Đề tài Cách thức yêu cầu nghĩa vụ bảo lãnh trong ngân hàng

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI š KHOA PHÁP LUẬT KINH TẾ › & BÀI TẬP HỌC KÌ BỘ MÔN : LUẬT NGÂN HÀNG ĐỀ SỐ 4 : Cách thức yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong bảo lãnh ngân hàng Họ và tên: Lê Huy Khang MSSV: KT 33E 005 Nhóm: KT 33E 1 – 1 Lớp: KT 33E Khoa: Pháp luật kinh tế HÀ NỘI 3 – 2011 Bảo lãnh là một dạng nghiệp vụ ngân hàng hiện đại, xuất hiện vào những năm 60 của thế kỷ 20 trong thị trường nội địa nước Mỹ và đến những năm 70 bắt đầu được sử dụng trong các giao dịch thương mại quốc tế. Kể từ đó đên nay, với khả năng ứng dụng rộng rãi trong các loại giao dịch (tài chính, phi tài chính, thương mại, phi thương mại), vị trí bảo lãnh ngân hàng ngày càng được củng cố một cách chắc chắn ở trong nước và quốc tế, doanh số bảo lãnh của các ngân hàng trên thế giới gia tăng nhanh chóng. ở Việt Nam, khi nền kinh tế bắt đầu hội nhập (đầu năm 90), các hoạt động của ngân hàng cũng đa dạng hơn, trong đó nghiệp vụ bảo lãnh và tái bảo lãnh cũng ra đời và phát triển. Để tạo điều kiện cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng phát triển, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã ban hành các văn bản pháp lý cho hoạt động này như: QĐ 192/NH-QĐ (17/91992) về bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài, QĐ 196/NH14 (16/91994) về quy chế nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, QĐ 283/2000/QĐ-NHNN14 (25/8/2000) về quy chế bảo lãnh ngân hàng để thay thế các văn bản trước đây. Nội Dung Tổng quan về hoạt động bảo lãnh ngân hàng khái niệm bảo lãnh ngân hàng. Trong pháp luật dân sự ở nước ta, khái niệm bảo lãnh được nêu trong điều 366 của Bộ luật dân sự: “ Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh ) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghiã vụ (người được bảo lãnh), nếu khi đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ….” Trong pháp lệnh hợp đồng kinh tế: “Bảo lãnh tài sản là sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết….” Từ đó khái niệm chung về bảo lãnh được xác định như sau: “Bảo lãnh là sự cam kết của người nhận bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ và quyền lợi nếu người xin bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng với bên yêu cầu bảo lãnh” Theo khoản 12, điều 20, Luật các tổ chức tín dụng thì bảo lãnh Ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Như vậy một giao dịch bảo lãnh Ngân hàng bao giờ cũng liên quan đến 3 bên: Ngân hàng bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, và bên thụ hưởng. Quan hệ giữa các bên được quy định bởi các hợp đồng khác nhau, độc lập với nhau. Ngân hàng bên bảo lãnh dùng uy tín của mình để đứng ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của mình Bên được bảo lãnh : là các khách hàng của Ngân hàng được Ngân hàng cam kết thực hiện thay nghĩa vụ khi vi phạm hợp đồng với đối tác của mình. Bên nhận bảo lãnh : Là người thụ hưởng bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng, thì bên nhận bảo lãnh sẽ được Ngân hàng thanh toán khi có yêu cầu Bảo lãnh ngân hàng có một số đặc tính hết sức quan trọng đó là tính độc lập với hợp đồng. Mặc dù mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và các điều kiện như được quy định trong thư bảo lãnh và ngân hàng không thể dựa vào những quyền kháng nghị có được từ quan hệ hợp đồng. Như vậy, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh các vi phạm của người được bảo lãnh mà chỉ cần lập chứng từ như yêu cầu của bảo lãnh. Tuy nhiên, tính độc lập của bảo lãnh là phụ thuộc vào chính các điều kiện của bảo lãnh. Nếu bảo lãnh quy định việc thanh toán là theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng thì người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán mà không cần một điều kiện nào, ngân hàng phát hành phải thanh toán và người được bảo lãnh sẽ bồi hoàn lại cho ngân hàng phát hành. Mặt khác, bảo lãnh yêu cầu một chứng từ như: Phán quyết của toà án, một quyết định của trọng tài, văn bản của bên thứ ba xác nhận sự vi phạm của người được bảo lãnh hay văn bản của người được bảo lãnh hay văn bản của người được bảo lãnh thừa nhận sự vi phạm của mình thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm đi. Tính độc lập còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành. Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân hàngphát hành với người được bảo lãnh. Nếu như chứng từ hoàn toàn phù hợp thì ngân hàng không thể từ chối thanh toán vì bất cứ lý do gì nảy sinh trong quan hệ giữa họ và người được bảo lãnh, những lý do như: Người được bảo lãnh phá sản, người được bảo lãnh vẫn còn nợ ngân hàng… Chủ thể trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng Khi ngân hàng ( bên bảo lãnh ) thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau đây phát sinh: - Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). - Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng. * Bên bảo lãnh Theo điều 58, Luật các tổ chức tín dụng, bên bảo lãnh tổ chức tín dụng có đủ những điều kiện theo luật định, bao gồm: -    Ngân hàng thương mại quốc doanh -    Ngân hàng thương mại cổ phần -    Ngân hàng liên doanh -    Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài -    Ngân hàng đầu tư phát triển và một số tổ chức tín dụng khác được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng. Ngoài ra, trong trường hợp đặc biệt, Ngân hàng Nhà nước có thể tham gia với tư cách là người bảo lãnh khi được Chính phủ chỉ định. Xét về điều kiện chủ thể, một tổ chức tín dụng chỉ được quyền thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau đây: - Có tư cách pháp nhân và có người đại diện hợp pháp. Trong nghiệp vụ bảo lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có thể là Tổng giám đốc, Giám đốc (đại diện đương nhiên) hoặc Phó tổng giám đốc, Phó giám đốc (đại diện theo uỷ quyền). Riêng người được uỷ quyền, về nguyên tắc không được uỷ quyền lại cho người khác; - Được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đốí với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng Nhà nước cấp). * Bên được bảo lãnh Theo qui định của pháp luật, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều có thể được các tổ chức tín dụng bảo lãnh. Căn cứ vào các điều khoản của Qui chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng, những điều kiện đó bao gồm: -    Là doanh nghiệp hoặc cá nhân được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam (bao gồm cả các doanh nghiệp tín dụng), có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; -    Có các giâý tờ tài liệu chứng minh nghĩa vụ cần được bảo lãnh; -    Có đủ uy tín đối với tổ chức tín dụng trên cơ sở các tài sản đem cầm cố, thế chấp và tình hình tài chính lành mạnh ở thời điểm xin bảo lãnh. Sau khi xem xét các điều kiện trên đây, việc chấp nhận bảo lãnh hay không là quyền của các tổ chức tín dụng. *Bên nhận bảo lãnh Theo các qui định hiện hành ở Việt Nam, bên nhận bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng được hiểu là người có quyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong các hợp đồng (chẳng hạn, hợp đồng về xây dựng cơ bản, hợp đồng tín dụng...) hay các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng (chẳng hạn, nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng...). Ví dụ : - Trong bảo lãnh dự thầu xây lắp và cung ứng máy móc thiết bị; bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu theo hợp đồng xây lắp và cung ứng máy móc thiết bị; bảo lãnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại về chất lượng sản phẩm trong xây lắp thì bên nhận bảo lãnh chính là chủ thầu; - Trong bảo lãnh thanh toán tiền xây lắp công trình hay lắp đặt máy móc thiết bị, bên nhận bảo lãnh chính là nhà thầu; - Trong bảo lãnh hợp đồng tín dụng, bên nhận bảo lãnh chính là người cho vay (tổ chức tín dụng)... Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật qui định nhằm góp phần đảm bảo sự hữu hiệu của hợp đồng. Các điều kiện đó bao gồm: - Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với người bảo lãnh là một tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền; - Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm. 3. Hình thức, nội dung của hoạt động bảo lãnh ngân hàng Về phương diện hình thức, pháp luật qui định việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng phải được lập bằng văn bản. Trong giao dịch bảo lãnh của tổ chức tín dụng, có hai loại văn bản do các bên lập ra là dơn đề nghị bảo lãnh và văn bản bảo lãnh. - Đơn đề nghị bảo lãnh do tổ chức, cá nhân có nhu cầu được bảo lãnh lập theo mẫu qui định và có ý kiến chấp thuận bảo lãnh của tổ chức tín dụng được lựa chọn (việc chấp thuận phải được thể hiện bằng chữ kí tay của người đại diện của tổ chức tín dụng và có đóng dấu của tổ chức tín dụng). Có thể xem loại văn bản nói trên chính là hình thức của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được kí kết giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với khách hàng (người được bảo lãnh); - Văn bản bảo lãnh (hay còn gọi là giấy bảo lãnh) do tổ chức tín dụng lập hợp thức và có ý kiến chính thức của bên có quyền về việc chấp nhận sự bảo lãnh của tổ chức tín dụng. Về nguyên tắc, văn bản bảo lãnh phải thoả mãn các tiêu chuẩn về hình thức theo luật định như tên gọi, chữ viết hay ngôn ngữ, chữ kí tay của các bên giao kết hợp đồng. Vì thế, loại văn bản này có thể được xem như hình thức của hợp đồng bảo lãnh (hợp đồng được kí kết giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền). Về phương diện nội dung, các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thoả thuận rõ các điều khoản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh như điều khoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng (bao gồm việc xác định nghĩa vụ được bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản về thời gian bảo lãnh... 4. Thủ tục bảo lãnh ngân hàng * Bước thứ nhất: Tổ chức, cá nhân xin bảo lănh phải gửi đến Ngân hàng hay tổ chức tín dụng được mình lựa chọn các tài liệu thuộc hồ sơ bảo lãnh, bao gồm: - Đơn xin bảo lãnh; - Các giấy tờ tài liệu chứng minh nghĩa vụ cần bảo lãnh, - Danh mục tài sản đem cầm cố, thế chấp cho Ngân hàng hay tổ chức tín dụng bảo lãnh. Trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ xin bảo lãnh, Ngân hàng (hay tổ chức tín dụng) có nghĩa vụ phải thông báo cho doanh nghiệp biết ý kiến chấp thuận hay từ chối bảo lãnh; * Bước thứ hai: Nếu được tổ chức tín dụng chấp thuận bảo lãnh, tổ chức hay cá nhân được bảo lãnh phải làm thủ tục cầm cố, thế chấp tài sản cho người bảo lãnh để làm bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả sau này trong trường hợp tổ chức tín dụng phải thực hiện nghĩa vụ thay cho họ; * Bước thứ ba: Sau khi đã nhận được tài sản cầm cố hay giấy tờ về tài sản thế chấp, tổ chức tín dụng bảo lãnh mới thực hiện việc bảo lãnh cho khách hàng bằng thủ tục lập văn thư bảo lãnh hợp thức để gửi cho bên nhận bảo lãnh; * Bước thứ tư: Nếu người được bảo lãnh đã thực hiện đúng nghĩa vụ với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng bảo lãnh phải hoàn trả lại các tài sản hay giấy tờ về tài sản đã nhận cho người được bảo lãnh. Trong trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh thì tổ chức, cá nhân được bảo lãnh phải lập giấy nhận nợ với tổ chức tín dụng bảo lãnh và phải chịu ngay lãi suất nợ quá hạn do tổ chức tín dụng bảo lãnh áp dụng. 5. Các hình thức bảo lãnh Ngân hàng Với chủ trương đa dạng hoá các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng nhằm mở rộng khả năng cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, tại khoản 2, điều 58, Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành, cho phép các tổ chức tín dụng được thực hiện những hình thức bảo lãnh Ngân hàng sau đây: - Bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ vay trong hợp đồng tín dụng; - Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của chủ thầu ; - Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của nhà thầu đôí với bên chủ thầu; - Bảo lãnh các nghĩa vụ thanh toán khác ngoài hợp đồng. Các hình thức bảo lãnh trên đây của tổ chức tín dụng được áp dụng chủ yếu trong các lĩnh vực quan trọng, then chốt của nền kinh tế nh lĩnh vực xây dựng cơ bản, hoạt động tín dụng của các Ngân hàng, nghĩa vụ nộp thuế cho Nhà nước... II. Cách thức yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong bảo lãnh ngân hàng. Như đã nói ở trên, hợp đồng bảo lãnh ngân hàng thực chất là một dạng hợp đồng “kép” giữa bên bảo lãnh với khách hàng và bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Khi bên khách hàng không thực hiện nghĩa vụ hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh sẽ yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên khách hàng. Đó chính là quyền của bên nhận bảo lãnh, vì trong trường hợp này họ có vai trò không những là chủ nợ của khách hàng mà đông thời còn là chủ nợ của các tổ chức tín dụng. Ta lại nói thêm là khi giao kết hợp đồng bảo lãnh thì các bên phải tuân thủ những quy định của pháp luật như là việc giao kết hợp đồng phải bằng văn bản có giá trị pháp lý cao nên khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cũng phải căn cứ vào những hợp đồng này và phạm vi cam kết bảo lãnh của tổ chức tín dụng. Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ ngoài phạm vi cam kết bảo lãnh. 1. Cách thức yêu cầu thực hiện nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh với bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng). Mặc dù trình tự thủ tục thực hiện bảo lãnh mang tính chất nghiệp vụ của các ngân hàng nhiều hơn là một quy phạm pháp luật, nhưng pháp luật thực định vẫn có những qui định cụ thể về trình tự này nhằm thúc đẩy thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của các bên, bảo vệ quyền lợi của các chủ thể tham gia giao dịch bảo lãnh. Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được quy định trong Khoản 1 Điều 25 qui chế bảo lãnh ngân hàng, theo đó tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh khi có đầy đủ các điều kiện sau: Nghĩa vụ đến thời hạn thực hiện. Bên nhận bảo lãnh có văn bản đề nghị tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thứ nhất : theo quy định tại quy chế bảo lãnh ngân hàng cũng như tại luật các tổ chức tín dụng thì ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình mà nghĩa vụ đó vẫn còn thợi hạn yêu cầu thực hiện. Thứ hai : trong văn bản yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh cần có những nội dung sau đây: + Trong văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải ghi rõ như tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; + Ghi rõ phạm vi bảo lãnh, số tiền bảo lãnh và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Gồm các tài liệu có liên quan là: + Các tài liệu chứng minh bên khách hàng không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, nếu cam kết bảo lãnh đê cập như một điều kiện để thực hiện nghã vụ bảo lãnh + Bên nhận bảo lãnh phải đưa ra được bản hợp đồng giữa mình với khách hàng được bảo lãnh; hợp đồng cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng hoặc văn bản cam kết bảo lãnh của ngân hàng; + Gửi hồ sơ hết hạn thanh toán của khách hàng cho bên bảo lãnh cùng với lý do bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ đối với mình. Sau khi nhận được văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh kèm các văn bản trên ngân hàng tiến hành xác minh, kiểm tra tài liệu. Nếu bên ngân hàng thấy không phù hợp phải tiến hành từ chối văn bản và nêu rõ lý do. Nếu bên ngân hàng thấy phù hợp phải tiến hành thực hiện nghĩa bảo lãnh. Theo thông lệ và tập quán quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh độc lập vô điều kiện và không thể huỷ ngang. “Những tính chất này của bảo lãnh ngân hàng rất quan trọng và đặc biệt có lợi cho người nhận bảo lãnh, đến mức trong thư bảo lãnh có ghi chữ “huỷ ngang” thì ngay lập tức người nhận bảo lãnh sẽ không chấp nhận thư bảo lãnh đó, vì việc huỷ ngang trong thư bảo lãnh sẽ gây nhiều bất lợi cho phía bảo lãnh”(luận văn tốt nghiệp của Hà Thuỳ Linh về đề tài: Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam, 2006). Ta thấy bên tổ chức tín dụng phải có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh vì như đã nói ở trên thì tổ chức tín dụng khi thực hiện dịch vụ bảo lãnh ngân hang phải tự mình kí hai hợp đồng, một kí hợp đồng bảo lãnh với bên khách hàng, một hợp đồng cam kết bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Khi kí hai hợp đồng này bên bảo lãnh đã chịu ràng buộc vào hai hợp đồng này và phải tuân thủ đúng những nghĩa vụ đã cam kết trong hai hợp đồng này. Trong trường hợp này ta còn thấy một điều nữa là khi bên tổ chức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phải là chỉ thực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh mà còn là thực hiện nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Có quan điểm cho rằng khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên tổ chức thực hiện nghĩa vụ là việc chuyển giao thực hiện nghĩa vụ từ bên được bảo lãnh sang cho bên bảo lãnh. Quan điểm này là không đúng, vì ta biết khi kí kết hợp đồng bảo lãnh ngân hàng các tổ chức tín dụng phải kí hợp đồng “kép” nên khi xảy ra sự kiện bảo lãnh là bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhân bảo lãnh mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Còn nếu là chuyển giao thực hiện nghĩa vụ trong dân sự thì bên được bảo lãnh có đề nghị với bên nhận bảo lãnh để cho bên ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay mình, nhưng ở đây ta thấy cả bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh đều có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh. Có nghĩa là trong trường hợp này bên nhận bảo lãnh đồng thời là chủ nợ của bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng bảo lãnh) nên họ có quyền yêu cầu bên tổ chức tín dụng phải thực hiện nghĩa vụ với mình. Song trong trường hợp thư bảo lãnh đã được ngân hàng gửi đi mà người nhận bảo lãnh chưa nhận được thì về nguyên tắc ngân hàng phát hành thư bảo lãnh hoàn toàn có khả năng rút lại thư bảo lãnh đó, trước khi nó đến tay người nhận, vì đây cũng chỉ là một trường hợp của đề nghị giao kết hợp đồng trong dân sự mà thôi .Tuy nhiên, tổ chức tín dụng vẫn có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau. Một vấn đền cần quan tâm trong quá trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng đó là bên nhận bảo lãnh chuyển giao quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho một người khác. Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng không có quy định về việc bên nhận bảo lãnh chuyển giao quyền yêu cầu theo cam kết bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh. Trên thực tế bên nhận bảo lãnh vẫn thường chuyển giao quyền yêu cầu của mình đối với bên được bảo lãnh và đồng thời chuyển giao luôn quyền yêu cầu theo cam kết bảo lãnh. Về nguyên tắc, theo quy định của bộ luật dân sự về chuyển giao yêu cầu có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì người thế quyền yêu cầu theo cam kết bảo lãnh ngân hàng. Với thực tế này sẽ dẫn đến một số hạn chế là làm cho bảo lãnh ngân hàng mất đi tính độc lập và sẽ không phù hợp với thông lệ quốc tế. Bởi lẽ, để đảm bảo tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng thì tính chính xác của yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải được tuân tủ nghiêm ngặt. Khi luật cho phép việc chuyển giao quyền và yêu cầu theo cam kết bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh thì sẽ dẫn đến thực tế đương nhiên bên nhận chuyển giao cũng có quyền lập văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tức là tính chính xác của yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bị phá vỡ. Vì bên bảo lãnh chỉ kí kết hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh chứ không phải kí kết với người thứ ba nên họ không thể có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. 2. Cách thức bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) yêu cầu bên được bảo lãnh (khách hàng) thực hiện nghĩa vụ. Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh, tổ chức tín dụng yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với mình theo Điều 367 Bộ luật dân sự 2005 có quy định: “Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác”. Cách thức yêu cầu như sau: Bước một: Tổ chức tín dụng thông báo cho khách hàng kèm theo các tài liệu liên quan yêu cầu hoàn trả số tiền mà tổ chức tín dụng đã trả thay cho bên khách hàng. Đây là một trong những quyền rất cơ bản của ngân hàng bảo lãnh. Theo Quyết Định số 196/QĐ-NH ngày 16/9/1994 thì bên được bảo lãnh phải làm giấy nhận nợ với ngân hàng bảo lãnh số tiền đã được trả thay và chịu lãi suất nợ quá hạn là bằng 150% tính theo lãi suất nợ quá hạn của ngân hàng. Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng bảo lãnh số tiền mà ngân hàng đã trả nợ thay. Hơn nữa, nguyên tắc chung về bảo lãnh đã được xác định, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với mình khi thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh. Do vậy, đối với việc quy định về quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với ngân hàng bảo lãnh cần phải quy định theo nguyên tắc là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với bên bảo lãnh. Việc quy định giấy nhận nợ với ngân hàng thì bên được bảo lãnh vẫn có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng bảo lãnh số tiền đã trả nợ thay. Vì vậy trong quy định của bảo lãnh ngân hàng chỉ cần quy đinh quyền và nghĩa vụ hoàn trả của bên được bảo lãnh là đủ, có thể quy định thêm về bằng chứng của số nợ hoặc quy định theo đó ngân hàng bảo lãnh lập văn bản yêu cầu trả tiền. Tuy nhiên có những trường hợp vì lý do khách quan như thiên tai, hoả hoạn, những khó khăn vê tài chính tạm thời và những lý do khách quan khác hoặc việc trả nợ cho bên bảo lãnh không phù hợp với chu kì sản xuất kinh doanh, khách hàng chưa thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ với bên bảo lãnh, trên cơ sở đề nghị của khách hàng trong văn bản xác nhận nợ, tổ chức tín dụng có thể xem xét định kì trả nợ và áp dụng lãi suất cho vay thông thường đối với số tiền mà tổ chức tín dụng đã bỏ ra để trả nợ thay. Bước hai: Nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ thì tổ chức tín dụng có thể xử lý tài sản đảm bảo theo thoả thuận ( như đấu giá tài sản)hoặc khởi kiện ra toà án theo luật định. Trong trường hợp bảo lãnh đối xứng, xác nhận bảo lãnh cũng phải tuân thủ các trình tự trên. Đối với trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà nhiều khách hàng cùng tham gia thực hiện thì các bên tham gia có trách nhiệm hoàn trả nợ hoặc nhận nợ với tổ chức tín dụng theo tỉ lệ tương ứng với phần nghĩa vụ của mình trong nghĩa vụ chung. Nếu một bên tham gia không thực hiện phần nghĩa vụ của mình thì tổ chức tín dụng có thể yêu cầu bất cứ bên nào trong số các bên tham gia thực hiện nghĩa vụ hoàn trả cho mình. Trường hợp bảo lãnh về hối phiếu, lệnh phiếu thì trình tự thủ tục thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quy