Chế độ thanh toán các khoản nợ trong luật phá sản doanh nghiệp của Việt Nam

n, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên. + Doanh nghiệp tư nhân: theo điều 99 của luật doanh nghiệp thì doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. + Theo luật doanh nghiệp (2000) bao gồm các loại công ty: cổ phần, trách nhiệm hữu hạn, hợp danh. Công ty được sử dụng là một loại hình doanh nghiệp mà được hình thành nên do góp vốn. Công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. + Theo luật hợp tác xã: hợp tác xã là một tổ chức kinh tế tự chủ do những người lao động tự nguyện góp sức, góp vốn lập ra theo quy định để phát huy sức mạnh của tập thể cũng như của từng xã viên nhằm giúp nhau thực hiện có hiệu quả hơn các hoạt động kinh doanh dịch vụ và sản xuất cải thiện đời sống góp phần phát triển. + Theo luật đầu tư nước ngoài có hai loại hình doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Doanh nghiệp liên doanh do bên hoặc các bên Việt Nam cùng với bên hoặc các bên nước ngoài cùng góp vốn thành lập tại Việt Nam và các bên tham gia liên doanh cùng tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp cùng tham gia phân chia kết quả kinh doanh cùng gánh chịu theo tỷ lệ vốn góp. Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài tự bỏ 100% vốn thành lập ở Việt Nam trên cơ sở được phép của chính phủ Việt Nam chấp thuận nhà đầu tư nước ngoài tự điều hành doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và thực hiện đầy đủ nhiệm vụ của mình đối với nhà nước Việt Nam. 1.2 Khái niệm phá sản theo luật Việt Nam. Phá sản là một hiện tượng kinh tế xã hội phức tạp. Dưới góc độ nội dung, khái niệm phá sản dùng để chỉ tình trạng mất cân đối giữa thu và chi của một doanh nghiệp mà biểu hiện trực tiếp của tình trạng mất cân đối là hiện tượng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Dưới góc độ tố tụng thì phá sản được hiểu là hình thức tố tụng đặc biệt: thủ tục đòi nợ đặc biệt. Trước ngày có luật phá sản doanh nghiệp, thì luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân (ngày 21-12-1990) có quy định rằng doanh nghiệp tư nhân hay tư nhân gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm tổng số các tài sản còn lại của doanh nghiệp (hay công ty) không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn, là doanh nghiệp hay công ty lâm vào tình trạng phá sản. Điều 2 luật phá sản doanh nghiệp năm 1994 đã quy định rằng: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”. Như vậy dấu hiệu đặc trưng nhất để xác định lâm vào tình trạng phá sản là dấu hiệu mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Còn dấu hiệu áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết chỉ là dấu hiệu bổ sung cho phép khẳng định tình trạng mất khả năng thanh toán đến hạn mà thôi. Thủ tục phá sản được coi là một thủ tục đòi nợ đặc biệt. Khác với thủ tục đòi nợ thông thường là chỉ nhằm thu hồi nợ cho các chủ nợ, thủ tục phá sản còn hướng tới một mục đích lớn hơn phục hồi khả năng thanh toán nợ của con nợ, giúp con nợ thoát khỏi khó khăn về tài chính, trở lại hoạt động bình thường. Phân biệt tình trạng doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và doanh nghiệp phá sản. Theo tinh thần của luật phá sản doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khi doanh nghiệp đó mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và dấu hiệu mất khả năng thanh toán không phải nhất thời mà rất trầm trọng. Còn khái niệm phá sản có thể hiểu là hiện tượng doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà bị cơ quan có thẩm quyền quyết định tuyên bố phá sản để bảo vệ lợi ích cho các chủ nợ, cho doanh nghiệp và cho toàn xã hội. 1.3 Khái niệm phá sản theo luật nước ngoài Phá sản theo theo ngôn ngữ chung trong luật phá sản của nhiều nước hiện nay, thì phá sản là tình trạng doanh nghiệp (pháp nhân hay thể nhân) không có khả năng nộp thuế, không thanh toán. Công nợ trong thời gian quy định luật Vương quốc Anh: Một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ khi có một chủ nợ trên 50 bảng đã: - Gửi đơn đến đòi nợ doanh nghiệp và sau ba tuần lễ doanh nghiệp đã không trả nợ hoặc không tìm ra được biện pháp bảo đám thoả đáng số nợ - Có một án lệnh bắt doanh nghiệp trả nợ mà không thể thi hành được - Khiếu nại số nợ không xong Thì coi như đã mất khả năng thanh toán nợ đến hạn sẽ bị đưa vào thi hành thủ tục phá sản doanh nghiệp Theo quy định luật phá sản Hungari ban hành năm 1991 có quy định: nếu doanh nghiệp bị rơi vào một trong các trường hợp sau đây đều coi là phá sản - Sau 60 ngày không trả được lương cho cán bộ công nhân viên của mình hoặc quá hạn 30 này không trả được nợ cho các chủ nợ mà con nợ (doanh nghiệp) không có thảo luận gì (xin khất nợ hay thông báo lý do khất nợ). Với các chủ nợ hoặc thấy trước không có khả năng thanh toán các khoản nợ sẽ đến hạn trong vòng một năm. - Đã có lệnh buộc phải trả nợ, hay hết hạn vẫn chưa trả được nợ - Không thực hiện đúng hạn các cam kết với các chủ nợ trước pháp luật 2. Vị trí và mối quan hệ luật phá sản doanh nghiệp với các luật khác 2.1. Các loại hình doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì thủ tục giải quyết phá sản đều theo luật phá sản Điều 1 luật phá sản doanh nghiệp của Việt Nam có quy định “luật này áp dụng đối với các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu được thành lập và hoạt động theo pháp luật nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khi lâm vào tình trạng phá sản” Theo Điều 1 của nghị định số 189 - CP ngày 23-12-1994 của chính phủ về hướng dẫn thi hành luật phá sản doanh nghiệp quy định các doanh nghiệp thuộc đối tượng áp dụng luật phá sản doanh nghiệp bao gồm: - Doanh nghiệp nhà nước - Doanh nghiệp của tổ chức chính trị xã hội - Doanh nghiệp tư nhân - Công ty trách nhiệm hữu hạn - Công ty cổ phần - Doanh nghiệp có một phần vốn đầu tư nước ngoài - Doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài - Hợp tác xã Trong các luật chuyên ngành ban hành sau luật phá sản doanh nghiệp nhà nước vẫn lấy luật phá sản doanh nghiệp làm luật áp dụng chung cho các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mặc dù các loại hình doanh nghiệp này có đặc điểm khác so với các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực bình thường. Theo quy định của luật kinh doanh bảo hiểm (2001) điều 83 quy định: trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, sau khi áp dụng các biện pháp khôi phục khả năng thanh toán mà vẫn mất khả năng thanh toán thì việc phá sản doanh nghiệp bảo hiểm được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp. Theo luật các tổ chức tín dụng (12/12/97) điều 100 khoản 1 quy định: trong trường hợp tổ chức tín dụng bị tuyên bố phá sản, việc thanh lý của tổ chức tín dụng được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp. 2.2. Pháp luật phá sản có mối quan hệ với pháp luật về giải quyết các vụ án kinh tế Xem xét những đặc điểm của thủ tục phá sản, có thể thấy thủ tục phá sản có rất nhiều điểm gần gũi với thủ tục giải quyết vụ án kinh tế theo pháp luật hiện hành, cả hai thủ tục này đều được tiến hành bởi Toà án kinh tế nằm trong hệ thống toà án nhân dân, các thẩm phán giải quyết các vụ án kinh tế cũng đồng thời là những người được giao nhiệm vụ giải quyết các yêu cầu tuyên bố phá sản. Theo luật phá sản doanh nghiệp điều 4 khoản 1 quy định: Toà án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Toà án), Toà án nhân dân tối cao là cơ quan có thẩm quyền giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp và theo luật định của pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế (16-3-1994) điều 12 quy định: toà án có thẩm quyền giải quyết các vụ án kinh tế sau đây: - Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh - Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến thành lập, hoạt động, giải thể công ty - Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu. Các tranh chấp kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Đối tượng áp dụng thủ tục phá sản là các doanh nghiệp, cũng là một chủ thể quan trọng và phổ biến trong các vụ án kinh tế. Thủ tục phá sản doanh nghiệp và thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế đều có chung đối tượng áp dụng và có chung mục đích là giải quyết những mối quan hệ phát sinh từ hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, nếu thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế là một thủ tục giải quyết riêng rẽ từng mối quan hệ cụ thể( tranh chấp trong các quan hệ hợp đồng mua bán, tín dụng, thuế, đầu tư, cổ phiếu...) phát sinh từ hoạt động củadoanh nghiệp thì thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản lại guải quyết tổng thể tất cả các mối quan hệ liên quan đến một doanh nghiệp bị làm ăn vào tình trạng phá sản. Nhìn vào một vụ việc giải quyết phá sản của doanh nghiệp, chúng ta có thể thấy không chỉ đơn thuần là việc giải quyết yêu cầu đòi nợ của các chủ nợ mà còn giải quyết nhiều mối quan hệ khác (quan hệ lao động , đất đai ...), trong đó có cả những quan hệ hợp đồng, kể cả những tranh chấp mà một bên là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế giải quyết. Như vậy, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản là một thủ tục đặc biệt mang tính tổng hợp trong tố tụng kinh tế và có thể coi việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản là một vụ việc kinh tế được không? II/ Xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp và xác định các khoản nợ 1. Xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp 1.1. Thời điểm xác định tài sản của doanh nghiệp 1.1.1. Pháp luật quy định không rõ ràng thời điểm xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp Việc xác định tài sản của doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản sau khi có quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp sẽ do tổ quản lý tài sản thực hiện sau khi hết thời hạn giửi giấy tờ đòi nợ. Giá trị tài sản của doanh nghiệp lúc này không phải là giá trị tài sản phá sản của doanh nghiệp vì sau khi tổ hội nghị chủ nợ, chủ nợ và doanh nghiệp bị mắc nợ có thể thông qua phương án hoà giải nhưng sau một thời gian chủ nợ lại tuyên bố phá sản doanh nghiệp vì doanh nghiệp mắc nợ vi phạm cam kết của hội nghị chủ nợ và như vậy tài sản của doanh nghiệp sẽ thay đổi sau thời gian doanh nghiệp được phép tổ chức lại hoạt động kinh doanh của mình, ngay cả trường hợp phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh không được thông qua thì trong quá trìn giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, doanh nghiệp vẫn được tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới sự giám sát của thẩm phán. Như vậy có nghĩa là khối tài sản của doanh nghiệp sẽ thay đổi trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản có hiệu lực. Theo điều 17 của luật phá sản doanh ngiệo quy định tổ quản lý tài sản có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây: - Lập bảng kê toàn bộ tài sản của doanh nghiệp; - Giám sát, kiểm tra việc quản lý tài sản của doanh nghiệp trong trường hợp cần thiết, có quyền đề nghị thẩm phán quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản còn lại của doanh nghiệp; - Tập hợp danh sách các chủ nợ và số nợ phải trả cho từng chủ nợ. Theo quy định tại điều 44 của luật phá sản, tổ thanh toán tài sản có nhiệm vụ quyền hạn sau đây : - Nhận bàn giao tài sản và các giấy tờ, tài liệu có liên quan trừ tổ quản lý tài sản Và theo khoản 4 điều 44 luật phá sản doanh nghiệp quy định. Theo quyết định của chấp hành viên, tổ thanh toán tài sản tổ chức việc bán đấu giá các tài sản của doanh nghiệp. Việc bán đấu giá các tài sản của doanh nghiệp phải có công chứng nhà nước chứng nhận. Nếu tài sản đem bán đấu giá là thiết bị đồng bộ mới bán thì phải bán đồng bộ, trừ khi không bán được đồng bộ mới bán thiết bị lẻ. Việc tổ chức bán đấu giá tài sản và giải quyết quyền sử dụng đất đai của doanh nghiệp phải tuân theo đúng pháp luật. Điều 33 khoản 2 của Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính Phủ về hướng dẫn thi hành luật phá sản, hội đồng định giá có nhiệm vụ: - Định giá toàn bộ tài sản của doanh nghiệp trước khi bán đấu giá . - Định giá tài sản đã là vật bảo đảm cho các khoản nợ vay, tài sản mà doanh nghiệp dã bán 6 tháng trước khi xử ký đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Việc định giá tài sản phá sản của doanh nghiệp tại thời điểm này có ý nghĩa trong việc phân chia tài sản của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. tuy nhiên, luật phá sản không có điều khoản nào quy định tàu sản được định giá tại thời điểm bày có phải là tài sản phá sản của doanh nghiệp hay không. Như vậy, luật phá sản và các văn bản hướng dẫn chưa có quy định cụ thể về tài sản phá