Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi

MỤC LỤC Trang LỜI MỞ ĐẦU NỘI DUNG Khái niệm về việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Khái niệm về kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Sự cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Bản chất của các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Các quy định pháp luật có mục đích kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Những quy định về đối tượng bị kiểm soát Các giao dịch có giá trị tài sản lớn Các giao dịch với những “người có liên quan” Những quy định về ngăn ngừa kiểm soát các giao dịch có nguy cơ gây thiệt hại về tài sản của nhà nước Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản lí doanh nghiệp Những quy định về quyền và nghĩa vụ của thành viên, cổ đông và người quản lí nhằm ngăn ngừa, hạn chế các giao dịch tư lợi trong công ty Quy định ranh giới giữa hành vi được phép, không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của doanh nghiệp để tránh giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Những quy định về xử lí vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty. Một số vụ việc thực tiễn KẾT LUẬN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO LỜI MỞ ĐẦU Trong hoạt động đầu tư kinh doanh của các cơ quan, doanh nghiệp không phải lúc nào chủ sở hữu cũng có thể tự minh tiến hành các hoạt động để mang lại lợi ích cho mình mà chủ yếu phải thục hiện thông qua người đại diện, người được ủy quyền. kinh tế càng phát triển quy mô doanh nghiệp càng lớn thì hoạt động ủy quyền ngày càng tang. Bởi vậy, luôn tồn tại nguy cơ người đại diện cố tình xâm hại lợi ích của chủ sở hữu thông qua các hoạt động làm sai lệch thông tin, điều chỉnh hợp đồng để vụ lợi. Trong khi quản lí, điều hành công ty, những người này vì lợi ích cá nhân của riêng mình lại thực hiện những giao dịch nhằm thu lợi riêng cho mình một cách trực tiếp hay gián tiếp làm xâm hại đến lợi ích của các thành viên khác. Điều này không những làm xâm hại đến lợi ích của các thành viên mà còn ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của công ty. Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trên là cần thiết để đảm bảo quyền lợi của các chủ sở hữu, bảo vệ quyền bình đẳng về lợi ích cho tất cả các cổ đông trong công ty. Từ những nhận thức trên cũng như kiến thức tìm hiểu thêm, nhóm chúng em xin được chọn đề tài số 8: “Tìm hiểu vấn đề kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi với các nội dung sau: Khái niệm về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Các quy định pháp luật có mục đích kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Một (hoặc một số) vụ việc thực tiễn” NỘI DUNG Khái niệm về việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Khái niệm về kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Theo từ điển tiếng việt thì kiểm soát tức là hoạt động xem xét để phát hiện, ngăn chặn những gì trái với quy định. Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty là những giao dịch có nhiều khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản cho công ty do người đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân cho nhóm hay người thân của mình. Như vậy có thể hiểu kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là việc thông qua các quy định của pháp luật để nhà nước và các công ty thực hiện việc xem xét, ngăn chặn những giao dịch do một hoặc một nhóm người dùng địa vị của mình để tiến hành các giao dịch này nhằm thu lợi nhuận cho bản thân họ. Sự cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Các giao dich tư lợi cần phải được kiểm soát từ các công ty và nhà nước thông qua các quy định của pháp luật do: Thứ nhất, các giao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại về tài sản cho công ty và nó làm hạn chế, triệt tiêu nguồn vốn dùng để tái đầu tư của công ty, ngăn cản sự phát triển của công ty. Khi một công ty xảy ra các giao dịch tư lợi thì uy tín của công ty sẽ bị giảm sút, các thành viên đầu tư vào công ty sẽ mất lòng tin và tìm cách rút ra khỏi công ty. Thứ hai, là do lợi ích của người góp vốn vào công ty: Khi xảy ra các giao dịch tư lợi, tài sản của công ty sẽ bị “chảy” vào túi của một hay một nhóm người thì như vậy những người góp vốn khác trong công ty sẽ bị chia sẻ về mặt lợi ích họ góp vốn nhưng lại để người khác chiểm hưởng mất phân lợi nhuận mà đáng lý ra phải là của họ. Thứ ba, là từ sự thiệt hại về lợi ích của ty kéo theo đó là sự thiệt hại về quyền lợi của các chủ nợ khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các nghĩa vụ cho chủ nợ. Thứ tư, các giao dịch tư lợi không chỉ làm thất thoát tài sản của công ty mà còn có tác động tiêu cực tới sự phát triển của nền kinh tế, đe dọa môt trường kinh doanh lành mạnh. Bản chất của các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Bản chất kinh tế của các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là vấn đề sở hữu, là sự chuyển dịch ngầm sở hữu của pháp nhân cho các cá nhân nắm quyền kinh doanh. Tổng lợi ích kinh tế trong giao dịch không đổi nhưng quyền sở hữu giữa các chủ thể tham gia có sự thay đổi, chuyển hóa. Bản chất pháp lí của giao dịch này là hợp đồng được thể hiện dưới hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của cá nhân người giao kết. nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp ở dạng ẩn, nếu không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giái trị bắt buộc thực hiện và được pháp luật bảo vệ. Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Luật doanh nghiệp 2005 (LDN) có quy định về các loại giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi bao gồm: Những giao dịch có giá trị tài sản lớn. Những giao dịch được coi là có giá trị lớn được LDN quy định là những giao dịch có gí trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty tùy thuộc vào từng loại hình công ty cụ thể. Việc xác định giá trị lớn trong các giao dịch trước hết sẽ do chính công ty quyết định trong điều lệ của công ty; nếu điều lệ công ty không xác định giá trị lớn của các giao dịch thì sẽ áp dụng “mức” do LDN quy định. Các giao dịch giữa công ty với những “người có liên quan”. Khoản 17 Điều 4 LDN quy định “người có liên quan” là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây: a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con; b) Công ty con đối với công ty mẹ; c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp; d) Người quản lý doanh nghiệp; đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối; e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này; g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó; h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty. Bản thân các giao dịch này nếu được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích cho công ty thì vẫn được xem là hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình. Các quy định pháp luật có mục đích kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi Những quy định về đối tượng bị kiểm soát LDN đã xác định hai nhóm giao dịch phải chịu sự kiểm soát chặt chẽ của các thành viên, cổ đông trong công ty bao gồm: Các giao dịch có giá trị tài sản lớn Như đã phân tích ở trên, LDN đã quy định giao dịch có giá trị tài sản lớn là đối tượng phải bị kiểm soát. Điều 47, Điều 64, Điều 96, Điều 135 LDN quy định những giao dịch này chỉ được thực hiện khi có quyết định của chủ sở hữu công ty. Việc quy định này nhằm ngăn chặn người đại diện hợp pháp có thể nảy sinh ý đồ tư lợi, san sẻ lợi ích của công ty vào “túi riêng” của họ, gây thiệt hại lớn về tài sản cho công ty và các chủ nợ, thành viên khác của công ty. Các giao dịch với những người có “liên quan” Đối với công ti trách nhiệm hữu hạn (TNHH) từ hai thành viên trở lên: Theo quy định của LDN, theo quy định tại Điều 59 thì hợp đồng giao dịch giữa công ti với các đối tượng sau phải được hội đồng thành viên chấp thuận: thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, giám