định của pháp luật về thương phiếu. Pháp luật thực định cũng có những quy định cụ thể về trường hợp miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Theo Điều 26 quy chế bảo lãnh ngân hàng có ghi: trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho tổ chức tín dụng thì khách hàng vẫn phải thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh trừ trường hợp có thoả thuận khác; trường hợp tổ chức tín dụng trong nhiều tổ chức tín dụng đồng thời bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng được miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho mình thì những tổ chức tín dụng khác vẫn phải chịu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình nhưng không phải chịu trách nhiệm của mình về phần nghĩa vụ của tổ chức tín dụng được miễn. Ta thấy quy định của pháp luật về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh rất hợp lý. Bởi vì khi bên khách hàng yêu cầu bên tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh cho mình, có nghĩa là bên tổ chức tìn dụng đứng ra nhận lấy phần nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng. Chính vì vậy mà trong trường hợp này ngân hàng có quyền yêu cầu bên khách hàng đã được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ với mình. Hơn nữa, ta còn thấy trong bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động dịch vụ của bên các tổ chức tín dụng, khi họ cung cấp các hoạt động dịch vụ này đồng thời họ cũng mong muốn có thể lấy lại được phần phí dịch vụ mà mình đã cung cấp cho bên khách hàng. Còn cách thức tính lãi suất đối với trường hợp bên khách hàng chậm thực hiện nghĩa vụ với bên tổ chức tín dụng theo tôi cũng hợp lý. Bởi vì theo quy định của bộ luật dân sự thì cách tính lãi của các hợp đồng cho vay dân sự thông thường cũng không vượt quá 150% lãi suất cơ bản của ngân hàng. Ở trong trường hợp này các ngân hàng quy định nếu mà bên khách hàng không thực hiện nghĩa vụ ngay sẽ phải chịu lãi suất bằng lãi suất nợ quá hạn. Đây là mức lãi suất áp dụng chung cho mọi trường hợp và các bên đã có thoả thuận trước với nhau nên có thể nói là nó tương đối phù hợp. Song cũng cần phải nói thêm rằng nếu trong trường hợp vì lý do khách quan như thiên tai, hoả hoạn, những khó khăn vê tài chính tạm thời và những lý do khách quan khác hoặc việc trả nợ cho bên bảo lãnh không phù hợp với chu kì sản xuất kinh doanh thì theo người viết thì lãi suất này cũng cần phải xem xét lại cho phù hợp với tình hình tài chính của bên khách hàng hơn. Kết Luận Trong những năm vừa qua, hệ thống ngân hàng đã trở thành một trong những ngành kinh tế quan trọng, tạo ra động lực thúc đẩy phát triển mạnh mẽ toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Bảo lãnh ngân hàng cho đến nay là một loại hình nghiệp vụ không thể thiếu với các ngân hàng, được sử dụng trong nhiều lĩnh vực khác nhau với mục đích là làm lành mạnh hoá các quan hệ kinh tế. Trong suốt thời gian ra đời và phát triển đã chứng minh được rằng nó là một loại hình dịch vụ của các ngân hàng trong quá trình hiện đại hoá Nghiệp vụ bảo lãnh tại hệ thống các ngân hàng trong nước, tuy đã đạt được những kết quả tương đối khả quan song vẫn không tránh khỏi những khó khăn, vướng mắc do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan. Do vậy, chi nhánh cần áp dụng những chiến lược hữu hiệu góp phần hoàn thiện và phát triển dịch vụ bảo lãnh theo hướng đáp ứng tốt nhất những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường. Tài liệu tham khảo giáo trình luật ngân hàng Việt Nam trường đại học luật Hà Nội luận văn tốt nghiệp của Hà Thuỳ Linh về đề tài: Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam, 2006 giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam- tiến sĩ Nguyễn Văn Tuyền luật các tổ chức tín dụng bộ luật dân sự Việt Nam 2005 quyết định số 283/200/QĐ-NHNN14