sản của doanh nghiệp phá sản. Điều bày dẫn đến khó khăn cho việc xác định khối tài sản còn lại của doanh nghiệp để phân chia theo quyết định tuyên bố phá sản. 1.1.2 Lựa chọn thời điểm xác định giá trị tài sản khi toàn án ra quyết định thanh toán con nợ Việc xác định tài sản phá sản của con nợ bị tuyên bố phá sản có ý nghĩa rất quan trọng đối với quyền lợi của các chủ nợ cũng như chính con nợ. Để có thể xác định tài sản phá sản của con nợ, vấn đề cơ bản nhất là phải quy định thời điểm xác định khối tài sản này vì thời điểm này vô cùng quan trọng để xác định tài sản nào thuộc khối tài sản phá sản, tài sản nào không để phân chia theo quyết định tyyên bố phá sản. Tài sản tuyên bố phá sản của con nợ bị phá sản là toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hay quyền quản lý (đối với donah nghiệp nhà nước) của con nợ được xác định tại thời điểm quyết định tuyên bố phá sản có hiệu lực pháp luật. Có quan điểm cho rằng, thời điểm xác định tài sản phá sản là thời diểm con nợ bị toà án tuyên bố phá sản. Nhưng theo quy định của pháp luật hiện hành, do quyết định tuyên bố phá sản chưa có hiệu lực pháp luật ngay sau khi tuyên mà còn phải chờ một thời gian luật định để các bên có thể khiếu nại về quyết định đó, nên để có thể xác định được chính xác hơn tài sản thì phải chờ đến khi quyết định này có hiệu lực pháp luật (theo quy định của luật phá sản doanh nghiệp hiện hành thì thời gian từ khi tuyên donah nghiệo bị phá sản đến khi quyết định này có hiệu lực pháp luật là 30 ngày nếu không có kháng nghị hoặc khiếu nại). Theo điều 40 của luật phá sản doanh nghiệp quy định. Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày có quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, các chủ nợ và doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản có quyền gửi đơn khiếu nại, viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định này. Hết thời hạn đó, nếu không có khiếu nại kháng nghị, thì quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp có hiệu lực thi hành. Trong trường hợp có khiếu nại, kháng nghị, thì trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày nhận được khiếu nại, kháng nghị thẩm phán đã ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp lên toà phúc thảm toà án nhân dân tối cao Trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ phá sản doanh nghiệp, một tập thể gồm ba thẩm phán do Chánh toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao chế định phải giải quyết xong khiếu bại, kháng nghị. Quyết định của Toà phúc thẩm toà nhân dân tối cao là quyết định cuối cùng. Vì khi quyết định tuyên bố phá sản chưa có hiệu lực pháp luật thì doanh nghiệp vẫn tiến hành các hoạt động kinh doanh và tài sản của công ty thay đổi tăng hoặc giảm đi để thanh toán cho các khoản nợ mới. Nếu luật phá sản sắp tới sẽ sửa đổi theo hướng quyết định mở thủ tục thanh toán thương nhân mắc nợ không thể bị kháng cáo kháng nghị (điều 84 của dự thảo 2 về luật phá sản) thì tài sản phá sản của nợ bị phá sản là toàn bộ tài sản mà con nợ có tại thời điểm toà án ra quyết định thanh toán con nợ 1.2. Các loại tài sản Các loại tài sản theo quy định của luật phá sản doanh nghiệp Điều 19 của luật phá sản doanh nghiệp đưa ra khái niệm tài sản của doanh nghiệp theo điều này tài sản của doanh nghiệp bao gồm toàn bộ tài sản thì "tài sản của doanh nghiệp" bao gồm toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp hoặc thuộc quyền quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp nhà nước ). Trong đó gồm: Tài sản cố định và tài sản lưu động của doanh nghiệp đang có ở doanh nghiệp; Tiền hoặc tài sản góp vốn, liên doanh, liên kết với cá nhân, doanh nghiệp khác hoặc tổ chức khác; Tiền hoặc tài sản của doanh nghiệp mà cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp khác đang nợ hoặc chiếm đoạt Tài sản của doanh nghiệp đang cho thuê hoặc cho mượn Các quyền về tài sản Tài sản của doanh nghiệp tư nhân còn bao gồm cả "tài sản của chủ thể doanh nghiệp tư nhân không trực tiếp dùng vào hoạt động kinh doanh" Bổ sung thêm cho danh mục tài sản của doanh nghiệp Quy định như điều 19 thì tài sản của doanh nghiệp còn thiếu 2 khoản Những tài sản đang là vật thế chấp, cầm cố cho các khoản nợ của các chủ nợ có bảo đảm (vì những tài sản này vẫn thuộc quyền sở hữu của con nợ, các khoản nợ có bảo đảm cũng chỉ được thanh toán sau khi tuyên bố quyết định phá sản có hiệu lực pháp luật) Các tài sản thu hồi được do con nợ đã có hành vi tẩu tán trong thời gian 6 tháng trước khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản Giá trị tài sản còn lại Điều 39 của Luật phá sản có nói đến khái niệm "giá trị tài sản còn lại" nhưng cũng không có điều khoản nào trong luật và các Văn bản hướng dẫn rõ thế nào là giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp. Nếu căn cứ vào điều 38 và điều 39 của Luật thì có thể coi "tài sản còn lại" này là khoản tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản sau khi đã thanh toán xong các khoản nợ có bảo đảm và dùng để thanh toán cho các chủ nợ khác. Theo điều 38 của Luật doanh nghiệp quy định: trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản của doanh nghiệp, thẩm phán ra quyết định bảo toàn tài sản thế chấp hoặc cẩm cố, tổ chức việc xác định giá trị của các tài sản đó. Nếu giá trị tài sản cẩm cố hoặc thế chấp đó lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị còn lại của doanh nghiệp. Và theo điều 39 quy định: việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp theo thứ tự ưu tiên sau đây: ... Nếu căn cứ cả hai Điểu 38 và Điều 39 của Luật thì có thể coi "tài sản còn lại" này là khoản tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản sau khi đã thanh toán xong các khoản nợ có bảo đảm và dùng để thanh toán cho các chủ nợ khác. Như vậy là giá trị còn lại của tài sản không bao gồm cả giá trị tài sản đã cầm cố thế chấp cho chủ nợ có bảo đảm. Nhưng theo quy định của Điều 45 của Luật phá sản doanh nghiệp quy định: giá trị tài sản của doanh nghiệp hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp nếu trong 6 tháng sau ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà doanh nghiệp đã có những vi phạm sau đây: Tẩu tán tài sản của doanh nghiệp dưới mọi hình thức; thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn Từ bỏ quyền đòi nợ đối với các khoản nợ Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm; Bán