đốc (GĐ) hoặc tổng giám đốc (TGĐ) công ti mẹ, người có thẩm quyền quản lí công ti mẹ. Đối với công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên: Đối với công ti TNHH một thành viên là tổ chức thì hợp đồng, giao dịch giữa công ti với các đối tượng sau phải được hội đồng thành viên (HĐTV) hoặc chủ tịch công ti (CTCT), GĐ hoặc TGĐ và kiểm soát viên (KSV) xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người một phiếu biểu quyết: chủ sở hữu công ti; người quản lí chủ sở hữu công ti, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lí đó; người đại diện theo ủy quyền, GĐ hoặc TGĐ và KSV; người có liên quan của những người nêu trên. Hợp đồng giao dịch giữa công ti TNHH một thành viên là cá nhân với chủ sở công ti hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ti phải được ghi chép và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ti. Đối với công ti cổ phần (CTCP): Theo LDN, quy định tại Điều 120 quy định về các hợp đồng, giao dịch giữa các công ti với các đối tượng sau đây phải được đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị chấp thuận: cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ti và những người có liên quan của họ; các doanh nghiệp mà thành viên hội đồng quản trị (HĐQT), thành viên ban kiểm soát, GĐ hoặc TGĐ công ti và người quản lí khác của công ti có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; doanh nghiệp mà những người liên quan của những người nêu trên cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Như vậy, các giao dịch giữa các công ti với các thành viên , cổ đông hoặc giữa công ti với những người quản lí công ti (người quản lí doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ti hợp danh, chủ tịch HĐTV, CTCT, thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ và các chức danh quản lí khác do điều lệ công ti quy định (khoản 13 Điều 4 LDN) đã được xác định rõ ràng. Những quy định về ngăn ngừa kiểm soát các giao dịch có nguy cơ gây thiệt hại về tài sản của nhà nước Bảo vệ tài sản của nhà nước luôn là mục tiêu hàng đầu của pháp luật nói chung và pháp luật về doanh nghiệp nói riêng. Hơn nữa, khu vực doanh nghiệp nhà nước (DNNN) do đặc thù về vấn đề về sở hữu và cơ chế quản lí lỏng lẻo nên là khu vực có nguy cơ bị tư lợi lớn nhất thông qua các giao dịch của doanh nghiệp. Bởi vậy, LDN có những quy định kiểm soát riêng đối với các doanh nghiệp nhà nước và hạn chế đến mức thấp nhất thiệt hại tài sản của nhà nước có thể xảy ra. DNNN theo khoản 22 Điều 4 LDN là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ. Từ việc xác định rõ về doanh nghiệp nhà nước, có các quy định áp dụng riêng cho các doanh nghiệp thỏa mãn tiêu chí này như sau: Khoản 2 Điều 48 quy định về người đại diện theo ủy quyền của tổ chức trong công ty TNHH hai thành viên trở lên phải đầu tư các điều kiện và tiêu chuẩn luật định trong đó có quy định: Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp hay cổ phần sở hữu nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ thì vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý và của người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ không được cử làm người đại diện theo uỷ quyền tại công ty con. Về tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ(TGĐ) công ty THHH hai thành viên trở lên và CTCP, khoản 2 Điều 57 quy định: “Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ thì ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ”. Về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT công ty cổ phần khoản 2 Điều 110 LDN quy định: “Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thì thành viên Hội đồng quản trị không được là người liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ”. Ngoài ra, tại điều 13 LDN còn có quy định hạn chế về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lí doanh nghiệp: cán bộ, công chức theo luật cán bộ công chức; cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lí phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác. Theo đó những người nêu trên không được quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lí doanh nghiệp. Riêng đối với một số đối tượng là cán bộ, công chức còn không được quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh. Những quy định “cấm không được” nêu trên nhằm loại bỏ hoàn toàn nguy cơ tư lợi của những người tham gia bộ máy quản lí hành chính có thể dùng vị thế, quyền lực của mình cũng như những người quản lí trong doanh nghiệp nhà nước có thể sử dụng những thuận lợi do Doanh nghiệp nhà nước có được để tìm cách san sẻ lợi ích đó cho các doanh nghiệp mà mình hoặc người thân có lợi ích liên quan. Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản lí doanh nghiệp Người tham gia quản lý doanh nghiệp là những người điều phối các hoạt động của doanh nghiệp, cũng chính là người trực tiếp hoặc gián tiếp có quyền trong việc thiết lập các giao dịch của doanh nghiệp với các chủ thể khác.Vì yếu tố tư lợi trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi xuất phát từ ý chí chủ quan của người đại diện công ty tham gia giao dịch, bằng thẩm quyền của mình áp đặt ý chí cá nhân vào ý chí của pháp nhân, làm sai lệch ý chí của pháp nhân. Từ nguy cơ này, LDN đã đưa ra các điều kiện và tiêu chuẩn cơ bản mà để trở thành người quản lý công ty cá nhân phải đáp ứng các tiêu chuẩn sau: Đối với GĐ(TGĐ) công ty TNHH hai thành viên trở lên và CTCP, nếu là thành viên hoặc cổ đông của công ty thì phải là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty (Điểm b Khoản 1 Điều 57 ). Quy định về tỉ lệ tối thiểu phần vốn góp của thành viên hoặc cổ đông là cá nhân làm GĐ(TGĐ) công ty phải có, theo đó điều lệ công ty quy định tỉ lệ cụ thể để có thể khống chế lợi ích của người quản lí với lợi ích công ty. Một trong những nguyên nhân làm phát sinh yếu tố tư lợi đó là sự tách rời quyền sở hữu và quyền quản lý, hoặc quyền sở hữu của người quản lý quá nhỏ so với thẩm quyền mà họ có được thì cũng là nguyên nhân dẫn đến các giao dịch tư lợi. LDN quy định tỉ lệ tối thiểu là 10% vốn điều lệ là một tỉ lệ mà nhà làm luật cho rằng người quản lý đã có lợi ích thiết thân trong doanh nghiệp.Với mô hình công ty TNHH một thành viên có tối đa 50 thành viên, và như vậy trung bình mỗi thành viên sở hữu 2% phần vốn góp trong công ty,hay trong CTCP có hàng trăm, hàng nghìn cổ đông thì chúng ta sẽ thấy tỉ lệ 10% mà tỉ lệ nhà làm luật đưa ra cũng khá hợp lí. Theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 110 Luật quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT nếu là cổ đông của công ty thì cá nhân phải sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông của công ty. Để hạn chế mối quan hệ liên quan giữa những người quản lý doanh nghiệp với nhau, qua đó có thể phát sinh sự câu kết để tư lợi hay bao che cho những hành vi tư lợi thì các nhà làm luật đã đưa ra các quy định sau: Thứ nhất, Điểm b Khoản 3 Điều 70 quy định về điều kiện trở thành GĐ( TGĐ) công ty TNHH một thành viên là tổ chức: “Không phải là người có liên quan của thành viên HĐTV hoặc CTCT, người có thẩm quyền trực tiếp bổ nhiệm người đại diện theo ủy quyền hoặc CTCT” Thứ hai, Điểm b Khoản 4 Điều 71 quy định về điều kiện phải có của KSV như sau: “Không phải là người có liên quan của thành viên HĐTV, CTCT, GĐ(TGĐ), người có thẩm quyền trực tiếp bổ nhiệm KSV” và tại Khoản 2 quy định thành viên Ban kiểm sát không được giữ các chức vụ quản lý công ty. Thứ ba, đối với các thành viên Ban kiểm sát của công ty cổ phần phải đáp ứng điều kiện “Không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên HĐQT, GĐ(TGĐ) và người quản lý khác” theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 122. Những quy định về quyền và nghĩa vụ của thành viên, cổ đông và người quản lí nhằm ngăn ngừa, hạn chế các giao dịch tư lợi trong công ty Yêu cầu hàng đầu của việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ trục lợi là phải làm rõ thẩm