Đảm bảo sự thống nhất giữa các văn bản QPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam

i dung đánh giá sự phù hợp với pháp luật quốc tế nói chung; và sự phù hợp với điều ước quốc tế về cùng lĩnh vực mà Việt Nam là thành viên. Mục đích kiểm tra là đảm bảo sự thống nhất nội tại giữa các VBQPPL quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Thẩm định của Bộ Tư pháp (từ Điều 17-21 của Luật 2005). Điểm khác của Luật 2005 so với Pháp lệnh 1998 đã được Luật thay thế là ở chỗ Luật quy định nhiệm vụ thẩm định của Bộ Tư pháp đối với tất cả các điều ước quốc tế nhân danh Nhà nước và Chính phủ [23]. Nội dung thẩm định gồm tính hợp hiến; mức độ tương thích với các quy định của pháp luật Việt Nam; khả năng áp dụng trực tiếp hoặc một phần điều ước quốc tế; yêu cầu sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành VBQPPL để thực hiện. Ý kiến của các cơ quan, tổ chức hữu quan (Điều 9, khoản 2) cũng nhằm mục đích phát hiện xem có vấn đề gì phát sinh. Như vậy, về cơ bản, trước khi đàm phán, ký kết (hoặc gia nhập), đã có sự tham gia của nhiều cơ quan. Trong giai đoạn trình Quốc hội phê chuẩn, các cơ quan có thẩm quyền ở cấp cao hơn thực hiện tiếp hai công đoạn nữa. Thẩm tra (Điều 33-37 của Luật 2005) dự thảo điều ước ước tế. Thẩm quyền thẩm tra là của Quốc hội với sự giúp đỡ của các Uỷ ban chuyên ngành của Quốc hội; trong nội dung thẩm tra có vấn đề tính hợp hiến và mức độ tương thích của điều ước quốc tế với VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH, yêu cầu sửa đổi, bổ sung bãi bỏ hoặc ban hành mới. Phê chuẩn, phê duyệt, trong đó có nội dung liên quan đến quyết định trực tiếp hoặc một phần điều ước quốc tế; quyết định kiến nghị hoặc sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH để thực hiện điều ước quốc tế được phê chuẩn. Trong giai đoạn thực hiện, quy trình giải thích điều ước quốc tế tại các Điều 74-79 của Luật 2005 (thẩm quyền của UBTVQH hoặc Chính phủ) có vai trò quan trọng. Trước hết, việc giải thích giúp làm sáng tỏ những điểm còn chưa rõ trong điều ước, hoặc pháp luật quốc gia có liên quan của Việt Nam để thực hiện điều ước. Ngoài ra, trong quá trình giải thích có thể sẽ phát hiện thêm các mâu thuẫn có thể có nhưng chưa phát hiện được trong quá trình ký kết hoặc phê chuẩn, phê duyệt. Quy trình giám sát hoạt động ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (Điều 100) do Quốc hội, UBTVQH, Hội đồng dân tộc, các Uỷ ban của Quốc hội, Đoàn đại biểu Quốc hội và đại biểu Quốc hội là quy trình chung, góp phần đảm bảo tính thống nhất.Có thể thấy ngay là Luật 2005 quy định một quy trình toàn diện, về mặt hình thức thậm chí còn chặt chẽ hơn quy trình xây dựng VBQPPL trong nước. Chặt chẽ hơn về tính mệnh lệnh của quy phạm; và toàn diện hơn do bao quát hết các công đoạn, từ soạn thảo, xem xét ban hành đến quá trình thực thi. Xét về mặt quy định của pháp luật thực định thì đây là một quy trình gần như lý tưởng, và thiết nghĩ, nếu thực hiện đúng thì sẽ đảm bảo hầu như tuyệt đối tính thống nhất của VBQPPL quốc tế với nhau và với VBQPPL trong nước. Trước khi xem xét đến những vấn đề thực tế của việc thực hiện các quy định này, cần nêu một vấn đề nữa mà rất có khả năng sẽ trở thành đầu mối của một loại mâu thuẫn mới giữa pháp luật trong nước và quốc tế, làm phức tạp hơn một thực tế vốn đã không đơn giản.Điều ước quốc tế và Thoả thuận quốc tếNếu như Pháp lệnh về ký kết và thực hiện điều ước quốc tế 1998 điều chỉnh cả các điều ước quốc tế nhân danh Nhà nước, Chính phủ, Toà án tối cao, Viện Kiểm sát tối cao, Bộ, Cơ quan ngang Bộ (Điều 1) thì hiện tại các đối tượng này được tách ra điều chỉnh trong hai văn bản khác nhau. Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế 2005, như chúng ta đã đề cập ở các phần trên, chỉ điều chỉnh các điều ước quốc tế được ký kết hoặc gia nhập nhân danh Nhà nước và Chính phủ Việt Nam (Điều 1). Về mặt hình thức, định nghĩa điều ước quốc tế tại Điều 2 Luật 2005 phù hợp với định nghĩa tại Điều 2 của Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế [24]. Tuy nhiên, cần lưu ý là Công ước Viên 1969 không quy định cụ thể, hay nói đúng hơn là không cụ thể đến mức xác định thế nào là điều ước quốc tế được ký kết nhân danh Nhà nước hoặc nhân danh Chính phủ. Điều 7 của Luật 2005 hiện hành của Việt Nam lấy một số tiêu chí về hình thức (cấp ký kết như Chủ tịch nước, chẳng hạn, được quy định tại Điều 7(2)(a)) cũng như nội dung để xác định thế nào là điều ước quốc tế thuộc một loại, và dùng phương pháp loại trừ để xác định loại kia. Dự thảo Pháp lệnh Ký kết và thực hiện thoả thuận quốc tế điều chỉnh các văn bản cũng mang tính chất quốc tế hoặc có yếu tố quốc tế nhưng được ký kết với danh nghĩa Bộ, ngành, tỉnh, thành phố có hướng định nghĩa thoả thuận theo cấp ký nhân danh (Điều 3, khoản 1 Dự thảo tháng 6/2006) và loại trừ các nội dung thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Điều ước quốc tế, còn lại là thoả thuận (Điều 7); thoả thuận quốc tế không được làm phát sinh hoặc làm ảnh hưởng đến cam kết quốc tế của Nhà nước, Chính phủ Việt Nam (Tờ trình của Bộ Ngoại giao ngày 15/6/2006). Công ước Viên 1969 (Việt Nam gia nhập năm 2001) có đề cập đến thoả thuận quốc tế, nhưng, cũng cùng cách tiếp cận tương tự như tiếp cận điều ước quốc tế, không định nghĩa thế nào là thoả thuận quốc tế mà chỉ quy định là Công ước Viên không làm ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lý của các thoả thuận như vậy; đồng thời Công ước cũng cho phép áp dụng, nếu phù hợp, quy định của Công ước đối với các thoả thuận quốc tế (Điều 3).Việc phân loại các văn bản pháp lý quốc tế thành điều ước và thoả thuận quốc tế có nhiều thuận lợi cho công tác quản lý, tác nghiệp, tăng cường tính tự chủ của Bộ, ngành trong điều kiện hiện nay. Tuy nhiên có vấn đề phát sinh là giá trị pháp lý của các thoả thuận này xét từ quan điểm của phía nước ngoài và sự thống nhất của các thoả thuận với quy định của pháp luật trong nước và điều ước quốc tế. Cần chú ý là theo Bộ Ngoại giao thì một trong những bất cập của Pháp lệnh 1998 là đánh đồng thoả thuận quốc tế nhân danh Bộ, ngành với điều ước quốc tế nên có khả năng bên nước ngoài có thể viện dẫn thoả thuận để kiện Nhà nước hoặc Chính phủ Việt Nam.Phân loại công cụ pháp luật quốc tế trên cơ sở đánh giá nghĩa vụ quốc tế phát sinh đối với quốc gia là vấn đề nhạy