tài sản của doanh nghiệp thấp hơn thực giá. Trước khi thu hồi lại tài sản hoặc phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, tổ thanh toán tài sản có trách nhiệm xuất trình quyết định của toà án giải thích rõ lý do thu hồi tài sản hoặc phần chênh lệch giá trị tài sản doanh nghiệp cho đương sự biết. Những tranh chấp về thu hồi lại tài sản hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp do Toà án quyết định. Mà trong phần tài sản của doanh nghiệp lại không liệt kê về phần tài sản vi phạm do hành vi tẩu tán trong thời gian 6 tháng trước khi doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản và trong phần tài sản của doanh nghiệp thì có nên sắp xếp nó vào phần giá trị còn lại của doanh nghiệp hay không? Theo điều 23 quy định: Trong thời gian giải quyết việc yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp được thanh toán dưới sự giám sát của thẩm phán. Do sự quy định không rõ ràng giữa các điều Luật và việc không đưa ra một định nghĩa cụ thể gây ra sự nhầm lẫn cho các chủ nợ trong danh sách còn lại về giá trị còn lại của con nợ. Một trong những vướng mắc phải giải quyết trong việc xác định tài sản phá sản của con nợ khi con nợ là doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể hoặc công ty hợp danh (theo dự thảo 2 về Luật phá sản các loại chủ thể kinh doanh này đều là đối tượng áp dụng của Luật phá sản) là trách nhiệm vô hạn của các chủ thể này. Ngoài tài sản đem vào kinh doanh, chủ doanh nghiệp tư nhân, cá nhân hoặc thành viên hộ gia đình kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể và thành viên hợp danh của công ty hợp danh còn phải chịu trách nhiệm bằng cả tài sản không đem vào kinh doanh của mình. Chính vì vậy mà khi xác định tài sản phá sản của doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh, pháp luật phải quy định tiêu chí cụ thể để loại trừ những tài sản phục vụ cho nhu cầu thiết yếu của con người và thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Trong trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân, cá nhân có đăng ký kinh doanh và thành viên hợp danh của công ty hợp danh có vợ hoặc chồng, việc xác định tài sản riêng của họ gặp không ít những khó khăn. Để giải quyết vấn đề này, Luật hôn nhân và gia đình phải có những quy định cụ thể và chi tiết về cách thức xác định trách nhiệm tài sản của vợ hoặc chồng trong trường hợp một trong hai người là cá nhân có đăng ký kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể, chủ doanh nghiệp tư nhân hay thành viên hợp danh của công ty hợp danh khi những chủ thể này bị tuyên bố phá sản. Việc xác định tài sản của con nợ phải được tiến hành bởi một bên thứ ba độc lập gồm những chuyên gia làm nhiệm vụ định giá tài sản theo giá cả thị trường (không căn cứ vào khung giá do Nhà nước ban hành vì khung giá này thường chậm thay đổi, không sát với giá cả thị trường, gây thiệt hại cho cả con nợ lẫn chủ nợ). Quy định hiện hành về cách thức định giá tài sản còn lại của con nợ để phân chia theo quyết định tại điều 35 Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ, thành phần của Hội đồng định giá doanh nghiệp phá sản bao gồm: Đại diện Sở Tài Chính Đại diện của cơ quan có liên quan Chủ nợ có tài sản bảo đảm Cá nhân hoặc đơn vị đã mua tài sản của doanh nghiệp phá sản 6 tháng trước khi toà án xử lý đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp. Đại diện chủ nợ, đại diện công đoàn hoặc đại diện người lao động của doanh nghiệp mắc nợ. Hội đồng làm việc theo nguyên tắc tập thể, quyết định theo đa số. Với thành phần hội đồng định giá như trên, việc định giá tài sản của doanh nghiệp mắc nợ sẽ không thật chính xác và khách quan vì những người thật sự có chuyên môn về định giá trong hội đồng này là rất ít. Cho nên hội đồng định giá này cần phải bao gồm những chuyên gia có đăng ký làm công việc định giá tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Vậy trị giá tài sản của doanh nghiệp còn lại của con nợ là phần còn lại của tài sản sau khi đã thanh toán cho các chủ nợ đã phát sinh trong quá trình giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp và phần thanh toán cho tài khoản vay có bảo đảm trong danh sách chủ nợ cộng với phần chênh lệch giá trị tài sản do hành vi tẩu tán tài sản trong 6 tháng trước ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản và giá trị tài sản do hành vi tẩu tán trong 6 tháng trước ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Xác định các khoản nợ công nhân viên trong doanh nghiệp Khi toà án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp thì Nhà nước luôn bảo vệ quyền lợi cho những người lao động trong doanh nghiệp. Vì vậy, việc xác định chính xác và đầy đủ các khoản nợ mà con nợ còn nợ công nhân viên luôn là điều đáng làm và đáng quan tâm hàng đầu. Điều 8 của Luật phá sản doanh nghiệp quy định: trong trường hợp doanh nghiệp không trả được lương cho người lao động 3 tháng liên tiếp, thì đại diện công đoàn hoặc đại diện người lao động nơi chưa có tổ chức công đoàn có quyền nộp đơn đến Toà án nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính yêu cầu giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Sau khi nộp đơn, đại diện công đoàn hoặc đại diện người lao động nơi chưa có tổ chức công đoàn được coi là chủ nợ và không phải nộp tiền tạm ứng lệ phí. Người lao động trong doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản được thanh toán các khoản mà doanh nghiệp còn nợ bao gồm: . Tiền lương Tiền lương: Là khoản tiền lương và các khoản phụ cấp lương (nếu có) sau khi trừ các khoản tạm ứng tiền lương mà doanh nghiệp còn nợ người lao động tính đến thời điểm doanh nghiệp có quyết định tuyên bố phá sản của Toà án kinh tế, Toà án nhân dân cấp tỉnh theo Điều 2 khoản 1 của Nghị định số 92/CP ngày 19/12/1995 của Chính phủ. Theo Điều 55 của Bộ Luật lao động(2002) quy định tiền lương của người lao động do hai bên thoả thuận trong hợp đồng lao động và được trả theo năng suất lao động, chất lượng và hiệu quả công việc. Mức lương của người lao động được thấp hơn mức lương tối thiểu do Nhà nước quy định. Và các loại phụ cấp là loại tiền trả thêm được tính trên cơ sở tiền lương nhằm bổ sung cho chế độ tiền lương cấp bậc có tính đến các yếu tố không ổn định thường xuyên trong lao động và trong sinh hoạt mà chế độ tiền lương cấp bậc chưa đưa vào được. Phụ cấp bao