quyền, trách nhiệm của các thành viên trong việc ra quyết định, giao kết, kí duyệt hợp đồng để tránh lạm quyền, vượt quyền cho mục đích cá nhân. Theo đó, LDN đã có những quy định cụ thể về thẩm quyền, trách nhiệm của các thành viên trong công ty trong điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đối với từng loại hình công ty: Đối với công ty cổ phần, LDN quy định: Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty, quyết định đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản công ty (nếu Điều lệ không có quy định khác). HĐQT là cơ quan quản lí công ty, có quyền nhân danh công ty quyết định các vấn đề không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ; giám sát, chỉ đạo Giám đốc và người quản lí khác trong công ty. GĐ (TGĐ) là người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty; chịu sự giám sát của HĐQT. Ban Kiểm soát chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ; thực hiện giám sát HĐQT, GĐ trong việc quản lí công ty; kiểm tra tính hợp pháp, trung thực và mức độ cẩn trọng trong hoạt động kinh doanh; thẩm định báo cáo; xem xét tài liệu, các hoạt động công ty. Đối với công ty TNHH một thành viên, Điều 64 LDN quy định chủ sở hữu công ty là người có quyền quyết định cao nhất của công ty, thông qua hợp đồng có giá trị tài sản bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản trong báo cáo tài chính của công ty. Nhằm đề cao trách nhiệm của những người quản lí, ngăn chặn các giao dịch phát sinh tư lợi, chia sẻ lợi ích công ty, Điều 72 LDN quy định các thành viên HĐQT, HĐTV, GĐ (TGĐ) có nghĩa vụ thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất; trung thành với lợi ích công ty, không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ cũng như tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của bất kì tổ chức, cá nhân nào khác; thông báo đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người liên quan của họ làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối. Ngoài ra, GĐ (TGĐ) để công ty lỗ hai năm liên tiếp, hoặc không trung thực trong báo cáo, có thể bị cách chức. Nếu công ty lỗ, đầu tư không hiệu quả, mà chưa đến mức vi phạm hình sự thì GĐ(TGĐ) không được tăng lương, lĩnh thưởng mà phải bị kỉ luật. Trong công ty TNHH hai thành viên trở lên, Điều 59 LDN đã quy định các giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau cần phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên: Người quản lí công ty mẹ, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lí công ty mẹ và người có liên quan đến những người này Người đại diện theo pháp luật của công ty phải gửi đến các thành viên Hội đồng thành viên, đồng thời niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành. Trường hợp Điều lệ không quy định thì HĐTV phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày niêm yết; trong trường hợp này, hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự đồng ý của số thành viên đại diện ít nhất 75% tổng số vốn có quyền biểu quyết. Thành viên có liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyết. Nếu các hợp đồng, giao dịch đó được giao kết không đúng với các quy định trên thì bị coi là vô hiệu và xử lí theo quy định của pháp luật. Người đại diện theo pháp luật của công ty, thành viên có liên quan và người có liên quan của thành viên đó phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó. Điểm b, Khoản 1 Điều 56 LDN cũng quy định về nghĩa vụ của các thành viên công ty: “Trung thành với lợi ích của công ty và chủ sở hữu công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty; không được lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”. Cũng với tinh thần đó, LDNNN đã đổi mới cơ chế hoạt động của công ty nhà nước theo hướng tiếp cận dần với các loại doanh nghiệp khác, đưa ra quy định ràng buộc trách nhiệm của các cá nhân, tổ chức có thẩm quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp phải chịu hoặc liên đới chịu trách nhiệm khi công ty không