Luận án Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

ứ khoa học luận giải cho sự lựa chọn đó. Trên cơ sở đó, tác giả sẽ phải đưa ra cách tiếp cận và quan niệm của mình về bản chất của thế chấp bất động sản trên cơ sở học thuyết pháp lý đã lựa chọn. Hay nói cách khác, tác giả sẽ phải dùng học thuyết pháp lý về thế chấp tài sản mà mình đã lựa chọn để lý giải bản chất và đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản trong sự phân biệt với biện pháp bảo đảm khác, từ đó xây dựng khái niệm khoa học về thế chấp bất động sản. Đây là nhiệm vụ quan trọng mà tác giả phải giải quyết trong Luận án. 3.2. Thực trạng pháp luật, áp dụng pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản và kiến nghị hoàn thiện Thứ nhất, về bất động sản thế chấp. Tác giả sẽ dùng hệ thống các quan điểm, lý thuyết về bất động sản để soi chiếu, phân tích, bình luận cách tiếp cận của pháp luật thực định của Việt Nam về bất động sản. Tác giả sẽ phải làm rõ vì sao, khác với nhiều quốc gia trên thế giới, bất động sản ở Việt Nam vừa bao gồm đất đai và quyền sử dụng đất. Vì sao đất đai cũng là bất động sản nhưng không phải là đối tượng của biện pháp thế chấp bất động sản, mà quyền sử dụng đất mới là đối tượng của biện pháp này. Thứ hai, về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản. 73Xem thêm: trang 7, 8, 9, 10 cuốn sách: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015” của Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến. 39 Luận án sẽ phải làm rõ hai cơ chế xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản, đó là xác lập hiệu lực giữa hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp và xác lập hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp đối với bên thứ ba thông qua cơ chế đăng ký. Về vấn đề này, đã có công trình khoa học đề cập đến nhưng chưa có sự phân tích, luận giải sâu về những hạn chế trong cách tiếp cận của pháp luật thực định Việt Nam và thực tiễn áp dụng về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản. Đây là một nhiệm vụ mà tác giả sẽ phải làm sâu sắc thêm trong Luận án. Thứ ba, về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản. Đã có công trình nghiên cứu về quyền của bên nhận thế chấp trong việc quản lý, giám sát bất động sản thế chấp, trong xử lý bất động sản thế chấp và bán bất động sản thế chấp. Tuy nhiên, nghiên cứu của công trình khoa học về vấn đề này chưa mang tính hệ thống và chuyên sâu theo lý thuyết vật quyền và trái quyền, nên chưa có sự phân tách quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp. Do đó, khi phân tích, bình luận làm rõ những điểm hợp lý cũng như những hạn chế trong các quy định của pháp luật thực định của Việt Nam về việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp bất động sản (bao gồm quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền), tác giả sẽ dựa trên lý thuyết vật quyền, trái quyền, từ đó, đề xuất hoàn thiện quy định của pháp luật nhằm đảm bảo bên nhận thế chấp thực thi hiệu quả quyền của mình. Thứ tư, về điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp bất động sản. Về chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản: Từ lý thuyết về quyền sở hữu, Luận án sẽ xác định bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với bất động sản thế chấp và có quyền thế chấp bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, không phân biệt và phụ thuộc vào loại hình chủ thể, hình thức sở hữu, tên gọi. Bên cạnh đó, xuất phát từ thuyết tự do ý chí và bản chất của quyền dân sự là quyền tự nhiên, chỉ bị hạn chế quyền theo quy định của Hiến pháp, Luận án tiếp cận bên nhận thế chấp là bất kỳ bên nào có quyền được bảo đảm thực hiện bằng thế chấp bất động sản, trừ trường hợp bị cấm theo quy định của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Trên cơ sở lý thuyết tiếp cận nói trên, Luận án sẽ có những phân tích, đánh giá về quy định của pháp luật thực định về chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản, đặc biệt là những tiếp cận mới của BLDS 2015 về chủ thể và những ảnh hưởng của nó đối với việc nhận diện chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản trong thực tiễn. Về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản: Luận án sẽ làm sâu sắc thêm các khía cạnh lý luận và thực tiễn pháp lý của trường hợp chủ sở hữu dùng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh dưới hai giác độ: Thứ nhất, về biện pháp bảo đảm: Luận án sẽ phải làm rõ đây là biện pháp thế chấp bất động sản hay là biện pháp bảo lãnh bằng bất động sản. Thứ hai, có nên đồng nhất biện pháp thế chấp 40 này với biện pháp thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (mà có tác giả gọi là của người thứ ba) hay không?. Về vấn đề này hiện vẫn còn có quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng, đây là biện pháp bảo lãnh bằng tài sản nhưng quan điểm khác lại cho rằng, cần xác định đó là hình thức thế chấp. Có quan điểm cho rằng, cách hiểu phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và thực tiễn xét xử của tòa án là xác định quan hệ này là thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bên cạnh đó, quan điểm khác cho rằng, trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận, các bên được quyền lựa chọn hình thức thế chấp tài sản (bao gồm cả bất động sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Vì hiện vẫn còn có những quan điểm trái chiều, nên Luận án có nhiệm vụ đưa ra quan điểm và làm sáng tỏ vấn đề này trên phương diện lý luận về bản chất của thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, đồng thời phân tích, đánh giá những điểm hạn chế của pháp luật thực định về vấn đề này trên cơ sở tham chiếu từ thực tiễn áp dụng, từ đó xây dựng các giải pháp hoàn thiện. Thứ năm, về xử lý bất động sản thế chấp. Xử lý bất động sản thế chấp là vấn đề có ý nghĩa rất quan trọng, thể hiện vai trò và chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” và phòng ngừa rủi ro của biện pháp thế chấp bất động sản. Tác giả sẽ phải phân tích, bình luận cơ chế xử lý bất động sản thông thường và cơ chế xử lý bất động sản đặc thù theo quy định của Nghị quyết số 42/2017/QH14, đồng thời phân tích, luận giải các quy định của BLDS 2015 cũng như pháp luật chuyên ngành về xử lý bất động sản thế chấp để đánh giá sự phù hợp về lý thuyết tiếp cận, tính thống nhất của hệ thống pháp luật, tính khả thi và sự hài hòa hóa mối quan hệ lợi ích giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp trong xử lý bất động sản thế chấp. Trên cơ sở đó, xây dựng các kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về xử lý bất động sản thế chấp có tính hệ thống, từ quan điểm, lý thuyết tiếp cận đến các quy định cụ thể. 1 PHỤ LỤC 2 BÁO CÁO SỐ 10/BC-CĐKGDBĐ NGÀY 14/1/2019 CỦA CỤC ĐĂNG KÝ QUỐC GIA GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VỀ KẾT QUẢ KHẢO SÁT THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ NHU CẦU HOÀN THIỆN (TRÍCH) B. KẾT QUẢ KHẢO SÁT I. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm của các tổ chức tín dụng 1. Về tài sản bảo đảm Kết quả khảo sát cho thấy các tổ chức tín dụng có nhận bảo đảm bằng cả động sản và bất động sản; tuy nhiên, về cơ bản các tổ chức tín dụng có xu hướng ưu tiên nhận bảo đảm bằng bất động sản (74/79 phiếu). Việc ưu tiên sử dụng bất động sản làm tài sản bảo đảm chủ yếu xuất phát từ các lý do: việc nhận bất động sản làm tài sản bảo đảm an toàn và ít rủi ro hơn nhận bảo đảm bằng động sản (63/79 phiếu); do bất động sản được đăng ký sở hữu nên các tổ chức tín dụng dễ dàng kiểm soát thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản, đặc biệt là tình trạng chuyển dịch quyền sở hữu bất động sản dễ hơn là động sản (61/79 phiếu); do việc truy đòi (thu giữ) bất động sản để xử lý tài sản bảo đảm thuận lợi hơn so với động sản vì tính cố định; ít biến đổi, di chuyển của bất động sản (59/79 phiếu); do khuôn khổ pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản, đặc biệt là tài sản trí tuệ còn chưa đầy đủ và thiếu các quy định chi tiết (12/79 phiếu). Ngoài ra, việc ưu tiên nhận bảo đảm bằng bất động sản còn do thói quen (1/79 phiếu), hoặc do xác định tính thanh khoản của bất động sản cao hơn (4/79 phiếu), hoặc do bất động sản là dễ xử lý và có giá trị ổn định hơn so với động sản (10/79 phiếu). Cũng theo các tổ chức tín dụng, việc không ưu tiên nhận bảo đảm bằng động sản, bên cạnh lý do khuôn khổ pháp luật về bảo đảm bằng động sản chưa đầy đủ, còn do động sản là loại tài sản khó theo dõi và quản lý, cũng như dễ bị mất giá trị dẫn đến ảnh hưởng giá trị khoản vay khi phải xử lý tài sản bảo đảm. Trong các loại bất động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm, các tổ chức tín dụng thường nhận bảo đảm bằng quyền sử dụng đất (76/79 phiếu) và nhà ở (52/79 phiếu). Đây là các loại tài sản dễ đưa vào giao dịch nhất, và cũng dễ xử lý trong trường hợp cần xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ. Các bất động sản khác như công trình xây dựng không phải nhà ở, dự án xây dựng, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm ít được sử dụng làm tài sản bảo đảm (công trình xây dựng không phải là nhà ở: 18/79 phiếu; dự án xây dựng: 20/79 phiếu; rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm: 6/79 phiếu). Trong các loại động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm, các tổ chức tín dụng thường nhận bảo đảm bằng phương tiện giao thông đường bộ (75/79 phiếu) và dây chuyền, máy 2 móc, thiết bị (61/79 phiếu). Các loại động sản khác ít được sử dụng làm tài sản bảo đảm (tàu biển 14/79 phiếu; phương tiện thủy nội địa 17/79 phiếu; quyền đòi nợ 20/79 phiếu; quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở 17/79 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là phương tiện giao thông đường bộ và dây chuyền, máy móc, thiết bị là các tài sản chiếm tỉ lệ lớn trong các giao dịch trong hoạt động kinh tế - xã hội và dễ đưa vào giao dịch. Do đó, tỷ lệ nhận bảo đảm bằng các loại tài sản này luôn chiếm tỷ lệ lớn trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng. Đối với các loại tài sản mới được quy định trong Bộ luật dân sự 2015 như: Quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, 100% các tổ chức tín dụng chưa thực hiện nhận bảo đảm bằng các loại tài sản này (79/79 phiếu). Lý do chủ yếu là vì lo ngại rủi ro do chưa có cơ chế pháp lý rõ ràng đối với việc nhận bảo đảm bằng quyền hưởng dụng, quyền bề mặt (61/79 phiếu), và chưa có cơ chế đăng ký rõ ràng (17/79 phiếu). Bên cạnh đó, các tổ chức tín dụng cho biết thực tế cá nhân, pháp nhân cũng chưa thực sự có nhu cầu sử dụng các tài sản này để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. 2. Về các biện pháp bảo đảm Các tổ chức tín dụng chủ yếu sử dụng biện pháp bảo đảm là nhận thế chấp (79/79 phiếu), bao gồm cả thế chấp bất động sản (79/79 phiếu) và cầm cố, thế chấp động sản (66/79 phiếu). Các biện pháp bảo đảm khác ít được sử dụng hơn (bảo lãnh 25/79 phiếu; tín chấp 19/79 phiếu). Đối với trường hợp chủ sở hữu tài sản thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác, đa số các tổ chức tín dụng thường xác định đây là trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác và ký kết hợp đồng thế chấp trên cơ sở nhận định này (68/79 phiếu). Ít ý kiến xác định đây là trường hợp thế chấp để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (11/79 phiếu). Tuy nhiên, đối với trường hợp sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì vẫn có nhiều ý kiến cho rằng đây là quan hệ bảo lãnh (48/79 phiếu). Ngoài các biện pháp bảo đảm đã được quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015, đa số các tổ chức tín dụng được khảo sát không sử dụng các biện pháp bảo đảm khác (78/79 phiếu). Chỉ có 01 tổ chức tín dụng xác định có sử dụng biện pháp bảo đảm nằm ngoài các biện pháp bảo đảm đã được quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015, nhưng không cho biết về tên gọi và nội dung của biện pháp bảo đảm này. 3. Về việc ký kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm, đăng ký biện pháp bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm Đa số các tổ chức tín dụng có tìm hiểu thông tin về tài sản bảo đảm trước khi tiến hành giao dịch (70/79 phiếu). Đồng thời, đa số các tổ chức tín dụng cho rằng việc tìm hiểu thông tin trước khi tiến hành giao dịch giúp hạn chế rủi ro trong hoạt động tín dụng (72/79 phiếu). Trong số các phiếu khảo sát, có 2 trường hợp cho biết không tìm hiểu thông tin về tài sản 3 bảo đảm trước khi tiến hành giao dịch, nhưng vẫn thừa nhận tác dụng hạn chế rủi ro trong hoạt động tín dụng của việc tìm hiểu thông tin. Bên cạnh đó, vẫn còn có ý kiến cho biết việc tìm hiểu thông tin tại các cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm, đặc biệt tại Văn phòng đăng ký đất đai còn gặp khó khăn, do chưa có sự hợp tác của Văn phòng đăng ký. Đối với việc đăng ký biện pháp bảo đảm, các tổ chức tín dụng không có nhu cầu đăng ký đối với các biện pháp bảo đảm khác ngoài các biện pháp bảo đảm đã được quy định tại Nghị định số 102/2017/NĐ-CP (30/198 phiếu). Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhiều tổ chức tín dụng cho biết gặp khó khăn trong việc xác định chủ thể tham gia hợp đồng là các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân (27/198 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là pháp luật hiện hành có sự thiếu thống nhất trong quy định về tư cách chủ thể của hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân khi ký kết hợp đồng bảo đảm. Cụ thể là theo quy định của Điều 101 Bộ luật dân sự năm 2015 thì thành viên của hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Tuy nhiên, theo quy định của Luật đất đai năm 2013, thì hộ gia đình và doanh nghiệp tư nhân vẫn là người sử dụng đất. Một số trường hợp tổ chức tín dụng cho rằng không gặp khó khăn trong việc xác định chủ thể tham gia hợp đồng là các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân (3/198 phiếu). Nguyên nhân là tổ chức hành nghề công chứng đã chịu trách nhiệm về việc này trong quá trình thực hiện công chứng hợp đồng. Về xử lý tài sản bảo đảm, các tổ chức tín dụng cho biết thời gian để xử lý tài sản bảo đảm thường bị kéo dài (từ 6-12 tháng: 6/198 phiếu; từ 12-24 tháng: 18/198 phiếu; trên 24 tháng: 9/198 phiếu). Cá biệt có trường hợp sau 06 năm chưa xử lý được tài sản bảo đảm. Việc kéo dài thời gian xử lý tài sản bảo đảm này dẫn đến ảnh hưởng đến hoạt động của các tổ chức tín dụng (ảnh hưởng đáng kể: 13/198 phiếu; ảnh hưởng rất lớn: 21/198 phiếu) . Bên cạnh thời gian xử lý tài sản bảo đảm bị kéo dài, việc xử lý tài sản bảo đảm của các tổ chức tín dụng cũng gặp nhiều khó khăn (28/198 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là do bên bảo đảm không phối hợp, không giao tài sản bảo đảm để bên bảo đảm thực hiện việc xử lý (27/198 phiếu). Các nguyên nhân khác như khó khăn trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán (6/198 phiếu) hay cơ quan đăng ký yêu cầu phải có chữ ký của bên bảo đảm trong hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm (2/198 phiếu) không phổ biến. II. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng 1. Về tài sản bảo đảm Các tổ chức hành nghề công chứng thường thực hiện công chứng hợp đồng bằng bất động sản (30/71 phiếu). Theo quan điểm của các tổ chức hành nghề công chứng, lý do chủ yếu để các tổ chức tín dụng có xu hướng ưu tiên nhận bảo đảm bằng bất động sản là do các 4 lý do sau: việc nhận bất động sản làm tài sản bảo đảm an toàn và ít rủi ro hơn nhận bảo đảm bằng động sản (22/71 phiếu); do bất động sản được đăng ký sở hữu nên các tổ chức tín dụng dễ dàng kiểm soát thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản, đặc biệt là tình trạng chuyển dịch quyền sở hữu bất động sản dễ hơn là động sản (26/71 phiếu); do việc truy đòi (thu giữ) bất động sản để xử lý tài sản bảo đảm thuận lợi hơn so với động sản vì tính cố định; ít biến đổi, di chuyển của bất động sản (19/71 phiếu); do khuôn khổ pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng động sản, đặc biệt là tài sản trí tuệ còn chưa đầy đủ và thiếu các quy định chi tiết (9/71 phiếu). Trong các loại bất động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm, bất động sản thường được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ là quyền sử dụng đất (30/71 phiếu) và nhà ở (30/71 phiếu). Các tài sản khác ít được sử dụng làm tài sản bảo đảm như: công trình xây dựng không phải nhà ở (8/71 phiếu), dự án xây dựng (10/71 phiếu), rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm (1/71 phiếu). Theo các tổ chức hành nghề công chứng, nhiều trường hợp tài sản gắn liền với đất không được coi là tài sản bảo đảm, mà chỉ được xác định như một phần giá trị tăng thêm của quyền sử dụng đất khi thế chấp. Nguyên nhân chủ yếu là do thực tiễn tại địa phương, các tài sản gắn liền với đất ít được đăng ký để chứng nhận quyền sở hữu. Do đó, các tổ chức tín dụng không nhận thế chấp bằng loại tài sản này do không thể thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm. Trong các loại động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm, tài sản thường được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ là phương tiện giao thông đường bộ (30/71 phiếu) và dây chuyền, máy móc, thiết bị (18/71 phiếu). Các loại động sản khác ít được sử dụng làm tài sản bảo đảm (tàu biển 2/71 phiếu; phương tiện thủy nội địa 5/30; quyền đòi nợ 6/71 phiếu; quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở 7/71 phiếu). 2. Về các biện pháp bảo đảm Đối với trường hợp chủ sở hữu tài sản thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác, đa số các tổ chức hành nghề công chứng xác định đây là trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác và ký kết hợp đồng bảo đảm trên cơ sở này (26/71 phiếu). Tuy nhiên, đối với trường hợp sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì vẫn có trường hợp xác định đây là quan hệ bảo lãnh (13/71 phiếu). 3. Về tìm hiểu thông tin và công chứng hợp đồng bảo đảm Các tổ chức hành nghề công chứng không thực hiện công chứng hợp đồng bảo đảm nằm ngoài các biện pháp bảo đảm đã được quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015 (30/71 phiếu). Tuy nhiên, trước khi thực hiện công chứng hợp đồng, các tổ chức hành nghề công chứng ít thực hiện tìm hiểu thông tin về tài sản bảo đảm tại các cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm (13/71 phiếu) do không nhận được sự phối hợp từ cơ quan đăng ký, đặc biệt là từ phía Văn phòng đăng ký đất đai. Việc tìm hiểu thông tin về tài sản bảo đảm chủ yếu được 5 thực hiện bằng cách tìm hiểu thông tin trên Cơ sở dữ liệu công chứng (22/71 phiếu) và nguồn thông tin khác (30/71 phiếu). Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, đa số các tổ chức tín dụng gặp khó khăn trong việc xác định chủ thể tham gia hợp đồng là các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân (25/71 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là pháp luật hiện hành có sự thiếu thống nhất trong quy định về tư cách chủ thể của hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân khi ký kết hợp đồng bảo đảm. Cụ thể là theo quy định của Điều 101 Bộ luật dân sự năm 2015 thì thành viên của hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Tuy nhiên, theo quy định của Luật đất đai năm 2013, thì hộ gia đình và doanh nghiệp tư nhân vẫn là người sử dụng đất (15/71 phiếu). III. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động xét xử 1. Về tài sản bảo đảm Thực tiễn Tòa án đã giải quyết nhiều tranh chấp liên quan nhiều loại tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, phổ biến vẫn là tranh chấp liên quan đến tài sản bảo đảm là bất động sản (26/26 phiếu). Trong số các loại bất động sản có tranh chấp, chủ yếu vẫn là quyền sử dụng đất (26/48 phiếu) và nhà ở (18/48 phiếu). Tranh chấp liên quan đến các bất động sản khác ít phổ biến: Liên quan đến công trình xây dựng gắn liền với đất không phải nhà ở: 4/14 phiếu; liên quan đến dự án đầu tư xây dựng nhà ở, công trình xây dựng khác: 4/14; liên quan đến rừng sản xuất là rừng trồng (3/14 phiếu). Các tranh chấp liên quan đến động sản ít phổ biến hơn (10/48 phiếu). Trong số các loại động sản có tranh chấp, chủ yếu là phương tiện giao thông đường bộ (20/48 phiếu), dây chuyền, máy móc thiết bị (14/48 phiếu), quyền đòi nợ (6/48 phiếu) và phương tiện thủy nội địa (3/48 phiếu). 2. Về các biện pháp bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm Hiện tại, Tòa án nhân dân tại các tỉnh Quảng Ninh và Vĩnh Phúc chưa giải quyết tranh chấp liên quan đến tài sản bảo đảm là quyền hưởng dụng, quyền bề mặt (26/48 phiếu). Liên quan đến các biện pháp bảo đảm đang được áp dụng, Tòa án chủ yếu giải quyết tranh chấp liên quan đến thế chấp bất động sản (26/48 phiếu) và thế chấp động sản (23/23 phiếu). Bên cạnh đó, Tòa án còn giải quyết tranh chấp liên quan đến các biện pháp bảo đảm khác nhưng ít phổ biến, cụ thể là: đặt cọc: 4/48 phiếu; ký cược: 2/48 phiếu; bảo lãnh: 3/12 phiếu. Trong cách tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm, chủ yếu là các tranh chấp về xử lý tài sản bảo đảm (26/48 phiếu), tranh chấp về tài sản bảo đảm để xử lý (18/48 phiếu) và tranh chấp về xác định hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các bên không thực hiện thủ tục công chứng, đăng ký theo quy định của pháp luật (5/48 phiếu). 6 Ngoài ra, còn có trường hợp tranh chấp về xác định hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các đồng chủ sử dụng đất không ký vào hợp đồng (6/48 phiếu). Trong trường hợp chủ sở hữu thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ là 02 chủ thể khác nhau), Tòa án thường xác định hợp đồng bảo đảm đó là hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (26 /48 phiếu). Tuy nhiên, đối với trường hợp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác mà không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm, đa số các thẩm phán, thư ký tòa, thẩm tra viên được khảo sát vẫn xác định đây là quan hệ bảo lãnh (20/48 phiếu). Đồng thời, ngoài các biện pháp bảo đảm đã được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2015, vẫn có trường hợp Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Phúc giải quyết tranh chấp về các biện pháp bảo đảm khác (2/48 phiếu); cụ thể là giải quyết tranh chấp liên quan đến việc cá nhân giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất để “làm tin” nhằm bảo đảm cho việc thanh toán tiền vay. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các thẩm phán, thư ký tòa của Tòa án thường gặp khó khăn trong việc xác định chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình (21/48 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là pháp luật hiện hành có sự thiếu thống nhất trong quy định về tư cách chủ thể của hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân khi ký kết hợp đồng bảo đảm. Theo quy định của Điều 101 Bộ luật dân sự năm 2015 thì thành viên của hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Tuy nhiên, theo quy định của Luật đất đai năm 2013, thì hộ gia đình và doanh nghiệp tư nhân vẫn là người sử dụng đất (21/48 phiếu). Đồng thời, đối với trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có bên thế chấp gồm 02 người (vợ và chồng) nhưng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất chỉ đứng tên 01 người (vợ hoặc chồng), đa số các thẩm phán, thư ký tòa, thẩm tra viên của Tòa án xác định hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp lý (25/48 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là trong trường hợp này, quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất được xác định là tài sản chung của hai vợ chồng nên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có bên thế chấp gồm cả hai vợ chồng là phù hợp. Nếu quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất thuộc sở hữu riêng của một trong hai người, thì việc hợp đồng thế chấp có thêm một người cũng không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Đánh giá về thực trạng giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm, Tòa án nhân dân các tỉnh Quảng Ninh và Vĩnh Phúc cho rằng việc giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm diễn biến phức tạp (19/25 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là có nhiều chủ thể có quyền, nghĩa vụ liên quan (14/19 phiếu); tài sản bị chuyển nhượng (13/19 phiếu), 7 hoặc nguyên nhân khác như có chủ thể đã chết hoặc định cư ở nước ngoài gây khó khăn cho việc lấy lời khai và giải quyết vụ án (3/19 phiếu). Đồng thời, trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án thường gặp vướng mắc trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do sự xung đột giữa quy định của Luật công chứng và Luật đất đai (16/48 phiếu). Đa số xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm đăng ký theo quy định của Luật đất đai năm 2013 (14/48 phiếu); tuy nhiên, vẫn có quan điểm cần xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng theo quy định của Luật công chứng (10/48 phiếu). Ngoài ra, Tòa án còn gặp vướng mắc trong việc xác định một trong các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ để công nhận hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp hợp đồng vi phạm quy định về công chứng, chứng thực bắt buộc (3/12 phiếu), hoặc vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và các bên khác có liên quan (8/48 phiếu). Thông thường, các tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm thường được giải quyết trong thời hạn 6-12 tháng (13/48 phiếu); một số tranh chấp được giải quyết trong thời hạn dưới 6 tháng (6/48 phiếu) hoặc từ 12-18 tháng (11/48 phiếu). Cá biệt, có trường hợp tranh chấp được giải quyết trong thời hạn trên 24 tháng (1/48 phiếu). Đồng thời, trong quá trình giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm, thường thẩm phán, cán bộ của Tòa án có tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc sử dụng kết quả đăng ký biện pháp bảo đảm làm chứng cứ (23/48 phiếu). Lý do chủ yếu là để đảm bảo tính xác thực của tài sản bảo đảm, của giao dịch bảo đảm và các bên tham gia giao dịch. Bên cạnh đó, vẫn có trường hợp cho biết không tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm (1/48 phiếu) do các bên đã thừa nhận là có giao dịch bảo đảm. Tương ứng với việc tìm hiểu thông tin, đa số cho rằng kết quả đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm giúp ích trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm (23/48 phiếu), do kết quả đăng ký, cung cấp thông tin là chứng cứ để xác định hiệu lực và thứ tự ưu tiên của giao dịch bảo đảm. IV. Những tồn tại, hạn chế trong thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm theo phản ánh trực tiếp của các tổ chức tín dụng, tổ chức hành nghề công chứng và tòa án 1. Đối với các tổ chức tín dụng Các tổ chức tín dụng cho biết trên địa bàn địa phương, tài sản gắn liền với đất ít được chứng nhận quyền sở hữu. Do đó, các tổ chức tín dụng không thể nhận tài sản gắn liền với đất làm tài sản bảo đảm, hoặc chỉ coi tài sản gắn liền với đất là phần giá trị tăng thêm khi nhận bảo đảm bằng quyền sử dụng đất. Các tổ chức tín dụng chủ yếu gặp phải vướng mắc trong quá trình thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm. Theo phản ánh của các tổ chức tín dụng, ngay trên địa bàn một tỉnh, Văn phòng đăng ký đất đai và các Chi nhánh chưa thống nhất trong việc áp dụng pháp luật, mỗi 8 cơ quan có cách hiểu và áp dụng khác nhau nên gây khó khăn cho các tổ chức tín dụng khi thực hiện đăng ký. Trong hoạt động đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, các tổ chức tín dụng thường gặp phải một số khó khăn, vướng mắc như sau: - Đối với trường hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất ghi tên một người trong số vợ chồng, có Chi nhánh văn phòng đăng ký chấp nhận đơn yêu cầu đăng ký kê khai tên bên bảo đảm là cả vợ và chồng, có Chi nhánh Văn phòng đăng ký chỉ chấp nhận đơn yêu cầu đăng ký kê khai tên bên bảo đảm là người có tên trên Giấy chứng nhận. - Có trường hợp người ở địa phương khác tới sinh sống và mua nhà tại địa phương, khi chứng minh nhân dân hết hạn đã thực hiện xin cấp căn cước công dân. Đến khi thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Văn phòng đăng ký đất đai từ chối thực hiện đăng ký với lý do thông tin về số giấy tờ xác định tư cách pháp lý (căn cước công dân) không phù hợp với thông tin trên Giấy chứng nhận (CMND) và yêu cầu có văn bản chứng minh hai loại giấy tờ là một, dù người thế chấp còn giữ cả căn cước công dân và chứng minh nhân dân. - Đối với trường hợp thay đổi địa chỉ theo quyết định hành chính, có Chi nhánh Văn phòng đăng ký yêu cầu phải đăng ký biến động, có Chi nhánh Văn phòng đăng ký không yêu cầu thực hiện đăng ký dẫn đến các chủ thể tham gia giao dịch gặp khó khăn trong việc thực hiện đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký. Ngoài ra, các tổ chức tín dụng gặp phải một số vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm như sau: - Do đặc thù địa phương của tỉnh Quảng Ninh là có nhiều hoạt động ngành than, dẫn đến có nhiều trang thiết bị đặc thù, hoặc phương tiện giao thông vận tải chỉ hoạt động trong nội bộ mỏ nên không được chủ phương tiện đăng ký lưu hành. Đối với những loại tài sản này, tổ chức tín dụng gặp nhiều khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm. - Có trường hợp khi bên bảo đảm vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ dẫn đến phải xử lý tài sản thì có người khiếu kiện, tranh chấp về quyền sở hữu tài sản nên cơ quan thi hành án không thể xử lý tài sản. - Một số trường hợp nhận thế chấp Dự án xây dựng nhà ở, Dự án xây dựng công trình khác, chủ đầu tư Dự án không thực hiện đúng tiến độ hoặc vi phạm quy định của pháp luật dẫn đến bị thu hồi đất. Đối với trường hợp này, tổ chức tín dụng không thể xử lý tài sản bảo đảm gây ảnh hưởng đến hoạt động của mình. - Một số trường hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở hoặc tài sản khác gắn liền với đất được cấp không đúng thẩm quyền, tổ chức tín dụng cũng không thể xử lý tài sản bảo đảm gây ảnh hưởng đến hoạt động của mình. 9 2. Đối với các tổ chức hành nghề công chứng Theo các tổ chức hành nghề công chứng, việc công chứng hợp đồng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thường gặp phải một số khó khăn như sau: - Các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành còn thiếu sự đồng bộ, thống nhất với Bộ luật dân sự năm 2015, dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng pháp luật. Bộ luật dân sự cũng không có quy định cụ thể về các nội dung cơ bản của hợp đồng thế chấp, cũng như tên gọi của hợp đồng thế chấp dẫn đến mỗi tổ chức tín dụng tự xây dựng mẫu hợp đồng thế chấp của riêng mình nên nội dung không thống nhất. Đồng thời, các tên gọi của hợp đồng thế chấp như “Hợp đồng thế chấp bất động sản”, “Hợp đồng thế chấp tài sản” có thể bị Văn phòng đăng ký đất đai và Chi nhánh từ chối đăng ký. - Hiện tại, nhiều trường hợp khó xác định được tài sản sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ như trường hợp quyết định giao đất giao rừng để phát triển hoạt động lâm nghiệp, chỉ có một quyết định giao đất để trồng cây (ví dụ như cây keo). Trường hợp này người dân có nhu cầu thế chấp để vay vốn nhưng công chứng viên không xác định được đâu là tài sản thế chấp nên nếu ngân hàng cho vay thì dễ gặp rủi ro. - Những trường hợp như tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, hay tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng không được chứng nhận quyền sở hữu đều gây khó khăn trong việc xác định tài sản dẫn đến công chứng viên phải cân nhắc rất kỹ lưỡng trước khi công chứng hoặc không công chứng được. - Các công chứng viên còn gặp khó khăn trong việc xác định chủ thể hộ gia đình tham gia giao dịch, do chưa có quy định cụ thể về cách xác định thành viên của hộ gia đình. Ngoài ra, còn có trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng nhưng tổ chức tín dụng yêu cầu một người phải ủy quyền cho người kia để thế chấp vay vốn với tư cách cá nhân. Hoặc đối với trường hợp không xác định được chủ thể thì Văn phòng đăng ký đất đai chỉ cấp Giấy chứng nhận cho một người, dẫn đến công chứng viên có thể sai sót khi thực hiện công chứng theo Giấy chứng nhận. 3. Đối với tòa án Theo các thẩm phán, thư ký tòa án, thẩm tra viên, việc giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm thường gặp phải một số khó khăn, vướng mắc như sau: - Khó khăn trong việc xác định chủ thể tham gia giao dịch trong trường hợp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, do chưa có quy định cụ thể về phương thức xác định thành viên hộ gia đình. Đồng thời, trường hợp chủ thể tham gia giao dịch là hộ gia đình, Tòa án còn gặp khó khăn khi giải quyết tranh chấp do có trường hợp một trong các thành viên hộ gia đình đã định cư ở nước ngoài hoặc không có mặt tại nơi cư trú gây khó khăn trong việc lấy lời khai và giải quyết tranh chấp. - Đối với tranh chấp liên quan đến việc bên vay giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất để bảo đảm cho việc trả nợ, Tòa án 10 không xác định được đây là biện pháp cầm cố, thế chấp hay là biện pháp bảo đảm nào. Hiện còn có quan điểm không thống nhất về việc xác định đây là trường hợp hợp đồng bảo đảm vô hiệu do không tuân thủ quy định về các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật dân sự năm 2015 hay cần tôn trọng thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. - Hợp đồng vô hiệu một phần thường khó xử lý. Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì trường hợp có một thành viên trong hộ gia đình không ký vào hợp đồng thì hợp đồng được coi là vô hiệu một phần. Tuy nhiên, trong trường hợp này thường khó xác định phần quyền của người này. V. Đánh giá và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm 1. Đánh giá chung Đa số ý kiến cho rằng pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm còn nhiều bất cập, cụ thể là chưa có sự đồng bộ giữa các văn bản quy phạm pháp luật, còn mâu thuẫn, chồng chéo giữa quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 và pháp luật chuyên ngành (179/198 phiếu); quy định còn phân tán, rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng pháp luật (161/198 phiếu). Thiểu số cho rằng pháp luật về giao dịch bảo đảm đã điều chỉnh bao quát các vấn đề liên quan đến giao dịch bảo đảm và thuận tiện cho việc áp dụng pháp luật (10/198 phiếu). 2. Kiến nghị 2.1. Về một số biện pháp bảo đảm Đối với việc cầm cố bất động sản, đa số các tổ chức tín dụng cho rằng pháp luật không nên quy định cho phép cầm cố bất động sản (64/79 phiếu) do phức tạp trong việc bàn giao và tốn kém chi phí cho bên nhận bảo đảm trong việc quản lý, giữ gìn tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, các tổ chức hành nghề công chứng và tòa án cho rằng nên quy định cho phép cầm cố bất động sản để đảm bảo quyền của người dân và tạo điều kiện thuận tiện cho việc tiếp cận nguồn vốn (tổ chức hành nghề công chứng: 64/71 phiếu; tòa án: 45/48 phiếu). Đối với biện pháp tín chấp, đa số vẫn cho rằng cần thiết duy trì biện pháp tín chấp (173/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 69/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 63/71 phiếu, tòa án: 41/48 phiếu). Lý do duy trì biện pháp bảo đảm này là nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho người dân, đáp ứng yêu cầu tiếp cận nguồn vốn và đây đang là nhu cầu thực tế của xã hội. Bên cạnh đó, vẫn có một số cán bộ Tòa án cho rằng không nên duy trì biện pháp tín chấp (7/48 phiếu) do dễ phát sinh tranh chấp và khó xử lý trong trường hợp có vi phạm. 2.2. Về thủ tục đăng ký biện pháp bảo đảm Hầu hết ý kiến cho rằng cần quy định đăng ký là thủ tục bắt buộc và là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (177/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 66/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 63/71 phiếu; tòa án: 48/48 phiếu). Nguyên nhân 11 là để đảm bảo việc đăng ký được thực hiện chặt chẽ, đúng quy định của pháp luật và dễ xử lý khi có tranh chấp. Đồng thời, đối với các hợp đồng bảo đảm nói chung, có nhiều ý kiến cho rằng chỉ nên quy định việc đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba (93/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 35/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 38/71 phiếu; tòa án: 20/48 phiếu). Bên cạnh đó, vẫn còn nhiều ý kiến cho rằng cần quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng bảo đảm (105/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 44/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 33/71 phiếu; tòa án: 28/48 phiếu). 