/2002/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về chính sách khuyến khích tiêu thụ nông sản hàng hóa thông qua hợp đồng, “doanh nghiệp và người sản xuất có trách nhiệm thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng; bên nào không thực hiện đúng nội dung đã ký mà gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên bị thiệt hại. Các bên ký kết hợp đồng cùng nhau thỏa thuận xử lý các rủi ro do thiên tai, đột biến về giá cả thị trường và các nguyên nhân bất khả kháng khác theo nguyên tắc cùng chia sẻ rủi ro và được Nhà nước xem xét hỗ trợ một phần thiệt hại theo quy định của pháp luật”. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ và bên có quyền tự nguyện bồi thường thiệt hại thì có thể yêu cầu thực hiện hợp đồng bảo hiểm hay không? Về vấn đề này có hai quan điểm trái ngược nhau và điều đó được thể hiện trong vụ việc được nêu ở trên. Cụ thể như sau: Trong ví dụ liên quan đến chủ doanh nghiệp tư nhân là ông Khen, ông Khen có mua hai bảo hiểm của Bảo Việt, một bảo hiểm thân tàu và một bảo hiểm trách nhiệm dân sự chủ tàu. Theo Tòa án thì: “ tại Điều 15, về quy tắc bảo hiểm của Tổng công ty Bảo hiểm Việt Nam quy định: trường hợp tàu, thuyền được bảo hiểm gây ra tổn thất cho người thứ ba mà có liên quan đến trách nhiệm bồi thường của Bảo Việt thì người được bảo hiểm phải thông báo ngay cho Bảo Việt và cung cấp đầy đủ các tài liệu chứng từ thông tin cần thiết và các tình tiết liên quan đến việc khiếu nại của họ, đồng thời phải làm theo sự chỉ dẫn của Bảo Việt hoặc đại diện do Bảo Việt chỉ định”. Trong vụ tai nạn trên, sau khi sự việc xảy ra ông Khen có thông báo cho Bảo Việt biết và cung cấp thông tin cần thiết cho việc khiếu nại của người thứ ba Bảo Việt không có trách nhiệm bồi thường. Mặc dù nhận được thông tin từ phía công ty bảo hiểm nhưng ông Khen tự thỏa thuận, tự nguyện bồi thường thiệt hại là trái với quy định của pháp luật và quy tắc bảo hiểm do đó bản thân ông Khen tự chịu trách nhiệm. Như vậy, việc gây thiệt hại cho các chủ hàng là sự kiện bất khả kháng. Do đó, về nguyên tắc, ông Khen không có nghĩa vụ bồi thường. Tuy nhiên, theo Tòa án, ông Khen tự nguyện nhận bồi thường nên ông phải gánh chịu sự tự nguyện này. Cách lập luận của Tòa án là không thuyết phục. Ở đây, Tòa án chỉ dựa vào Điều 15 về quy tắc bảo hiểm của Tổng công ty Bảo hiểm Việt Nam quy định: “trường hợp tàu, thuyền được bảo hiểm gây ra tổn thất cho người thứ ba mà có liên quan đến trách nhiệm bồi thường của Bảo Việt thì người được bảo hiểm phải thông báo ngay cho Bảo Việt và cung cấp đầy đủ các tài liệu chứng từ thông tin cần thiết và các tình tiết liên quan đến việc khiếu nại của họ, đồng thời phải làm theo sự chỉ dẫn của Bảo Việt hoặc đại diện do Bảo Việt chỉ định”. Đây có thể coi là một nội dung của hợp đồng bảo hiểm nhưng quy định này chỉ nêu thủ tục yêu cầu thực hiện hợp đồng bảo hiểm chứ không cho biết rõ về vấn đề pháp lý đang xem xét. Hơn nữa, nhằm bảo vệ bên chỉ biết chấp nhận hợp đồng vì trong quá trình giao kết họ không có điều kiện để thương lượng cụ thể chi tiết, khoản 8, Điều 409, Bộ luật Dân sự (2005) cho rằng: “trong trường hợp bên mạnh thế đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho bên yếu thế thì khi giải thích hợp đồng phải theo hướng có lợi cho bên yếu thế”. Ở đây, bên đề xuất phải gánh chịu rủi ro gây ra bởi sự tối nghĩa tiềm tàng trong cấu trúc lựa chọn. Những bất cập về trường hợp miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng được phân tích tại chương II đã cho thấy đã cho thấy cần thiết phải sửa đổi quy định về trường hợp miễn trách nhiệm này tại Điều 294, Luật Thương mại (2005). Việc sửa đổi cần theo hướng: trường hợp quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không phù hợp, trái pháp luật gây thiệt hại cho bên bị vi phạm thì theo nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản, bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm trực tiếp với bên vi phạm, sau đó bên vi phạm có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bồi thường thiệt cho mình do quyết định sai trái đó gây ra. 3.2. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 3.2.1. Hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật thực định, thống nhất nội dung tư tưởng các quy định pháp luật. Trong hoạt động thương mại, quan hệ giữa các thương nhân với nhau được thể hiện dưới các hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hoá và các hợp đồng dịch vụ thương mại như hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng môi giới, hợp đồng đại lý....Khi đã ký kết hợp đồng và hợp đồng có hiệu lực pháp luật, các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng. Bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước bên đối tác về hành vi vi phạm hợp đồng, tức là bị áp dụng chế tài nhất định. Tuy nhiên, hiện nay theo các quy định hiện hành chưa thực sự rõ ràng đã gây khó khăn cho việc áp dụng các quy định này, thể hiện ở một số khía cạnh sau đây: Thứ nhất, quy định liên quan đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Theo khoản 1, Điều 297, Luật Thương mại (2005), buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. Bản chất của hình thức này là bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải tiếp tục thực hiện hợp đồng theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Nếu giao hàng còn thiếu thì phải giao đủ, nếu giao hàng không đúng chất lượng thì phải sửa chữa hoặc giao hàng khác thay thế. Để áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ cần có căn cứ có hành vi vi phạm hợp đồng và bên vi phạm có lỗi. Khoản 1, Điều 299, Luật Thương mại (2005) quy định: “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng chế tài khác”. Quy định này cần được bàn định lại. Các hình thức chế tài khác là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Ngoại trừ chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, các hình thức chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng có bản chất đi ngược lại hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Bởi vậy, làm sao bên bị vi phạm đang yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng mà lại còn có thể áp dụng chế tài khác là đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Theo Khoản 3, Điều 51, Luật Thương mại (2005) khi bên bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng, thì bên mua có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán khác phục hồi sự không phù hợp đó. Việc tạm ngừng thanh toán của bên mua chính là việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Như vậy, trong thời gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực hiện đúng hợp đồng, bên mua vẫn có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo Điều 5, khoản 3 chứ không chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm như Điều 299, khoản 1 quy định. Như vậy, khoản 1, Điều 299 không đồng nhất với khoản 3, Điều 51 của Luật thương mại (2005). Bởi vậy, Luật Thương mại (2005) cần quy định theo hướng, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hoặc tạm ngừng thực hiện hợp đồng nhưng không được áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Thứ hai, quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm - Về quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm cũng còn một số vấn đề cần xem xét, qua những phân tích tại chương II, cho thấy việc Luật Thương mại (2005) quy định bắt buộc phải có sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng thì mới được áp dụng chế tài là không hợp lý với xu hướng đề cao sự tự do ý chí của các bên. Do đó, cần có những sửa đổi theo hướng: Hợp đồng không thoả thuận về việc phạt vi phạm, nhưng sau đó các bên có thoả thuận mới hoặc một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì không có lý do gì để không chấp nhận phạt vi phạm theo thỏa thuận của các bên. - Từ các tình huống đã đưa trên mục 3.1 trên cho thấy một số hạn chế của pháp luật khi quy định về chế tài do vi pham hợp đồng sau: + Quy định về "giới hạn trên" của mức phạt (8%) là không hợp lý vì nếu một bên thấy mức thiệt hại mà họ phải chịu nếu thực hiện đúng hợp đồng còn cao hơn