thực hiện đúng mục tiêu, chiến lược; để xảy ra tình trạng tham nhũng, quan liêu, thất thoát; cán bộ quản lí do mình bổ nhiệm gây thiệt hại lớn cho công ty. Quy định ranh giới giữa hành vi được phép, không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của doanh nghiệp để tránh giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi LDN đã đưa ra nhiều quy định nhằm kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi để đảm bảo tính khách quan trong trong hoạt động của các cá nhân ủy thác trách nhiệm: Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, LDN yêu cầu hợp đồng, giao dịch giữa công ty với thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, GĐ, người đại diện theo pháp luật của công ty và người có liên quan của những người này; người quản lí công ty mẹ và những người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lí công ty mẹ và người có liên quan của những người này phải được HĐTV chấp thuận. Theo đó, nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành phải được gửi tới HĐTV, đồng thời niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty. Hợp đồng được chấp thuận nếu có sự đồng ý của thành viên đại diện ít nhất 75% tổng số vốn có quyền biểu quyết, thành viên có liên quan không được biểu quyết. Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức thì các giao dịch giữa công ty với: chủ sở hữu công ty và người có liên quan; người đại diện theo ủy quyền, GĐ, Kiểm soát viên và những người có liên quan; người quản lí chủ sở hữu công ty, người có quyền bổ nhiệm những người quản lí đó và người có liên quan đến những người này phải được HĐTV (hoặc CTCT), GĐ và Kiểm soát viên xem xét, quyết định theo nguyên tắc đa số. Hợp đồng chỉ chấp thuận khi: các bên hợp đồng là những chủ thể pháp lí độc lập, có quyền, nghĩa vụ, tài sản và lợi ích riêng biệt, giá trong hợp đồng là giá thị trường tại thời điểm kí kết; chủ sở hữu công ty phải tuân thủ đúng nghĩa vụ. Đồng thời các hợp đồng này phải được lưu giữ trong hồ sơ công ty. Đối với công ty cổ phần, thành viên HĐQT, Ban kiểm soát, GĐ (TGĐ) và người quản lí khác của công ty phải kê khai các lợi ích liên quan như: những doanh nghiệp mà họ góp vốn hoặc cổ phần; những doanh nghiệp mà những người có liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu trên 35% vốn điều lệ. Việc kê khai phải được thông báo cho Đại hội đồng cổ đông và niêm yết tại trụ sở chính. Cổ đông và mọi thành viên khác của công ty có quyền xem xét nội dung kê khai bất cứ lúc nào. Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% cổ phần phổ thông và những người có liên quan; thành viên HĐQT, GĐ, Doanh nghiệp và người có liên quan; thành viên HĐQT, GĐ phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận. Khoản 4 Điều 118, LDN cũng quy định HĐQT, GĐ hoặc TGĐ nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện công việc dưới mọi hình thức trong phạm vi công việc của công ty phải giải trình bản chất, nội dung công việc đó. Nhằm tránh việc chia sẻ lợi ích trong doanh nghiệp, LDNNN quy định: Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, GĐ không giữ chức danh quản lí các công ty khác, nếu không được sự phân công, cho phép; vợ, chồng, con, anh, chị, em ruột của những người này không giữ chức danh kế toán trưởng, thủ quỹ tại cùng công ty. Hợp đồng kinh tế, lao động, dân sự của công ty kí với những người quản lí công ty hoặc người thân của những người này phải thông báo cho người bổ nhiệm (hoặc người kí hợp đồng thuê) các thành viên đó biết; trường hợp các cán bộ này phát hiện hợp đồng có mục đích tư lợi thì có quyền yêu cầu không kí và nếu hợp đồng vẫn được kí thì sẽ bị coi là vô hiệu, thành viên thực hiện phải bồi thường thiệt hại và bị xử lí theo pháp luật. Ngoài ra, để tránh việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao, Luật cán bộ công chức 2011 cũng có quy định: Cán bộ, công chức không được thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lí, điều hành các doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty hợp danh, công ty cổ phần, hợp tác xã, trường học tư và các tổ chức nghiên cứu khoa học tư; cán bộ, công chức không được làm tư ván cho các doanh nghiệp, tổ chức kinh doanh, dịch vụ và các tổ chức, cá nhân khác ở trong và ngoài nước về các công việc có liên quan đến bí mật nhà nước, bí mật công tác, những công việc thuộc thẩm quyền giải quyết của của mình và các công việc khác mà các công việc đó có khả năng gây hại đến lợi ích quốc gia; người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng, bố mẹ, con của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lí nhà nước; không được bố trí vợ, con, anh, chị, em ruột của mình giữ chức vụ lãnh đạo về tổ chức nhân sự, kế toán tài vụ; làm thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức hoặc mua bán vật tư, hàng hóa, giao dịch, kí kết hợp đồng cho cơ quan, tổ chức đó. Những quy định về xử lí vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty. Bên cạnh việc đưa ra các quy định về cơ chế xác lập giao dịch như nội dung giao dịch phải được công khai hóa và được sự chấp thuận của hội đồng thành viên của ĐHĐCĐ hay cơ quan quản lý khác thì LDN cũng đưa ra chế tài để xử lí các hành vi vi phạm cơ chế xác lập đối với các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi nêu trên: Về các hợp đồng, giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi: nếu được giao kết hoặc thực hiện không đúng quy định thì hậu quả pháp lý sẽ là hợp đồng bị vô hiệu và bị xử lí theo quy định của pháp luật (Khoản 2 Điều 59, khoản 3 Điều 75 và khoản 4 Điều 120). Về những người có trách nhiệm thực hiện đúng theo quy định của pháp luật và những người có liên quan trong các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi nếu để hợp đồng, giao dịch được giao kết hoặc thực hiện không đúng quy định thì phải chịu những chế tài sau: Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên: người đại diện theo pháp luật của công ty, thành viên có lien quan và người có lien quan của thành viên đó phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó (Khoản 2 Điều 59). Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức: người đại diện theo pháp luật của công ty và các bên của hợp đồng phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó cho công ty (Khoản 3 Điều 75). Đối với CTCP: người đại diện theo pháp luật của công ty, cổ đông, thành viên HĐQT hoặc GĐ(TGĐ) có liên quan phải bồi thường thiệt hại phát sinh; hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó (Khoản 4 Điều 120 LDN). Ngoài ra họ còn phải chịu các hình thức xử lí khác theo quy định của pháp luật theo Khoản 1 Điều 156 LDN. Một số vụ việc thực tiễn Trong thời gian qua, các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi diễn ra rất đa dạng và phức tạp về hình thức cũng như các loại giao dịch tư lợi. Ví dụ 1: Trong thời gian nhận thầu các dự án lớn, Bùi Tiến Dũng – Tổng giám đốc quản lí các dự án PMU đã yêu cầu các nhà thầu chính phải tiếp nhận các công ty “sân sau” của mình. Hạng mục tuyến đường Cầu Mống - Cống Đá và đường Vĩnh Điện thuộc tỉnh Quảng Nam đã được Bộ GTVT ra quyết định bổ sung vào dự án khôi phục cầu trên QL1, giai đoạn II-3. Trong danh sách các nhà thầu phụ thi công hạng mục trên có tên các nhà thầu tư nhân: Công ty Cổ phần Thái Bình Dương, Công ty Vạn Xuân; đặc biệt là các Công ty Hoa Việt của Nguyễn Mậu Thôn và Công ty Cổ phần Xây dựng công trình giao thông Bắc Nam. Nhà thầu chính của công trình là Tổng Công ty Xây dựng công trình giao thông 6- Bộ GTVT (CIENCO 6). Sau khi có quyết định bổ sung dự án của Bộ GTVT, tổng giám đốc PMU 18 Bùi Tiến Dũng đã “bật đèn xanh” cho các doanh nghiệp tư nhân nói trên nhảy vào tự ứng vốn thi công. Bùi Tiến Dũng đã có công văn, thực chất là một tối hậu thư dành cho CIENCO 6 thể hiện sự áp đặt trắng trợn: “Các nhà thầu đã tự bỏ vốn thi công và hoàn thành phần lớn khối lượng của các tuyến đường này, tuy nhiên đến nay nhà thầu chính vẫn