gồm: Phụ cấp khu vực: áp dụng đối với những nơi xa xôi hẻo lánh có nhiều khó khăn hoặc khí hậu xấu. Theo quy định có 7 mức 0,1; 0,2;0,3; 0,4; 0,5; 0,7; 1 so với mức tiền lương tối thiểu Phụ cấp độc hại nguy hiểm: áp dụng đối với nghề hoặc công việc mà có điều kiện lao động độc hại nguy hiểm chưa được xác định trong mức lương của tiền lương cấp bậc có 4 mức 0,1; 0,2;0,3; 0,4 so với mức tiền lương tối thiểu Phụ cấp trách nhiệm: áp dụng đối với những người làm những công việc đòi hỏi trách nhiệm cao hoặc người có kiêm nhiệm thêm chức vụ quản lý nhưng chức vụ quản lý đó không tính vào tiền lương trong tiền lương cấp bậc: 3 mức so với mức lương tối thiểu 0,1; 0,2; 0,3 Phụ cấp thu hút: loại phụ cấp áp dụng đối với người lao động đến làm việc ở vùng kinh tế mới hoặc cơ sở kinh tế mới thành lập, đảo xa đất liền có điều kiện sinh hoạt đặc biệt khó khăn do cơ sở hạ tầng chưa phát triển: 4 mức 20%, 30%, 50%, 70% so với tiền lương cấp bậc hoặc chức vụ. Phụ cấp đắt đỏ áp dụng những nới có chỉ số giá sinh hoạt (lương thực thực phẩm, dịch vụ) cao hơn 10% so với chỉ số giá sinh hoạt bình quân chung của cả nước mức 0,1; 0,15; 0,2; 0,25; 0,3 so với mức lương tối thiểu Phụ cấp làm đêm: áp dụng đối với người làm việc ban đêm: 30% tiền lương cấp bậc hoặc chức vụ đối với những công việc không thường xuyên làm việc ban đêm và 40% tiền lương cấp bậc hoặc chức vụ đối với công việc thường xuyên làm việc theo ca (đêm) hoặc người chuyên làm việc ban đêm. 2.2. Tiền bảo hiểm xã hội Theo khoản 2 điều 2 của nghị định 92/CP ngày 19/12/1995: tiền bảo hiểm xã hội là khoản tiền doanh nghiệp chưa đóng hoặc chưa đóng đủ cho cơ quan bảo hiểm xã hội theo quy định của điều lệ bảo hiểm xã hội. Theo quy định của điều 149 bộ luật lao động (2002) thì: Người sử dụng lao động đóng bằng 15% so với tổng quỹ tiền lương. Người lao động đóng bằng 5% tiền lương. Theo quy định tại khoản 2 điều 4 nghị định 92/CP thì cơ quan bảo hiểm xã hội lập chứng từ về khoản doanh nghiệp và người lao động còn nợ về bảo hiểm xã hội và chuyển chứng từ đó cho tổ thanh toán tài sản. 2.3. Trợ cấp thôi việc Theo quy định tại khoản 2 điều 2 nghị định 92/CP: trợ cấp thôi việc là khoản tiền trợ cấp thôi việc mà doanh nghiệp chưa trả hoặc chưa trả đủ cho người lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại khoản 1 điều 42 của Bộ luật lao động (1994) và điều 10 của nghị định số 198/CP ngày 31/12/1994 của chính phủ, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật lao động và hợp đồng lao động. Theo điều 42 của Bộ luật lao động năm 2002 quy định khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức từ đủ 12 tháng trở lên người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có. - Khi chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 điều 85 của bộ luật này, người lao động không được trợ cấp thôi việc. Điều 7 của nghị định 92/CP quy định: khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, người lao động đang làm nghĩa vụ quân sự hoặc nghĩa vụ công dân khác thuộc diện tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động được trợ cấp thôi việc theo quy định tại điều 3 của nghị định này. Ta có thể áp dụng điều 42 của Bộ luật lao động 2002 cho trường hợp này là phù hợp. 2.4. Các quyền lợi khác bằng tiền theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết. Theo quy định tại khoản 4 điều 2 Nghị Định 92/CP thì các quyền lợi khác bằng tiền theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết là các khoản tiền được hai bên thoả thuận trong hợp đồng lao động và thoả ước lao động tập thể mà doanh nghiệp chưa trả đủ cho người lao động. 2.5. Thêm phần tiền lãi vào tiền lương công nhân viên cho phù hợp với Luật lao động sửa đổi Theo khoản 1 điều 59 của Bộ luật lao động năm 2002 quy định. Người lao động được trả lương trực tiếp, đầy đủ, đúng thời hạn và tại nơi làm việc. Trong trường hợp đặc biệt phải trả lương chậm, thì không được chậm quá một tháng và người sử dụng lao động phải đền bù cho người lao động một khoản tiền ít nhất bằng lãi suất tiền gửi tiết kiệm do ngân hàng Nhà nước công bố tại thời điểm trả lương. Mà ở đây doanh nghiệp không trả được lương người lao động ba tháng liên tiếp thì người lao động cũng phải được trả lãi suất tiền gửi tiết kiệm cho tháng lương doanh nghiệp còn nợ mình. Các tài liệu chứng minh các khoản nợ của con nợ đối với công nhân viên: Đối với các khoản nợ tiền lương, trợ cấp thôi việc, tiền bảo hiểm và các lợi ích khác của người lao động là hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể, bảng toán tiền lương hoặc tiền công, các chứng từ chi bảo hiểm xã hội và các chứng từ có liên quan đến các lợi ích khác của người lao động. 3. Xác định các khoản nợ có đảm bảo và không có đảm bảo 3.1. Các hình thức chủ nợ trong Luật Phá sản doanh nghiệp. Theo điều 3 của Luật phá sản doanh nghiệp quy định: "Chủ nợ có bảo đảm" là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ. "Chủ nợ có bảo đảm một phần" là chủ nợ có các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ mà giá trị tài sản bảo đảm ít hơn khoản nợ đó. "Chủ nợ không có bảo đảm"là chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ. 3.2. Khoản vay nào có đảm bảo và khoản vay nào không có đảm bảo. Điều 5 pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định 3 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế là thế chấp tài sản, cầm cố và bảo lãnh. Điều324 Bộ luật dân sự đã quy định ngoài 3 biện pháp trên còn 4 biện pháp khác là đặt cọc, ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm. Vậy thì có phải tất cả chủ nợ có bảo đảm không? Trong khi điều 38 Luật phá sản doanh nghiệp chỉ quy định rằng: "Trong quá trình giải quyết yêu càu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, thẩm phán ra quyết định bảo toàn tài sản thế chấp hoặc cầm, tổ chức việc xác định giá trị của những tài sản đó". Theo điều 3 của Luật phá sản doanh nghiệp phải là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm bằng hiện chính sản của doanh nghiệp mắc nợ. Do vậy, chủ nợ được bảo đảm bằng biện pháp phạt vi phạm hoặc bảo lãnh, không phải là chủ nợ có bảo đảm, vì trong biện pháp bảo lãnh, tài sản đem ra bảo đảm và tài sản của người thứ ba (người bảo lãnh) chứ không phải là tài sản của doanh nghiệp mắc nợ; Còn phạt vi phạm chỉ là biện pháp dự liệu con nợ sẽ phải nộp một số tiền khi xảy ra vi phạm mà không có