cảm, cả về mặt lý luận và thực tiễn, nhất là trong bối cảnh của yêu cầu đảm bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc tế và quốc gia. Quan điểm cho rằng nhiều nước không coi thoả thuận quốc tế nhân danh Bộ, ngành là điều ước quốc tế nên không phát sinh cam kết, nghĩa vụ của Nhà nước, Chính phủ của họ [25] là vấn đề cần cân nhắc thêm. Có thể nói rộng ra một chút. Thực tiễn Hoa Kỳ cho thấy tại nước này, theo Đạo luật WTO 1994 [26] thì Chính phủ liên bang được giao thẩm quyền ban hành các quy định đảm bảo để Hoa Kỳ thực hiện nghĩa vụ của mình theo quy định của các Hiệp định WTO. Như vậy, về nguyên tắc thì Chính phủ liên bang chịu trách nhiệm hoàn toàn về việc đảm bảo tuân thủ nghĩa vụ của Hoa Kỳ trong khuôn khổ tổ chức này. Có điều đáng lưu ý và tưởng chừng như mâu thuẫn là các Hiệp định WTO không tự động thay thế hay làm mất hiệu lực các luật của bang không phù hợp với các Hiệp định này – thậm chí ngay cả khi có quyết định của Ban hội thẩm là pháp luật của bang không phù hợp với hiệp định [27]. Như vậy có nghĩa là bang không chịu trách nhiệm trực tiếp về viêc thực hiện các nghĩa vụ WTO; trách nhiệm này thuộc Chính phủ liên bang. Để xử lý nghịch lý này, pháp luật Hoa Kỳ có quy định về nghĩa vụ tham vấn và hợp tác giữa Chính phủ liên bang và chính quyền các bang (Điều khoản 102(b)(1), Đạo luật WTO 1994) [28]. Tóm lại, mặc dù nhìn bề ngoài pháp luật các bang không chịu ảnh hưỏng của các cam kết quốc tế của liên bang, việc các bang vi phạm các nghĩa vụ này vẫn dẫn đến trách nhiệm của Liên bang. Vì lẽ đó, Liên bang, bằng cách này hay cách khác, phải đảm bảo tuân thủ và chịu trách nhiệm trong trường hợp các bang không tuân thủ.Trở lại vấn đề của Việt Nam được bàn ở trên. Câu hỏi đặt ra là liệu các Bộ, ngành, tỉnh, thành phố có thể đảm bảo để các thoả thuận mà mình ký không mâu thuẫn với điều ước của Việt Nam cũng như không mâu thuẫn với quy định trong nước hay không? Sẽ là một khiếm khuyết rất lớn nếu chúng ta cho rằng cho phép các bộ, ngành, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ký thoả thuận quốc tế độc lập sẽ tránh được nghĩa vụ pháp lý quốc gia cho Nhà nước trung ương của Việt Nam trong trường hợp có vi phạm. Cần lưu ý, đây vẫn là các cơ quan Nhà nước, và nhân danh cơ quan công quyền của Việt Nam để ký các thoả thuận quốc tế, không phải là công ty ký các hợp đồng và chịu trách nhiệm về tài sản đối với các nghĩa vụ liên quan đến hợp đồng trong phần tài sản của công ty. 3.3. Một số vấn đề thực tếThẩm định dự thảo VBQPPL và điều ước quốc tế có vai trò rất quan trọng. Việc thẩm định VBQPPL trong nước trên cơ sở "tính đến" các điều ước quốc tế sẽ giúp phát hiện những điều khoản mâu thuẫn của văn bản trong nước với điều ước quốc tế nhằm loại bỏ các điều khoản mâu thuẫn này. Nội dung thẩm định là sự phù hợp của nội dung dự án, dự thảo với các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia, vị trí pháp lý của quy định này, đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của văn bản với hệ thống pháp luật. Việc thẩm định điều ước quốc tế tạo điều kiện cho các cơ quan chức năng phát hiện ra những điều mâu thuẫn của điều ước quốc tế so với văn bản trong nước nhằm đưa ra giải pháp khắc phục trình cơ quan có thẩm quyền trong nước quyết định. Cơ quan có thẩm quyền trong nước có thể quyết định ký kết một điều ước quốc tế có điều khoản trái hoặc chưa được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật trong nước. Nhưng để thực hiện điều khoản trái hoặc chưa được quy định trong pháp luật trong nước thì cần phải sửa đổi, bổ sung, ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong nước cho phù hợp sau khi điều ước quốc tế có hiệu lực hoặc áp dụng các biện pháp hành chính hoặc các biện pháp khác để thực thi điều ước quốc tế mà không cần phải ban hành VBQPPL hoặc áp dụng trực tiếp các quy định của điều ước quốc tế mà không cần chuyển hoá vào pháp luật trong nước. Như vậy, mặc dù có thể khác nhau và được quy định tại các đạo luật khác nhau, quy trình thẩm định các dự thảo VBPL trong nước và điều ước quốc tế có cùng bản chất và chức năng là rà soát lại để đảm bảo sự tương thích của các văn bản khi được ban hành.Đảm bảo thẩm định có chất lượng thực tế không phải là vấn đề đơn giản. Tìm hiểu nội dung các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia trong lĩnh vực mà VBQPPL sẽ được soạn thảo là điều kiện tiên quyết để đảm bảo chất lượng thẩm định. Các điều ước này cần được nghiên cứu trong một thể thống nhất, đồng bộ và theo chiều sâu thì mới có thể phát hiện được mâu thuẫn. Tuy nhiên, việc tìm hiểu nội dung các điều ước quốc tế là vấn đề khá nan giải đối với không ít cơ quan soạn thảo VBQPPL.Theo Bộ Ngoại giao, điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập trong thời gian gần đây tăng về số lượng và chất lượng, đa dạng về thể loại, phong phú về nội dung. Tổng số điều ước quốc tế Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia trong 5 năm (2000-2005) khoảng 700 (chưa kể điều ước quốc tế cấp bộ, ngành).29 Trong số các điều ước này có 604 điều ước song phương (84 điều ước danh nghĩa Nhà nước và 520 điều ước danh nghĩa Chính phủ; 308 điều ước song phương đang có hiệu lực, 67 điều ước đã hết hiệu lực, 66 điều ước song phương chưa có hiệu lực và 163 điều ước song phương không xác định được tình trạng hiệu lực). Ngoài điều ước song phương, có 98 điều ước đa phương (trong đó, 39 điều ước đang có hiệu lực đối với Việt Nam, 41 chưa có hiệu lực, 15 điều ước chưa xác định được ngày có hiệu lực, và 3 điều ước không xác định được đã có hiệu lực hay chưa). Như vậy, do công tác cập nhật thông tin và quản lý hạn chế nên có tình trạng không xác định được hiệu lực pháp lý của các điều ước; ngay cả Bộ Ngoại giao là cơ quan chuyên theo dõi về công tác điều ước quốc tế cũng không thể nắm hết được tình hình. Bộ Ngoại giao nêu 07 khó khăn cơ bản mà các cơ quan Việt Nam thường gặp phải trong công tác điều ước, trong đó có thực tế ký một số điều ước quốc tế trái với hoặc chưa quy định trong pháp luật Việt Nam nhưng cũng không có kênh để theo dõi một cách chặt chẽ việc thực hiện các điều ước đó như thế nào, và tiến độ việc sửa đổi, ban hành mới pháp luật Việt Nam cho tương thích đến đâuHệ quả tất yếu là không phải lúc nào chúng ta cũng có đủ thông tin chính xác về các điều ước quốc tế để làm cơ sở thẩm định cả VBQPPL trong nước và quốc tế.Việc giải thích điều ước quốc tế đóng vai trò rất quan trọng trong việc giúp các cơ quan soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật có thể tìm hiểu được rõ hơn về điều ước quốc tế. Đề làm được việc này, cần phải thu hút các chuyên gia về điều ước quốc tế trong các lĩnh vực khác nhau. Về khả năng hiểu và giải thích đúng các điều ước quốc tế cũng là điều cần bàn đối với Việt Nam. Do đặc thù của hệ thống pháp luật thành văn ở nước ta, vai trò giải thích các văn bản pháp luật, trong đó có cả các điều ước quốc tế đều giao cho chính cơ quan đã ban hành, ký kết hoặc gia nhập giải thích. Vai trò của Toà án trong việc giải thích điều ước quốc tế rất hạn chế. Giải thích các điều ước quốc tế là việc làm đòi hỏi phải đầu tư nhiều công sức cũng như trình độ hiểu biết cả quá trình tham gia vào việc soạn thảo, ký kết các điều ước quốc tế đó. Thông thường chỉ cần một điều khoản với độ dài vài dòng của một quy định thực định đã có thể có hàng chục ngàn trang giải thích, án lệ.30 Người ta coi văn bản thực định chỉ là một điểm mở đầu rất nhỏ, còn linh hồn của pháp luật lại nằm ở phần giải thích, áp dụng. Vấn đề đặt ra là làm sao để hiểu được những khái niệm phức tạp đòi hỏi không những chỉ đơn thuần đọc một vài quy định ngắn gọn ở pháp luật thành văn, mà còn phải tìm hiểu thực tiễn áp dụng, travaux preparatoire trong hàng chục nghìn trang văn bản. Bình luận của các nhà soạn thảo điều ước, các nhà khoa học và hoạt động thực tiễn cũng là nguồn giải thích điều ước quốc tế quan trọng. Chẳng hạn, Công ước của Liên hợp quốc về luật sử dụng các nguồn nước quốc tế được thông qua năm 1997 được bắt đầu soạn thảo từ 1970 chỉ vẻn vẹn có 37 điều nhưng có đến khoảng hơn trăm ngàn trang viết về quá trình đàm phán, xây dựng cũng như ý định của các nhà soạn thảo Công ước. Ở Việt Nam thực tiễn về bình luận, tìm hiểu các điều khoản của điều ước quốc tế còn rất hạn chế. Cách tiếp cận của chúng ta đối với án lệ cũng là nguyên nhân dẫn đến một số khó khăn nhất định. Truyền thống pháp luật thành văn chỉ căn cứ vào các văn bản pháp luật viết mà không coi án lệ là nguồn của pháp luật cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến quan niệm của chúng ta về một nguồn rất quan trọng này của hệ thống pháp luật quốc tế. Trong một thời gian dài, hầu như ta không chú ý đến việc nghiên cứu các bản án của Toà án quốc tế (trước đây là bản án của của Toà án Thường trực quốc tế), phán quyết của các cơ quan trọng tài, thiết chế giải quyết tranh chấp về đầu tư ICSID. Trong khuôn khổ GATT/WTO hiện nay, các vụ tranh chấp phát sinh ngày càng nhiều, cách hiểu, áp dụng pháp luật GATT/WTO hầu như chỉ nằm trong các báo cáo của các cơ quan giải quyết tranh chấp. Chỉ cần một tranh chấp về một điều trong WTO đã có thể có hàng chục ngàn trang giải thích, áp dụng. Để đọc và hiểu được bằng tiếng Anh ngôn ngữ phức tạp, lắt léo của các cơ quan giải quyết tranh chấp quả là một thách thức lớn đối với chúng ta.Hiện nay có thực tiễn rà soát các điều khoản của dự thảo văn bản quy phạm pháp luật với điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết, tham gia, kể cả những điều ước quốc tế sẽ được ký kết trong một thời gian không xa. Bằng cách này, các nhà làm luật sẽ dễ dàng nhận biết được những điểm mâu thuẫn của văn bản quy phạm pháp luật với điều ước quốc tế. Đây là cách làm đã được tiến hành ở một số nơi đối với một số ít VBQPPL. Chẳng hạn, chúng ta rà soát các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam sau khi ký Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ và trong quá trình đàm phán, gia nhập WTO của Việt Nam. Bộ Tư pháp đã chủ trì thực hiện việc này và đề xuất bổ sung, sửa đổi hàng loạt VBQPPL trong nước [31]. Tuy nhiên, phải nói rằng kết quả rà soát của chúng ta mới chỉ đạt kết quả bước đầu. Nội dung rà soát chưa vượt khỏi tầm liệt kê một cách cơ học các quy định của pháp luật thực định vốn được coi là đơn giản và dễ tiếp cận nhất trong pháp luật quốc tế, còn các quy định đó được áp dụng, giải thích ra sao thì hầu như còn bỏ ngỏ. Vấn đề công bố các điều ước quốc tế một cách rộng rãi trên Công báo, các phương tiện thông tin đại chúng, các website và/hoặc ra chuyên san cũng cần bàn thêm. Điểm còn tồn tại của việc công bố đã được đề cập trong Tổng kết của Bộ Ngoại giao. Công bố đầy đủ, kịp thời các điều ước quốc tế là điều kiện tối cần thiết để cơ quan soạn thảo VBQPPL có thể tiếp cận trực tiếp nội dung các điều ước quốc tế hữu quan. 3.4. Nhận xétXét về pháp luật nội dung, Việt Nam quy định quy trình hai mặt nhằm đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc tế và trong nước của Việt Nam. Đối với việc soạn thảo VBQPPL trong nước, có yêu cầu về đảm bảo sự phù hợp của chúng đối với các điều ước quốc tế hiện hành của Việt Nam nhưng tính quy phạm của quy định này chưa cao; và có khó khăn thực tế do không đủ thông tin về VBQPPL quốc tế, nhất là thực tiễn áp dụng các quy phạm này. Đối với quy trình xây dựng VBQPPL quốc tế, quy định của pháp luật nội dung khá chặt chẽ và tương đối phù hợp trong giai đoạn hiện nay ở Việt Nam. Tuy nhiên, áp dụng thực tế vẫn còn nhiều thách thức, trong đó có vấn đề về khả năng còn hạn chế của các cơ quan hành pháp trong quá trình thực thi và toà án trong việc áp dụng VBQPPL pháp luật để giải quyết các vụ việc cụ thể. IV. QUY TRÌNH ĐIỀU CHỈNH KHI PHÁT SINH MÂU THUẪN4.1. Khả năng phát sinh xung đột Các phần trên đâu đó có nhắc đến một ý VBQPPL quốc tế là kết quả của quá trình thoả thuận ý chí giữa các quốc gia. Do quyền lợi của các nước cùng tham gia một điều ước quốc tế rất khác nhau, thậm chí có lúc trái ngược nhau, nên một VBPL quốc tế chỉ có thể là kết quả của sự dung hoà về quyền lợi giữa các quốc gia; tức là, trong điều kiện bình thường thì khó có chuyện người này "ăn hết" của kẻ kia. Một điểm nữa cần lưu ý là pháp luật quốc tế không có cơ chế đảm bảo thi hành hữu hiệu. John Austin coi một trong những đặc tính nghiêm ngặt của chủ nghĩa thực chứng pháp lý mà theo đó một quy tắc chỉ có thể trở thành “luật” khi VBQPPL được một cơ quan quyền lực ban hành và được đảm bảo bảo bằng một cơ chế cưỡng chế thực thi[32]. Với suy luận như vậy, Austin và những người theo chủ nghĩa như ông cho rằng luật quốc tế không phải là luật do không có cơ quan quyền lực ban hành và không có cơ chế cưỡng chế thực thi.Ngoài ra, có thực tiễn ngày càng tăng là số lượng các văn bản pháp luật quốc tế không được xây dựng theo quy trình chuẩn, hay gọi cách khác là các văn bản “mềm” ngày càng nhiều. Đặc biệt là trong lĩnh vực pháp luật môi trường quốc tế, nhiều nguyên tắc cơ bản như phát triển bền vững, không gây hại, nguyên tắc cẩn trọng, mới chỉ được khẳng định tại các văn bản không được xây dựng theo đúng quy trình truyền thống của việc xây dựng các điều ước quốc tế, hoặc mới chỉ được coi là tập quán quốc tế. Dễ dãi, suồng sã về quan điểm, thiếu thống nhất về phương thức xác lập và bản chất quy phạm dễ làm rối quy trình vốn đã không đơn giản, dẫn đến sự thiếu nghiêm chỉnh trong việc thoả thuận tạo thành và tuân thủ các quy phạm, kéo theo mâu thuẫn giữa hai hệ thống pháp luật quốc tế và quốc gia. Có thể tạm nêu ba loại mâu thuẫn chính. Loại thứ nhất, mâu thuẫn trực tiếp xảy ra khi có cùng một vấn đề mà pháp luật quốc tế thì cho phép (hoặc cấm) nhưng pháp luật quốc gia, hoặc hành vi trên thực tế của quốc gia thì lại cấm (hoặc cho phép). Đây là loại dễ phát hiện vì quá hiển nhiên; trong lịch sử quan hệ quốc tế, có thể nêu rất nhiều trường hợp cụ thể về các hành vi trái hiển nhiên như vậy. Ví dụ, pháp luật quốc tế cấm các nước thành viên đe doạ sử dụng hoặc sử dụng bạo lực để chống lại sự vẹn toàn lãnh thổ hoặc độc lập chính trị của bất cứ quốc gia nào [33] thì hành vi can thiệp của Hoa Kỳ vào cuộc chiến tranh Việt Nam trước đây là trái với pháp luật quốc tế. Trong lĩnh vực pháp luật nhân quyền và hình sự quốc tế, hiện tồn tại nhiều mâu thuẫn liên quan đến câu hỏi liệu các Toà án quốc tế có thẩm quyền xét xử cá nhân hay không [34]. Loại mâu thuẫn thứ hai phát sinh khi nội hàm của các khái niệm được hiểu khác nhau trong pháp luật quốc tế và quốc gia. Ví dụ, trong pháp luật quốc tế thì phạm vi thuật ngữ “thương mại” theo định nghĩa của UNCITRAL là khái niệm rất rộng [35], nhưng theo Luật Thương mại trước đây của Việt Nam thì lại khá hẹp, chỉ bao gồm 14 hành vi thương mại. Mặc dù khi gia nhập Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài, chúng ta đã bảo lưu điều khoản về phạm vi hoạt động thương mại, xét về bản chất, đây cũng là một hình thức trái dẫn đến thực tế Luật Thương mại của Việt Nam thời gian đó hầu như không thể áp dụng được trong các trường hợp tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Vấn đề này hiện đã được khắc phục trong Luật Thương mại mới của Việt Nam [36]. Đây là loại mâu thuẫn “có thể ý thức” được và vấn đề chỉ phát sinh khi khi có quan hệ liên quan trực tiếp. Loại mâu thuẫn thứ ba phát sinh khi từ cách giải thích pháp luật quốc tế khác nhau ở mỗi quốc gia - đây chính là vấn đề phức tạp và hay xảy ra nhất. Mâu thuẫn loại này thường xuyên xảy ra trong các vụ kiện về thương mại. Chẳng hạn, trong vụ Thái Lan – Hạn chế nhập khẩu và đánh thuế thuốc lá, mâu thuẫn phát sinh khi Thái Lan cho rằng các biện pháp hạn chế nhập khẩu và đánh thuế thuốc lá của Thái Lan là phù hợp với Điều XXI:1 của GATT [37]. Trong vụ Indonesia – Một số biện pháp ảnh hưởng đến ngành sản xuất ô tô, Indonesia đã hiểu và giải thích không đúng tinh thần quy định của các Hiệp định WTO, và Hiệp định TRIM nên Ban hội thẩm đã kết luận Indonesia vi phạm pháp luật WTO [38]. Cần lưu ý sự chi phối của yếu tố chính trị trong giải thích điều ước quốc tế. Hành vi giải thích thường được thực hiện trong một bối cảnh chính trị cụ thể với những bản án (ở những nước toà án có trách nhiệm giải thích) mà ở chừng mực nào đó có bản chất và tạo ảnh hưởng chính trị nhất định [39]. Còn tình trạng thẩm phán một số nước coi sự khác nhau giữa luật quốc tế và luật quốc gia là lý do để từ chối áp dụng quy định của pháp luật quốc tế [40]. Với nhận thức là có sự khác nhau không thể tránh khỏi giữa pháp luật quốc gia và quốc tế, nhiều toà án đã từ chối việc giải thích VBQPPL quốc gia phù hợp với VBQPPL quốc tế [41]. Các nước thường viện dẫn lý do không tuân thủ VBQPPL do chưa trở thành một bộ phận của pháp luật quốc gia thông qua hành vi chuyển hoá, chưa được phê chuẩn, hoặc đã được phê chuẩn nhưng có bảo lưu một số điều khoản [42]. Đấy cũng là lý do dẫn đến sự thiếu nhất quán giữa quy định quốc tế và quốc gia.4.2. Pháp luật Việt Nam và mâu thuẫn giữa VBQPPL quốc tế và quốc gia4.2.1. Giải quyết mâu thuẫn trong quá trình soạn thảoVề mâu thuẫn trong quá trình xây dựng VBQPPL quốc gia, chúng ta đã đề cập cụ thể tại phần trước. Đối với điều ước quốc tế, Luật 2005 quy định xử lý mâu thuẫn tại các điều 3, 11 và 20. Về nguyên tắc, nếu có quy định trái hoặc chưa được quy định trong VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH thì cơ quan trực tiếp đàm phán phải trình xin ý kiến UBTVQH để UBTVQH quyết định hoặc báo cáo Quốc hội cho ý kiến. Riêng đối với thẩm định, trong trường hợp điều ước quốc tế có quy định trái hoặc chưa được quy định trong VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH, điều ước quốc tế mà để thực hiện cần sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH thì Bộ Tư pháp có trách nhiệm phối hợp với cơ quan đề xuất kiến nghị biện pháp xử lý. Bộ Tư pháp đã ban hành Quy chế thẩm định điều ước quốc tế [43].Quy định nêu trên khá linh hoạt. Về nguyên tắc, Quốc hội hoặc UBTVQH có thể cho ý kiến quyết định việc đàm phán để ký các điều ước quốc tế trái với quy định của VBQPPL trong nước, hoặc chưa có quy định trong pháp luật trong nước. Khả năng xảy ra là phải sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ, hoặc ban hành mới văn bản trong nước để đảm bảo phù hợp với quy định điều ước đang được đàm phán. Trong trường hợp sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành mới kịp thời thì sẽ không phát sinh mâu thuẫn. Nhưng xem ra đây là vấn đề không tưởng trong thực tế ở Việt Nam hiện nay. Phát hiện hết những gì trái đã khó, xử lý đồng bộ tất cả các văn bản để bắt trái thành phải lại còn khó hơn.Trong thực tiễn của Bộ Tư pháp có hai trường hợp đáng lưu ý. Trường hợp thứ nhất là Hiệp định Hợp tác về con nuôi giữa Chính phủ Việt Nam và Cộng đồng nói tiếng Pháp, Cộng đồng nói tiếng Đức, Cộng đồng nói tiếng Hà Lan thuộc Vương quốc Bỉ (Cộng đồng ngôn ngữ Bỉ). Theo quy định của Pháp lệnh Điều ước quốc tế của Việt Nam hiện hành vào thời gian đàm phán Hiệp định thì về nguyên tắc, việc ba Cộng đồng này ký Hiệp định với Việt Nam là trái với Hiến pháp và