mức thiệt hại do nộp phạt thì họ sẽ "cố ý" vi phạm. Mục đích "răn đe" do đó sẽ không thực hiện được. Hơn nữa quy định này cũng can thiệp vào quyền tự do thoả thuận của các bên. Vì vậy, khi sửa đổi Luật Thương mại không nên qui định mức phạt tối đa; + Việc qui định phạt vi phạm với mục đích răn đe (phạt) cũng có thể gây ra những nguy cơ nhất định trong việc áp dụng. Ví dụ theo thông luật (common law) áp dụng tại các nước Anh, Mỹ, Úc... các bên chỉ được thoả thuận về bồi thường theo mức định trước (liquidated damages), mọi thoả thuận về phạt vi phạm (penalty) đều vô hiệu. Như vậy một bản án của toà án hay phán quyết trọng tài chấp nhận hiệu lực của điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại có thể sẽ bị toà án tại các nước theo hệ thống thông luật từ chối công nhận và thi hành. Do đó, pháp luật cần có những sửa đổi cho phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế; Thứ ba, quy định liên quan đến bồi thường thiệt hại. Theo khoản 2, Điều 302, Luật Thương mại (2005): “ Bồi thường thiệt hại là việc bên bị vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”. Bản chất của hình thức chế tài này khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm. Với chức năng này, chế tài bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm gây ra thiệt hại thực tế. Căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Ba căn cứ này đã thể hiện rõ tại khoản 1, Điều 302 Luật Thương mại (2005). Điều 303, Luật Thương mại (2005) lại quy định nhắc lại ba căn cứ trên một lần nữa là không cần thiết. Vấn đề đặt ra ở đây nữa là vấn đề lỗi của bên vi phạm không được đề cập đến. Về nguyên tắc một người chỉ phải chịu trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm pháp luật và có lỗi khi vi phạm. Lỗi là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người về hành vi của người đó và hậu quả của hành vi. Trong khoa học pháp lý, lỗi được phân thành nhiều loại như lỗi vô ý, lỗi cố ý... Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ có thể đặt ra đối với một con người cụ thể. Trong khi đó, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế trước đây và hợp đồng trong thương mại hiện nay chủ yếu là các tổ chức kinh doanh. Việc xác định trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức không chính xác nên lỗi khi vi phạm hợp đồng là lỗi “suy đoán ”. Bên vi phạm hợp đồng bị coi là có lỗi nếu không chứng minh được là mình có lỗi. Nếu bên vi phạm chứng được là mình không có lỗi sẽ được miễn trách nhiệm. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (25/9/1989) và Luật Thương mại (2005) đều có các quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm khi họ không có lỗi. Điều 303, Luật Thương mại (2005) không đề cập đến yếu tố lỗi là căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Bởi vậy, có ý kiến cho rằng, khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại không cần xem xét bên vi phạm có lỗi hay không. Trong một số điều khác của Luật Thương mại (2005) còn quy định về lỗi cố ý của bên vi phạm, như: Điều 283 quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistic và Điều 266 quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định. Nếu nhà làm luật cho rằng, đây là những trường hợp ngoại lệ thì cần phải lưu ý ngay trong quy định chung về các căn cứ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại là trừ những trường hợp nào. Điều 303 chỉ trừ những trường hợp quy định tại Điều 294 mà không đề cập đến Điều 283 và Điều 266. Việc quy định không khoa học và không thống nhất như vậy là nguyên nhân gây ra cách hiểu khác nhau làm cho lụât không được áp dụng một cách thống nhất. Bởi vậy, những bất cập nêu trên cần phải lưu ý khi sửa đổi Luật Thương mại (2005) để luật đi vào cuộc sống một cách hiệu quả nhất. Thứ tư, về trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng tại Điều 294, Luật Thương mại (2005) Những bất cập về trường hợp miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng như phân tích tại chương II đã cho thấy đã cho thấy cần thiết phải sửa đổi quy định về trường hợp miễn trách nhiệm này tại Điều 294, Luật Thương mại (2005). Việc sửa đổi cần theo hướng: trường hợp quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không phù hợp, trái pháp luật gây thiệt hại cho bên bị vi phạm thì theo nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản, bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm trực tiếp với bên vi phạm, sau đó bên vi phạm có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bồi thường thiệt cho mình do quyết định sai trái đó gây ra. 3.2.2 Nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán Trong tất cả các bản án của Tòa kinh tế, cơ quan Thi hành án chỉ thi hành đạt 30% so với tổng số bản án phải thi hành. Hai năm 2006-2007, Thi hành án thành phố Nam Định nhận thụ lý 187 vụ, nhưng chỉ thi hành xong 49 vụ. Những tháng đầu năm 2008, cơ quan Thi hành án thành phố đang nhận 95 hồ sơ thi hành án nhưng đến nay mới chỉ giải quyết xong 13 vụ. Việc thực hiện thi hành án đối với các vụ còn lại đang gặp rất nhiều khó khăn, trở ngại vì hầu hết những vụ đang giải quyết không đủ điều kiện thi hành án. Nguyên nhân chính là các bản án nằm trong diện án không có điều kiện thi hành. Bởi Tòa kinh tế hầu như chỉ xét xử theo chứng cứ nguyên đơn cung cấp, mà không xác minh điều kiện thực thi của hợp đồng. Có trường hợp, sau khi xét xử, Tòa chấp nhận sự thỏa thuận của hai bên nên việc thanh toán kéo dài và không thể thi hành án có hiệu quả được. Vụ án tranh chấp giữa Chi nhánh ngân hàng công thương Vạn Niên và công ty sản xuất kinh doanh vật liệu xây dựng Hồng Phát là một ví dụ. Ngày 19/11/1999, Tòa ra quyết định công nhận Công ty trên phải trả cho ngân hàng số tiền nợ vay theo các hợp đồng tín dụng từ 23/5/1998 - 17/4/1999 là 28.448.397.125 đồng, trong đó nợ gốc là 26.680.645.060 đồng, nợ lãi là 1.767.752.065 đồng. Hai bên thực hiện thu nợ gốc trước, lãi sau, đến năm 2010 phải hoàn trả cả gốc và lãi. Như vậy, thời gian thi hành án dài hàng chục năm thì thi hành án làm sao. Chưa kể, trong thời gian đó, ai dám chắc không có rủi ro xảy ra. Và như vậy, bao giờ bản án mới thi hành xong? Do đó cần phải có những quy định pháp luật chặt chẽ hơn để đảm bảo hiệu quả giải quyết tranh chấp phải được thực thi trên thực tế. Để nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán, cần phải đẩy mạnh hơn nữa hoạt động tập huấn kỹ năng, nghiệp vụ giải quyết tranh chấp cho các Trọng tài viên và Thẩm phán nhằm nâng cao khả năng nhận thức và giải thích, vận dụng đúng các điều khoản của hợp đồng, các quy định của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng. Hiệu quả giải quyết tranh chấp hợp đồng phụ thuộc rất lớn vào việc giải thích, vận dụng đúng các điều khoản của hợp đồng, các quy định của pháp luật của cơ quan tài phán, điều này được lý giải bởi các điểm sau: Thứ nhất, khi tranh chấp phát sinh, mỗi bên đều giải thích vận dụng đúng các điều khoản của hợp đồng, các quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng để làm căn cứ chính đáng cho lập luận của mình thì dễ thuyết phục bên kia hơn, đồng thời quan điểm ý chí của hai bên dễ gặp nhau, vì thế hai bên có thể thống nhất giải quyết được tranh chấp. Nếu một bên hoặc cả hai bên giải thích thiên lệch điểu khoản hợp đồng hoặc quy định của pháp luật về tranh chấp, từ đó đưa ra những yêu sách hoặc những lập luận bác bỏ yêu sách không có căn cứ, không hợp lý thì sẽ làm cho bên kia khó chấp nhận thậm chí không muốn đàm phán thương lượng để giải quyết tranh chấp. Để vận dụng điều khoản của hợp đồng, quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì các bên phải chọn những người có trình độ chuyên môn nghiệp vụ, trình độ pháp lý chuyên ngành để phân tích các điều khoản của hợp đồng và quy định của pháp luật. Thứ hai, khi xét xử tranh chấp, nếu cơ quan xét xử (Toà án hay Trọng tài) giải thích vận dụng đúng các điều khoản của hợp đồng và quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì sẽ đưa ra được quyết định đúng đắn, hợp lý, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên đương sự và như vậy việc xét xử tranh chấp đạt được hiệu quả cho cả hai bên đương sự. Nếu cơ quan xét xử giải thích áp dụng không chính xác các điều khoản của hợp đồng, các quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì có thể đưa ra bản án hay phán quyết không đúng với bản chất của tranh chấp, không hợp lý. Bản án hay phán quyết ấy có thể làm cho bên này đạt được hiệu quả cao nhưng bên kia lại quá bị thiệt thòi. Từ đó việc giải quyết tranh chấp không đạt được hiệu quả đối với cả hai bên đương sự. Như vậy, giải thích vận dụng đúng các điều khoản hợp đồng, quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng đó là một biện pháp giải quyết có hiệu quả tranh chấp và là một biện pháp chung mà các bên tranh chấp cũng như cơ quan xét xử cùng có thể sử dụng khi giải quyết các tranh chấp về hợp đồng trong thương mại. KẾT LUẬN. Trên cơ sở các quy định của pháp luật hiện hành, các tài liệu và thực tiễn áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, đề tài đã đi vào nghiên cứu và phân tích để có được một cách nhìn toàn diện hơn, đánh giá thực trạng pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại. Đồng thời, đề tài cũng đã đưa ra một số kiến nghị đối với việc hoàn thiện và áp dụng các quy định pháp luật về chế tài thương mại để đạt được hiệu quả cao hơn. Hiện nay, đã có rất nhiều tài liệu, công trình khoa học nghiên cứu về hợp đồng và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại. Trên cơ sở kế thừa những thành tựu đã có, đề tài đã cập nhập và phân tích những vấn đề cơ bản nhất khi tìm hiểu về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, quy định mới nhất của pháp luật về các hình thức chế tài. Các nội dung đưa ra đều xuất phát từ góc độ lý luận kết hợp với phân tích thực tiễn và cũng chỉ ra những khiếm khuyết của pháp luật trong việc quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Từ những nội dung của luận văn góp phần đáp ứng nhu cầu tìm hiểu và áp dụng về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại. Trong quá trình hoàn thành bài luận, do nhiều nguyên nhân khác nhau không tránh khỏi tồn tại, hạn chế và thiếu sót, do vậy trong thời gian tới cần tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện./ DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Lý luận chung về chủ nghĩa xã hội, XB lần thứ II – SVE DLOSK1964; Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam,Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2001; Tranh chấp từ hợp đồng xuất nhập khẩu án lệ trọng tài và kinh nghiệm, PGS,TS. Hoàng Ngọc Thiết, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2002; Những quy định chung của Luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993; Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nxb, chính trị quốc gia, 2001, tập I; Các hợp đồng thương mại thông dụng, Nguyễn Mạnh Bách, Nxb Giao thông vận tải, 2007; Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, Quyển thứ hai, Sài Gòn 1975; Bản án số 110/2006 ngày 05/05/2006 của Toà án nhân dân Tỉnh Trà Vinh; Tạp chí Nhà nước và pháp luật, 1(237)/2008, Viện khoa học Nhà nước và pháp luật; Nguyễn Đức Giao: Vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Thông tin Khoa học Pháp lý, số 2-2000; Phạm Minh, Luật thương mại quốc tế, Nxb Thống kê, 2000; Tạp chí khoa học pháp lý, số 5(42)/2007; Tạp chí Khoa học pháp lý, số 03(18)/2004; Tạp chí Luật học – tháng 11/2008; Tạp chí Khoa học pháp lý, số 03/2004; Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 12/2003; Tạp chí Toà án nhân dân, số 9,tháng 5-2006; Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 4/2005; Tài liệu hội thảo “ Hợp đồng thương mại quốc tế” được tổ chức tại Hà Nội ngày 13-14/12/2004; Luật Thương mại năm 2005; Bộ luật Dân sự năm 2005; Pháp lệnh Bưu chính, viễn thông số 43/2002/PL-UBTVQH10 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội; Quyết định 80/2002/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về chính sách khuyến khích tiêu thụ nông sản hàng hóa thông qua hợp đồng; bitec@mot.gov.vn; www.asianlii.org/vn/ www.baovietnam.vn www.baothuongmai.com.vn www.mot.gov.vn/luatTM MỤC LỤC