chưa ký kết hợp đồng với nhà thầu phụ dẫn đến việc nghiệm thu, thanh quyết toán của các đơn vị này rất chậm trễ”. Căng thẳng hơn, ông Dũng còn đe dọa công khai: Nếu không ký hợp đồng với thầu phụ thì “PMU18 sẽ báo cáo Quỹ JBIC (Nhật Bản) và làm các thủ tục cần thiết để chấm dứt hợp đồng với CIENCO 6 và PMU 18 sẽ ký kết hợp đồng thực hiện các hạng mục thi công với các đơn vị trực tiếp thi công”. Hàng loạt các công văn ép buộc đã được PMU 18 thực hiện để chỉ định thầu hoặc ép các nhà thầu chính nhận làm nhà thầu phụ. Tình trạng này xảy ra tại hàng loạt gói thầu thuộc các dự án Quốc lộ 10, Quốc lộ 18, với trị giá hàng chục tỉ đồng. Ngoài ra, tại gói thầu số 1 thuộc dự án Quốc lộ 18 đoạn Nội Bài - Bắc Ninh, có giá trị 433 tỉ đồng, nhà thầu chính chưa kịp chọn đơn vị thi công thì đã được chủ đầu tư Bùi Tiến Dũng “giới thiệu” gần 30 công ty lớn nhỏ khác nhau. Đương nhiên, nhà thầu chính phải vui vẻ nhận các nhà thầu phụ này. Lạm dụng quyền lực của mình Bùi Tiến Dũng đã ép các nhà thầu chính nhận các “sân sau” của mình để qua đó kiếm lời từ các giao dịch thông qua sân sau của mình để “đút túi” tiền đầu tư từ các dự án. Ví dụ 2: Bất cập của Điều 59 Công ty TNHH TH có 3 thành viên. Chủ tịch HĐTV góp 30% vốn điều lệ, GĐ góp 40% vốn điều lệ, thành viên còn lại góp 40% vốn điều lệ. GĐ nhân danh công ty thực hiện giao dịch thuê nhà của chị gái Giám đốc làm trụ sở kinh doanh. Ví dụ này là giao dịch có nguy cơ phát sinh giao dịch với người có liên quan theo quy định của LDN. Trong vụ việc này, GĐ công ty TNHH TH đã nhân danh công ty thực hiện các giao dịch với chị gái của mình. Để thực giao dịch này được thực hiện, Điều 59 LDN quy định giao dịch cần được sự chấp thuận của số thành viên đại diện ít nhất 75% tổng số vốn có quyền biểu quyết và GĐ công ty không có quyền biểu quyết. Tuy nhiên, do GĐ giữ 40% số vốn nên các thành viên còn lại chỉ nắm giữ 60% vốn nên không đủ diều kiện mà luật quy định. Vì vậy, họ không thể biểu quyết thông qua giao dịch trên. Như vậy là việc giao kết giữa công ty TNHH TH và chị gái của GĐ là không thể thực hiện được mặc dù trên thực tế giao dịch có khả năng không có mục đích tư lợi. Qua ví dụ trên, chúng ta có thể thấy còn tồn tại sự bất cập của quy định pháp luật về việc kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi mà cụ thể là Điều 59. Việc quy định thành viên có liên quan không được biểu quyết còn khó khăn trên thực tế. Thiết nghĩ, LDN cần có sự điều chỉnh sao cho phù hợp để tránh những bất cập như trên. KẾT LUẬN Giao dịch tư lợi ở nước ta trong thời gian qua đã diễn ra rất đa dạng , phức tạp với sự tham gia của nhiều đối tượng, nhiều doanh nghiệp dưới nhiều loại hình, cách thức gây thất thoát nghiêm trọng tài sản của nhà nước và làm lung loạn thị trường. Xuyên suốt Luật Doanh nghiệp 2005 là những quy định mang tính kiểm soát và ngăn ngừa các giao dịch tư lợi có thể xảy ra một cách toàn diện từ việc xác định nguy cơ đến xác định một quy chế kiểm soát chặt chẽ và xử lí các hành vi vi phạm. Tuy còn có bất cập nhưng việc quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 như vậy đã phần nào đảm bảo môi trường pháp lí thật sự công bằng, bình đẳng; bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong hoạt động đầu tư, kinh doanh; tạo cho các quan hệ kinh tế trong thị trường phát triển lành mạnh, tích cực. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại tập 1, Nxb. CAND, Hà Nội, 2006. Ngô Thị Bích Phương, Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, Luận văn thạc sĩ luật học, 2007. Khoa luËt - §¹i häc quèc gia Hµ Néi, Gi¸o tr×nh luËt kinh tÕ (tËp 1: LuËt doanh nghiÖp), Nxb. §HQG, Hµ Néi, 2006. NguyÔn ThÞ Dung (chñ biªn), Hái vµ ®¸p luËt th­¬ng m¹i, Nxb. ChÝnh trÞ-hµnh chÝnh, 2011. NguyÔn ThÞ KhÕ, Ph¸p luËt vÒ c¸c h×nh thøc tæ chøc kinh doanh, Nxb. T­ ph¸p, Hµ Néi, 2007. Trần Thị Bảo Anh, Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật doanh nghiệp 2005, Tạp chí Luật học số 9/2010. Website://google.com