pháp luật của Việt Nam và luật pháp quốc tế và chủ thể ký kết, bởi lẽ các Cộng đồng của Bỉ chưa đủ tư cách pháp lý để nhân danh quốc gia ký với CHXHCN Việt Nam một điều ước quốc tế. Tuy nhiên, xét đề nghị của các cơ quan hữu quan và quan hệ hợp tác tốt đẹp giữa Việt Nam với Bỉ, UBTVQH cho phép ký Hiệp định về con nuôi với Cộng đồng ngôn ngữ Bỉ. Đây là trường hợp trái về mặt thẩm quyền ký kết. Trường hợp thứ hai là Thoả thuận hợp tác (MOU) về ODA giữa Canada và Việt Nam hiện nay đang được chuẩn bị. Phía Canada, căn cứ pháp luật Canada và Hiệp định khung về hợp tác giữa Canada và Việt Nam cho rằng MOU này không phải là điều ước quốc tế. Nếu theo Luật 2005 của Việt Nam thì đây là một điều ước quốc tế. Bộ Tư pháp thấy có thể căn cứ Hiệp định khung để xử lý vấn đề này, tuy nhiên ý kiến Bộ Ngoại giao thì lại khác. 4.2.2. Giải quyết mâu thuẫn trong giai đoạn văn bản đã có hiệu lựca. Hiệu lực ưu tiên của điều ước quốc tếVề cơ bản, điều ước quốc tế của Việt Nam có vị trí thấp hơn Hiến pháp, nhưng cao hơn luật và văn bản dưới luật. Thực tế Việt Nam vẫn ưu tiên áp dụng các quy định của điều ước quốc tế trong trường hợp có mâu thuẫn với pháp luật Việt Nam [44]. Trước đây, một số văn bản đã quy định về hiệu lực ưu tiên của điều ước quốc tế, như BLDS 1995 (Điều 15), BLHS 1999 (Điều 5), Luật Quốc tịch 1998 (Điều 13).Nhiều ý kiến chuyên gia đề nghị coi điều ước quốc tế của Việt Nam có vị trí ngang bằng với VBPL quốc gia của Việt Nam, đề xuất quy định rõ vị trí của điều ước quốc tế trong pháp luật Việt Nam [45], thậm chí quy định ngay trong Luật ban hành VBQPPL [46]. Hiện tại, hiệu lực ưu tiên của điều ước quốc tế đối với VBQPPL trong nước quy định tại Điều 6 (khoản 1) Luật 2005: "Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế." Điều này có nghĩa là trong một chừng mực nhất định nào đó, luật pháp quốc tế được thừa nhận như một nguồn luật ngoài pháp luật quốc gia điều chỉnh quan hệ chưa được điều chỉnh hoặc điều chỉnh chưa "khớp"; đây là nhân tố bổ sung nhằm đảm bảo chuẩn mực quốc tế vẫn được tôn trọng - tức là đảm bảo tính thống nhất - một khi pháp luật quốc gia chưa thể tiếp cận với pháp luật quốc tế [47]. "Pháp điển hoá" sự ưu tiên điều ước quốc tế ở một văn bản chuyên ngành là một bước đi mạnh dạn. Cần lưu ý là không phải nước nào cũng quy định một cách "thẳng thừng" như thế. Tại Trung Quốc, Hiến pháp không quy định rõ, cũng không có văn bản chuyên ngành khẳng định sự ưu tiên [48]; thực tế cho thấy các hiệp định quốc tế phải được chuyển hóa mới có hiệu lực ở Trung Quốc [49]. Tại Hoa Kỳ, về nguyên tắc, các điều ước quốc tế về thương mại do Hoa Kỳ ký kết có hiệu lực thi hành nhưng trong trường hợp điều ước có mâu thuẫn với pháp luật trong nước của Hoa Kỳ thì chỉ có điều ước tự thi hành, tức là điều ước đã được chuyển hoá bằng một văn bản pháp luật của Quốc hội mới có hiệu lực ưu tiên. b. Hiệu lực trực tiếp của điều ước quốc tếTuy chưa trở thành nguyên tắc, nhưng thực tế cho thấy, việc áp dụng trực tiếp các ý tưởng pháp luật quốc tế, nếu không nói là áp dụng trực tiếp văn bản, đang diễn ra hàng ngày, hàng giờ ở tất cả các quốc gia trên thế giới; một số nước thậm chí đã bắt đầu xu hướng áp dụng các bản án và ý tưởng của bản án quốc tế và nước ngoài [50]. Thật ra, chúng ta bị ràng buộc quá nhiều về khuôn mẫu và hình thức nên vô tình không nhận ra thực tế này. Người ta nêu nhiều lý do tại sao lại cần áp dụng trực tiếp như vậy [51].Trong thực tiễn của Việt Nam, Hiệp định về thuế, chẳng hạn, là loại hiệp định luôn có hiệu lực cao hơn nội luật và được áp dụng trực tiếp, bởi lẽ có hay không có hành vi chuyển hoá hầu như không có ý nghĩa thực tế trong trường hợp áp dụng mức thuế đã cam kết. Các hiệp định về thuế, trong đó chủ yếu là hiệp định tránh đánh thuế hai lần phản ánh sự nhân nhượng giữa các quốc gia về quyền đánh thuế trên cơ sở có đi có lại và hai bên cùng có lợi. Do vậy không có nước nào có thể ký kết được hiệp định thuế với các nước khác với nội dung hoàn toàn giống như quy định của nội luật về thuế.Trở lại với luật thực định, tổng kết thực tiễn cũng như trên cơ sở nhu cầu thực tế của Việt Nam, Điều 6(3) Luật 2005 quy định: "... Căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đã đủ rõ, chi tiết để thực hiện...". Cách quy định như trên về cơ bản phù hợp với những tiêu chí do các nhà khoa học đề xuất. Họ cho rằng, để đảm bảo tính linh hoạt và khả năng áp dụng trực tiếp một số điều ước thì cần phải đảm bảo là “các bên không loại trừ khả năng áp dụng trực tiếp của điều ước đó” ngay trong pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế có liên quan, và bản thân các quy định có liên quan của điều ước quốc tế cần được áp dụng trực tiếp cần chính xác và hoàn chỉnh để các toà án trong nước có thể áp dụng được [52]. Điều 6(3) là một điểm mới, quy định hai điều kiện cơ bản để áp dụng trực tiếp một số QPPL quốc tế: quy phạm đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện; và trong quá trình ký kết, gia nhập, hay nói cách khác là thực hiện các thủ tục để quy phạm đó có hiệu lực đối với Việt Nam, cơ quan có thẩm quyền nêu rõ ý định áp dụng trực tiếp này. Giải pháp này có tính đến những yêu cầu cấp thiết của Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế, trước hết là trong lĩnh vực kinh tế, thương mại. Có thực tế là các nguyên tắc, thuật ngữ và khái niệm trong hệ thống WTO có lịch sử hình thành và phát triển lâu dài gắn với lịch sử hình thành và phát triển các quan hệ kinh tế thương mại theo cơ chế thị trường tự do. Trong khi đó, Việt Nam mới bước đầu làm quen với các hoạt động thương mại theo cơ chế này. Cần có thời gian nhất định để xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật có đủ khả năng theo kịp và bao quát những vấn đề mới đối với Việt Nam. Với tình hình như vậy, việc chúng ta bước đầu phải áp dụng trực tiếp một số khái niệm, thuật ngữ và quy định của WTO vào hệ thống pháp luật của mình là điều không tránh khỏi. Muốn có "tinh" thì phải chấp nhận "thô", lẽ thường là vậy. Với quy định về áp dụng trực tiếp các một số điều ước quốc tế, Việt Nam đã tiến một bước xa hơn trong việc tiếp cận các điều ước quốc tế, tiếp tục hiện thực hoá yêu cầu đảm bảo tính thống nhất. Về bản chất đây chính là hình thức "nội luật hoá" toàn bộ hoặc một phần nội dung của điều ước quốc tế thông qua quyết định chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; với cách như vật thì hầu như không còn phân biệt rạch ròi được đâu là pháp luật quốc gia đâu là quốc tế [53].Tuy nhiên, áp dụng trực tiếp như thế nào, đến đâu, thái độ của cơ quan thi hành và áp dụng pháp luật đến đâu, đối tượng trực tiếp bị ảnh hưởng, hoặc được điều chỉnh như thế nào còn là vấn đề phải tiếp tục nghiên cứu. Cần chú ý hai điểm sau: Một là, các nước rất thận trọng trong việc quyết định áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế. Thực tế cho thấy toà án các cấp ở Nhật Bản vẫn chưa đủ tự tin để áp dụng trực tiếp các quy định của GATT[54]. Vụ kiện về sản xuất cà vạt được xét xử ở cấp cuối cùng tại Toà án tối cao Nhật Bản là một trong những ví dụ điển hình minh chứng cho thái độ còn chưa dứt khoát này của toà án Nhật Bản [55]. Thực tiễn của Liên minh Châu Âu (EU) cũng khá phức tạp [56], EU chỉ áp dụng trực tiếp các hiệp định trong khuôn khổ EU vì đây là điều kiện tiên quyết để duy trì Liên minh. Quan điểm của EU được khẳng định trong vụ Groenten en Fruit (1972), trong đó ECJ khẳng định GATT không có hiệu lực trực tiếp trong hệ thống pháp luật Châu Âu [57]. Hai là, kể cả đối với những nước cho phép áp dụng trực tiếp một số điều ước thì vẫn chưa cho phép dẫn chiếu trực tiếp quy định của điều ước trước toà với tư cách là cơ sở kiện. Chẳng hạn, Hoa Kỳ công nhận điều ước quốc tế có hiệu lực trực tiếp trong hệ thống pháp luật quốc nội đối với điều ước tự thi hành nhưng pháp luật Hoa Kỳ không cho phép các bên tranh chấp là tự nhiên nhân và pháp nhân dẫn chiếu trực tiếp đến các điều khoản có liên quan của điều ước mà nước mình tham gia để bảo vệ quyền lợi của cá nhân, tổ chức đó trước cơ quan giải quyết tranh chấp [58]. Một số ví dụ trên cho thấy các nước thường tỏ ra khá thận trọng khi đặt vấn đề áp dụng trực tiếp các QPPL quốc tế. Xem ra họ quan tâm nhiều hơn đến việc toà án có chấp thuận quy định quốc tế để giải quyết tranh chấp hay không. Câu hỏi cuối cùng, vì lẽ đó, chính là hệ quả pháp lý của từng quy phạm cụ thể. Có thể hơi sớm khi kết luận xu hướng chung, nhưng ít ra có thể thấy sự linh hoạt trong việc áp dụng trực tiếp đối với từng trườnghợp cụ thể là vấn đề quan trọng hơn cả. Với Việt Nam, gánh nặng thực thi các điều ước được áp dụng trực tiếp (một phần hay toàn bộ) trước hết thuộc các cơ quan hành pháp, và sớm hay muộn thì toà án cũng phải vào cuộc. Pháp luật thực định là một yếu tố, nhưng quan trọng hơn nữa là làm sao để chúng ta có thể áp dụng một cách linh hoạt, có “lối thoát” đối với từng vấn đề cụ thể. Khôn ngoan hơn cả là làm sao có thể phân loại các lĩnh vực “cứng” và “mềm” trong pháp luật quốc tế để có đối sách hợp lý. Những lĩnh vực mà việc máy móc tuân thủ nghĩa vụ quốc tế có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi quốc gia, đến lợi ích thiết thân của chế độ chính trị (nhân quyền, tổ chức chính trị, bản chất của chế độ, các quy định về hình sự) thì cần hạn chế áp dụng trực tiếp. Những lĩnh vực mà việc không tuân thủ thì có cơ chế áp dụng chế tài có hiệu lực mạnh như pháp luật quốc gia (hội nhập, thương mại, WTO) nhưng không ảnh hưởng đến "kiến trúc thượng tầng" thì nên áp dụng trực tiếp nhiều hơn. Cần quy định và cho phép toà án của chúng ta làm quen dần với vấn đề này để chuẩn bị cho một cuộc chơi khắc nghiệt hơn và sòng phẳng hơn khi ta thực sự nói chung tiếng nói với mọi người. Dấu ấn của toà án hiện nay hầu như chưa có.V. KẾT LUẬNYêu cầu đảm bảo sự thống nhất giữa quy phạm quốc gia và quốc tế đã và sẽ không bao giờ hết tính thời sự. Nguyên căn gốc rễ là do bản chất của cả hai hệ thống pháp luật là những thực thể động. Dù các quốc gia có cố gắng đến mức nào chăng nữa thì cũng vẫn phải chuẩn bị để xử lý mâu thuẫn. Pháp luật thực định của Việt Nam có khá đầy đủ quy định, từ yêu cầu thống nhất trong giai đoạn soạn thảo, đến xử lý trong các công đoạn sau. Quy định trên giấy trắng mực đen về hiệu lực ưu tiên và áp dụng trực tiếp một số điều ước quốc tế là bước đi mạnh dạn, có thể xử lý phần nào những khó khăn hiện nay của Việt Nam sau một thời gian dài chúng ta phải tự tìm đường riêng để khẳng định mình. Thực tế sẽ phức tạp hơn. Từ những lập luận rải rác trong bài viết, xin gom lại một vài điểm chính. Chúng ta cần: 1) yêu cầu một cách "quy phạm" hơn đối với những người soạn thảo luật quốc gia khi đối chiếu với luật quốc tế;2) có thái độ đúng hơn, chủ động hơn, đầu tư nhiều hơn để nghiên cứu một cách bài bản của những giá trị quốc tế chung đã định hình, bởi lẽ không hiểu được chúng thì yêu cầu phải thống nhất với chúng là điều viễn tưởng;3) cơ chế "hậu kiểm" văn bản quốc tế hiện nay còn bỏ lửng mà toà án thì lại vẫn đứng ngoài - cần chuẩn bị cho toà án vào cuộc chơi bởi chính họ mới là tác nhân chủ yếu có tiếng nói cuối cùng;4) sự linh hoạt trong áp dụng - mà pháp luật thực định đã hé mở - là quan trọng, bởi lợi ích quốc gia trong từng trường hợp bắt nguồn từ đây./. CHÚ THÍCH [1] Bài viết sử dụng cụm từ “Văn bản quy phạm pháp luật quốc tế” để chỉ chung các quy định của pháp luật quốc tế có hiệu lực đối với Việt Nam. Trong một số trường hợp cần nêu rõ, cụm từ “điều ước quốc tế” được sử dụng thay thế cho cụm từ "Văn bản quy phạm pháp luật quốc tế" hay "Quy phạm pháp luật quốc tế" nhưng tất cả các cụm từ này được coi là có nghĩa như nhau.[2] Pacta sunt servanda (các cam kết quốc tế cần phải được nghiêm chỉnh thi hành) vẫn phải được quốc gia tuân thủ kể cả trong trường hợp điều ước có liên quan mất đi sự ủng hộ của công luận trong nước. XemRachel Brewster, "The Domestic Origins of International Agreements", 44 Va. J. Int'l L. 501, tr. 513 (Winter 2004).[3] Suy luận tương tự từ lập luận về sự thống nhất của các VBQPPL quốc gia. Xem Uông Chu Lưu & các tác giả khác, Bình luận Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2005, tr. 49. Cần phân biệt mâu thuẫn (xung đột) giữa các quy phạm nội dung và xung đột thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Xem Robert Kouri et al (ed.), Private Law Dictionary and Bilingual Lexicons, Quebec (Can.) 1991, tr. 79-80; Black’s Law Dictionary, tr . 299[4] Xem Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lý luận Nhà nước và pháp luật, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, 1997, tr. 67-69 (về tính ý chí, tính quyền lực và tính quy phạm của pháp luật).