Luận văn Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định của bộ luật dân sự 2005 và luật đất đai 2003 giải pháp hoàn thiện

1 Luận văn HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 VÀ LUẬT ĐẤT ĐAI 2003GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN 2 Khái niệm “chuyển nhượng quyền sử dụng đất” không phải là một khái niệm đã có từ lâu đời như khái niệm “mua, bán đất” mà mới xuất hiện khi Luật Đất đai năm 1993 xác lập cho phép hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất. Một vấn đề đặt ra là tại sao nhà làm luật dùng thuật ngữ “chuyển nhượng quyền sử dụng đất” mà không dùng thuật ngữ “mua, bán quyển sử dụng đất ", hai thuật ngữ này khác nhau như thế nào? Thuật ngữ “chuyển nhượng đất” hoặc “chuyển nhượng ruộng đất” đã được sử dụng song song với thuật ngữ mua bán đất và được đề cập tại các văn bản về quản lý đất đai của nước ta từ trước năm 1993, cụ thể: Mục 9, phần II Thông tư số 55/ĐKTK ngày 05 tháng 11 năm 1981 của Tống cục Quản lý ruộng đất (nay là Bộ Tài nguyên và Môi trường) hướng dẫn cách giải quyết các trường hợp sử dụng ruộng đất không hợp pháp, không hợp lý quy định: “Nói chung, tất cả các việc chuyển nhượng, mua bán đất hoặc đất của Hợp tác xã chia cấp không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép và tất cả các việc chuyển nhượng, mua bán đất từ trước đây thuộc sở hữu tư nhân không được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thị thực đều là trái phép. Riêng đối với các tỉnh phía Nam, kể từ sau ngày 5-3-1975 ban hành nghị định số 01-ND/75 của Chính phủ miền Nam Việt Nam, tất cả mọi việc mua, bán, chuyển nhượng ruộng đất giữa các tư nhân với nhau, dù là có được chính quyền địa phương thị thực, đều là trái phép. Như vậy, xét về mặt từ ngữ thì chắc chắn có sự khác biệt giữa “chuyển nhượng” và “mua bán”. Theo các nhà ngôn ngữ học định nghĩa thì “nhượng" là một động từ có nghĩa là “nhường, bán hoặc cho”; "nhường" cũng là một động từ có nghĩa là "nhượng, chịu thiệt cho mình đê lợi cho người”. “Chuyển nhượng” nghĩa là “nhường lại, bán lại cho người khác”. "Mua " nghĩa là “trao đổi tiền lấy đồ vật với sự ưng thuận của người bán”, "Bán” nghĩa là "đổi đồ vật của mình và 3 tiền có sự thỏa thuận cả đôi bên . "mua bán ~ nghĩa là “buôn bán mua đồ vật với giá sỉ (buôn) rồi bán lại với giá lẻ để lấy lời". Xét về bản chất kinh tế, “chuyển nhượng” và “mua, bán” có điểm tương đồng thể hiện ở việc một bên chuyển giao tài sản (hoặc quyền sử dụng đất cho bên kia để lấy tiền, tuy nhiên, về mặt pháp lý, chuyển nhượng QSDĐ khác với mua bán đất đai ở một số điểm sau đây: o Chuyển nhượng QSDĐ có đối tượng là chuyển giao quyền sử dụng đất còn mua bán đất có đối tượng là chuyển giao quyền sở hữu và quyền sử dụng đất. o Chủ thể chuyển nhượng QSDĐ là người sử dụng đất còn chủ thê mua bán đất là chủ sở hữu đất đai. o Hình thức pháp lý của chuyển quyền sử dụng đất là hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Ngoài ra, chúng ta có thể thấy rằng "chuyển nhượng" ít mang ý nghĩa kinh tế, tìm kiếm lợi nhuận, trong nhiều trường hợp thậm chí không có. Còn “mua bán” thì phải có lợi nhuận. Nhà làm luật đã lựa chọn thuật ngữ "chuyển nhượng quyền sử dụng đất” thay vì “mua bán quyền sử dụng đất” để phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện và mục tiêu của nhà nước xã hội chủ nghĩa. Dần dần theo thời gian, thuật ngữ chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã trở nên phổ biến, đặc biệt là trong các văn bản hành chính Nhà nước và nội hàm của nó cũng biến đổi theo hướng là một khái niệm có tính chất tương tự như “mua ban quyền sử dụng đất”. Khái niệm HĐCNQSDĐ được các nhà làm luật hiện nay quy định như sau: “ Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất chuyển giao đất và quyền sử dụng đất cho bên nhận chuyển nhượng, còn bên nhận chuyến nhượng trả tiền cho bên chuyển nhượng theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai" [BLDS 2005, Điều 697] . 