Lý thuyết luật hợp đồng

Hậu quả pháp lý của hợp đồng bị huỷ bỏ cũng giống như hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, đó là “hiệu lực trở về trước”: khi hợp đồng bị huỷ bỏ thì hợp đồng bị coi là không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận, nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền. Bên có lỗi trong việc hợp đồng bị huỷ bỏ phải bồi thường thiệt hại. Như vậy, có thể áp dụng tương tự nghĩa vụ hoàn trả của hợp đồng vô hiệu cho giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng bị huỷ bỏ. Đặt ra một vấn đề tế nhị  liên quan tới hậu quả pháp lý “hiệu lực trở về trước”: hợp đồng bị huỷ bỏ bị coi là không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, vậy điều khoản phạt hợp đồng, nếu có, liệu có bị huỷ bỏ cùng với hợp đồng hay không ? Nếu câu trả lời là khẳng định thì rõ ràng người có quyền bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi vì không được viện dẫn điều khoản phạt hợp đồng để đòi bồi thường theo mức phạt, mà phải chứng minh tổn thất xảy ra. Theo chúng tôi, cần phải tiếp cận vấn đề bằng cách phân tích sự khác biệt về bản chất của hợp đồng vô hiệu và huỷ bỏ hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng bị tuyên vô hiệu, vào thời điểm giao kết, hợp đồng đã không hội tụ đủ các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nên không có hiệu lực pháp luật, còn trong huỷ bỏ hợp đồng, hợp đồng đã từng tồn tại và từng có hiệu lực pháp luật, việc huỷ bỏ hợp đồng chỉ là chế tài xử lý việc vi phạm một nghĩa vụ từ hợp đồng đó. Vì vậy, huỷ bỏ hợp đồng luôn kèm theo việc người vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại (nếu có). Nói cách khác, hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên làm phát sinh hai chế tài: chế tài hủy bỏ hợp đồng và chế tài bồi thường thiệt hại. Vậy, nếu các bên đã có thoả thuận trước về cơ chế bồi thường thiệt hại thông qua một điều khoản phạt hợp đồng thì thẩm phán phải tôn trọng sự thoả thuận đó mà không nên cứng nhắc coi rằng nó tiêu trừ khi hợp đồng bị huỷ bỏ. Việc một bên vi phạm nghĩa vụ cũng có thể gây thiệt hại cho bên kia nên ngoài chế tài huỷ bỏ hợp đồng, bên có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại. 5.5 Đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng Đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng là chế tài mà bên có quyền bị vi phạm được quyền áp dụng khi hành vi vi phạm hợp đồng là điều kiện chấm dứt mà các bên đã thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định[111]. Điểm khác biệt giữa huỷ bỏ hợp đồng và đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng là trong chế tài đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng, hợp đồng chấm dứt từ thời điểm bị đình chỉ, các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ nữa. Hậu quả pháp lý “hiệu lực trở về trước” không được áp dụng, vì vậy, các nghĩa vụ đã thực hiện trong quá khứ vẫn giữ nguyên hiệu lực và bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán. Cũng giống như trường hợp huỷ bỏ hợp đồng, việc một bên vi phạm nghĩa vụ cũng có thể gây thiệt hại cho bên kia nên ngoài chế tài đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng, bên có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại. 5.6 Bồi thường thiệt hại Về nguyên tắc, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Học thuyết nhiều nước đều thừa nhận chế tài bồi thường thiệt hại trong  hợp đồng được áp dụng khi có đủ các điều kiện sau đây: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại. Người ta thường không xét đến yếu tố lỗi do lỗi trong trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được suy đoán: ai vi phạm hợp đồng bị xem là có lỗi, nghĩa vụ chứng minh không có lỗi thuộc về bên vi phạm. BLDS không có điều khoản nào quy định cụ thể các điều kiện áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong hợp đồng nên việc áp dụng chế tài này phải quay về quy định chung nằm trong Phần 3 - chương 17 - Mục 3 - Trách nhiệm dân sự (các Điều từ 300 đến 310 BLDS). Mặc dù không có điều luật nào liệt kê đầy đủ các căn cứ của trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng như Điều 303 LTM, nhưng qua tinh thần các điều luật này, có thể thấy trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi:  (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng (Điều 302 khoản 1 BLDS); (ii) Có thiệt hại thực tế, bao gồm thiệt hại về vật chất và tổn thất về tinh thần (Điều 307 BLDS) (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại (Điều 307 BLDS). (iv) Có lỗi (Điều 308 BLDS), tuy nhiên lỗi cũng được suy đoán (Điều 302 khoản 3 BLDS) Dưới đây, tập trung nghiên cứu các căn cứ này. 5.6.1 Có hành vi vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng (i) Có sự tồn tại hợp đồng và có sự tồn tại nghĩa vụ vi phạm Đương nhiên, đây là điều kiện tiên quyết để có thể áp dụng trách nhiệm dân sự trong hợp đồng (cho dù đó là chế tài buộc thực hiện hợp đồng, huỷ, đình chỉ hợp đồng hay phạt hợp đồng). Trước tiên, phải làm rõ sự vi phạm bắt nguồn từ một nghĩa vụ trong hợp đồng có hiệu lực và nghĩa vụ đó thuộc về bên vi phạm. Thông thường, các nghĩa vụ hợp đồng có thể phát sinh từ các thoả thuận của các bên (điều khoản thoả thuận), nhưng nếu các bên im lặng về một vấn đề nào đó thì  sẽ được suy đoán là về vấn đề này, các bên đã ngầm thoả thuận chịu sự chi phối của luật (điều khoản luật định). Chẳng hạn, nếu các bên không thoả thuận về cơ quan giải quyết tranh chấp thì  sẽ áp dụng các quy định của luật pháp để xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Sự phức tạp sẽ đến nhiều hơn từ việc xác định nội dung các điều khoản thoả thuận của các bên. Nhiều trường hợp, các thoả thuận là các thoả thuận ngầm. Thực tế, chúng ta vẫn gặp các điều khoản “nằm ngoài” hợp đồng chính, ví dụ như nội quy của một nơi trông giữ xe…Liệu những quy định này có được coi là điều khoản của hợp đồng để ràng buộc trách nhiệm của các bên ? Trong nhiều trường hợp khác, các điều khoản viết trong hợp đồng lại không rõ ràng, tối nghĩa hoặc mâu thuẫn nhau, đòi hỏi thẩm phán phải giải thích hợp đồng. Khi giải thích hợp đồng, thẩm phán phải căn cứ vào các nguyên tắc của giải thích hợp đồng được quy định tại Điều 408 BLDS. (ii) Có hành vi vi phạm nghĩa vụ: Hành vi vi phạm nghĩa vụ là việc người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó, thể hiện dưới các hình thức sau: -         Từ chối thực hiện nghĩa vụ, ví dụ, từ chối giao hàng, từ chối thanh toán tiền, từ chối làm một công việc đã hứa. -         Chậm thực hiện nghĩa vụ: ví dụ, bên nhận vận chuyển hàng có nghĩa vụ giao hàng ngày X nhưng đã giao hàng chậm vào ngày Y. -         Thực hiện một phần nghĩa vụ, ví dụ, bên bán có nghĩa vụ giao 1000 chiếc xe đạp hiệu X vào ngày 5.1.2007 nhưng vào ngày này, bên bán chỉ giao 500 chiếc xe. -         Thực hiện không đúng nghĩa vụ, thường là liên quan đến chất lượng sản phẩm hoặc công việc là đối tượng của nghĩa vụ, chẳng hạn, trong số 1000 xe đạp hiệu X. giao cho bên mua, có nhiều chiếc không sử dụng được. -         Không thực hiện một nghĩa vụ phụ:  Trong một hợp  đồng có rất nhiều nghĩa vụ, trong đó có các nghĩa vụ thứ yếu. Thông thường, chỉ hành vi vi phạm nghĩa vụ chính mới dẫn đến kết luận là việc thực hiện toàn bộ hợp đồng đã bị vi phạm. Ví dụ, trong hợp đồng mua bán, nghĩa vụ giao hàng và nghĩa vụ thanh toán tiền được coi là nghĩa vụ chính. Vậy, điều gì sẽ xảy ra nếu ngươì có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ chính nhưng lại không thực hiện một nghĩa vụ phụ. Chẳng hạn, A đã thực hiện nghĩa vụ giao hàng đúng số lượng và chất lượng cho B nhưng do nhầm lẫn, thay vì giao hàng tại địa điểm Z, A đã giao hàng tại địa điểm K. B sẽ có quyền coi việc thực hiện toàn bộ hợp đồng đã bị vi phạm nếu chỉ ra được việc thực hiện nghĩa vụ phụ này có ý nghĩa không thể thiếu được cho lợi ích mà hợp đồng mang lại cho B. Ví dụ, chính tại địa điểm Z là địa điểm mà B có nghĩa vụ phải giao hàng tiếp cho C, và việc vi phạm của A đã dẫn tới thiệt hại cho B trong quan hệ hợp đồng với C. Trong các trường hợp khác, trách nhiệm của người vi phạm chỉ liên quan đến nghĩa vụ phụ bị vi phạm chứ hợp đồng không bị coi là không thực hiện toàn bộ. 5.6.2 Có thiệt hại xảy ra Thông thường, thiệt hại yêu cầu bồi thường do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là thiệt hại về vật chất nhưng BLDS cũng cho phép yêu cầu bồi thường các thiệt hại về tinh thần Điều 307 BLDS quy định thiệt hại phải là thiệt hại thực tế, tính được thành tiền.         (i) Tính toán tiền bồi thường thiệt hại theo nguyên tắc chung Về mặt nguyên tắc, số tiền mà Toà án buộc bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm phải bù đắp được mọi tổn thất mà người này phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng. Nói cách khác, số tiền bồi thường thiệt hại cho phép đặt người có quyền bị vi phạm vào hoàn cảnh mà lẽ ra người này được hưởng nếu người có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng. Chính bởi vậy, thiệt hại mà bên vi phạm nghĩa vụ phải trả còn được gọi là thiệt hại đền bù hay thiệt hại bù trừ[112]. Đây cũng là sự thể hiện nguyên tắc bồi thường toàn bộ restitutio in integrum đã được luật pháp thế giới thừa nhận. Theo thông lệ trên thế giới, tiền bồi thường thiệt hại sẽ bao gồm hai loại: tổn thất đã xảy ra và khoản lợi lẽ ra thu được từ hợp đồng. Việc chứng minh tổn thất đã xảy ra không quá phức tạp nếu so với việc chứng minh khoản lợi lẽ ra thu được từ hợp đồng. Toà án là người có toàn quyền quyết định chấp nhận hay không chấp nhận khoản lợi lẽ ra thu được từ hợp đồng. Thông thường, yêu cầu bồi thường những khoản lợi không chắc chắn, quá xa xôi về mặt thời gian hoặc phụ thuộc vào nhiều may rủi đều bị Toà án từ chối. LTM, cũng như LTM 1997 đã theo cách tiếp cận này của thế giới[113]. Tuy nhiên, Điều 307 khoản 2 BLDS không phân định rạch ròi tổn thất đã xảy ra và khoản lợi lẽ ra thu được từ hợp đồng mà chỉ quy định 3 loại thiệt hại được yêu cầu bồi thường bao gồm tổn thất về tài sản; chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục  thiệt hại; thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút. Tổn thất về tài sản có thể là giá trị số tài sản bị mất, bị hư hỏng, tiền lãi phải trả Ngân hàng, tiền bị phạt vi phạm hợp đồng hoặc tiền bồi thường thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba do hậu quả trực tiếp của sự vi phạm hợp đồng gây ra….Vấn đề khó khăn ở chỗ, liệu thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút có đồng nghĩa với khoản lợi trực tiếp lẽ ra thu được từ hợp đồng không ? Điều 307 BLDS không có quy định nào tương tự như Điều 301 khoản 2 LTM, nên chắc chắn TANDTC trong thời gian tới cần có hướng dẫn cụ thể hơn[114]. (ii) Tính toán tiền lãi đối với số tiền chậm trả trong nghiã vụ trả tiền[115] Điều 305 khoản 2 BLDS nêu lên nguyên tắc: trong trường hợp người có nghĩa vụ chậm trả tiền thì người đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác[116]. Ngoài hợp đồng vay tài sản, nghĩa vụ trả tiền có thể phát sinh từ rất nhiều hợp đồng khác. Chẳng hạn, nghĩa vụ trả tiền cho bên bán trong hợp đồng mua bán, nghĩa vụ thanh toán tiền thuê khoán trong hợp đồng thuê khoán…Số tiền lãi trên khoản tiền chậm trả luôn được tính là một khoản bồi thường mà người có quyền không phải chứng minh có thiệt hại thực tế xảy ra. Tiền luôn được coi là tài sản sinh lợi vì vậy bên có quyền được hưởng tiền lãi chậm trả để bù đắp khoản sinh lợi lẽ ra được hưởng trong thời gian chậm trả đó. 5.6.3  Có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm và thiệt hại Thực chất, điều kiện này chính là điều kiện về mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra: nguyên đơn phải chứng minh thiệt hại xảy ra xuất phát trực tiếp từ nguyên nhân là hành vi vi phạm. Vì vậy, các loại thiệt hại gián tiếp sẽ không được xem xét đến khi tính toán mức bồi thường. Trong các tranh chấp hợp đồng, các thiệt hại  gián tiếp không được xem xét thường là các thiệt hại nằm ngoài việc thực hiện hợp đồng, hoặc quá xa với hành vi vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng[117]. Ngoài ra, khi xác định thiệt hại, luật pháp nhiều nước còn áp dụng nguyên tắc người có quyền bị vi phạm phải có nghĩa vụ ngăn chặn hoặc hạn chế thiệt hại khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ (minimisation des dommageshay mitigation of damages) và nguyên tắc thiệt hại xảy ra phải là thiệt hại mà các bên có thể lường trước hay tiên liệu được (dommages previsibles hay previsible damages) khi ký kết hợp đồng[118]. Vì vậy, Toà án thường không chấp nhận yêu cầu bồi thường của nguyên đơn đối với những thiệt hại lẽ ra người này đã có thể tránh được nếu đã có hành động ngăn chặn hoặc hạn chế thiệt hại. Tương tự như vậy đối với những thiệt hại mà các bên đã không thể lường trước được khi ký kết hợp đồng[119]. BLDS không có điều luật nào quy định nguyên tắc người có quyền bị vi phạm phải có nghĩa vụ ngăn chặn hoặc hạn chế thiệt hại khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ[120] nhưng Điều 305 LTM quy định bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. 5.6.4 Người vi phạm nghĩa vụ có lỗi Lưu ý rằng chỉ có BLDS quy định điều kiện này còn LTM không coi lỗi là căn cứ của trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng. Theo Điều 308 khoản 1 BLDS, người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý. Nhưng theo Điều 302 khoản 3 BLDS, lỗi của người vi phạm nghĩa vụ là lỗi suy đoán. Điều đó có nghĩa là về nguyên tắc, bên có quyền chỉ cần chỉ ra hành vi vi phạm của bên kia (không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ) mà không phải chứng minh lỗi vì việc chứng minh không có lỗi thuộc trách nhiệm của người vi phạm[121]. Có thể hình dung qua thí dụ sau: A và B ký kết hợp đồng mua 1000 tấn xi măng theo đó A có nghĩa vụ giao toàn bộ số hàng ngày 10 tháng 4 năm 2006. Nếu đến ngày 10 tháng 4 năm 2006 mà bên A không giao hàng cho bên B thì B có quyền đòi bồi thường thiệt hại mà không cần phải chứng minh hành vi không giao hàng của A là hành vi có lỗi. Muốn khước từ trách nhiệm, bên A phải chứng minh thiệt hại đó rơi vào các trường hợp được miễn giảm trách nhiệm dân sự. Vậy những trường hợp nào là trường hợp mà bên vi phạm nghĩa vụ được miễn, giảm trách nhiệm dân sự ? §        Các căn cứ miễn trách nhiệm dân sự do luật pháp quy định Căn cứ vào Điều 302 khoản 2 và 3 BLDS, người có nghĩa vụ có thể chứng minh mình không có lỗi, do đó không chịu trách nhiệm dân sự trong hai trường hợp: (i) việc không thực hiện nghĩa vụ là do sự kiện bất khả kháng hoặc (ii) do lỗi của người có quyền gây ra. Ngoài hai căn cứ trên, LTM quy định thêm một trường hợp miễn trách khi hành vi vi phạm của một bên là do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng[122]. Phải chăng trường hợp này cũng được quy vào nguyên nhân sự kiện bất khả kháng. Thực tế, BLDS không đưa ra định nghĩa nào về sự kiện bất khả kháng. Thông thường, một sự kiện được coi là sự kiện bất khả kháng khi: 1o. Sự kiện đó xảy ra sau khi ký kết hợp đồng; 2o. Sự kiện đó nằm ngoài ý chí của các bên, vì vậy, nằm ngoài hoạt động của các bên trong hợp đồng. Ví dụ, người chuyên chở hàng bằng xe tải không thể viện dẫn sự cố hỏng xe là một sự kiện bất khả kháng bởi vì trong một chừng mực nào đó, người chuyên chở hoàn toàn phải chịu trách nhiệm về sự vận hành của chiếc xe mà anh ta là chủ sở hữu hoặc là người chiếm hữu hay quản lý; 3o. Sự kiện đó không thể lường trước được, chẳng hạn như thiên tai, hoả hoạn…; 4o. Sự kiện đó không thể khắc phục được, nghĩa là mọi sự cố gắng của người có nghĩa vụ nhằm khắc phục sự cố đều trở nên vô nghĩa[123]. ·        Các căn cứ miễn trách nhiệm dân sự do các bên thoả thuận - điều khoản miễn giảm trách nhiệm dân sự. Trên thực tế, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng điều khoản miễn giảm trách nhiệm dân sự cho việc vi phạm một nghĩa vụ nào đó trong hợp đồng. Ví dụ, thẩm phán có thể gặp trong hợp đồng điều khoản quy định bên mua không chịu trách nhiệm gì về mọi  khuyết tật (kể cả ẩn giấu) của hàng bán. Từ lâu, học thuyết và án lệ nhiều nước đã bàn cãi rất sôi nổi về hiệu lực pháp luật của các điều khoản miễn giảm trách nhiệm dân sự, bởi lẽ, sự tồn tại của điều khoản này thực sự đã nằm ở ranh giới xung đột giữa hai nguyên tắc căn bản trong dân luật là nguyên tắc tôn trọng tự do thoả thuận và tự do ý chí của các bên (các bên được tự do thoả thuận, miễn sao không vi phạm trật tự công) và nguyên tắc trách nhiệm dân sự (một người không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hay theo quy định của pháp luật mà gây thiệt hại thì phải bồi thường). Hiện nay, án lệ Pháp đã chấp nhận hiệu lực của các điều khoản miễn giảm trách nhiệm, song có ba trường hợp thẩm phán được quyền can thiệp để giới hạn mức độ của điều khoản miễn giảm trách nhiệm, thậm chí tuyên điều khoản này vô hiệu: 1o. Bên vi phạm nghĩa vụ có hành vi gian dối; 2o. Đó là hợp đồng giữa một bên chuyên nghiệp (thương nhân) và một bên không có tính chất chuyên nghiệp (người tiêu dùng); 3o. Một số loại giao dịch mà pháp luật cấm các bên thoả thuận về điều khoản này[124].Vấn đề trên, trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam được giải quyết như thế nào ? Có lẽ phải chờ thực tiễn xét xử làm sáng tỏ. 5.7 Phạt vi phạm 5.7.1 Bản chất của phạt vi phạm và mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại Phạt vi phạm được quy định tại Điều 422 BLDS, Điều 300 LTM. Phạt vi phạm là một khoản phạt độc lập với chế tài bồi thường thiệt hại hay chỉ là việc ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại (ước khoản dự phạt) đối với  một hành vi vi phạm nghĩa vụ nào đó ? Theo luật pháp một số nước, phạt vi phạm chỉ do các bên thoả thuận, được gọi là điều khoản phạt (clause pộnale) và mang bản chất là việc ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại (dommages conventionnels). Lợi thế căn bản của phạt vi phạm là bên có quyền bị vi phạm không phải chứng minh thiệt hại thực tế xảy ra mà vẫn được quyền đòi bồi thường theo mức đã thoả thuận[125]. Về vấn đề này, nhà làm luật Việt Nam đã có ý tưởng đi xa hơn luật pháp phương Tây: phạt vi phạm là một chế tài luật định, không phải là việc ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại mà là biện pháp trừng phạt bên vi phạm hợp đồng, độc lập với chế tài bồi thường thiệt hại. Ý nghĩa tích cực của chế tài này là nhằm bắt buộc các bên phải có ý thức thực hiện đúng cam kết, ngăn ngừa các vi phạm có thể xảy ra. Vì vậy, BLDS và LTM đều quy định là một chế tài độc lập với chế tài bồi thường thiệt hại[126]. Tuy nhiên, việc xử lý mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong BLDS có khác so với LTM. Theo tinh thần Điều 422 khoản 3 BLDS thì  các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Còn theo Điều 307 LTM, nếu các bên có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng không thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm vẫn có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. 5.7.2 Mức phạt vi phạm Về nguyên tắc, BLDS quy định rằng mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận[127] trừ phi pháp luật có quy định khác. Theo Điều 301 LTM, mức phạt không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. [1] Hoàng Thế Liên, “Một số vấn đề về luật kinh tế trong bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung sang kinh tế thị trường ở nước ta, Tập bài giảng dành cho các khoá đào tạo lại cán bộ pháp luật của Chính phủ theo Dự án ADB-TA No 2853-VIE, Phần thứ I và II, do Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp (nay là Học viện Tư pháp) ấn hành năm 2000, trang 23. [2] Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Điều 1. [3] PLHĐKT, các điều 1,2, 42,43; Häc viÖn T ph¸p, Sæ tay luËt s, NXB C«ng an nh©n d©n, 2004, trang 617. [4] Điều 394 BLDS 1995 khi định nghĩa về hợp đồng dân sự đã không hề nhắc tới mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của hợp đồng dân sự  nhưng lạ lùng là rất nhiều luật gia vẫn luụn quan niệm hợp đồng dân sự là hợp đồng có mục đích sinh hoạt tiêu dùng. [5] Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 1, trang 25-26. [6] Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp, Giáo trình Kỹ năng giải quyết các vụ án kinh tế, tập I, phần các  chuyên đề, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2001, trang 21. [7] Hoàng Thế Liên, "Sửa đổi, bổ sung BLDS Việt Nam, một yêu cầu bức xúc trước thềm của thế kỷ XXI", Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, số 11+12/2001, trang 102. [8] Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 7, trang 13. [9] LTM, Điều 1. [10] Phương Tây còn thừa nhận một trường hợp khác không tạo nên hợp đồng là những cam kết danh dự (les engagements d’honneur hay gentlmen agreement). Trái với các thoả thuận mang tính xã giao, những cam kết danh dự này có thể có nội dung giống như hợp đồng và cũng có động cơ kinh tế nhưng các bên cam kết thi hành trên danh dự chứ không đem sự việc ra trước pháp luật. [11] BLDS, Điều 410 khoản 2. [12] BLDS Điều 517 khoản 1. [13] Trước đây, vấn đề nội dung chủ yếu của hợp đồng được quy định trong Điều 401 BLDS 1995. Mặc dù tinh thần Điều 401 khoản 2 BLDS 1995 cho thấy nội dung chủ yếu của hợp đồng tuỳ thuộc vào bản chất của từng hợp đồng và các bên có thể thoả thuận về các nội dung này nhưng dường như các nội dung mà nhà làm luật liệt kê mang tính gợi ý lại được hiểu là những nội dung buộc phải có trong mọi hợp đồng! Trong thực tế có trường hợp toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do thiếu điều khoản chủ yếu (Xem Đinh Trung Tụng, Bình luận những nội dung mới của BLDS, NXB Tư pháp, 2005, trang 178-179). Điều 50 LTM 1997 quy định hợp đồng mua bán hàng hoá phải có 6 loại điều khoản trong đó có những điều khoản mà thông lệ thế giới không xem là điều khoản chủ yếu, ví dụ như phương thức thanh toán, địa điểm giao hàng. Để tránh tình trạng này, BLDS đã không quy định hợp đồng phải có các nội dung chủ yếu mà tuỳ từng trường hợp các bên có thể thoả thuận về các nội dung nêu tại Điều 402 Bộ luật này. [14] Didier Lluelles, Droit quebecois  des obligations, tập 1, Ed. Themis, 1998, đoạn 315, trang 159. [15] Thực ra, pháp luật một số nước vẫn chấp nhận nếu trả lời sửa đổi, bổ sung những nội dung thứ yếu của đề nghị (không làm thay đổi cơ bản các điều khoản của đề nghị) thì vẫn được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng, trừ phi bên đề nghị ngay lập tức bác bỏ những chi tiết bổ sung hay sửa đổi này (Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 334-347, trang 172-178); Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng chấp nhận giải pháp tương tự (Điều 2.1.11). [16] BLDS, Điều 400. [17] Nguyên tắc này được thừa nhận trong luật La Mã cổ đại và được gọi là pacta sunt servanda. Nguyên tắc này được thừa nhận trong tất cả các hệ thống luật, ví dụ, Điều 1134 BLDS Pháp quy định: “hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết”. Điều 1.3 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng quy định : "hợp đồng được hình thành hợp pháp có giá trị ràng buộc các bên giao kết". [18] Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 178-180. [19] Jean Marc Mousseron, Technique contractuel, Ed. Francis Lefebvre, 2e ed., 1999, đoạn 286, trang 132. [20] Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 179. [21] BLDS, Điều 127, 410,  411 [22] BLDS, các Điều 128,129. [23] BLDS, các Điều 140, 141, 142, 143. [24] Quả vậy, Planiol đã gọi đây là một trong các đề tài “tối tăm” nhất trong luật dân sự! (Michel Planiol, Traitộ ộlộmentaire de droit civil, xuất bản lần thứ 9, tập 1, Paris, NXB L.G.D.J., 1922, no 328  và tiếp theo, trang 122 và tiếp theo). Bàn về lý thuyết hợp đồng vô hiệu trong luật Việt Nam, độc giả có thể tham khảo Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo- quyển II, Nghĩa vụ và khế ước, Sài Gòn, 1963, Bộ Quốc gia giáo dục xuất  bản, trang 216-232; Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Hà Nội, 1998, NXB Chính trị quốc gia, 1998, trang 72-84. [25] Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S. Gaudet, “Inexistence, nullitộ et annulabilitộ du contrat” Tạp chí pháp luật của Đại học McGill, ( Quebec ) số 40/1995, trang 291 và tiếp theo. Án lệ Pháp chấp nhận một phần thuyết này. Những trường hợp nhầm lẫn về bản chất của giao dịch như A nghĩ rằng mình bán nhà cho B, trong khi B lại nghĩ là A cho mình thuê nhà được coi là "nhầm lẫn cản trở" (erreur-obstacle) khiến cho không hề có sự gặp gỡ giữa hai ý chí. Nhầm lẫn này dẫn đến sự vô hiệu tuyệt đối của hợp đồng và thẩm phán có quyền tuyên hợp đồng đó vô hiệu ngay cả khi các bên không yêu cầu điều đó. Nếu sự nhầm lẫn không bị coi là nhầm lẫn cản trở (nhầm lẫn làm thoả thuận bị khiếm khuyết - erreur-vice du consentement) hợp đồng có thể bị vô hiệu (vô hiệu tương đối). Xem D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 587-590, trang 310-312. [26] Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 25, trang 322-323. [27] Ví dụ, Điều 476 BLDS. [28] BLDS, Điều 132. [29] BLDS, Điều 136. Ngoài ra, dù BLDS không quy định, còn một điểm khác biệt thứ ba giữa hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối, liên quan đến việc thừa nhận (hay xác nhận, công nhận, truy nhận  trong tiếng Pháp gọi là confirmation và tiếng Anh là acknowledge) một hợp đồng vô hiệu, đó là chỉ những hợp đồng vô hiệu tương đối mới có thể được thừa nhận. Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 79-82: “Sự xác nhận là một hành vi pháp lý [của một bên] nhằm hữu hiệu hoá một hợp đồng vô hiệu khiến hợp đồng này trở thành không bị bác bỏ. Sự xác nhận được thực hiện bằng cách thay thế một yếu tố bất hợp pháp hoặc bằng cách khước từ quyền xin huỷ bỏ hợp đồng”. Ví dụ, A mua gạo của B, do có sự nhầm lẫn về tên mặt hàng, thay vì giao  gạo loại 1, B đã giao gạo loại 2 cho B, xong khi nhận hàng, A đã đồng ý nhận gạo loại 2, với điều kiện giảm giá. Vậy, hợp đồng mua bán gạo lúc đầu có dấu hiệu bị nhầm lẫn đã được xác nhận thông qua hành vi chấp nhận mặt hàng mới của A. Kể từ thời điểm xác nhận, A không thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu vì nhầm lẫn nữa. [30] BLDS, Điều 14-16. [31] BLDS, Điều 17-23. [32] BLDS, Điều 130. [33] Về khái niệm “năng lực hành vi đầy đủ” và “năng lực hành vi một phần”, xem Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 1, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 1997, trang 79-80. [34] BLDS, Điều 20, k.1 [35] BLDS, Điều 130. [36] BLDS, Điều 647, k.2 và Điều 652, k.2. [37] BLDS, Điều 130. [38] BLDS, Điều 130. [39] D. LLUELLES, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 1006 và 1009, trang 578-580. [40] BLDS, Điều 23. [41] BLDS, Điều 130, k.1. [42] BLDS, Điều 86, k.3; Điều 91. [43] BLDS, Điều 139, k.4. Về phạm vi thẩm quyền đại diện, xem Điều 144 BLDS. [44] BLDS, Điều 139, k.1; [45] BLDS, Điều 139 k.5;, Điều 143 k.2. [46] BLDS, Điều 145.  Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm c PLHĐKT có quy định rằng hợp đồng bị xem là vô hiệu toàn bộ nếu người ký kết hợp đồng không có thẩm quyền. Nay pháp lệnh này không còn hiệu lực nữa, khi xem xét tính hiệu lực của mọi hợp đồng, dù là trong lĩnh vực kinh tế hay lao động, thì đều phải xuất phát từ các nguyên tắc đã được quy định trong BLDS. [47] Xem Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất, ngày 6/1/2003, trang 8-9; Nghị quyết số 04/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC. Cần lưu ý rằng, các văn bản này dẫn chiếu tới BLDS 1995 và PLHĐKT, tuy nhiên có thể nghiên cứu để nắm được thực tiễn xét xử của Việt Nam về vấn đề này. [48] Phải chăng dụng ý của nhà làm luật là nhằm tránh việc có quá nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu? Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật phải là một giao dịch vi phạm một quy phạm bắt buộc nào đó. Nhưng trên thực tế, có nhiều thẩm phán quan niệm rằng, trong một số trường hợp việc các bên đưa ra một thoả thuận khác luật hoặc thoả thuận luật không quy định cũng có thể bị xem như đã trái luật. Cách hiểu này có thể dẫn đến việc tuỳ tiện hoặc lạm dụng luật pháp trong quá trình xét xử. Chính vì vậy, BLDS đã thay thuật ngữ “trái pháp luật” bằng thuật ngữ “vi phạm điều cấm của pháp luật”. [49] Chẳng hạn, Điều 30 Luật Đầu tư 2006 quy định các lĩnh vực cấm đầu tư. [50]Chẳng hạn, Điều 77 khoản 1 Luật Tổ chức tín dụng quy định: “1. Tổ chức tín dụng không được cho vay đối với những người sau đây: a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng; b) Người thẩm định, xét duyệt cho vay; c) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc). 2. Các quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với các tổ chức tín dụng hợp tác. 3. Tổ chức tín dụng không được chấp nhận bảo lãnh của các đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này để làm cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng”. [51] Chẳng hạn, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định nghĩa vụ (là việc phải làm) của doanh nghiệp là kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; hoặc Điều 59 Luật này quy định các hợp đồngphải được Hội đồng thành viên chấp thuận. [52] Ví dụ, khoản 2 Điều 59, khoản 4 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005. [53] Những điều luật bảo vệ lợi ích công cộng thông thường là các quy phạm bắt buộc liên quan đến lĩnh vực thuế, tài chính, an ninh quốc gia, sức khoẻ cộng đồng, môi trường. Những điều luật bắt buộc bảo vệ lợi ích cá nhân hay gặp nhất là các quy phạm bắt buộc trong Luật bảo vệ người tiêu dùng, hoặc các quy phạm bắt buộc nhằm bảo vệ bên giao kết yếu thế hơn trong loại hợp đồng gia nhập, hợp đồng bảo hiểm… (D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 2011 -2029, trang 654-664). [54] Không nên nhầm lẫn điều khoản lãi suất vượt quá quy định của Điều 476 là vô hiệu tương đối, vì giả sử đó là vô hiệu tương đối thì chỉ các bên mới có quyền yêu cầu Tòa án tuyên điều khoản đó vô hiệu; nếu các bên không yêu cầu, Tòa án không được can thiệp đến mức lãi suất do các bên thoả thuận. Song trên thực tế, Tòa án vẫn điều chỉnh mức lãi suất ngay cả khi các bên không yêu cầu. Vì vậy, điều khoản lãi suất vượt quá quy định của Điều 476 BLDS vô hiệu tuyệt đối. Tuy nhiên, sự vô hiệu này chỉ là vô hiệu một phần, tức là chỉ phần vượt quá mức lãi suất quy định là vô hiệu. Ví dụ, các bên thoả thuận lãi suất cho vay là 4%/tháng, trong khi mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước quy định là 1%, vậy, điều khoản vô hiệu được thay thế bằng điều khoản luật định: mức lãi suất mới sẽ là: 1% x 150% = 1,5 %, bởi chỉ phần lãi suất vượt quá (2,5 %) là vô hiệu. [55] Pierre Gabriel Jobin, "Les effets du droit pộnal ou administratif sur le contrat: où s’arrête l’ordre public», Tạp chí của Đoàn luật sư Quebec (R. du B.), số 45/1985, trang 655, 672; J. Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Théorie générale des obligations, xuất bản lần thứ ba, Montreal, NXB Themis, 1996, trang 260-261. Các tác giả này đã đưa ra ví dụ sau: Một thành phố có quy định mọi nhà cho thuê đều phải có ít nhất 2 cửa; một hợp đồng cho thuê nhà vi phạm quy định này không nhất thiết bị vô hiệu vì  quy phạm bắt buộc trên nằm ngoài ranh giới hợp đồng, chủ sở hữu sẽ phải chịu một khoản tiền phạt hành chính, hợp đồng cho thuê nhà vẫn có hiệu lực pháp luật. [56] Tạm dịch là phương pháp “bút chì xanh”. Xem Attwood v. Lamont, (1920) 3 KB 571 (Lord Sterndale MR); J.W.Carter - D.J Harland, Luật hợp đồng Australia, xuất bản lần thứ 3, Australia, NXB Butterworths, 1995, no 1735, trang 595. [57] Thông tư số 11/TT-PL ngày 25 tháng 5 năm 1992 của Trọng tài kinh tế nhà nước đã giải thích nếu pháp luật quy định rằng để thực hiện công việc đã thoả thuận trong hợp đồng kinh tế đòi hỏi cả hai bên đều phải có đăng ký kinh doanh mà một bên không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật thì hợp đồng vô hiệu. Những hợp đồng kinh tế sau đây chỉ cần một bên có đăng ký kinh doanh theo pháp luật là đủ: đối với hợp đồng xây dựng cơ bản là chủ thầu, đối với hợp đồng vận chuyển là bên chủ phương tiện, đối với hợp đồng dịch vụ là bên nhận dịch vụ. [58] Toà Kinh tế TANDTC, Báo cáo công tác giải quyết các vụ  án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất,ngày 6 tháng 1 năm 2003; Lê Thị Bích Thọ, "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu…, Tạp chí Thông tin  khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, số 5/2002, trang 90-100; Xem vụ án Công ty Liên doanh ôtô VN DAEWOO kiện Công ty TNHH XDGT Thương mại Tân Á, 2002, Toà Phúc thẩm TANDTC tại thành phố HCM, bản án số 02/KTPT ngày 10/1/2002. [59] Pháp lệnh ngoại hối, Điều 22; Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối, Điều 29. [60] Đối với vật cùng loại, không bắt buộc các bên phải thoả thuận về yếu tố chất lượng. Nếu các bên không thoả thuận, chất lượng của vật sẽ được xác định theo pháp luật (Điều 430 BLDS). [61] BLDS, Điều 411. Đừng nhầm lẫn với việc vật không tồn tại sau khi ký kết hợp đồng vì đây là nguyên nhân khiến hợp đồng chấm dứt (Điều 424 khoản 5 BLDS). [62] “A l"impossible, nul n"est tenu”. [63] Chẳng hạn, Điều 51 Luật tổ chức tín dụng quy định: “Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay,  mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận”. 64 J. Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 172, trang 262. [65] H. và L. Mazeaud, J. Mazeaud và F. Chabas, Lecon de droit civil: Obligations- Théorie générale, tập 2, xuất bản lần thứ 8, Paris, Montchrestien, 1991, no 269, trang 254. [66] J. Ghestin, Traité de droit civil: La formation du contrat, xuất bản lần thứ 3, Paris, NXB L.G.D.J., 1993, no 894 và tiếp theo, trang 905 và tiếp theo. [67] Civ. 1e 7 octobre 1998, Bull. Civ. I, no 285; D. 1998. 563; J.C.P. 1998, 10202. Luật dân sự Quebec chấp nhận giải pháp tương tự (BLDS Quebec, Điều 1411). Tham khảo học thuyết Việt Nam trước đây, cũng tìm thấy quan điểm tương tự. Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, no 253, trang 210 và tiếp theo. [68] Chúng tôi cho rằng, cách dùng thuật ngữ “tự nguyện” của nhà làm luật tại Điều 122 khoản 1 điểm c BLDS đã không bao quát được hết phạm vi của điều luật là chi phối cả giao dịch dân sự đơn phương và giao dịch dân sự song phương. Theo VIỆN NGÔN NGỮ HỌC, Từ điển Tiếng Việt, Hà Nội, NXB Đà nẵng, 1998, trang 1040 thì tự nguyện là "tự mình muốn làm, không phải bị thúc ép, bắt buộc". Vậy mà, bản chất của  quan hệ hợp đồng phải là sự thoả thuận giữa các bên. Như vậy, một mặt, ý chí thể hiện ra bên ngoài của từng bên phải phản ánh đúng ý chí thực của họ, tức là họ hoàn toàn “tự nguyện” tham gia quan hệ hợp đồng, mặt khác, ý chí của các bên phải gặp nhau, tức là đã đạt được sự "thống nhất" giữa hai ý chí. Vì vậy, từ “tự nguyện” chỉ chính xác khi chi phối các giao dịch đơn phương. Đối với các giao dịch song phương, phải dùng thuật ngữ “ưng thuận” hoặc “đồng ý” mới có thể bao quát được yếu tố tự nguyện về ý chí và yếu tố thống nhất ý chí. Vả lại, đây cũng là những thuật ngữ đã được sử dụng trong các bộ dân luật trước đây của Việt Nam (Bộ dân luật Bắc kỳ, Điều 651; Bộ dân luật Sài gòn, Điều 660). Đặc biệt, Điều 653 Bộ dân luật Bắc kỳ còn đưa ra định nghĩa về sự “đồng ý” như sau: “đồng-ý là ý-nguyện của mọi bên có quan-hệ trong hiệp-ước đều thoả-hợp nhau cả”. Vì vậy, trong bối cảnh BLDS muốn quy định hiệu lực của giao dịch, Điều luật nói trên nên bao quát được các trường hợp sau: Đối với giao dịch đơn phương, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, đôí với giao dịch song phương, các bên tham gia giao dịch đã đạt được sự ưng thuận (hoặc đồng ý). [69] Các luật gia Việt Nam trước đây gọi những trường hợp nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ là những “hà tỳ của sự ưng thuận” (Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 107 ) hoặc “sự khiếm khuyết của thoả thuận” (Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 80). [70] P.-B Mignault, Luật dân sự Canada (Le droit civil canadien), tập 5,  Montreal , NXB Theoret, trang 211. [71] R. Saleilles, Về sự tuyên bố ý chí (De la déclaration de la volonté), Paris, NXB L.G.D..J., bài 119, số 1, trang 12. [72] Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no. 525-538, trang 275-283. [73] Các luật gia La mã cổ đại đã gọi những trường hợp này là dolus bonus để phân biệt với lừa dối malus dolus. [74] Jacques FLOUR và Jean Luc AUBERT, Les obligations, tập 1, xuất bản lần thứ 6, Paris, NXB Armand Colin, 1994, no 211, trang 164. [75] BLDS, Điều 141. [76] J.Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 96, trang 155; D. LLuelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 629, trang 338. [77] D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 749-751, trang 405-406. [78] BLDS, Điều 400, khoản 1. [79] Theo nguyên nghĩa, hình thức được hiểu là cách thức thể hiện ý chí của các bên, gồm 3 loại: lời nói, văn bản, hành vi. BLDS quy định các thủ tục cũng được xem là hình thức hợp đồng. Theo Điều 124 BLDS, có năm loại hình thức bắt buộc là: văn bản, công chứng, chứng thực, đăng ký, xin phép. Sau đây chúng tôi dùng thuật ngữ hình thức để chỉ cả vấn đề hình thức và thủ tục của hợp đồng. [80] Thực tế, Bộ luật Dân sự Pháp (Điều 1108) và Bộ luật Dân sự Quebec (Điều 1385) chỉ quy định 4 yếu tố cơ bản của hiệu lực hợp đồng là sự ưng thuận, năng lực hành vi, đối tượng và chủ đích (nguyên nhân) của nghĩa vụ và hợp đồng. Hình thức (forme), thủ tục (formalité) có ý nghĩa quyết định hiệu lực hợp đồng, vì thế, chỉ được quy định trong những điều luật riêng lẻ liên quan đến một giao dịch cụ thể nào đó với điều kiện điều luật này nói rõ việc không tuân thủ điều kiện hình thức hay thủ tục này sẽ làm cho hợp đồng vô hiệu. [81] Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích 13, trang 178-181. [82] Hiện nay, đại đa số các quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức của một giao dịch nào đó nào đó thường chỉ được xây dựng dưới dạng một quy phạm bắt buộc mà không chỉ cụ thể chế tài trong trường hợp không tuân thủ điều kiện đó. Chẳng hạn, Điều 450 BLDS quy định hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”; Điều 569 BLDS quy định hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản, vv. [83] BLDS đã nhắc tới khái niệm này và dùng thuật ngữ hợp đồng có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba. Xem Điều 323 BLDS. [84] Philippe Simler và Philippe Delebecque, Les suretés, la publicité foncière, NXB Dalloz, 2004, trang 682-709. [85] Hiện nay, chỉ có Điều 323 BLDS quy định việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ làm cho giao dịch có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba, trừ phi pháp luật quy định rõ việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. [86] Ví dụ, vụ án Nguyễn Văn Côi kiện Lã Thị Điện và Nguyễn Thị Loan, 2000, TAND thành phố Hà Nội, bản án số 118/DSPT ngày 31/5/2000. [87] Trần Thị Lan Hương kiện Chu Thị Kim Phượng, 2002, TAND thành phố Hà Nội, bản án số191/DSPT ngày 25.10.2002. [88] Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, Mục I.2.2.b); Trần Thị Lan Hương kiện Chu Thị Kim Phượng, chú thích số 133. [89] Dưới chế độ cũ, học thuyết này được chấp nhận và khái niệm hợp đồng hứa mua, hứa bán nhà thường được nhắc tới. Các công ty kinh doanh bất động sản hiện nay cũng hay dùng các hình thức hứa mua, hứa bán nhà để ký kết với các đối tác. Xem Nguyễn Mạnh Bách, Luật dân sự Việt Nam- Lược giải các hợp đồng thông dụng, Hà nội, NXB Chính trị quốc gia, 1997, trang 14-19. [90] Một văn bản hợp đồng có thể bao gồm nhiều loại thoả thuận khác nhau, điều đó có nghĩa là các hợp đồng có thể được thể hiện trong cùng một văn bản giao dịch. Chẳng hạn, thoả thuận đặt cọc có thể được ghi nhận thành một điều khoản nằm trong hợp đồng mua bán nhà. [91] BLDS, Điều 138. [92] Tạm dịch từ “dette de monnaie”;  xem J. Baudouin, Les obligations, xuất bản lần thứ 4, Cowansville (Canada), NXB Yvon Blais, 1993, no 35, trang 25-26. [93] Xem tinh thần các Điều 290 và Điều 474 BLDS. [94] BLDS Điều 600 khoản 1,2,3. [95] Xem Marie Malaurie, Les restitutions en droit civil, Paris, NXB Cujas, 1991, trang 257- 263; Lê Thị Bích Thọ, Bài đã dẫn, chú thích số 58. [96] Bộ luật Dân sự Quebec, Điều 1704. [97] Học thuyết Việt nam trước đây gọi là các khế ước liên tiếp, để đối lập với các khế ước tức hành có nghĩa vụ được thực hiện một hoặc một số lần như khế ước mua bán. Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 79-80. [98] Trong thực tiễn xét xử Việt Nam, đây vẫn là một vấn đề phức tạp. Trước đây, trong một số tranh chấp hợp đồng vay tài sản vô hiệu, Tòa án chỉ buộc bên vay trả lại tiền gốc mà không xét đến khoản lợi khai thác từ vốn của bên cho vay. (Trích bài phát biểu của Ngân hàng TMCP các doanh nghiệp ngoài quốc doanh Việt Nam-VP Bank tại Hội thảo về xử lý hợp đồng vô hiệu ngày 28 tháng 2 năm 2003 do Báo Diễn đàn doanh nghiệp và Câu lạc bộ luật gia Việt Đức tổ chức tại Hà Nội (Trích từ tài liệu hội thảo). [99] BLDS, Điều 601, khoản 1. Trong thực tiễn xét xử, cũng có khi Tòa án đã không xem xét đến điều khoản này. Thực vậy, trong một số tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá vô hiệu, Tòa án không xem xét đến khoản lợi nhuận mà bên có nghĩa vụ hoàn trả đã khai thác được từ tài sản hoàn trả, dù bên này có lỗi. (Trích bài phát biểu của Công ty ôtô Việt Nam-Daewoo tại Hội thảo về xử lý hợp đồng vô hiệu ngày 28 tháng 2 năm 2003 do Báo Diễn đàn doanh nghiệp và Câu lạc bộ luật gia Việt Đức tổ chức tại Hà Nội (Trích từ tài liệu hội thảo). [100] Xem Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC (NQ 04/20030NQ-HĐTP) hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình. [101] Tạm dịch từ “dette de valeur”, xem J. Baudouin, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 35, trang 25-26. [102] Bộ luật Dân sự Quebec, Điều 1453. [103] Bộ luật Dân sự Quebec, Điều 1456 đoạn 2. [104] BLDS, Điều 132. [105] BLDS, Điều 131. [106] Văn bản này hướng dẫn áp dụng BLDS 1995. Hiện nay, chưa có văn bản mới hướng dẫn BLDS. Trong khi chờ đợi hướng dẫn mới, có thể tham khảo đường lối xẻt xử trong các văn bản cũ này. [107] BLDS, Điều 138. [108] LTM, Điều 292 quy định 6 hình thức chế tài sau: (i) Buộc thực hiện đúng HĐ; (ii) Phạt vi phạm; (iii) Buộc bồi thường thiệt hại; (iv) Tạm ngừng thực hiện HĐ; (v) Đỡnh chỉ thực hiện HĐ và, (vi) Huỷ bỏ HĐ. [109] LTM không quy định  chế  tà i này. Vậy liệu có thể áp dụng chế tài này trong các tranh chấp kinh doanh thương mại được không ? [110] Các bên cũng có thể thoả thuận rằng hợp đồng sẽ bị huỷ bỏ nếu xảy ra một sự kiện nào đó ngoài hành vi vi phạm nghĩa vụ của một trong các bên. Đây là một trường hợp thuộc hợp đồng có điều kiện huỷ bỏ được quy định tại Điều 125 BLDS. Chẳng hạn, hợp đồng mua bán tài sản có kèm theo điều khoản chuộc lại tài sản thường được xem như là một hợp đồng có điều kiện huỷ bỏ hợp đồng. [111] Thay vì dùng thuật ngữ đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng, LTM dùng thuật ngữ đình chỉ thực hiện hợp đồng. Tương tự đối với chế tài huỷ bỏ hợp đồng, trong khi BLDS không quy định điều kiện chung áp dụng chế tài này trong trường hợp các bên không thoả thuận, Điều 310 LTM cho phép bên có quyền được đình chỉ thực hiện hợp đồng ngay cả khi hợp đồng không thoả thuận về điều kiện đình chỉ, miễn sao bên có nghĩa vụ bị xem là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. [112] XemNguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 205-206. Trong luật của Pháp, tiền bồi thường thiệt hại này gọi dommages compensatoire, xuất phát từ chữ “compenser” là “đền bù” hay “bù trừ”. [113] LTM 1997, Điều 229 khoản 2; LTM Điều 301 khoản 2. [114] Trong các tranh chấp dân sự, nhiều thẩm phán vẫn hiểu thiệt hại thực tế bị mất, bị giảm sút phải là thiệt hại đã xảy ra rồi và thường từ chối các yêu cầu bồi thường thiệt hại trong tương lai (khoản lợi lẽ ra có được). [115] Thẩm phán cũng có thể gặp trong hợp đồng điều khoản phạt tiền cho mỗi ngày chậm thực hiện nghĩa vụ làm một việc nào đó (chẳng hạn như chậm giao hàng). Trong luật pháp một số nước, tiền bồi thường vì thực hiện nghĩa vụ quá hạn (dommages moratoire) có thể được áp dụng cho cả nghĩa vụ trả tiền và nghĩa vụ ngoài nghĩa vụ trả tiền như làm một công việc (Xem J. Baudouin, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 795, trang 447). Trong BLDS Việt Nam, chỉ quy định về bồi thường tiền lãi đối với việc chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền (Điều 305). Vì vậy, nếu các bên có thoả thuận về phạt tiền đối với việc chậm thực hiện nghĩa vụ khác ngoài nghĩa vụ trả tiền thì thỏa thuận này có thể được xem là một thoả thuận phạt vi phạm hợp đồng, sẽ được nghiên cứu ở phần sau. [116] Điều 306 LTM quy định tiền lãi chậm trả được tính theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả. [117] Có thể lấy một vụ án của Quebec minh hoạ cho trường hợp thiệt hại gián tiếp trong bồi thường thiệt hại trong hợp đồng. Trong tranh chấp này, sau khi nguyên đơn mua một con bò cái của bị đơn thì phát hiện ra con bò này bị bệnh nhưng tệ hại hơn là con bò này đã truyền bệnh cho 15 con bò khác trong đàn gia súc của nguyên đơn khiến nguyên đơn chịu rất nhiều thiệt hại. Nguyên đơn đã phát đơn kiện đòi bồi thường nhiều khoản, ngoài việc đòi bồi thường giá trị con bò đã mua cùng 15 con bò bị lây bệnh, còn có lợi nhuận lẽ ra có được từ việc khai thác 15 con bò nói trên trong vòng 5 năm, thức ăn nuôi và công chăm sóc những con bò bị ốm trong vòng 2 năm. Toà Phúc thẩm Quebec đã từ chối các khoản bồi thường về lợi nhuận vì cho rằng đây là các thiệt hại gián tiếp, quá xa với hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên bán. Bởi vì, lẽ ra khi phát hiện bò bị bệnh, thay vì giữ lại, nguyên đơn nên bán chỗ bò bị bệnh đó cho lò mổ thì các thiệt hại khác đã có thể ngăn chặn được. Vì vậy, ngoài tiền bồi thường con bò đã mua, Toà Phúc thẩm chỉ chấp nhận cho nguyên đơn khoản tiền chênh lệch giữa giá trị 15 con bò bị bệnh với giá bán có thể có được nếu nguyên đơn bán chúng cho lò mổ (Boutin c. Pare, [1959] B.R. 459-472).  Ở Việt Nam, các phí tổn tranh tụng (tiền thuê luật sư, thu nhập giảm sút do phải kiện tụng…) cũng không được xem là một thiệt hại mà nguyên đơn có thể yêu cầu bồi thường (Đặng Thị Minh kiện Phạm Môn, 2002, bản án số 181/DSPT ngày 30/9/2002, TAND thành phố Hà Nội). [118] Về điều kiện thiệt hại phải là thiệt hại mà các bên có thể tiên liệu được, xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 471. Điều kiện này không được quy định trong BLDS. [119] Bộ luật Dân sự Quebec, Điều 1479; J. Baudouin, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 781-782, trang 437-438; .Đây cũng là những nguyên tắc cơ bản trong hệ thống common law, G.H. Treitel, An out line of the Law of contract, xuất bản lần thứ 5, London, NXB Butterwoths, 1995, trang 375-378. [120] Ngoại trừ trường hợp chậm tiếp nhận nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ phải áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo quản tài sản (Điều 288 khoản 2 BLDS). [121] Mặc dù luật Việt Nam thực định không phân biệt khái niệm nghĩa vụ phương tiện và nghĩa vụ kết quả, song chúng tôi cho rằng, hai loại nghĩa vụ này vẫn khách quan tồn tại vì chúng thể hiện bản chất của các giao dịch. Thiết nghĩ, cũng cần phân tích ý nghĩa của sự phân biệt này để thấy không phải trong mọi trường hợp, lôĩ của người vi phạm nghĩa vụ đều được suy đoán. Nghĩa vụ kết quả (hay còn gọi là nghĩa vụ xác định hay nghĩa vụ thành quả) là nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ đã hứa một kết quả xác định rõ rệt, ví dụ, A cam kết với B sẽ chở hàng đến địa điểm Z vào ngày t. Trái lại, nghĩa vụ phương tiện (hay còn gọi là nghĩa vụ cẩn trọng) là nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ chỉ cam kết sẽ hành động một cách cẩn trọng và bằng mọi khả năng của mình để đạt được một kết quả nhưng không hứa một kết quả xác định nào. Hai ví dụ điển hình nhất là nghĩa vụ chữa bệnh của bác sỹ và nghĩa vụ của luật sư đối với khách hàng của mình. Sự phân biệt hai loai nghĩa vụ này đặc biệt quan trọng về trách nhiệm chứng minh khi người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp thứ nhất, nếu A không giao hàng ở địa điểm Z vào ngày t, B có quyền yêu cầu A bồi thường mà không cần phải chứng minh A đã có lỗi khi không giao hàng. Ngược lại, trong trường hợp thứ hai, nếu bệnh nhân không khỏi bệnh hoặc khách hàng không thắng kiện thì bệnh nhân hay khách hàng chỉ có thể yêu cầu bác sỹ hay luật sư bồi thường khi chứng minh được rằng, bác sỹ hay luật sư đã không cẩn trọng, không mẫn cán trong khi chữa bệnh hay bảo vệ cho khách hàng. Việc đánh giá tính cẩn trọng hay mẫn cán phải dựa trên nguyên tắc đánh giá in abstracto, nghĩa là đặt vị trí của một bác sỹ hay luật sư thông thường vào hoàn cảnh cụ thể đó để kết luận liệu trong hoàn cảnh cụ thể này, một bác sỹ hay một luật sư thông thường phải hành động như thế nào. (Có thể tham khảo thêm Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, no 20-23, trang 27-32. [122] LTM Điều 294. [123] J. Baudouin, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 800-805, trang 449-454. [124] Corine Renault-Brahinsky, L’essentiel du droit des contrats, Paris, NXB Gualino, 2000, trang 71; Xem thêm J. Baudouin, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 809-819, trang 455-461. [125] J. BAUDOUIN, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 783-794, trang 439-446. Tuy vậy, cần lưu ý, án lệ các nước có phân biệt điều khoản phạt chậm thực hiện một nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ tiền tệ, chẳng hạn phạt tiền theo ngày chậm giao hàng (clause d’astreinte) với điều khoản phạt thông thường (clause penale).  Một số bản án có xu hướng quan niệm điều khoản phạt chậm thực hiện một nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ tiền tệ là điều khoản có bản chất giống như phạt tiền lãi đối với việc chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền (dommages moratoires), nên bên có quyền bị vi phạm có thể đòi phạt vi phạm ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra. Xem PAUL-HENRI ANTONMATTEI và JACQUES RAYNARD, Hướng dẫn nghiên cứu về luật nghĩa vụ (Travaux diriges de droit des obligations), Paris, NXB Litec, 1995, trang 105-109. [126] BLDS, Điều 422 khoản 3; LTM, Điều 226. [127] BLDS Điều 422 khoản 2.