[5] Martin A. Rogoff, “Interpretation of International Agreements by Domestic Courts and the Politics of International Treaty Relations: Reflections of Some Recent Decisions of the United States Supreme Courts”, 11 Am. U. J. Int’l. L. & Pol’y 559 tr. 669 (1996). [6] Oleg I. Tiunov, “Concepts and Features of International Law: Its Relation to Norms of the National Law of the State”, 38 St. Louis L.J. 915 tr. 926 (Summer, 1994). [7] S.M. Schwebel, Third Report on the Non-Navigational Uses of International Waters, UN Doc. A/CN.4/348, para. 116, footnote 229. Sau này, khoảng từ thế kỷ 17 trở đi, toà án Anh áp dụng quan điểm này trong một số phán quyết nhằm giải quyết tình trạng ô nhiễm không khí càng tăng tại Anh quốc trong thời gian đó. Alfred’s Case (1611) recited from E. Brubaker, Property Rights in the Defense of Nature (1995), [8] Oleg I. Tiunov, sđd, tr. 926. [9] Theo Kelsen thì nguồn gốc và hiệu lực của mọi quy định pháp luật đều xuất phát từ pháp luật quốc tế. Quy phạm pháp luật quốc tế có hiệu lực cao hơn so với quy phạm trong nước trong trường hợp có mâu thuẫn; mọi quy định trong nước trái với quy định quốc tế đều mặc nhiên vô hiệu; quy định pháp luật quốc tế có hiệu lực trực tiếp ở mỗi quốc gia. H. Kelsen, Principles of International Law (1966), các tr. 553-588. [10] Peter Malanczuk, Akerhurst’s Modern Introduction to International Law, London 1997, tr. 63.[11] Chẳng hạn, để tránh một số khó khăn về mặt chính sách nội bộ, Hoa Kỳ đã chuyển de facto một số lượng đáng kể quyền xây dựng và thông qua quy định điều chỉnh một số vấn đề về thương mại chưa được điều chỉnh hoặc điều chỉnh một cách chưa phù hợp ở trong nước cho WTO bằng việc đàm phán và thông qua (DSU). Xem Rachel Brewster, sđd, tr. 538. [12] Xem Học viện Ngoại giao Liên bang Nga & Các tác giả khác, Mejduharodnoe Pravo (Luật quốc tế), Matxcơva, 1998 (Tiếng Nga), tr. 13 (Quy phạm pháp luật quốc tế là kết quả của sự thoả thuận ý chí giữa các chủ thể). [13] Đây là Công ước đầu tiên của LHQ pháp điển hoá các quy định trong lĩnh vực pháp luật tài nguyên nước. Công ước được bắt đầu soạn thảo từ 1970, thông qua 1997, hiện chưa có hiệu lực thi hành. Công ước gồm 37 điều, 1 Phụ lục về Trọng tài và Tuyên bố về cách hiểu một số điều trong Công ước. [14] Theo ý kiến của ông Jeffrey Chan, Trưởng Đoàn Quan chức pháp luật cao cấp Singapore tại ALAWMM 6 (Hà Nội, 19-20/9/2005).[15] Xem bài viết của TS Nguyễn Văn Thảnh và Th.S Nguyễn Thị Hạnh trình bày tại Hội thảo này. Có trường hợp hy hữu là Công văn của một cơ quan có thể làm vô hiệu hoá cả một điều luật trong Bộ luật tố tụng dân sự. Nguyễn Trọng Tỵ, "Công văn có thể làm vô hiệu những điều quy định trong một bộ luật?", Dân chủ & Pháp luật, số tháng 7 (172) 2006, tr. 37 [16] Điều 26 (Khoản 7) Luật 1996 quy định như sau: “Trong việc soạn thảo dự án luật, dự án pháp lệnh, dự thảo nghị quyết, phải tính đến điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia”.[17] Dự thảo được Chính phủ trình như sau: “Điều 2a. Bảo đảm văn bản quy phạm pháp luật phù hợp với điều ước quốc tế: Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành bảo đảm phù hợp với điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập trong mức độ cam kết.”[18] Hiến pháp Cộng hoà Nam Phi, Chương 14, Điều 233.[19] Về yêu cầu nhận thức về vai trò đóng góp tích cực của công tác ký kết và thực hiện điều ước quốc tế đối với việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của Việt Nam, xem “Chủ tịch nước Trần Đức Lương làm việc với Lãnh đạo Bộ Ngoại giao, Bộ Tư pháp về công việc ký kết và thực hiện Điều ước quốc tế của CHXHCN Việt Nam”, Báo Nhân dân 10-4-2003; về quan điểm dần dần phải coi các điều ước quốc tế là một bộ phận không thể tách rời và có vị trí đặc biệt trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia, xemHà Hùng Cường & các tác giả khác, “Mối quan hệ giữa điều ước quốc tế của Công hoà Xã hội chủ nghĩa Việt Nam và pháp luật Việt Nam” – Báo cáo phúc trình kết quả nghiên cứu đề tài khoa học cấp Bộ, mã số 95-98-113/DT, tr. 30.[20] Điều 2, Luật Ban hành VBQPPL 2002 (yêu cầu về đảm bảo tính thống nhất của hệ thống VBQPPL). [21] Xem Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm, Các biện pháp của Cộng đồng châu Âu liên quan đến thịt và sản phẩm thịt (hoóc môn), WT/DS48/AB/R (ra ngày 16/01/1998, thông qua ngày 13/02/1998), mục 189. Cơ quan phúc thẩm giải thích mối quan hệ cũng như ý nghĩa pháp lý của từ “tính đến” hay “cân nhắc đến” và “dựa trên” phát sinh trong vụ kiện của Cộng đồng châu Âu liên quan đến việc áp dụng Hiệp định SPS.[22] Bùi Ngọc Toàn, "Pháp luật Việt Nam trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam", Nhà nước và Pháp luật 4(216) 2006, tr. 25.[23] Theo Pháp lệnh năm 1998 thì Bộ Tư pháp chỉ thẩm định những điều ước quốc tế có điều khoản trái hoặc chưa được quy định trong các VBQPPL do Quốc hội, UBTVQH ban hành (Điều 5, khoản 3). Về những điểm mới của Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế xem Nguyễn Thị Thuận, "Những điểm mới của Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế", Nhà nước và Pháp luật 4(216) (2006), tr. 70 et seq. [24] Theo Điều 2 Công ước Viên thì Điều ước là thoả thuận quốc tế được ký bằng văn bản giữa các quốc gia và được luật quốc tế điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc thoả thuận đó được quy định trong một công cụ duy nhất hay trong hai hoặc nhiều hơn các công cụ có liên quan và không phụ thuộc vào mục đích cụ thể của thoả thuận đó. [25] “Báo cáo Tổng kết công tác ký kết và thực hiện thoả thuận quốc tế” của Bộ Ngoại giao tại Hội nghị tổng kết công tác ký kết và thực hiện thoả thuận quốc tế, Hà Nội, 12/12/2005. [26] Điều khoản 102, Đạo luật 1994 (Hoa Kỳ), 19 U.S.C., mục 3512. [27] Bhala, Luật Thương mại quốc tế (Bản dịch tiếng Việt), NXB Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr. 177.[28] Đạo luật WTO 1994 (Hoa Kỳ), 19 U.S.C. mục 3512(b)(1). [29] Nguồn: Bộ Ngoại giao (tài liệu đã dẫn).[30] Các hiệp định được ký tại Marrakesh và các phụ lục kèm theo gồm khoảng 50,000 trang, chưa kể hàng trăm ngàn trang tài liệu ghi chú, chuẩn bị và bình luận về thực tiễn đàm phán, cách hiểu các thuật ngữ, khái niệm. [31] Theo kết quả rà soát của Bộ Tư pháp, cần sửa đổi, bổ sung 148 văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác với Hiệp định. Trong số các văn bản này có 26 luật, 19 pháp lệnh, 1 quyết định của Chủ tịch nước, 54 nghị định, 8 quyết định và 2 chỉ thị của Thủ tướng, 23 thông tư, 13 quyết định và 1 chỉ thị của Bộ trưởng. [32] John Austin, Lĩnh vực luật học được xác định (1832), trích lại từ Bhala, sdd, tr. 159.