4 Như vậy, chuyển nhượng QSDD là một giao dịch do người làm luật đặt ra và giới thiệu với dân cư như là một giải pháp dung hòa giữa ý chí của người làm luật liên quan đến quyền sở hữu đất đai và nguyện vọng của dân cư về việc có các quyền có giá trị tài sản (và giao dịch dược) đối với đất. Các đặc điểm về hình thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Theo quy định tại Điều 689 của BLDS năm 2005 thì HĐCNQSDĐ có hai đặc điểm nổi bật vê hình thức đó là: Thứ nhất, hợp đồng phải được giao kết dưới hình thức bằng văn bản. Việc nhà làm luật quy định “hợp đồng chuyển quyền quyền sử dụng đất phải xác lập thành văn bản” [Điều 689] là hợp lý. Bởi vì, QSDĐ là tài sản có giá trị lớn và khi chuyển nhượng nó làm phát sinh thay đổi chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể đối với Nhà nước. Các bên chuyển nhượng cần phải có chứng cứ về việc chuyển nhượng. Nhà nước và người thứ ba cần biết về việc chuyển nhượng QSDĐ của các bên để ghi nhận và có những hành vi ứng xử phù hợp. Thứ hai, hợp đồng phải được công chứng, chứng thực theo quy định cửa pháp luật. Đặc điểm này dường như đã trở hành một nguyên tắc được thừa nhận và ăn sâu vào ý thức của người sử dụng đất khi thực hiện các quyền CQSDĐ. Vấn đề đặt ra là, nếu như việc chuyển nhượng QSDĐ phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc chuyển nhượng mới hoàn tất, như vậy các bên có cần phải công chứng hoặc chứng thực? Các bên chuyển nhượng chỉ cần cùng nhau đến trước cơ quan quản lý đất đai và nộp đủ các giấy tờ thủ tục theo quy định, trước sự chứng kiến của công chức phụ trách về vấn đề chuyển nhượng và yêu cầu cho phép các bên thực hiện thủ tục chuyển nhượng. Nếu thực hiện được điều này thì có lẽ sẽ giảm bớt được một thủ tục hành chính và đỡ tốn thời gian, tiền bạc. Có vẻ như nhà làm luật ở Việt Nam không đồng ý với quan điểm trên mà lý giải theo hướng: với nền kinh tê thị trường các giao dịch về chuyển nhượng QSDĐ ngày càng gia tăng, 5 số lượng cán bộ công chức làm công tác quản lý đất đai có trình độ pháp lý ít và phải xử lý nhiều công việc chuyển môn trong lĩnh vực quản lý đất đai. Nếu để họ trực tiếp xem xét các hợp đồng chuyển nhượng thì đó sẽ quá tải đối với họ. Việc để một hệ thống cơ quan trung gian có chuyển môn về pháp luật công chứng, chứng thực hợp đồng là cần thiết. Nội dung của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử đụng đất Theo quy định tại Điều 698 BLDS năm 2005 thì nội dung của HĐCNQSDĐ bao gồm các nội dung sau đây: tên, địa chỉ của các bên, quyền, nghĩa vụ của các bên; loại đất, hạng đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng đất; thời hạn sử dụng đất của bên chuyển nhượng, thời hạn sử dụng đất còn lại của bên nhận chuyển nhượng; giá chuyển nhượng, phương thức, thời hạn thanh toán; quyền của người thứ ba đối với đất chuyển nhượng; các thông tin khác liên quan đến QSDĐ, trách nhiệm cửa các bên khi vi phạm hợp đồng. Mỗi điều khoản trong nội dung hợp đồng có ý nghĩa pháp lý riêng, là cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ của hai bên, cơ sở giải quyết các tranh chấp về QSDĐ và liên quan đến quan hệ quản lý nhà nước về đất đai, mà trực tiếp là với các cơ quan có thẩm quyền ở địa phương. Những nội dung cần chú ý trong các nội dung chính của HĐCNỌSDĐ bao gồm: Thứ nhất, tên, địa chỉ của các bên tham gia hợp đồng (thông thường còn có thêm thông tin về ngày, tháng, năm, sinh, số chứng minh nhân dân, ngày cấp, nơi cấp,. . .) không chỉ có ý nghĩa đối với các bên trong giao dịch, mà còn tạo điều kiện cho các cơ quan quản lý theo dõi việc chuyển dịch QSDĐ. Thứ hai, quyền và nghĩa vụ của các bên. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng nhất để giải quyết các tranh chấp về QSDĐ nhưng trên thực tế điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên thường được đặt ở phần cuối của hợp đồng. Thứ ba, trong hợp đồng cần thể hiện rõ các thông tin về loại đất, hạng đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng đất. Điều này là quan trọng vì nó 6 giúp xác định rõ đối tượng của hợp đồng, tránh nhầm lẫn với quyền sử dụng các thửa đất khác. Thứ tư, thời hạn sử dụng đất của bên chuyển nhượng, thời hạn sử dụng đất còn lại của bên nhận chuyển nhượng có ý nghĩa đôi với hợp đồng chuyển nhượng các loại đất sử dụng có thời hạn xác định. Đối với các hợp đồng chuyển nhượng đất ở (sử dụng ổn định lâu dài), điều khoản này không được chú trọng. Thứ năm, giá chuyển nhượng QSDĐ là số tiền tính trên một đơn vị diện tích đất do hai bên thoả thuận. Giá chuyển nhượng QSDĐ được coi là điều khỏan quan trọng nhất của hợp đồng. Nó biểu thị bằng tiền khả năng khai thác lợi ích do QSDĐ mang lại. Giá chuyển nhượng QSDĐ, vì thế rất khác nhau giữa các vùng, các vị trí của một địa phương. Giá chuyển nhượng QSDĐ, một mặt phản ánh lợi ích của việc khai thác công dụng của đất một mặt phản ánh sự tiện lợi của các cơ sở hạ tầng vị trí thửa đất. Thứ sáu, về phương thức, thời hạn thanh toán. Điều khoản này có ý nghĩa trong việc đảm bảo các quyền của bên chuyển nhượng. Thứ bảy, về quyền của người thứ ba đối với đất chuyển nhượng. Điều khoản này thường đề cập đến việc tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ về ngõ đi chung, về cho thuê đất trong thời hạn hợp đồng cũ chưa hết hiệu lực . . . Điều khoản này không thể thiếu, nó như một phụ lục cho các quyền và nghĩa vụ của các bên đối với mỗi trường hợp cụ thể. Thứ tám, về các thông tin khác liên quan đến QSDD. Đây là một điều khoản có tính chất dự phòng cho các vấn đề liên quan đến thửa đất. Thứ chín về trách nhiệm của các bên khi vi phạm hợp đồng. Điều khoản này rất có ý nghĩa khi việc thực hiện hợp đồng gặp trục trặc do đó cần thỏa thuận về điều khoản này thật cẩn thận. Các tranh chấp liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất 7 Việc chuyển nhượng QSDD nếu tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật về hình thức, nội dung và đăng ký CQSDĐ theo đúng quy định của pháp luật thì sẽ có hiệu lực pháp luật và không xảy ra tranh chấp. Trong những năm gần đây số vụ tranh chấp về HĐCNQSDĐ chiếm tỷ lệ khá lớn so với tổng số vụ tranh chấp về đất đai (năm 2007: 28,24%; năm 2008: 27,51%; năm 2009: 29,61%) và chiếm tỷ lệ đáng kể so với tổng số vụ tranh chấp về dân sự nói chung (năm 2007: 5,96%; năm 2008: 6,02%; năm 2009: 6,13%) Các tranh chấp liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ xuất phát từ các nguyên nhân sau: - Vi phạm về hình thức và thủ tục của việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất: các bên chuyển nhượng QSDĐ không làm đầy đủ thủ tục công chứng, chứng thực theo đúng quy định của pháp luật và đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Dẫn đến tình trạng một trong các bên yêu cầu tòa án tuyên bố HĐCNQSDĐ vô hiệu. - Vi phạm các nội dung của việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Các vi phạm này chủ yếu là: + Các vi phạm về điều kiện đối với QSDĐ được đem chuyển nhượng quy định tại Điều 106 của Luật Đất đai năm 2003; + Vi phạm về điều kiện đối với chủ thể của QSDĐ. Đó là các trường họp người không phải là chủ sử dụng đất lại đem chuyển nhượng QSDĐ của người khác; chủ sử dụng đất không được pháp luật cho phép chuyển nhượng QSDĐ dang sử dụng nhưng lại đem chuyển nhượng. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003 VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƯỢNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 8 1. Sự cần thiết hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Những bất cập cua Bộ luật Dân sự năm 2005 Hiện nay, BLDS năm 2005 đã bỏ một số quy định của BLDS năm 1995 như: trong phần quy định chung về CQSDĐ bỏ quy định về thủ tục CQSDĐ, điều kiện CQSDĐ, hậu quả của việc CQSDĐ, căn cứ chấm dứt QSDĐ; chương HĐCNQSDD của BLDS năm 2005 bỏ quy định về điều kiện chuyển nhượng ỌSDĐ, hình thức chuyển nhượng QSDĐ, điều kiện của người được chuyển nhượng QSDĐ. Việc sửa đổi bổ sung như vậy giúp cho các quy định của BLDS không bị lỗi thời và phải sửa đổi mỗi khi Luật Đất đai sửa đổi. Nhưng điều đó cũng xuất hiện bất cập là các quy định về chuyển nhượng QSDĐ của BLDS chỉ mang tính chung chung, không cụ thể và ít được người dân đem áp dụng mỗi khi chuyển nhượng ỌSDĐ. Khi chuyển nhượng QSDĐ các bên thường tìm đến các quy định của Luật Đất đai, các mẫu HĐCNQSDĐ có sẵn mà không nghiên cứu các nội dung của BLDS. Ngoài ra, các quy định cụ thề của BLDS năm 2005 vê HDCNQSDĐ còn có những bất cập sau: Thứ nhất, không quy định nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước của các bên chuyển nhượng. Tại Điêu 699 và Điều 701 cua BLDS năm 2005 quy định về nghĩa vụ của bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng đã không đề cập đến việc các bên có nghĩa vụ thực hiện các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước như thuế CQSDĐ hoặc thuế thu nhập từ CQSDĐ, lệ phí trước bạ . . . và cũng không có điều khoản nào quy định các bên có thể thỏa thuận về các vấn đề này. Mặc dù, trong các HĐCNQSDĐ trên thực tế vấn đề này rất quan trọng được các bên thỏa thuận kỹ. Có thể, các nhà làm luật đã bỏ đi việc quy định nghĩa vụ nộp thuế chuyển QSDĐ của bên chuyển nhượng QSDĐ để các quy định của BLDS đỡ cứng nhắc hơn và để các bên tự thỏa thuận. Tuy nhiên, thiết nghĩ ngoài thuế 9 chuyển quyền còn có rất nhiều loại nghĩa vụ tài chính khác như lệ phí trước bạ, lệ phí địa chính... có thể phát sinh đối với cả hai bên khi thực hiện việc chuyển nhượng QSDĐ. Do đó, BLDS vẫn phải quy định việc thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước như là một nghĩa vụ bắt buộc đối với các bên tham gia quan hệ chuyển nhượng QSDĐ và cho phép các bên được thỏa thuận về việc thực hiện nghĩa vụ này. Thứ hai, quy định cứng nhắc việc bên nhận chuyển nhượng QSDĐ có nghĩa vụ đăng ký QSDĐ. Khoản 2 Điều 701 quy định một trong những nghĩa vụ của bên nhận chuyển nhượng là: "đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai”. Nhưng trên thực tế các bên có thể thỏa thuận bên chuyển nhượng hoặc bên nhận chuyển nhượng thực hiện nghĩa vụ này. Mặt khác, theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 cũng không có quy định nào cấm bên chuyển nhượng thực hiện nghĩa vụ đăng ký. Thậm chí các văn bán hướng dẫn Luật Đất đai năm 2003 còn quy định: “Tổ chức đầu tư xây dụng nhà ở, công trình xây dựng để bán thay mặt bên nhận chuyển nhượng nộp một (01) bộ hồ sơ tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trực thuộc Sở Tài nguyên và môi trường”[Điều 18]. Thứ ba, thời điểm có hiệu lực của HDCNQSDĐ chưa được quy định rõ ràng dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau, người dân bị xử phạt không đúng quy định của pháp luật. HĐCNQSDĐ cỏ hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký QSDĐ. Tuy nhiên, có rất nhiều trường hợp trên thực tế sau khi các bên đi công chứng HĐCNỌSDĐ nhưng 10 ngày sau không đi đăng ký việc chuyển nhượng tại văn phòng đăng ký QSDĐ khi thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước đã bị cơ quan thuế phạt do chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính. Và căn cứ của việc xử phạt là dựa vào Điều 32 cửa Luật quản lý thuế năm 2006: thời hạn: địa điểm nộp hồ sơ khai thuế: Chậm nhất là ngày thú mười kể từ ngày phát sinh nghĩa vụ thuế đối với loại thuế khai và nộp theo từng ltần phát sinh nghĩa vụ thuế”. Việc 10 làm này là vi phạm pháp luật đất đai và pháp luật dân sự, và ảnh hưởng nghiêm trọng tới lợi ích của người dân. Thứ tư, nội dung của BLDS năm 2005 về hình thức chuyển nhượng QSDĐ đã lạc hậu do có sự thay đổi của pháp luật. Điều 689 BLDS năm 2005 quy định về hình thức CQSDĐ phải được thực hiện bằng hợp đồng và phải được công chứng, chứng thực. Như trên đã đề cập, chức năng công chứng hợp đồng đã được chuyển sang cho cơ quan công chứng. Do đó, việc quy định hợp đồng phải được chứng thực sẽ không còn phù hợp trong thời gian tới. Những bất cập của Luật Đất đai năm 2003 về chuyển nhượng quyền sử dụng đất Luật Đất đai là luật chuyển ngành quy định việc quản lý và sử dụng đất đai và các quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất. Để thấy được những bất cập của BLDS về HĐCNQSDĐ không thể không xem xét những bất cập của Luật Đất đai năm 2003 về chuyển nhượng QSDĐ. Để từ đó thấy được mối quan hệ giữa BLDS và Luật Đất đai và những bất cập của chế định chuyển nhượng QSDĐ trong pháp luật Việt Nam. Sau đây là một sồ bát cập của Luật Đất đai năm 2003 về chuyển nhượng QSDĐ: Thứ nhất: Luật Đất đai có sự trùng lặp với BLDS về hình thức của việc chuyển nhượng QSDĐ. Điều 689 BLDS năm 2005 đã quy định vê hình thức CQSDĐ. Điều 127 Luật Đất đai năm 2003 nhắc lại: Hợp đồng chuyển nhương quyền sứ dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứngg thực của Ủy ban nhân dân xã, phườn, thị trấn nơi có đất”. Pháp luật của một quốc gia là một thể thống nhất, nếu BLDS đã quy định về hình thức của việc chuyển quyền thì Luật Đất đai không cần thiết phải nhắc lại. Thứ hai: Luật Đất đai năm 2003 không quy định cụ thể và đầy các loại giấy tờ trong hồ sơ đăng ký chuyển nhượng QSDĐ. Do đó, khi người dân nộp hồ sơ 11 đăng ký chuyển nhượng QSDĐ, cơ quan thực thi pháp luật bắt họ phải nộp thêm những giấy tờ nằm ngoài quy định của Luật. Thứ ba: pháp luật đất đai hợp pháp hóa cho những trường hợp chuyển nhượng QSDĐ trái pháp luật làm ảnh hưởng đến ý thức của người dân trong việc tuân thủ trình tự thủ tục chuyển nhượng. Dường như từ trước đến nay Nhà nước ta luôn phải chạy theo người dân trong vấn đề công nhận các HĐCNQSDĐ. Khi Luật Đất đai năm 1993 còn hiệu lực thi hành, đường lối xử lý của Nhà nước đối với vấn đề chuyển nhượng QSDĐ trái pháp luật cũng là hợp thức hóa cho người dân. Điều đó được thể hiện tại mục III Công văn sô 1427/CV/ĐC ngày 13 tháng 10 năm 1995 của Tông cục địa chính về việc hướng dẫn xử lý một số vấn đề về đất đai để cấp GCNQSDĐ có quy định việc chuyển nhượng đất trái phép được xử lý như sau: ”Các tổ chứcc đã được Nhà nước giao đất mà tự tiện đem chuyển nhường cho người khác sử dụng thì: truy thu tiền chuyển nhượng đất nộp vào ngân sách Nhà nước, xử phạt hành chính. Ttrường hợp việc chuyển nhượng gây hậu quả nghiêm trọng, lợi dụng việc chuyển nhượng đất để tham ô, tư lợi thì phải truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người vi phạm. + Đối với người nhận quyền sử dụng đất nếu thực sự có nhu cầu để làm nhà ở, hoặc để sản xuất kinh doanh mà vị trí khu đất đó phù hợp với quy hoạch thì họ phái làm thủ tục hợp thức hoá. Người nhận đất phải nộp phạt hành chính về hành vi chuyển nhượng đất trái phép,nộp lệ phí địa chính. Sau khi người nhận đất làm đầy đủ nghĩa vụ và thủ tục thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. + Đối với những khu đất chuyển nhượng không phù họp với quy định, mà quy hoạch đó chưa thực hiện, nếu người nhận đất đã xây dụng các công trình hoặc nhà ở thì họ được tạm thời sử dụng không được xây dựng thêm khi quy hoạch được triển khai thì người đó phải tự dỡ bỏ các công trình nhà ở nói trên. Nếu đất này 12 chưa xây dựng thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thu hồi và tiến hành giao đất theo quy định của pháp luật. Cá nhân chuyển nhượng đất với nhau để 1àm nhà ở hoặc chuyển nhượng đất để sản xuất nông nghiệp: lâm nghiệp: nuôi trồng thủy sản, làm muối phù hợp với quy hoạch và không có tranh chấp thì được hợp thức hoá để cấp giấy CNQSDĐ nhưng phải nộp phạt hành chính, làm thủ tục trước bạ sang tên, nộp tthuế chuyển quyền sử dụng đất và lệ phí địa chính. Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 05 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ, thu hồi đất, thực hiện QSDĐ, trình tự, thủ tục bồi thường hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai cũng có hai điều thể hiện nội dung hợp thức hóa cho người dân khi không tuân thủ các quy định vê chuyển nhượng QSDĐ đó là: - Cấp Giấy chứng nhận đối với đất do cộng đồng dân cư, cơ sở tôn giáo sử dụng kể cả trường hợp nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 (khoản 3 Điều l0). Trong khi đó theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 và Luật Đất đai năm 1993, tổ chức tôn giáo không được phép nhận