cơ sở bảo đảm bằng một tài sản chắc chắn của doanh nghiệp như các biện pháp bảo đảm khác. Đối vói 3 biện pháp còn lại là đặt cọc, ký cược, ký quỹ mà Luật phá sản không dự liệu, chúng ta cần khẳng định nếu doanh nghiệp mắc nợ đã đem chính tài sản của mình ra để đảm bảo, thì phải coi chủ nợ của những khoản nợ đó là chủ nợ có bảo đảm và Luật phá sản doanh nghiệp cần bổ sung các trường hợp này. Vấn đề đặt ra nếu một doanh nghiệp đem tài sản của minh đi đặt cọc hoặc ký cược cho con nợ để đảm bảo nghĩa vụ của chủ thể này thì khi Toà án mở thủ tục giải quyết phá sản cho con nợ thì liệu tài sản đặt cọc hoặc ký cược đó sẽ được hoàn trả lại cho doanh nghiệp này vô điều kiện hay tài sản đó được coi là khoản nợ không có bảo đảm của con nợ đối với doanh nghiệp. Khi đưa tài sản đặt cọc hoặc ký cược thì doanh nghiệp này không chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho nên khi doanh nghiệp hoàn thành xong hợp đồng thì con nợ phải hoàn trả tiền đặt cọc, ký cược vô điều kiện... Tài sản ký quỹ do bên thứ ba giữ (một ngân hàng) ký quỹ đương nhiên phải trả lại vô điều kiện cho doanh nghiệp sau khi đã trừ đi chi phí dịch vụ ngân hàng. Theo điều 363 Bộ luật dân sự quy định "... Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác". Nếu con nợ từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng với doanh nghiệp vậy thì 10 triệu mà doanh nghiệp này đặt cọc sẽ phải được trả vô điều kiện có "khoản tương đương giá trị tài sản đặt cọc" kia sẽ được coi là một khoản nợ không có bảo đảm đối vói khoản tiền 10 triệu đồng tương đương kia. Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp mắc nợ sẽ trở thành chủ nợ không có bảo đảm, có quyền và nghĩa vụ như các chủ nợ không có bảo đảm khác, được tham gia hội nghị chủ nợ và được phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản theo tỷ lệ tương ứng với số nợ đã trả cho chủ nợ. Các chủ nợ được người bảo lãnh thanh toán một phần nợ được tham gia vào việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ theo tỷ lệ tương ứng với số nợ chưa được trả theo quy định điều 26 Luật phá sản doanh nghiệp. 3.3. Tính lãi cho các khoản nợ. Điều 23 Luật phá sản doanh nghiệp quy định rằng kể từ thời điểm ngừng thanh toán nợ, doanh nghiệp không phải trả lãi các khoản nợ, các khoản nợ chưa đến hạn được coi là đến hạn, nhưng không được tính lãi đối với thời gian chưa đến hạn. Việc ngừng tính lãi các khoản nợ nhằm mục đích giải thoát một phần gánh nặng tài chính cho con nợ để thực hiện phương án hoà giải. Nhưng nếu doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, pháp luật của ta không quy định thanh toán những khoản lãi này nếu sau khi đã thanh toán hết nợ mà doanh nghiệp vẫn còn tài sản. Việc không qui định như vậy sẽ làm thiệt thòi cho các chủ nợ, cho nên Luật phá sản của doanh nghiệp cần quy định thêm vấn đề này. 4. Xác định các khoản nợ của Nhà Nước. Nhà nước cũng là một chủ nợ của doanh nghiệp bị phá sản gồm phần nợ thuế và khoản phạt vi phạm hành chính của doanh nghiệp. Phần thuế bao gồm thuế giá trị gia tăng và thuế thu nhập doanh nghiệp. Thuế giá trị gia tăng phát sinh khi doanh nghiệp bán được hàng hoặc người mua đã chấp nhận thanh toán. Nếu thuế giá trị gia tăng đầu vào lớn hơn thuế giá trị gia tăng đầu ra thì doanh nghiệp sẽ được nhà nước hoàn thuế và phần này nhập vào thành giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp. Luật phá sản doanh nghiệp chưa quy định khoản cho vay đặc biệt của tổ chức tín dụng thuộc loại nào có bảo đảm hay chưa có bảo đảm. Điều 96 Luật các tổ chức tín dụng (12/12/97) quy định trong trường hợp cấp bách, để bảo đảm khả năng chi trả tiền gửi của khách hàng, tổ chức tín dụng có được các tổ chức tín dụng khác hoặc ngân hàng Nhà nước cho vay đặc biệt khản vay đặc biệt này sẽ được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác của tổ chức tín dụng. III. Việc thanh toán các khoản nợ khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Những bất cập trong việc thanh toán các khoản nợ. Bất cập trong thanh toán thuế cho Nhà Nước. Theo điều 39 của Luật phá sản doanh nghiệp quy định thuế được ưu tiên thanh toán sau các khoản lệ phí, các chi phí và các khoản nợ công nhân viên trong doanh nghiệp. Luật phá sản doanh nghiệp ưu tiên trả các khoản nợ này trước các khoản nợ không có bảo đảm một phần là bởi vì đây là các khoản nợ Nhà nước, do đó quyền lợi của Nhà nước được đặt lên trên các quyền lợi của các chủ nợ khác. Một lý do nữa là: khi chúng ta ban hành Luật phá sản doanh nghiệp thì các doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản chủ yếu là doanh nghiệp Nhà nước, nên các nhà làm luật quy định như vậy nhằm thu hồi lại tài sản cho Nhà nước. Tuy nhiên, quan niệm như vậy sẽ mâu thuẫn với một vấn đề, đó là Nhà nước là chủ đầu tư của doanh nghiệp Nhà nước khi doanh nghiệp bị phá sản thì Nhà nước lại được ưu tiên thu hồi tài sản sẽ gây thiệt hại cho các chủ nợ khác. Hơn nữa, nếu coi Nhà nước là một chủ nợ (đối với các khoản thuế) thì Nhà nước sẽ là một chủ nợ hùng mạnh nhất và có tiềm năng nhất trong số các chủ nợ. Trong khi đó một lượng tài sản nhất định đối với một chủ nợ có thể là có ý nghĩa rất lớn tránh cho họ phá sản, nhưng đối với Nhà nước thì lại là rất nhỏ. Do vậy, ngày nay, quan điểm hiện đại cho rằng Nhà nước là chủ nợ có khả năng nhất mà quan trọng hơn mỗi khi doannh nghiệp bị phá sản, tức là gia tài bị khác biệt, nếu nộp đủ thuế cho Nhà nước, còn lại đến các chủ nợ khác, thì chắc chắn chẳng còn là bao, trừ một số chủ nợ nắm tài sản bảo đảm trong tay, và như vậy, những (doanh nghiệp) chủ nợ không đòi được nợ lại trở thành con nợ của doanh nghiệp khác, cứ như thế sẽ gây ra phản ứng dây chuyền, ít nhiều ảnh hưởng xấu đến đời sống kinh tế xã hội của cả nước, mà người gánh chịu hậu quả và giải quyết hẫu quả này không ai khác lại chính là Nhà nước, việc quy định nợ thuế được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ không có bảo đảm khác là chưa thật sự thoả đáng. Nhà nước là chủ nợ mạnh nhất có tiềm năng nhất trong số các chủ nợ nên không nên đưa thuế vào diện ưu tiên. Ngoài ra, nợ thuế là khoản nợ rất lớn nên nếu thuế được ưu tiên thanh toán trước thì các chủ nợ không có bảo đảm ít có khả năng thu hồi lại số nợ của mình. Đây là một trong những ký do chính khiến cho các chủ nợ không muốn đệ đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp theo Luật phá sản vì cơ sở để họ tin rằng số nợ mà mình được thanh toán theo thủ tục này sẽ không đáng kể. 1.2. Những bất cập trong việc thanh toán các khoản nợ có bảo đảm Theo quy định của Luật phá sản hiện hành trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, thẩm phán có quyền ra quyết định bảo toàn tài sản thế chấp hoặc cầm cố, tổ chức việc xác định giá trị tài sản đó. Quy định như trên không xác định rõ ràng thẩm phán có quyền cho phép thanh toán các khoản nợ có bảo đảm trước khi có quyết định tuyên bố phá sản không? Nếu thẩm phán có quyền cho phép thanh toán các khoản nợ có bảo đảm trước khi có quyết định tuyên bố phá sản sẽ không kể đến giá trị tài sản cầm cố hoặc thế chấp đó nữa, chỉ cộng thêm phần chênh lệch nếu giá trị tài sản cầm cố hoặc thế chấp lớn hơn số nợ. Quy định như vậy chủ nợ có tài sản cầm cố thế chấp được thanh toán trước khi có quyết định tuyên bố phá sản. Điều 38 của Luật phá sản doanh nghiệp quy định. Trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, thẩm phán ra quyết định bảo toàn tài sản thế chấp hoặc cầm cố, tổ chức việc xác định giá trị của những tài sản đó. Nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ của chủ nợ có bảo đảm, thì chủ nợ đó được tham gia vào việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp như các chủ nợ không có bảo đảm khác. Nếu giá trị tài sản cầm cố hoặc thế chấp đó lớn hơn số nợ, thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp phá sản. Điều 23 quy định: trong thời gian giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp, các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp được thanh toán dưới sự giám sát của Thẩm phán. Quy định như vậy thì khoản vay có bảo đảm được thanh toán trước các khoản nợ mới thì là không hợp lý các chủ nợ không thông qua phương án hoà giải thành vì nếu thông qua họ phải chịu thanh toán sao cho khoản khống có bảo đảm phát sinh sau khi toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp. 1.3. Bất cập trong việc thanh toán các khoản nợ không có bảo đảm Theo quy định của khoản 4 điều 39 Luật phá sản doanh nghiệp thì chủ nợ này được thanh toán thứ tư trong thứ tự ưu tiên thanh toán: nếu giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp đủ chi trả thanh toán các khoản nợ của các chủ nợ; thì mỗi chủ nợ đều được thanh toán đủ số nợ của mình; nếu giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ thanh toán các khoản nợ của các chủ nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng. Đối với các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có nảo đảm một phần, trong danh sách chủ nợ, mặc dù chúng có rất nhiều loại khác nhau (vay nợ dân sự, nợ tín dụng ngân hàng, tín dụng thương mại, bồi thường thiệt hại trong và ngoài hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, các khoản nợ do thanh toán sai...) nhưng Luật phá sản doanh nghiệp của ta xếp tất cả chúng vào một hàng và được chi trả sau cùng. Nhiều nước trên thế giới người ta không gộp hết các loại nợ này thành một hàng mà thường có sự phân biệt. Ở nước ta gộp chung vào một loại là chưa hợp lý. Ở Anh, các khoản nợ "nợ với sự bảo đảm trôi nổi" được thanh toán sau các khoản nợ có bảo đảm, sau nợ lương và bảo hiểm xã hội nhưng lại trước các khoản nợ không có bảo đảm. "Bảo đảm trôi nổi" có nghĩa là tài sản tương lai được đưa vào bảo đảm, khối lượng của tài sản này về mặt giá trị và hiện vật thay đổi trong quá trình hoạt động kinh doanh của xí nghiệp; theo các điều kiện của hợp đồng, các xí nghiệp được quyền tự do sử dụng tài sản này trong kinh doanh cho tới khi chủ nợ chưa thông qua các biện pháp nhằm ngăn cản quá trình trên. Ưu điểm của "đảm bảo trôi nổi" ở chỗ nếu theo quan điểm thực tế của kinh doanh thông thường thì các tài sản này không thể đưa và nảo đảm cố định. Ví dụ như dự trữ nguyên vật liệu, sản phẩm, thế nhưng, chúng lại có thể chuyển và bảo đảm theo các điều kiện trên. Quy định như pháp luật tạo ra sự thua thiệt đối với chủ nợ không có bảo đảm trong thứ tự ưu tiên thanh toán. Nếu như thực hiện phương án hoà giải thành phát sinh các khoản nợ mới thì thứ tự ưu tiên thanh toán cũng theo như điều 38, 39 như vậy thì doanh nghiệp không có bảo đảm lại càng thua thiệt. Mặc dù nó ở cùng nhóm với các món nợ không có bảo đảm nhưng nó lại thanh toán thứ tư sau thuế cuả nhà nước là không hợp lý, không công bằng giữa các chủ nợ không có bảo đảm. Giải pháp và hướng sửa đổi thứ tự ưu tiên thanh toán. 2.1. Giải pháp Luật của một số nước trên thế giới cho các khoản nợ của doanh nghiệp với Nhà nước được ưu tiên thanh toán cuối cùng. Thậm chí trên thế giới khôi phục lại doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp được miễn các khoản nợ thuế. Quy trình này có cơ sở ở chỗ nhà nước là nhà nước là chủ nợ nguồn tài chính lớn nhất có thể chịu ít thiệt hại nhất còn các chủ nợ khác thì không được ưu thế đó. Cho nên nếu xếp thuế vào các khoản nợ bình thường ngang bằng với các khoản nợ không có bảo đảm khác. Luật phá sản nên quy định việc phân chia tài sản phá sản của các con nợ cho các chủ nợ dù có bảo đảm hay không cũng chỉ được tiến hành khi có quyết định tuyên bố phá sản có hiệu lực của toà án có thẩm quyền. Điều này cũng không hề mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự khi quy định rằng chủ nợ có bảo đảm nếu con nợ mất khả năng thanh toán khi khoản nợ đến hạn vì dù thế nào đi nữa chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm cũng sẽ được ưu tiên thanh toán đầu tiên khi thanh toán tài sản phásản của con nợ. Việc quy định việc thanh toán tất cả các khoản nợ của con nợ chỉ được tiến hành sau khi có quyết định tuyên bố phá sản có hiệu lực sẽ đảm bảo nguyên tắc là khi con nợ lâm vào tình trạng vỡ nợ, không khoản nợ nào được ưu tiên thanh toán trước khi có quyết định tuyên bố phá sản có hiệu lực của Toà án. Ngoài ra, việc quy định như vậy còn bảo đảm tuân theo đúng quy định của pháp luật về thời điểm ngừng thanh toán nợ. Các khoản tiền phạt vi phạm ngoài hợp đồng (hành chính, hình sự) tịch thu tài sản có mục đích chủ yếu là răn đe các doanh nghiệp còn có ý nghĩa đối với thu ngân sách Nhà nước là rất nhỏ cho doanh nghiệp bị phá sản, cho nên, những khoản tiền phạt ngoài hợp đồng (kể cả phạt thuế) và tịch thu tài sản này không những không nên xếp ngang hàng với các khoản nợ không có bảo đảm mà còn nên xếp sau khoản nợ này. Luật phá sản doanh nghiệp của ta nên chia các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần thành hai loại: loại thứ nhất là những khoản nợ mà chủ nợ của nó không nhằm mục đích sinh lợi, kể cả những khoản bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Loại hai là những khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo một phần, còn lại loại một sẽ được ưu tiên thanh toán trước. Khoản cho vay đặc biệt cần phải được thanh toán trước tiên, tức là trước cả các khoản nợ có bảo đảm vì một tổ chức tín dụng bị phá sản sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến nền kinh tế quốc dân hại rất nhiều lần so với một doanh nghiệp khác có cùng quy mô. Việc ưu tiên thanh toán đó cũng không có gì mâu thuẫn với các quy định về thế chấp, cầm cố trong Bộ luật dân sự. Giá trị tài sản còn lại nên thanh toán cho lãi sản khi toà án mở thủ tục tuyên bố phá sản cho đến khi doanh nghiệp được thanh toán và thanh toán cho các chủ nợ chưa có tên trong danh sách do điều kiện nào đó chưa nộp được giấy đòi nợ doanh nghiệp đúng hạn 2.2. Hướng sửa đổi thứ tự ưu tiên Thứ tự ưu tiên thanh toán tài sản phá sản của con nợ cho các chủ nợ nên theo trật tự sau: Thanh toán cho các khoản nợ bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố; Thanh toán các khoản nợ cho vay đặc biệt; Các khoản lệ phí, chi phí hợp lý trong quá trình giải quyết phá sản; Các khoản nợ người lao động bao gồm nợ lương, nợ bảo hiểm xã hội, trợ cấp mất việc làm... Các khoản trong danh sách chủ nợ mà chủ nợ không có mục đích kinh doanh. Các khoản tiền phạt như phạt vi phạm hành chính, phạt vi phạm ngoài hợp đồng; Các khoản nợ cho các chủ nợ không có tên trong danh sách chủ nợ tại thời điểm khoá sổ danh sách chủ nợ nhưng vì lý do khách quan hoặc những chủ nợ được xác định là chủ nợ khi đã có quyết định thanh toán con nợ; Các khoản lãi tính từ sau thời điểm ngừng thanh toán nợ (của các khoản nợ có trước thời điểm ngừng thanh toán nợ) Sau khi phân chia xong cho các chủ nợ trên, tài sản phá sản nếu còn thừa sẽ thuộc về chủ sở hữu của chủ thể kinh doanh bị tuyên bố phá sản. Về nguyên tắc, nếu tài sản phá sản còn đủ để phân chia cho các chủ nợ, các chủ nợ sẽ được nhận đủ số nợ của mình, nếu tài sản phá sản không còn đủ để phân chia, các chủ nợ trong cùng một hàng ưu tiên sẽ được thanh toán theo tỷ lệ tương ứng với số nợ của mình cho đến hết tài sản phá sản... Thứ tự ưu tiên trong Luật nước ngoài. Trình tự thanh toán các khoản nợ của Hungari điều 57 Luật phá sản Hungari Các chi phí có liên quan đến giải thể; Các khoản nợ được đảm bảo bằng cầm cố, tiền ký gửi tuỳ theo mức độ giá trị của hiện vật cầm cố (chú ý là cầm cố ít nhất là sáu tháng trước khi giải thể); Tiền lương hưu, các khoản đền bù thiệt hại phụ cấp thu nhập của công nghiệp khai thác mỏ và con nợ phải chịu; Nợ có nguồn gốc từ hoạt động không mang tính chất kinh tế của tư nhân, các khoản nợ hình thành từ chứng khoán, các khoản nợ phát sinh do thanh toán, bồi thường thiệt hại sai; Các khoản bảo hiểm xã hội, thuế phải trả. Một số nợ khác. Lãi và phụ phí chậm trả trong điều 35. Điều 35 quy định: vào thời điểm bắt đầu giải thể mọi khoản nợ của xí nghiệp được xem là đến hạn, kèm theo với nợ là các khoản lãi theo hợp đồng và lãi trả chậm từ thời điểm đến hạn ban đầu cho tới khi thanh toán. Những khoản nợ đã được công nhận thì đưa vào danh mục thanh toán Cơ cấu giải thể: Lương và một số khoản thu nhập có tính chất lương mà con nợ phải trả (kể cả trợ cấp chấm dứt quan hệ lao động). Chi phí gắn liền với kết thúc hợp đồng kinh tế, bảo quản và giữ gìn tài sản. Chi phí được chứng minh có liên quan đến việc bán tài sản. Chi phí phát sinh trong qúa trình thực hiện các biện pháp của toà án có liên quan đến giải thể. Chi phí cho sắp xếp, lưu trữ và bảo quản tài liệu của con nợ. Tiền công cho người thực hiện giải thể. KẾT LUẬN Qua thực tiễn 10 năm áp dụng Luật phá sản doanh nghiệp, Luật phá sản đã bộc lộ nhiều hạn chế bên cạnh những thành tựu của nó. Và sửa đổi Luật phá sản là một nhu cầu tất yếu, một đòi hỏi của thực tế phải có Luật phá sản mới thay Luật phá sản cũ phù hợp với tình hình kinh tế xã hội. Để Luật phá sản phát huy được vai trò của nó trong hệ thống pháp luật của Việt Nam. Luật phá sản Việt Nam bảo vệ quyền lợi cho con nợ phục hồi được khả năng thanh toán. Một trong những bất cập của Luật phá sản là trong khâu thứ tự ưu tiên trong thanh toán là sự không công bằng giữa các chủ nợ không có đảm bảo. Trong các chủ nợ không có đảm bảo khác là không hợp lý. Cần phải quy định thuế được thanh toán như các chủ nợ không có bảo đảm hoặc miễm giảm thuế thì các chủ nợ thu hồi được nó không tạo ra dây chuyền phá sản từ con nợ sang các chủ nợ. Tạo điều kiện cho các doanh nghiệp cạnh tranh lành mạnh tạo môi trường kinh tế ổn định và sự sửa đổi đó tiếp thu các hợp lý, cái hay của Luật phá sản của nước ngoài. Để hệ thống Luật của Việt Nam hoàn thiện hơn, chất lượng cao hơn và phù hợp với Luật pháp Quốc tế và Việt Nam có một thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp chung và hệ thống nhất cho tất cả các loại hình doanh nghiệp. TÀI LIỆU THAM KHẢO A. Các văn bản pháp luật Bộ luật lao động (bổ sung, sửa đổi 2002) Luật doanh nghiệp Luật doanh nghiệp tư nhân 1991 Luật doanh nghiệp Nhà nước Luật hợp tác xã Luật đầu tư nước ngoài Luật các tổ chức tín dụng ngày 12/12/1997 Luật phá sản doanh nghiệp (30/12/1993) Dự thảo luật doanh nghiệp sửa đổi Luật kinh doanh bảo hiểm Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế (16/3/1994) Nghị định số 189-CP ngày 23/12/1995 của CP về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp bị phá sản B. Sách và tạp chí Phá sản doanh nghiệp một số vấn đề thực tiễn của LS Nguyễn Tấn Hơn Nhà xuất bản chính trị quốc gia (1995) Phá sản và xử lý phá sản ở các nước và Việt Nam Hoàng Công Thi. Nhà xuất bản thông tin chuyên đề Hà Nội (1993) Thứ tự ưu tiên thanh toán trong các vụ phá sản doanh nghiệp của Thành Đức. Tạp chí ngân hàng 02/2001 trang 24 Một số khía cạnh pháp lý của việc xác định tư cách chủ nợ và thứ tự ưu tiên thanh toán theo Luật phá sản Việt Nam. Của Đặng Huy Dũng tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5/2003 Tài sản phá sản và phân chia tài sản của các con nợ bị phá sản của Hà Thị Thanh Bình. Nghiên cứu Lập pháp số 5/2003 Thực trạng pháp luật phá sản của Việt Nam hiện nay. TS luật Dương Đăng Huệ. Nhà nước và pháp luật 01/2003