[33] Hiến chương Liên hợp quốc (Điều 2, khoản 4). [34] John Dugard, “A Tribute to United States District Judge David Hittner: John W. Turner Lecture: The Implications for the Legal Profession of Conflicts between International Law and National Law” 46 S. Tex.L.Rev. 579 tr. 592.[35] Xem Chú thích Điều 1 Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế. [36] Theo Điều 3 Luật Thương mại của Việt Nam (14/6/2005) thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.[37] Xem hồ sơ vụ kiện [I]Thái Lan – Hạn chế nhập khẩu và đánh thuế thuốc lá[/I (thông qua 07/11/1990), B.I.S.D. 37S/200.[38] Xem hồ sơ vụ kiện Indonesia – Một số biện pháp ảnh hưởng đến ngành sản xuất ô tô, WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS64/R, ra ngày 02/7/1998, thông qua 23/7/1998 (không kháng cáo). [39] Martin A. Rogoff, “Interpretation of International Agreements by Domestic Courts and the Politics of International Treaty Relations: Reflections of Some Recent Decisions of the United States Supreme Courts”, 11 Am. U. J. Int’l. L. & Pol’y 559 tr. 658-659 (1996). [40] Xem R. v Keegstra [1990] 3 S.C.R 697 (Canada) (kết luận là các quy định của Hiến chương về Quyền và Tự do cơ bản của Canada mang tính đặc thù của Canada nên không nhất thiết cứ phải giải thích theo hướng phù hợp với các công ước quốc tế trong lĩnh vực này).[41] Xem vụ Kauesa, 1 S.A.L. Rep. 51 tr. 87 (Namibia) (Toà án cấp cao Namibia giải thích ý nghĩa của từ “bình đẳng” được quy định tại một số công cụ pháp lý quốc tế theo nghĩa là bình đẳng trong đối xử chứ không phải là bình đẳng về kết quả. Theo lập luận của toà án thì Namibia chỉ có thể tránh chủ nghĩa apácthai thông qua việc đảm bảo một cách nghiêm ngặt sự bình đẳng về đối xử). [42] Reem Bahdi, “Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domectic Courts” 34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 555 tr. 556 (2002). [43] Ban hành kèm theo Quyết định số 06/2006/QĐ-BTP ngày 24/7/2006 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp. [44] Xem Thái Vĩnh Thắng, sđd, tr. 50. . [45] John Bentley, “Hiệp định là ‘luật’ ở Việt Nam hay ở Hoa Kỳ”, Dân chủ & Pháp luật (số Chuyên đề 2003 về Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ) 38 et seq.; Vũ Đức Long, Vị trí của điều ước trong hệ thống pháp luật Việt Nam (Bài tham luận tại Hội thảo về sửa đổi, bổ sung Luật BHVBQPPL, Hà Nội, 2002). [46] Nguyễn Kim Thoa, “Thực trạng về soạn thảo, ban hành văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan Nhà nước ở trung ương và của cơ quan Nhà nước ở địa phương”, tài liệu cá nhân của tác giả, tr. 15. [47] Bùi Ngọc Toàn, sdd, tr. 26. [48] Cao Jianming, “WTO and the Rule of Law in China”, 16 Temp. Int’l & Comp. L.J. 379, tr. 380.[49] Xem Cao Jianming, sđd, tr. 380.[50] Một số nhà nghiên cứu dùng khái niệm "tư pháp xuyên quốc gia" để mô tả hiện tượng này. Xin xem Ann-Marie Slaughter, “A Typology of Transjudicial Communication”, 29 U. Rich L. Rev.99 (1994) tr. 99-100.[51] Đảm bảo tính pháp quyền, muốn tuân thủ những giá trị phổ quát quốc tế, khai thác một số giá trị chưa được khai thác trong pháp luật quốc gia, tránh khả năng cộng đồng quốc tế đánh giá một cách thiếu tích cực về việc không áp dụng QPPL quốc tế - là một số lý do. Reem Bahdi, “Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domectic Courts” 34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 555 tr. 575 (2002). Về các vụ xét xử cụ thể ở một số nước xin tham khảo Tavita v Minister of Immigration, [1994] 2 N.Z.L.R. 257, 265-266 (New Zealand); Muojekwu, [2000] 5 N.W.L.R. tr. 411 (Nigeria); Vishaka v. State of Rajasthan (1999) (Ấn Độ), Butterworths H.R.C. 261 tr. 266-267; Ý kiến của Toà án hiến pháp Nam Phi trong vụ S. v Williams (1995) về hình phạt đánh roi trẻ em, S. v. Williams, 1995 (7) BCLR 861 (CC) 1995 SACLR LEXIS 249 (Nam Phi); Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), No. 25823, 1999 Can. Sup. Ct. LEXIS 44 tr. 78-79 (Canada).[52] Yuji Iwasawa, International Law, Human Rights, and Japanese Law: The Impact of International Law on Japanese Law, Oxford: Clarendon Press, 1999, tr. 47. Xem thêm bình luận sách của Yuji Iwasawa tại 94 A.J.I.L. 212 tr. 213 (2000). [53] Bùi Ngọc Toàn, sdd, tr. 29.[54] John Jackson, “Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis” 86 A.J.I.L. 310 (1992), tr. 334. Thực tiễn Nhật Bản, xem Matsushita, "Japan and the Implementation of the Tokyo Round Results", in J. Jackson, J. Louis & Matsushita, Implementing the Tokyo Round: National Constitutions and International Economic Rules (1984), ch. 3[55] Tại vụ kiện, các Toà án Nhật Bản bác ý kiến nguyên đơn rằng GATT được áp dụng trực tiếp ở Nhật Bản. Thông tin về vụ kiện do Giáo sư Mitsuo Matsushita (Đại học tổng hợp Tokyo) cung cấp. [56] Xem J. Schwarze, The External Relations of the European Community, In Particular EC-US Relations (1989); E.L.M. Volker & J. Steenbergen, Leading Cases and Materials on the External Relations Law of the European Community (1985).[57] Theo ECJ thì GATT không quy định những nghĩa vụ pháp lý trực tiếp đối với cá nhân, pháp nhân của EC. Xem Trịnh Đức Hải, “Vai trò của các công ty xuyên quốc gia trong việc thực hiện thoả thuận về giải quyết tranh chấp của WTO” – Bài nghiên cứu Chuyên đề II, Đề tài Giải quyết tranh chấp thương mại, tr. 28. Thông tin thêm xem Patricia Egli & Juliane Kokott, Portugese Republic v Council of the European Union (Judgement) 96 A.J.I.L. 740 (2000); H. Schermers & D. Waelbroeck, Judicial Protection in the European Communities (1987); Petersman, “Application of GATT by the Court of Justice of the European Communities”, 20 Common Market Law Review 397, 424 (1983). [58] Trong vụ DIGGS kiện RICHARDSON (555 F.2d 848, D. C. Cir 1976) (Hoa Kỳ), Toà án cho rằng kể cả trong trường hợp có hiệu lực bắt buộc và trực tiếp tại Hoa Kỳ mà không cần phải có hành vi nội luật hoá thì công dân Hoa Kỳ cũng không được phép dẫn chiếu trực tiếp Nghị quyết của Hội đồng bảo an LHQ trước toà để biện hộ cho quyền lợi của mình nếu chưa có văn bản pháp luật trong nước nội luật hoá Nghị quyết đó.