chuyển nhượng QSDĐ. - Cấp Giấy chứng nhận đối với trường hợp đã CQSDĐ nhưng chưa thực hiện thủ tục chuyển quyền theo quy định. Trường hợp người đang sử dụng đất do nhận chuyển nhượng QSDĐ hoặc nhà ở gắn liền với QSDĐ ở (sau đây gọi là người nhận chuyển quyền) trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà chưa được cấp Giấy chứng nhận nhưng có giấy tờ về việc CQSDĐ có chữ ký của bên chuyển quyền (không có xác nhận của cơ quan có thẩm quyền về việc chuyển quyền) thì không phải thực hiện thủ tục CQSDĐ, người nhận chuyển quyền nộp hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận theo quy định tại khoản 1 Điều 135 hoặc khoản 1 Điêu 136 Nghị định sô 181/2004/NĐ-CP (khoản 1 Điều 11). 13 Với việc làm trên của cơ quan nhà nước đã tạo ra tâm lý chung trong người dân là cứ chuyển nhượng QSDĐ kể cả chưa đủ điều kiện và trái pháp luật, rồi nhà nước sẽ hợp thức hóa cho theo kiểu "sự đã rồi". Thứ tư, Các quy định về điều kiện CQSDĐ vẫn còn bất cập. Cụ thể : Một là, Luật Đất đai quy định về điều kiện QSDĐ được chuyển nhượng phải đã được cấp GCNQSDĐ nhưng việc cấp GCNQSDĐ trong nhiều năm qua còn chậm và vẫn chưa thực hiện xong: Hai là, các quy định về CQSDĐ chưa rõ ràng còn nằm tản mạn ở nhiều điều luật và các văn bản khác nhau. Điều 106 Luật Đất đai năm 2003 quy định về điều kiện đối với đất được chuyển quyền; Chương IV của Luật Đất đai năm 2003 quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất trong đó có lồng ghép các điều kiện đối với người sử dụng đất được tham gia chuyển nhượng; Chương X của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP (Điều 98 đến Điều 115) quy định lẫn lộn giữa quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất và các điều kiện CQSDĐ. Thứ năm, quyền chuyển nhượng QSDĐ của tổ chức, cá nhân chưa có sự bình đẳng dẫn đến các giao dịch ngầm về QSDĐ gây thất thu cho ngân sách nhà nước. Sự bất bình đắng thể hiện ở các khía cạnh sau: - Đất được nhà nước giao (có thu tiền sử dụng đất nếu là tổ chức kinh tế, không thu tiền nếu là hộ gia đình, cá nhân) được chuyển nhượng còn đất cho tổ chức kinh tế trong nước, hộ gia đỉnh cá nhân thuê thì không được chuyển nhượng. Mặc dù, đất giao và đất thuê đều là đất sử dụng có thời hạn. - Người nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì có quyền chuyển nhượng QSDĐ thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất (điểm c khoản 2 Điều 120 Luật Đất đai năm 2003). Trong khi đó tổ chức kinh tế trong nước thì không có quyền chuyển nhượng QSDĐ thuê. 14 - Người Việt Nam định cư Ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền chuyển nhượng QSDĐ thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn thuê đất (điểm c khoản 3 Điều 119 Luật Đất đai năm 2003). Trong khi đó tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước không có quyền chuyển nhượng QSDĐ thuê. Thứ sáu, tình trạng chuyển nhượng QSDĐ ngầm vẫn còn diễn ra do thủ tục chuyển nhượng quá phức tạp. Chỉ tính riêng đối với đất ở tại nông thôn mồi năm có khoảng 200.000 đến 300.000 hộ gia đình nông thôn dọn đến nơi ở mới, chủ yếu thông qua con đường CQSDĐ. Trong quá trình tổ chức thực hiện, quyền này còn một số tồn tại như chuyển nhượng QSDĐ nông nghiệp chỉ được thực hiện có điều kiện đã không hỗ trợ cho quá trình chuyển đối cơ cấu lao động tại nông thôn, có đến 50% số vụ chuyển nhượng QSDĐ không đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, thủ tục chuyển nhượng quá phức tạp. Đối với các dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán tình trạng mua bán trao tay trước khi dự án hoàn thành và được cấp GCNQSDĐ diễn ra phô biến và nhà nước không thể kiểm soát được. Thứ bảy, các quy định về giá đất của Luật Đất đai năm 2003 chưa thực sự là công cụ để nhà nước điều tiết các lợi ích từ việc chuyển nhượng QSDD. Các bên chuyển nhượng hầu như không bao giờ nêu giá trị chuyển nhượng quyền sử đụng đất thực sự vào hợp đồng, giá nêu trong hợp đồng chuyển nhượng chỉ là giá bằng với khung giá nhà nước quy định. Việc làm