2.3. Về xử lý tài sản bảo đảm Để khắc phục các khó khăn, vướng mắc hiện đang gặp phải, qua đó tăng cường hiệu quả của việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ, các tổ chức tín dụng, tổ chức hành nghề công chứng có quan điểm cho rằng cần có thêm các cơ chế để tạo điều kiện thuận tiện cho việc xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là: cơ chế tiếp cận tài sản bảo đảm để quản lý và xử lý tài sản trong trường hợp bên bảo đảm chết, mất tích hoặc vắng mặt tại nơi cư trú (tổ chức tín dụng: 73/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 64/71 phiếu); cơ chế thu giữ tài sản bảo đảm (tổ chức tín dụng: 66/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 59/71 phiếu); cơ chế cho phép bên nhận bảo đảm bán hoặc chuyển nhượng tài sản bảo đảm mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm (tổ chức tín dụng: 56/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 50/71 phiếu); thủ tục tố tụng rút gọn khi giải quyết yêu cầu về giao tài sản bảo đảm (tổ chức tín dụng: 74/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 64/71 phiếu). Đối với việc thu giữ tài sản bảo đảm, đa số ý kiến thống nhất cho rằng cần cho phép bên nhận bảo đảm thu giữ tài sản bảo đảm nếu đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện do pháp luật quy định (190/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 75/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 68/71 phiếu; tòa án: 47/48 phiếu). Lý do là việc thu giữ tài sản bảo đảm sẽ đẩy nhanh quá trình xử lý tài sản bảo đảm, qua đó tạo điều kiện thuận tiện cho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn, đảm bảo quyền lợi của các bên, đảm bảo tôn trọng thỏa thuận của các bên và giảm tải cho việc xét xử của tòa án và thi hành án. Tuy nhiên, vẫn còn có tổ chức tín dụng cho rằng không cần thiết cho phép bên nhận bảo đảm thu giữ tài sản bảo đảm do sẽ gặp sự chống đối của bên bảo đảm (4/79 phiếu). Đồng thời, đa số ý kiến cũng thống nhất cho rằng cần cho phép áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn để giải quyết yêu cầu về giao tài sản bảo đảm (184/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 72/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 66/71 phiếu; tòa án: 46/48 phiếu). Lý do cũng là cơ chế này đảm bảo đẩy nhanh quá trình xử lý tài sản bảo đảm, hạn chế kéo dài thời gian giải quyết vụ án, cũng như thúc đẩy bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình. 3. Nhu cầu hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm Đa số ý kiến cho rằng cần xây dựng Nghị định về giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP) (180/198 phiếu; trong đó tổ 12 chức tín dụng: 69/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 66/71 phiếu; tòa án: 45/48 phiếu). Nguyên nhân chủ yếu là hiện các quy định pháp luật về xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản còn chưa đầy đủ, chưa giải quyết được đầy đủ các vấn đề phát sinh trong thực tiễn. Việc xây dựng Nghị định này cũng góp phần đảm bảo tính đồng bộ trong các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, tạo điều kiện thuận tiện cho việc theo dõi và áp dụng. Về lâu dài, đa số ý kiến cho rằng cần xây dựng một đạo luật riêng thống nhất về giao dịch bảo đảm, điều chỉnh tập trung các nội dung về giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm, đăng ký biện pháp bảo đảm (198/198 phiếu; trong đó tổ chức tín dụng: 76/79 phiếu; tổ chức hành nghề công chứng: 70/71 phiếu; Tòa án: 48/48 phiếu). Lý do là văn bản này sẽ đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất trong quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm; thuận tiện cho việc theo dõi và áp dụng; cũng như thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm và tạo điều kiện cho tòa án giải quyết tranh chấp về giao dịch bảo đảm được chính xác, khách quan. 1 PHỤ LỤC 3 BÁO CÁO NGÀY 23/2/2012 CỦA CỤC ĐĂNG KÝ QUỐC GIA GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VỀ KẾT QUẢ CUỘC HỌP LIÊN NGÀNH VỀ XỬ LÝ VƯỚNG MẮC TRONG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI KHÁC (TRÍCH) 2.1. Vướng mắc trong áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba Tại cuộc họp, đa số các ý kiến phát biểu đều cho rằng, hiện nay, do sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật, đặc biệt là quy định của Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005 về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba nên trong thực tiễn đã phát sinh nhiều khó khăn, vướng mắc, thậm chí là rủi ro trong hoạt động tài trợ vốn của các tổ chức tín dụng. Sự việc TAND tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu đối với một số hợp đồng được ký dưới hình thức này với lý do hình thức hợp đồng (thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba) không phù hợp với nội dung của hợp đồng (bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất) đã ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động của các tổ chức tín dụng, đặc biệt là hoạt động xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi vốn. Bởi lẽ, từ “hiệu ứng” của bản án tuyên vô hiệu của TAND tỉnh Quảng Ngãi, hàng loạt hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba nói riêng có nguy cơ bị tuyên vô hiệu và các khoản vay có bảo đảm của các tổ chức tín dụng cũng vì thế sẽ trở thành các khoản vay không có bảo đảm. Mặt khác, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba nhiều khả năng sẽ dựa trên phán quyết đã tuyên của TAND tỉnh Quảng Ngãi để “bội ước” với thỏa thuận đã giao kết với các tổ chức tín dụng bằng cách yêu cầu tòa án tuyên các hợp đồng được ký dưới hình thức này vô hiệu. Nếu điều này xảy ra sẽ dẫn đến sự bất ổn trong giao lưu dân sự, ảnh hưởng đến sự vận hành bình thường của thị trường tài chính, tín dụng. Thực tế nêu trên cho thấy sự cần thiết phải có hướng dẫn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba trong hoạt động xét xử của tòa án. 2.2. Cách hiểu về thế chấp và bảo lãnh Tại cuộc họp có 02 quan điểm khác nhau về vấn đề này: Quan điểm thứ nhất (của đại diện Tòa Dân sự TANDTC, Vụ Kiểm sát việc giải quyết các vụ án hành chính - kinh tế - lao động và Vụ pháp luật của Văn phòng Quốc hội) cho rằng việc một người dùng tài sản (quyền sử dụng đất) của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là quan hệ bảo lãnh, không phải là quan hệ thế chấp. Vì theo Điều 342 (quy định về thế chấp tài sản), Điều 361 (quy định về bảo lãnh), khoản 2 2 Điều 718 (quy định quyền được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thoả thuận của bên nhận thế chấp) của Bộ luật Dân sự 2005, thì thế chấp được hiểu là quan hệ bảo đảm giữa 2 bên (bên thế chấp (bên có nghĩa vụ) và bên nhận thế chấp, còn bảo lãnh được hiểu là quan hệ bảo đảm giữa 3 bên (bên bảo lãnh (bên