này đã làm cho nhà nước thất thu hàng nghìn tỷ đồng. Một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất BLDS năm 2005 quy định mang tính nguyên tắc và chung chung về chuyển nhượng QSDĐ. Các quy định cụ thể để các bên cỏ thể thực hiện được việc chuyển 15 nhượng QSDĐ lại được quy định chủ yếu trong Luật đất đai. Do đó, chúng tôi kiến nghị cần hoàn thiện các quy định của pháp luật theo hướng sau: Thứ nhất, cần phân định rõ vai trò của BLDS và Luật Đất đai trong việc quy định về chuyển QSDĐ. Trong quá trình sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005 có một số ý kiến khác nhau đối với Phần quy định về CQSDĐ. Có ý kiến đề nghị bỏ phần này nhưng cũng có ý kiến đề nghị giữ lại. Trong thời gian tới cả BLDS năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 đều sẽ được sửa đổi. Do đó, cũng xuất hiện một số quan điểm về việc giữ nguyên hay để lại phần thứ năm của BLDS năm 2005. Cụ thể: “Việc sửa đổi cơ bản BLDS năm 2005 theo hướng phân định rõ các nội dung vật quyền và trái quyền đã đặt ra sự cần thiết phải cấu trúc lại Bộ luật Dân số năm 2005. Hiện tại có ba phương án kê cấu trúc Bộ luật Dân sự sửa đổi: - Phương án 1, giữ nguyên cấu trúc Bộ luật Dân sự năm 2005 hiện hành gồm 7 phần. - Phương án 2, Cấu trúc thành 5 phần (quy định chung, vật quyền, trái quyền, thừa kế và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài) ; - Phương án 3, cấu trúc thành 6 phần(quy định chung, vật quyền, trái quyền, thừa kế, quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài). Tổ biên tập dự kiến cấu trúc Bộ luật Dân sự theo phương án 2, …phần thứ 5 (điều 688 - Điều 735) quy định về chuyện quyền sử dụng đất trong Bộ luật Dân sự năm 2005 dự kiến không được kết cấu trong Bộ luật Dân sự sủa đổi và nội dung được kết cấu lại theo hướng: các quy định có nội dung vật quyền (quyền bề mặt, tài sản bảo đảm…)chuyển vào phần vật quyền, các quy định về giao dịch chuyển vào phần trái quyền và thừa kế;”” 16 Giáo sư Morishima Aikyo - thành viên Ban nghiên cứu chung của JICA về BLDS Việt Nam (Giáo sư danh dự Đại học Nagoya, Nhật Bản) trong cuộc Tọa đàm về vấn đề cần sửa đổi, bổ sung trong BLDS năm 2005 ngày 25 đến 27 tháng 8 năm 2010 tại Đồ Sơn, Hải Phòng đã nêu quan điểm: “Liên quan đến quy định về chuyển quyền sử dụng đất, phần này mang tính lịch sử, thời điểm năm 1995: đất đai thuộc sở hữu toàn dân mặc dù đất đai thực ra cũng là một tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu tài sản nhung vẫn đưa thành phần riêng. Có những nước có đặc điểm tương tự Việt Nam như Anh Quốc: đất đai thuộc về quốc vương người dân có quyền feasor: cao hơn quyền sử dụng đất của Việt Nam. Tình trạng hiện nay của Việt Nam khác với năm 1995: việc xác lập quyền sử dụng đất rõ ràng và cụ thể hơn việc có sổ đỏ đối với người Việt Nam dễ dàng hơn trước đây. Chính vì vậy, quyền đối với đất đai ở Việt nam rõ ràng và chắc chắn hơn nhiều: có thể đưa thành một quyền về tài sản. Nếu không đưa thành chương riêng thì vẫn là một đối tương của quyền tài sản như tất cả các quyền tài sản khác. Vì vậy, tán thành không đưa riêng quyền sử dụng đất thành một chương riêng mà để thành một loại tài sản là đối tượng của quyền sở hữu, điều này sẽ góp phần đưa BLDS Việt Nam gần với thông lệ quốc tế hơn”. Chúng tôi ủng hộ quan điểm không nên quy định CQSDĐ thành một phần riêng trong BLDS mà chi nên coi QSDĐ là một loại tài sản và nó có các quy chế pháp lý như các tài san khác. Các vấn đề về CQSDĐ sẽ được Luật Đất đai quy định cụ thể “điều này sẽ góp phần đưa BLDS Việt vam gần với thông lệ quốc tế hơn” và thúc đẩy việc chuyển quyền QSDĐ tạo ra một thị trường bất động sản tiềm năng, đem lại nguồn thu cho Ngân sách Nhà nước. Thứ hai, sửa đổi điều kiện CQSDĐ và điều kiện chuyển nhượng QSDĐ. Luật Đất đai cần quy định rõ ràng các điều kiện chuyển nhượng trong đó có cả các điều kiện đối với QSDĐ và các điều kiện đối với người sử dụng đất tách riêng khỏi các quy định về quyền và nghĩa vụ để đảm bảo người sử dụng đất có thể dễ dàng nắm được các quy định mà tuân thủ thực hiện. Ngoài ra, trong các điều kiện để 17 QSDĐ có thể được chuyển nhượng tại Điều 106 của Luật Đất đai thì điều kiện phải có GCNQSDĐ là một trong những điều kiện gây ra những khó khăn cho sự phát triển cửa thị trường QSDĐ. Kể cả khi tất cả các thửa đất ở Việt Nam đã được cấp GCNQSDĐ thì điều kiện này vẫn gây ra những khó khăn nhất định. Đó là các trường hợp chuyển nhượng một phần thửa đất, hoặc đang trong quá trình chờ lấy giấy chứng nhận nhưng lại có nhu cầu chuyển nhượng ngay, các bên không thể công chứng để thực hiện các giao dịch. Theo chúng tôi các quy định về điều kiện chuyển nhượng trong Luật Đất đai cần tính đến cả những tiến bộ trong tương lai của ngành địa chính đó là việc số hóa việc quản lý các thông tin địa chính trong đó cỏ cả việc đăng ký QSDĐ. Khi đó thì người sử dụng đất cũng không cần thiết phải có giấy chứng nhận QSDĐ. Cơ quan đăng ký chỉ cần đối chiếu thông tin trong hợp đồng và đăng ký trên hệ thống điện tử. Do đó, chúng tôi mạnh dạn đề nghị Luật Đất đai sửa điểm a khoản 1 Điều 106 Luật Đất đai thành “có quyền sự dụng đất hợp pháp”. Thứ ba, Luật Đất đai nên tạo ra sự bình đẳng về quyền được chuyển nhượng giữa thuê đất và giao đất, giữa tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài. Có tác giả nêu ý kiến : “Luật Đất đai nên xóa bỏ sự phân biệt giữa giao đất có thu tiền sử dụng đất áp dụng cho tổ chức kinh tế trong nước và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài”. Tác giả này đề xuất áp dụng một trong hai hình thức: “(a) Thuê đất trả tiền hàng năm và thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê (tiền thuê đất trả một lần bằng với tiền sử dụng đất trong cùng một thời gian sử dụng); (b) Thuê đất trả tiền hàng năm và giao đất trả tiền một lần cho tất cả các tổ chức sử dụng đất không phân biệt nước ngoài hay trong nước. Tác giả cho rằng: “Cấu trúc hình thức (a) dường như hợp lý hơn vì về bản chất giao đất cũng có thời hạn giống như thuê và thuê đất trả tiền một lần dễ phân 18 liệt hơn so với thuê đất trả tiền hàng năm và phản ánh đúng bản chất của tổ chức hơn (bản chất là thuê cho không phải mua). Chúng tôi đồng ý với cấu trúc hình thức (a) nêu trên, đối với tổ chức kinh tế trong nước và nhà đầu tư nước ngoài chỉ nên áp dụng một hình thức duy nhất là cho thuê đất (có thể trả tiền hàng năm hoặc trả tiền một lần). Ngoài ra, chúng tôi cho rằng QSDĐ thuê cũng nên được cho phép chuyển nhượng, tất nhiên sẽ phải tuân thủ các điều kiện do pháp luật quy định. Điều này giúp tạo ra được một thị trường QSDĐ sôi động và phát triển đồng thời đem lại được nguồn thu cho Ngân sách Nhà nước. Thứ tư, Luật Đất đai phải sửa các quy định về giá đất để đảm bảo giá chuyển nhượng QSDĐ nêu trong HĐCNQSĐ phải là giá thị trường. Từ trước đến nay ở Việt Nam luôn tồn tại hai loại giá trong quan hệ chuyển nhượng QSDĐ. Một loại giá các bên thoả thuận và thực hiện với nhau và một loại giá theo Hợp đồng công chứng và thường là bằng với khung giá do nhà nước quy định. Điều này gây thất thu lớn cho ngân sách nhà nước. Theo chúng tôi, Luật Đất đai và pháp luật về thuế nên quy định giá chuyển nhượng QSDĐ làm căn cứ cho việc tính thuế, phí và lệ phí sẽ được tính theo giá thị trường. Đồng thời Luật phải tạo ra những cơ chế để kiểm soát sự gian lận của các bên chuyển nhượng. Chúng tôi mạnh dạn đề xuất một số giải pháp sau: Một là: quy định tất cả việc mua bán chuyển nhượng QSDĐ phải thông qua những sàn giao dịch về QSDĐ hoặc bất động sản theo quy định của pháp luật. Hai là, thành lập hệ thống các tổ chức tư vấn về giá đất để giúp xác định giá cho các giao dịch về CQSDĐ. Giá do các tổ chức trên đưa ra là sát với giá thị trường có tính pháp lý và được áp dụng để tính nghĩa vụ tài chính với Nhà nước. Tất nhiên có thể có sự chênh lệch trong giới hạn cho phép so với giá các bên tham gia quan hệ chuyển nhượng thỏa thuận. 19 Ba là, thiết lập hệ thống cơ quan giám sát, thanh tra, kiểm tra chặt chẽ hoạt động chuyển nhượng và hoạt động tư vấn về giá đất.