bảo đảm), bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ), bên nhận bảo lãnh (bên nhận bảo đảm)). Mặt khác, Luật Đất đai 2003 cũng sử dụng thuật ngữ hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh và hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh (Điều 130) độc lập. Từ những phân tích trên, đại diện của các cơ quan theo quan điểm nêu trên cho rằng, không có khái niệm thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Theo đó, quan hệ này được hiểu là quan hệ bảo lãnh. Do đó, việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để thỏa thuận về việc người sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác là có sự không phù hợp giữa hình thức và nội dung của hợp đồng. Vì vậy, việc Tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng được ký dưới hình thức này là có căn cứ pháp luật. Ngoài ra, Tòa dân sự TANDTC còn cho rằng, mặc dù khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai có quy định việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba theo quy định của Bộ luật Dân sự; tuy nhiên, Tòa án căn cứ quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2003 để xác định biện pháp bảo lãnh là phù hợp. Quan điểm thứ hai (của Cục Đăng ký, Vụ Pháp luật Dân sự, Kinh tế, Cục Kiểm tra VBQPPL, Vụ pháp luật Văn phòng Chính phủ) cho rằng việc Tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba có lý do xuất phát từ sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật về vấn đề này. Tuy nhiên, tòa án nên cân nhắc việc tuyên vô hiệu đối với những hợp đồng được ký dưới hình thức này vì những ảnh hưởng không tốt của nó đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng. Chế định bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai 2003 được xây dựng dựa trên cơ sở các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự 1995. Theo quy định của khoản 2 Điều 366 Bộ luật Dân sự 1995, thì “Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc.” Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự 2005 (thay thế Bộ luật Dân sự 1995), thì bảo lãnh không còn là biện pháp bảo đảm bằng một tài sản cụ thể như trong quy định của Bộ luật Dân sự 1995 mà được hiểu là bảo đảm bằng toàn bộ tài sản của bên bảo lãnh. Do đó, áp dụng Điều 83 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp 3 luật1, đối với vụ việc yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba, các cơ quan có thẩm quyền cần áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về bảo lãnh và thế chấp để giải quyết. Cụ thể là, trong trường hợp tổ chức, cá nhân dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ vay vốn của người khác (bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ là 02 chủ thể khác nhau) thì hợp đồng đó cần được xác định là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nghĩa vụ vay vốn của bên vay được bảo đảm thực hiện bằng tài sản cụ thể là quyền sử dụng đất của bên thế chấp Theo quan điểm của Vụ Pháp luật Dân sự, Kinh tế, Cục Kiểm tra VBQPPL thì Bộ luật Dân sự 2005, cụ thể là Điều 342 không cấm việc một người thế chấp quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Do đó, trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận quy định tại Điều 4, Điều 389 Bộ luật Dân sự 2005 các cơ quan có thẩm quyền nên thừa nhận tính hợp pháp của giao dịch này. Mặt khác, việc xem xét hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba có vô hiệu hay không cần phải căn cứ vào Điều 122, Điều 127 và các trường hợp cụ thể về giao dịch dân sự vô hiệu quy định tại các Điều 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135 của Bộ luật Dân sự 2005. Căn cứ vào các điều luật nêu trên của Bộ luật Dân sự 2005, lý do tuyên vô hiệu đối với hợp đồng này (nếu có) chỉ có thể là do giả tạo. Tuy nhiên, áp dụng Điều 126 Bộ luật Dân sự 2005 về giải thích giao dịch dân sự, thì trong trường hợp này vì nội dung hợp đồng được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau (thế chấp, bảo lãnh) nên việc giải thích hợp đồng sẽ theo ý muốn đích thực của các bên khi xác lập giao dịch. Trong khi đó, đối với hợp đồng này, các bên hoàn toàn tự nguyện giao kết và trong các điều khoản của hợp đồng thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên về việc người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác, do đó, hợp đồng này cần được hiểu là hợp đồng thế chấp. Mặt khác, Bộ luật Dân sự 2005 cũng không có quy định cấm việc một người thế chấp tài sản (quyền sử dụng đất) của mình để bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Về áp dụng pháp luật, Cục Kiểm tra VBQPPL cho rằng, Nghị định của Chính phủ ban hành cũng thuộc hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật, do đó các cơ quan nhà nước (trong đó có Tòa án) buộc phải áp dụng các quy định của Nghị định. Đồng thời, nếu người dân, doanh nghiệp đã thực hiện theo các quy định trong Nghị định thì các cơ quan có thẩm quyền không thể nói là vi phạm pháp luật và tuyên vô hiệu đối với các giao dịch mà họ xác lập. 1 Điều 83 Luật Ban hành VBQPPL quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau” 4 Theo quan điểm của Vụ pháp luật (Văn phòng Chính phủ), việc tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba là do “lỗi” của hệ thống pháp luật. Theo quan niệm truyền thống, thế chấp được hiểu là quan hệ 02 bên (bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ và bên nhận thế chấp), bảo lãnh được hiểu là quan hệ 03 bên (bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) và bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về thế chấp (Điều 342) chưa thực sự rõ ràng về việc quan hệ thế chấp chỉ gồm có 02 bên hay 03 bên. Do đó, cần sớm có hướng dẫn thống nhất áp dụng pháp luật về vấn đề này theo hướng có lợi cho người dân, không làm xáo trộn quan hệ kinh doanh, thương mại, tránh tình trạng bên có nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba đã ký từ bỏ trách nhiệm trả nợ vốn vay trong quan hệ bảo đảm bằng cách yêu cầu Tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng này. Trên tinh thần đó, Vụ pháp luật - Văn phòng Chính phủ cho rằng, việc hướng dẫn áp dụng pháp luật không nên theo hướng tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba.