Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các chủ thể kinh doanh chứng khoán

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH CHỨNG KHOÁN Posted on 03/02/2008 by Civillawinfor TS. PHẠM THỊ GIANG THU – Khoa Pháp luật kinh tế, trường ĐH Luật Hà Nội Thị trường chứng khoán Việt Nam đã qua 3 năm chính thức vận hành. Yếu tố có ảnh hưởng rất quan trọng tới thị trường chứng khoán tập trung ở Việt Nam là hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh toàn bộ thị trường. Bài viết này xin được trao đổi về một số nội dung pháp lý cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các chủ thể kinh doanh chứng khoán. “Chủ thể kinh doanh chứng khoán được hiểu là những đối tượng được pháp luật cho phép tiến hành các hoạt động kinh doanh chứng khoán. Chủ thể kinh doanh chứng khoán bao gồm: công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, công ty tư vấn đầu tư”1. Với quan điểm như vậy, chúng tôi cho rằng, những quy định về các vấn đề sau cần sớm được giải quyết. Thứ nhất, xác định rõ nội hàm của khái niệm kinh doanh chứng khoán. Kinh doanh chứng khoán là một hoạt động cụ thể của kinh doanh, mặc dù nó có những nét đặc thù riêng. Nếu một hoạt động chứng khoán hàm chứa đầy đủ đặc tính của kinh doanh thì cũng phải được coi là hoạt động kinh doanh chứng khoán. Nếu lập luận này được chấp nhận, thì ngoài 5 hình thức kinh doanh chứng khoán mà pháp luật quy định, chúng tôi cho rằng còn có những hoạt động khác cũng là kinh doanh chứng khoán. Việc chưa xác định đầy đủ nội hàm kinh doanh chứng khoán sẽ tạo ra những đối xử khác nhau cho cùng một loại hành vi như nhau, có nghĩa là không công bằng. Cần phải xác định rõ về tiêu chí để nhận diện hoạt động kinh doanh chứng khoán. Chúng tôi cho rằng những hoạt động liên quan đến chứng khoán do các chủ thể đủ điều kiện thực hiện, tiến hành nhằm mục đích kiếm lời là các hoạt động kinh doanh chứng khoán mà không nhất thiết chỉ là bảo lãnh phát hành, môi giới, tự doanh, quản lý danh mục đầu tư, tư vấn đầu tư. Những hoạt động có liên quan đến chứng khoán có đủ các yếu tố nêu trên trong hiện tại là hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, hoạt động lưu ký chứng khoán. Trong tương lai, có thể sẽ xuất hiện thêm những loại hành vi mới như định mức tín nhiệm. Thực tế, khái niệm kinh doanh chứng khoán được các quốc gia có thị trường định nghĩa theo những cách khác nhau, nhưng thường lựa chọn phương án đưa dấu hiệu nhận diện hoặc phương án liệt kê. Mỗi phương án đều có những ưu nhược điểm riêng nên hiện nay có xu hướng xích lại gần cách định nghĩa về kinh doanh chứng khoán. Các nước có thị trường chứng khoán mới nổi thường xác định theo phương pháp liệt kê nhưng họ cũng tạo ra những cửa mở cho những hoạt động có thể sẽ hình thành. Cũng có ý kiến cho rằng vì kinh doanh chứng khoán là một ngành nghề đặc biệt nên phải xác định rõ nội dung kinh doanh trong ngành nghề này, tuy nhiên theo quan điểm của chúng tôi, cho đến thời điểm hiện tại, các chủ thể thực hiện các hoạt động chứng khoán nêu trên đều đã tuân thủ điều kiện luật định. Pháp luật hiện hành quy định các tổ chức muốn hoạt động lưu ký chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán phải được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép hoạt động lưu ký, hoạt động quản lý quỹ. Nhân viên hành nghề lưu ký, quản lý quỹ đầu tư là người đã được Ủy ban chứng khoán cấp giấy phép hành nghề lưu ký, kinh doanh chứng khoán2. Nếu so sánh với những tiêu chuẩn của hoạt động kinh doanh chứng khoán ghi nhận tại Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998 thì không có điểm gì khác biệt. Việc xác định đúng nội hàm của hoạt động kinh doanh chứng khoán theo chúng tôi có ý nghĩa quan trọng. Để đảm bảo tính tôn nghiêm của pháp luật, các chủ thể có cùng điều kiện, môi trường kinh doanh, đối tượng kinh doanh và mục đích kinh doanh, phải có cùng những quy định pháp luật điều chỉnh. Nói cách khác, các chủ thể cùng tiến hành kinh doanh chứng khoán phải được đối xử như nhau về quyền và nghĩa vụ, cơ quan quản lý, thực hiện chế độ tài chính kế toán và báo cáo tài chính kế toán. Chẳng hạn những vấn đề liên quan đến nghĩa vụ thuế, các quỹ phòng ngừa rủi ro, dự trữ bắt buộc cần phải được áp dụng thống nhất mà trong thực tế những vấn đề này chưa thực hiện được. Thứ hai, xác định cụ thể bản chất pháp lý của công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, các chủ thể khác tham gia hoạt động chứng khoán cũng như các điều kiện khả thi để những mô hình này có thể chính thức ra đời. Xuất phát từ những luận giải về khái niệm kinh doanh đã đề cập, chúng tôi cho rằng, đi đôi với việc xác định lại nội hàm của khái niệm kinh doanh chứng khoán, cần phải xem xét bản chất pháp lý công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán. Nếu xét nội dung hoạt động đầu tư chứng khoán thông qua chứng chỉ quỹ đầu tư thì cơ chế hoạt động của công ty quản lý quỹ là cơ chế ba bên: công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán; ngân hàng giám sát; nhà đầu tư. Thực tiễn thị trường thời gian qua cho thấy chưa có một công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán nào chính thức ra đời (có thể mới ở giai đoạn manh nha, những bước khởi động ban đầu cho cơ chế đầu tư ấy). Dự định liên doanh của Dragol Capital với Ngân hàng cổ phần Thương Tín, Prudential Việt Nam có thể coi là những ví dụ. Câu hỏi đặt ra cho các nhà quản lý, cho cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật là tại sao cho đến thời điểm hiện tại, chưa có mô hình này tồn tại trong thực tế ? Có lẽ nguyên nhân xuất phát từ chính nội dung của các quy định pháp luật hiện hành. Pháp luật hiện hành chỉ quy định đây là pháp nhân thực hiện hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, nhưng bản chất của nó có phải là công ty chứng khoán hay không lại chưa có khẳng định rõ ràng. Qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy các nhà làm luật cũng như các nhà quản lý đều công nhận đây là một loại công ty chứng khoán. Chẳng hạn quan điểm “Đối với Việt Nam, công ty chứng khoán được phép thực hiện tất cả các hình thức kinh doanh chứng khoán. Riêng hình thức quản lý quỹ đầu tư, yêu cầu phải được hoạt động tách rời dưới hình thức một công ty độc lập”3 đã được phổ cập đến đông đảo người quan tâm. Điều này có nghĩa hoạt động quản lý đầu tư chứng khoán là một hoạt động kinh doanh chứng khoán và công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán là một công ty chứng khoán. Tuy nhiên, đây chỉ là những suy diễn hoặc diễn giải “ngoài hành lang”, mà không phải là một quy định pháp luật. Điều này thực sự gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật. Việc đưa ra những đề xuất liên quan đến bản chất của công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán không chỉ xuất phát từ yêu cầu áp dụng pháp luật mà còn là một đòi hỏi khách quan của những người có dự định kinh doanh chứng khoán theo hình thức này. Nếu như những nội dung liên quan đến công ty chứng khoán có thể coi là khá rõ ràng thì đối với công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán vẫn còn đang mở. Chẳng hạn, việc xác định các loại thu nhập của công ty quản lý quỹ, ưu đãi hoặc miễn trừ nghĩa vụ trong những trường hợp nhất định có được áp dụng tương tự công ty chứng khoán. Về vấn đề này, Ủy ban chứng khoán Nhà nước thừa nhận “là không thực tế”4, cần phải sớm điều chỉnh lại cho phù hợp. Vì hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán được thực hiện theo cơ chế giám sát ba bên (trong khi đó Hội đồng những người đầu tư, Điều lệ quỹ còn đang là những nội dung hết sức không rõ ràng nên lòng tin của người đầu tư còn là vấn đề cần tiếp tục xem xét) thì vai trò của ngân hàng giám sát phải càng đặc biệt đề cao. Nhiệm vụ của ngân hàng là bảo quản, lưu ký tài sản của quỹ đầu tư nên hoạt động của nó gắn với chứng khoán. Mặc dù đây không phải là hoạt động cơ bản của ngân hàng, cũng chưa nằm trong nội hàm của kinh doanh chứng khoán nên không xác định được căn cứ pháp lý cho loại hình hoạt động này, những biện pháp an toàn trong kinh doanh của ngân hàng có được áp dụng đối với hoạt động này hay không? Cần phải có những quy định mới, cụ thể và chi tiết liên quan đến cơ chế giám sát của ngân hàng giám sát, những quy định về bảo đảm an toàn tài sản của quỹ (tách bạch khỏi khối tài sản mà ngân hàng đang thực hiện hoạt động kinh doang ngân hàng thông thường). Ngoài ra, chúng tôi cho rằng người đầu tư cũng giống như người có tiền gửi tại tổ chức tín dụng, cũng là những người “thiếu hiểu biết một cách ngay tình” trong kinh doanh ngân hàng, kinh doanh chứng khoán, cần phải bảo vệ quyền lợi của họ thông qua cơ chế bảo hiểm bắt buộc đối với tài sản quỹ. Tham gia thị trường chứng khoán, không chỉ có nhà phát hành, người đầu tư, công ty chứng khoán mà còn có nhiều loại chủ thể khác cũng tham gia với mục đích kiếm lời. Họ có thể là những nhà kinh doanh chuyên nghiệp (không phải là người đầu tư kể cả trường hợp đầu tư có tổ chức). Việc tham gia của họ không chỉ tạo ra cơ hội sử dụng vốn của người đầu tư trực tiếp, mà còn tạo ra sức cạnh tranh mới cho thị trường, tạo ra chính sự ổn định thị trường trong thế cạnh tranh đó. Chúng tôi có thể đặt ra một vài loại chủ thể đại diện. Nếu hoạt động định mức tín nhiệm là hoạt động phổ biến tại thị trường các quốc gia thì vấn đề này còn rất mới đối với Việt Nam. Đó là việc “đánh giá đúng về khả năng của một người phát hành có thể thanh toán đúng nợ gốc và lãi của một chứng khoán trong suốt thời gian tồn tại loại công cụ này”5. Việc tồn tại các tổ chức định mức tín nhiệm sẽ tạo niềm tin cho người đầu tư vào các trái phiếu lưu hành trên thị trường, cũng tạo ra cơ hội xác định đúng đắn về giá chứng khoán, sự lựa chọn đầu tư của người đầu tư. Đối với các ngân hàng lưu ký, thanh toán chứng khoán, thực tiễn đang tiến hành các hành vi gắn với giao dịch chứng khoán, với mục đích kiếm lời, nhưng đây có phải là chủ thể kinh doanh chứng khoán hay không? Pháp luật hiện hành vẫn chưa xét tới vấn đề này. Câu hỏi này liên quan đến chế độ chịu trách nhiệm của ngân hàng lưu ký với nhà đầu tư chứng khoán. Ngoài ra, hoạt động lưu ký, thanh toán của các ngân hàng này có tách bạch hoàn toàn với nghiệp vụ ngân hàng hay không? Theo Báo cáo của Ngân hàng đầu tư phát triển (Ủy ban chứng khoán chỉ định là ngân hàng thanh toán) thực hiện rất nhiều nghiệp vụ gắn với giao dịch chứng khoán, nhưng không có báo cáo nào về việc tách bạch hoạt động này với các hoạt động kinh doanh ngân hàng khác6. Ở đây chưa tính tới phương hướng mở rộng nghiệp vụ của Ngân hàng Đầu tư trong tương lai về vấn đề này. Với lý lẽ đó, chúng tôi cho rằng cần sớm phải xác định lại vị trí của ngân hàng lưu ký, ngân hàng thanh toán trong tổng thể các loại chủ thể tham gia kinh doanh chứng khoán. Gắn liền với vấn đề “ngân hàng chỉ định thanh toán, ngân hàng đầu mối” chúng tôi cũng đề xuất sớm mở rộng hơn đối tượng có thể tham gia vào hoạt động này, bởi lẽ thực tiễn hiện nay nếu áp dụng chế độ chỉ định, đây là biểu hiện rõ nét của tính độc quyền trong kinh doanh, mà sự độc quyền ấy do chính Nhà nước (thông qua cơ quan chức năng thực hiện), không phù hợp với yêu cầu của cơ chế kinh tế mới. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm nền kinh tế thị trường ở nước ta trong nhiều trường hợp không tránh khỏi độc quyền nhà nước (không đồng nghĩa với độc quyền tự nhiên), nhưng là các lĩnh vực “vật liệu nổ, hóa chất độc, chất phóng xạ, hệ thống truyền tải điện quốc gia, mạng trụ thông tin quốc gia và quốc tế, sản xuất thuốc lá điếu”7. Ngay cả đối với những trường hợp chấp nhận có độc quyền, cũng không được phép đẩy độc quyền nhà nước thành độc quyền doanh nghiệp. Thứ ba, xây dựng lại và chuẩn hóa một số điều kiện thành lập hoạt động của công ty chứng khoán, kể cả điều kiện đối với chủ thể có yếu tố nước ngoài. Là loại hình kinh doanh trong lĩnh vực đặc biệt, công ty chứng khoán cũng giống như một nhóm các loại chủ thể như doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng, cần có mức vốn tối thiểu trước khi thực hiện hành vi kinh doanh trong thực tế, tức cần có vốn pháp định. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, mức vốn pháp định hiện nay quy định cho lĩnh vực kinh doanh này chưa phù hợp với thực tiễn và chưa đáp ứng được yêu cầu bình đẳng trong kinh doanh. Khảo sát thực tế 9 công ty chứng khoán hiện nay cho thấy đó đều là công ty con của ngân hàng thương mại hoặc tổ chức tài chính phi ngân hàng. Vấn đề ở chỗ, công ty mẹ khi đầu tư vốn thông qua việc thành lập công ty chứng khoán đều phải sử dụng vốn sở hữu chủ, mà chỉ theo một tỷ lệ nhất định trên tổng số vốn sở hữu chủ. Đây cũng là cách nhìn nhận hoàn toàn đúng đắn của công ty mẹ để phân tán rủi ro cũng như tìm kiếm lợi nhuận tối đa. Câu hỏi đặt ra là họ sẽ đầu tư mức tối đa là bao nhiêu? Kết quả điều tra cho thấy các doanh nghiệp đầu đàn của Việt Nam như hàng không, điện lực, bưu chính viễn thông, xi măng, dầu khí chưa có kế hoạch thành lập công ty chứng khoán. Các doanh nghiệp khác, hoặc vì vốn sở hữu chủ còn khiêm tốn, kinh doanh chứng khoán còn là lĩnh vực mới mẻ, chưa có nhu cầu tham gia8. Việc xác định mức vốn pháp định cho các công ty chứng khoán, theo ý kiến chúng tôi cũng cần phải xem xét tới những quy định có liên quan đến những lĩnh vực kinh doanh đặc thù, gắn liền với tiền tệ. Cần phải cải tiến lại phương pháp xác định mức vốn, đảm bảo bình đẳng cho các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh. Pháp luật hiện hành quy định mức vốn pháp định riêng cho từng hình thức kinh doanh chứng khoán nhằm hạn chế rủi ro cho nhà đầu tư đồng thời cũng tăng tiềm lực tối đa cho công ty chứng khoán. Nếu muốn thực hiện đồng thời nhiều loại hình kinh doanh chứng khoán, công ty chứng khoán phải có vốn pháp định là tổng số vốn quy định cho từng loại hình. So sánh với những quy định về vốn pháp định của các tổ chức tín dụng, có những khác biệt lớn, mà sự thiệt thòi thuộc về các công ty chứng khoán. Luật Tổ chức tín dụng quy định doanh nghiệp muốn kinh doanh tiền tệ, cần phải có vốn điều lệ ít nhất bằng vốn pháp định. Khi đã có đủ điều kiện nêu trên, họ được phép thực hiện tất cả các loại hình kinh doanh ngân hàng khác nhau theo tính chất của doanh nghiệp được thành lập9. Đối với các doanh nghiệp bảo hiểm, Luật kinh doanh bảo hiểm cũng quy định tương tự như Luật tổ chức tín dụng10, họ được phép thực hiện hoạt động kinh doanh bảo hiểm khác nhau mà không có bất kỳ sự hạn chế nào về vốn cho các sản phẩm bảo hiểm. Theo quan điểm của chúng tôi, hoạt động kinh doanh chứng khoán cũng giống như hoạt động kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh ngân hàng, đều là hoạt động có độ rủi ro lớn; đối tượng kinh doanh là các phương tiện tài chính nên quy định khác biệt về vốn pháp định cho công ty chứng khoán là không đảm bảo bình đẳng trong kinh doanh. Xét quy định của một số quốc gia có thị trường, chúng tôi nhận thấy quy định về vấn đề này cũng rất cụ thể. Luật Chứng khoán Trung Quốc quy định vốn pháp định cho công ty chứng khoán đa năng là 500 triệu NDT; công ty môi giới là 50 triệu NDT11. Điểm khác biệt của công ty chứng khoán đa năng là chúng được thực hiện tất cả các loại hình kinh doanh chứng khoán mà không tách bạch điều kiện vốn cho từng loại hình. Trong khi đó Luật Chứng khoán Singapore lại quy định vốn ròng là 3 triệu USD12. Với những phân tích trên, quan điểm của chúng tôi là cần quy định mức vốn pháp định cho công ty chứng khoán theo hướng nhóm hoạt động môi giới chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán, khi đã có đủ điều kiện môi giới nếu có nhu cầu tư vấn đầu tư có thể được Ủy ban Chứng khoán cấp phép mà không cần tăng vốn. Nhóm hoạt động bảo lãnh phát hành, tự doanh, quản lý danh mục đầu tư có thể quy định điều kiện riêng về vốn cho từng hình thức kinh doanh nhưng khi đã được phép bảo lãnh phát hành thì có thể thực hiện thêm các hoạt động khác mà không cần tăng vốn. Giải quyết vấn đề này không đơn giản tạo cơ hội cho các chủ thể kinh doanh chứng khoán hiện hữu mà quan trọng hơn, sẽ kích hoạt cho các nhà đầu tư dự định thành lập công ty mới. Gắn với sự ra đời của công ty chứng khoán là việc thành lập và cho phép hoạt động kinh doanh chứng khoán của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trước khi xác định điều kiện, trình tự, thủ tục để cho ra đời một pháp nhân kinh doanh chứng khoán, chúng tôi muốn đề cập tới bản chất pháp lý của pháp nhân. Đối với các doanh nghiệp hình thành bằng nguồn vốn trong nước, việc thành lập và hoạt động dựa trên cơ sở hoặc Luật Doanh nghiệp, hoặc Luật Doanh nghiệp nhà nước, hoặc luật đơn hành. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc thành lập còn dựa trên cơ sở Giấy phép đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thực tế đặt ra nếu có nhu cầu thành lập công ty chứng khoán liên doanh thì trách nhiệm cho ra đời pháp nhân này thuộc về ai? Hoặc trong trường hợp doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, được thành lập tại Việt Nam, có nhu cầu thành lập công ty con, cơ sở pháp lý để thành lập loại hình này là văn bản pháp lý nào? Thực tiễn quản lý các chủ thể kinh doanh chứng khoán hiện nay của các nhà quản lý đang lúng túng, vướng mắc về vấn đề này. Ủy ban Chứng khoán nhà nước quy định “các tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài muốn kinh doanh chứng khoán tại Việt Nam phải thành lập công ty liên doanh với đối tác Việt Nam theo giấy phép do Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp”13. Quy định này được hiểu công ty chứng khoán liên doanh sẽ do Ủy ban Chứng khoán thành lập và cấp giấy phép hoạt động, không phù hợp với tinh thần tại Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998. Theo quan điểm của chúng tôi, cần phải có sự thống nhất giữa Ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Bộ Kế hoạch đầu tư trong quá trình thực hiện, bởi lẽ Luật Đầu tư nước ngoài đã quy định cụ thể về việc thành lập các doanh nghiệp có vốn hoặc có nguồn gốc vốn của nước ngoài; Nghị định 48/1998/NĐ-CP cũng quy định khá cụ thể nhiệm vụ của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chỉ “cấp giấy phép hoạt động cho các công ty chứng khoán”14. Tuy nhiên, một khả năng khác cũng có thể lựa chọn là có nên cho phép Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các công ty chứng khoán hay không? Xét theo quy định của các văn bản Luật điều chỉnh các lĩnh vực đặc thù nhưng lại có điểm chung với kinh doanh chứng khoán là kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm thì Ngân hàng Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các tổ chức tín dụng hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam15; Bộ Tài chính cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm trên lãnh thổ Việt Nam16. Lựa chọn theo phương án này theo chúng tôi có rất nhiều ưu điểm bởi lẽ kinh doanh chứng khoán là một hoạt động kinh doanh có điều kiện, yêu cầu quản lý chặt chẽ, nhưng nếu rải nhiệm vụ cho các cơ quan quản lý khác nhau thì thực tiễn sẽ rất khó khăn cho các chủ thể dự định đầu tư; đồng thời có những công đoạn sẽ gặp rắc rối cho cả đối tượng quản lý và đối tượng bị quản lý. Nếu chấp nhận phương án cho rằng công ty quản lý quỹ cũng là một loại công ty chứng khoán thì những đề xuất nêu trên sẽ được áp dụng cả đối với công ty quản lý quỹ. Tuy nhiên, những nội dung liên quan đến xác định có cho phép hình thành quỹ đầu tư liên doanh đồng thời với việc thành lập công ty hay không; trình tự thủ tục liên quan cũng cần được làm rõ. Về điều kiện chuyên môn đối với các thành viên sáng lập cũng là vấn đề cần phải xem xét thêm. Điều kiện Giám đốc và người kinh doanh phải có giấy phép hành nghề kinh doanh chứng khoán17 khó có tính khả thi. Để có được điều này người được đề nghị cấp giấy phép hành nghề phải “đáp ứng đủ các điều kiện sau đây theo đề nghị của công ty chứng khoán”18. Quy định này dẫn tới một vòng lẩn quẩn bởi lẽ bản thân pháp nhân là công ty chứng khoán đang cố gắng để thành lập. Trước khi xin cấp giấy phép hoạt động, phải chờ thời gian “30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ”19 để xin Giấy phép hành nghề, có nghĩa cần phải có thời gian đáng kể mà không phải là 30 ngày. Nếu xem xét dưới góc độ của một nhà kinh doanh, chúng tôi cho rằng, đây là thủ tục cực kỳ phiền hà mà không có hiệu quả, làm mất đi cơ hội kinh doanh. Một phương án khác đặt ra, vậy các cá nhân này đã hành nghề tại một công ty chứng khoán khác chuyển thành lập hoặc làm việc cho công ty chứng khoán xin giấy phép hoạt động có phải là phương án phù hợp? Phương án này không thực sự phù hợp bởi lẽ đây không phải là vấn đề đúng cho mọi trường hợp và liệu rằng có khả năng việc “ra đi” của họ sẽ kèm theo một hệ quả là đề nghị bị thu hồi giấy phép hành nghề hay không? Thứ tư, mở rộng phạm vi hoạt động của công ty chứng khoán Khó có thể nói rằng công ty chứng khoán của chúng ta hiện nay theo mô hình đa năng hay mô hình chuyên doanh. Vì vậy, liên quan đến hoạt động của các chủ thể kinh doanh chứng khoán, chúng tôi đề xuất đến một số yêu cầu cụ thể sau: Pháp luật hiện hành quy định công ty chứng khoán “chỉ được phép kinh doanh chứng khoán theo nội dung giấy phép”20. Quy định này có thể hiểu theo hai hướng. Hướng thứ nhất, các chủ thể chỉ được phép hoạt động kinh doanh theo những hình thức đã ghi nhận là hoạt động kinh doanh chứng khoán đã đăng ký và cấp phép, mà không được phép thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào khác, kể cả các hoạt động liên quan đến chứng khoán. Với cách hiểu này chúng tôi có đề xuất nhằm mở rộng cơ hội kinh doanh cho chủ thể kinh doanh chứng khoán. Một là nên cho phép các công ty chứng khoán thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh doanh ngân hàng… Thực tiễn các công ty chứng khoán không phải là công ty con của ngân hàng thương mại đang gặp những khó khăn trong việc cung ứng dịch vụ cho khách hàng. Vì vậy, nếu cho phép các công ty chứng khoán thực hiện thêm một số hoạt động kinh doanh ngân hàng mà các hoạt động đó gắn liền với hoạt động kinh doanh chứng khoán sẽ giải quyết được khó khăn đó; đồng thời cũng xóa đi những bất lợi của các công ty chứng khoán độc lập. Để hạn chế rủi ro xảy ra cho nhà đầu tư chứng khoán hoặc cho các hoạt động kinh doanh ngân hàng, việc quy định trước phạm vi khách hàng cũng như các nội dung kinh doanh ngân hàng cũng hoàn toàn cần thiết. Xét đề nghị này với quy định của Luật Tổ chức tín dụng hoàn toàn phù hợp21 đồng thời thực tế Ngânhàng Nhà nước đã cấp phép hoạt động kinh doanh ngân hàng cho các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng22. Hai là, đối với từng nội dung kinh doanh chứng khoán, pháp luật cũng phải có quy định rõ cụ thể từng nội dung. Chẳng hạn như, đối với bảo lãnh phát hành chứng khoán, bao gồm những nội dung nào, tương tự như vậy đối với môi giới, tự doanh, tư vấn… Với những quy định như “việc lập hồ sơ xin phép phát hành phải được ít nhất một công ty tham gia tư vấn và chịu trách nhiệm trong phạm vi tư vấn”23. Vậy tư vấn phát hành nằm trong nội dung của hoạt động kinh doanh nào? Trong giai đoạn bảo lãnh phát hành hay tư vấn đầu tư chứng khoán? Quy định này gây khó khăn cho các chủ thể kinh doanh chứng khoán. Việc chỉ rõ nội hàm của từng nội dung kinh doanh chứng khoán sẽ tránh được hiện tượng xâm lấn nội dung kinh doanh này sang nội dung kinh doanh khác; đồng thời cũng sẽ dễ dàng hơn rất nhiều cho chính các cơ quan quản lý khi tìm kiếm căn cứ, cơ sở pháp lý để xác định một hành vi có vi phạm pháp luật hay không. Về phía chủ thể kinh doanh chứng khoán, họ cũng rất cần được biết và phải biết giới hạn phạm vi kinh doanh của họ. Pháp luật không chỉ dành riêng cho nhà quản lý. Ba là, trong những kiến nghị đã đề cập, nếu phương án xác định mở rộng khái niệm kinh doanh chứng khoán rộng hơn so với quy định hiện hành được chấp nhận cũng đồng nghĩa với việc chủ thể kinh doanh chứng khoán có cơ hội hơn khi xác định các nội dung kinh doanh của mình. Vấn đề này không chỉ đề cập tới các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư mà còn đối với các chủ thể khác thực tế đang thực hiện hoạt động gắn trực tiếp với chứng khoán. Thứ năm, chuẩn hóa quy định về phá sản các loại chủ thể kinh doanh chứng khoán Đối với phá sản công ty chứng khoán, còn có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Một số chuyên gia pháp lý cho rằng, kinh doanh chứng khoán là lĩnh vực đặc thù, việc giải thể phá sản một công ty chứng khoán có ảnh hưởng nhất định đến thị trường, đến lợi ích của nhà đầu tư và có thể gây ra hậu quả mang tính dây chuyền… Có thể có những công ty chứng khoán của nhà nước (trong điều kiện mới hình thành thị trường chứng khoán) không được phá sản hoặc phá sản có điều kiện. Một số ý kiến cho rằng, công ty chứng khoán có thể bị tuyên bố phá sản như bất kỳ doanh nghiệp nào khác. Chúng tôi cho rằng, công ty chứng khoán cũng có thể bị tuyên bố phá sản theo trình tự phá sản có điều kiện và nhất thiết phải quy định cụ thể vấn đề này tại văn bản pháp luật tương xứng. Luật Chứng khoán nhiều quốc gia trên thế giới không quy định cụ thể vấn đề phá sản công ty chứng khoán, nhưng Luật Công ty thường lại quy định cụ thể vấn đề này. Chẳng hạn, Luật Công ty Trung Quốc quy định cụ thể về việc tuyên bố phá sản mà không quy định tại luật chuyên ngành. Quá trình sửa đổi Luật Phá sản doanh nghiệp cũng phải đưa các doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán trong diện phá sản có điều kiện. Tuy nhiên, liệu các công ty chứng khoán chỉ thực hiện dịch vụ môi giới chứng khoán, dịch vụ tư vấn đầu tư chứng khoán nhất thiết phải nằm trong diện phá sản có điều kiện không? Đây cũng là vấn đề cần bàn. Các công ty chứng khoán chỉ có thể bị tuyên bố phá sản theo đề nghị của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, sau khi đã khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán chi trả mà không khôi phục được. Mặt khác, cũng giống như việc khắc phục hậu quả xảy ra sau khi phá sản doanh nghiệp là các tổ chức tín dụng, các doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm (trừ doanh nghiệp chuyên môi giới bảo hiểm), phải quy định rõ việc chuyển trách nhiệm cũng như các nghĩa vụ có liên quan của công ty chứng khoán đối với khách hàng. Thứ sáu, những kiến nghị khác nhằm ổn định thị trường cho các chủ thể kinh doanh chứng khoán Một là phải cụ thể hóa nguyên tắc bảo đảm quyền lợi của khách hàng. Tiến hành hoạt động kinh doanh chứng khoán, một đối tượng thường xuyên của các chủ thể kinh doanh là khách hàng của mình. Họ có thể là nhà đầu tư có tổ chức hoặc người đầu tư cá thể. Nhưng xét trong mối tương quan với chủ thể kinh doanh chứng khoán, họ thường thiếu hiểu biết hơn. Sự thiếu hiểu biết ở đây hoàn toàn chấp nhận được và pháp luật bảo hộ cho chính sự thiếu hiểu biết đó. Liên quan đến vấn đề này, chúng tôi có một số đề xuất cụ thể: - Phải tách bạch các hoạt động của công ty chứng khoán để đảm bảo quyền lợi cho người đầu tư, gắn trách nhiệm của công ty chứng khoán và người hành nghề kinh doanh chứng khoán với những thiệt hại công ty gây ra cho khách hàng, kể cả biện pháp ký quỹ của nhân viên kinh doanh chứng khoán. Quy định cụ thể để tách bạch hoạt động này ở Việt Nam còn quá mỏng, chưa đủ để giám sát việc thực hiện trong thực tế cũng như các chế tài cũng còn quá hình thức, chưa gây áp lực được đối với đối tượng có hành vi vi phạm. Yêu cầu tách bạch hoạt động môi giới và tự doanh của công ty chứng khoán phải thực hiện càng sớm, càng có lợi cho người đầu tư. - Khi hành nghề, các công ty chứng khoán và nhân viên công ty chứng khoán phải gắn trách nhiệm của mình với những thiệt hại gây ra cho khách hàng, kể cả trách nhiệm vật chất. Đối với hoạt động tư vấn đầu tư chứng khoán, cũng giống như các hoạt động tư vấn khác, phải có những tiêu chuẩn nhất định cho người hành nghề. Pháp luật các nước có thể đề ra những quy định rất cụ thể, thậm chí áp dụng tiền ký quỹ đối với tổ chức tư vấn đầu tư và đối với ngay chuyên gia tư vấn. Đây chính là biện pháp đảm bảo trong chừng mực nhất định đối với chất lượng tư vấn. Lỗi trong giao dịch không phải chỉ xuất hiện đâu đó trên thị trường “đại gia” mà đã “chễm chệ” trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Lỗi giao dịch của Công ty Chứng khoán Sài Gòn 14/1/2002 là ví dụ điển hình. - Cũng liên quan đến việc hành nghề chứng khoán, chúng tôi cho rằng, không chỉ yêu cầu công ty chứng khoán và nhân viên của mình phải chịu trách nhiệm vật chất đối với những thiệt hại đã gây ra cho khách hàng mà còn phải gắn trách nhiệm của bản thân nhân viên công ty với công ty. Hai là tăng cường công tác hậu kiểm đối với các chủ thể kinh doanh chứng khoán. Kể từ khi nước ta chyển cơ chế quản lý từ cơ chế hành chính trực tiếp sang cơ chế thị trường, vai trò của chính thành viên xã hội ngày càng được đề cao. Gắn với hoạt động kinh tế là cơ chế mở cho các chủ thể kinh doanh. Pháp nhân kinh tế được hình thành chủ yếu theo quyết định của chính các sở hữu chủ. Nhà nước chỉ là người xác nhận sự ra đời của các tổ chức ấy. Nhưng đi kèm với chế độ công nhận là những biện pháp giám sát việc tuân thủ pháp luật kinh doanh của chính các chủ thể kinh doanh – công tác hậu kiểm. Các chủ thể kinh doanh chứng khoán cũng không nằm ngoài cái chung đó. Thực trạng công tác hậu kiểm của chúng ta hiện nay đều được các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan xét xử cũng như các chuyên gia về vấn đề này thừa nhận rằng đang bị bỏ lửng hoặc quá yếu. Câu hỏi đặt ra là công tác hậu kiểm sẽ được áp dụng như thế nào? Riêng đối với công ty chứng khoán, những thực thể đang thực tế tồn tại tham gia vào hoạt động kinh doanh chứng khoán hiện nay, đã có những quy định cụ thể về chế độ báo cáo tài chính, báo cáo kết quả kinh doanh24 nhưng đối với các chủ thể có liên quan khác, những quy định này hiện nay đang thiếu hoặc chưa rõ ràng, hoặc có sự xâm lấn giữa công tác hậu kiểm của hoạt động kinh doanh chứng khoán với các hoạt động kinh doanh khác. Câu hỏi thứ hai là cơ quan nào sẽ thực hiện công tác hậu kiểm? Theo quy định của pháp luật hiện hành, đang có cùng lúc nhiều cơ quan có thẩm quyền được yêu cầu chủ thể kinh doanh chứng khoán báo cáo kết quả hoạt động của mình. Có thể chỉ ra một số chủ thể mang tính đại diện như: Ủy ban Chứng khoán Nhà nước với tư cách là cơ quan quản lý chuyên ngành; Cơ quan kế hoạch và đầu tư nếu đó là doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp hoặc Doanh nghiệp chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài; Bộ chủ quản nếu doanh nghiệp chứng khoán là công ty con của một doanh nghiệp nhà nước hạch toán toàn ngành. Nếu chấp nhận tất cả các cơ quan này đều có thẩm quyền thì trình tự hoặc thứ tự báo cáo được thực hiện như thế nào? Không có câu trả lời chính xác cho vấn đề này từ các quy định của pháp luật hiện hành. Vì vậy phải xác định chính xác, chính thức bằng văn bản pháp luật có hiệu lực cao để giải quyết những vấn đề trên. Đề xuất này, chúng tôi cho rằng cũng hoàn toàn phù hợp với yêu cầu, nội dung công tác cải cách hành chính mà chúng ta đang quyết tâm thực hiện. Câu hỏi thứ ba là, nếu doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán không làm tốt công tác hậu kiểm thì những chế tài nào sẽ được áp dụng và mức độ áp dụng có tương xứng hoặc thỏa đáng hay không? Nghị định 22/2000/NĐ-CP ngày 10/7/2000 về xử phạt hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán đang bị vướng bởi chính Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính25. Mức phạt, hình thức xử lý trong Nghị định 22 chưa tương xứng với những hậu quả pháp lý cũng như hậu quả kinh tế mà hành vi vi phạm có thể gây ra. Nói khác đi, với mức phạt cao nhất hiện nay các doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán không có nhiều ngại ngần, thậm chí sẵn sàng nộp phạt. Các chuyên gia về vấn đề này đã chỉ ra rằng: “Các chế tài được quy định đối với các vi phạm kinh tế chưa đủ sức ngăn chặn các vi phạm”26. Trên đây là một số ý kiến cá nhân xin được trao đổi cùng với bạn đọc với mong muốn cuối cùng: Thị trường chứng khoán Việt Nam sẽ ngày càng phát triển và thịnh vượng. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 Nguồn: Ủy ban Chứng khoán nhà nước: Giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về chủ thể kinh doanh chứng khoán, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Mã số UB.02.09, 2002, tr. 9. 2 Nguồn: Hệ thống hóa các văn bản pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán, tập 1, tr. 255-256, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1998. 3 Nguồn: Chứng khoán và thị trường chứng khoán – Những kiến thức cơ bản, tr. 81, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, 1/1999. 4 Nguồn: Tờ trình Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Nghị định thay thế Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998, tr. 4, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, 2002. 5 Nguồn: Vai trò của các tổ chức định mức tín nhiệm trong các thị trường chứng khoán mới nổi, Công ty tài chính quốc tế, 1997. 6 Nguồn: Báo cáo tổng kết hoạt động ngân hàng chỉ định thanh toán từ tháng 7/2000 đến tháng 6/2002 và phương hướng mục tiêu, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, 7/2002. 7 Nguồn: Nghị quyết hội nghị lần thứ ba Ban chấp hành Trung ương Đảng (khóa IX) về tiếp tục sắp xếp, đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả doanh nghiệp nhà nước, Phần 3 – Các giải pháp lớn. 8 Nguồn: Khả năng thành lập các công ty chứng khoán của các doanh nghiệp. Hy vọng – dè dặt trước một cơ hội mới, Hồ Khôi, Tạp chí Chứng khoán, số 8 (22) 2000, tr. 21 – 25. 9 Nguồn: Điều 83 Luật Tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành về vốn pháp định áp dụng đối với các tổ chức tín dụng. 10 Nguồn: Luật kinh doanh bảo hiểm, 2000. 11 Nguồn: Điều 121, 122 Luật Chứng khoán nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, 1998. 12 Nguồn: Matthew Harrison: Asia – Pacific Securities Market, page 440. Longman Group (far East) Ltd, 1991. 13 Nguồn: Điều 12 khoản 4 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998. 14 Nguồn: Điều 29 khoản 1 Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998. 15 Nguồn: Điều 5 khoản 1 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. 16 Nguồn: Luật Kinh doanh bảo hiểm. 17 Nguồn: Khoản 4, Điều 30 Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998. 18 Nguồn: Điều 12 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998. 19 Nguồn: Điều 16 khoản 2 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998. 20 Nguồn: Điều 3 Khoản 1 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998. 21 Nguồn: Điều 13, 14, 22 Luật Tổ chức tín dụng. 22 Nguồn: Báo cáo tổng kết hoạt động của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 1999 – 2001. 23 Nguồn: Thông tư 02/2001/TT-UBCK ngày 28/9/2001. 24 Nguồn: Điều 23-30 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998. 25 Nguồn: Lời nói đầu Nghị định 22/2000/NĐ-CP ngày 10/7/2000. 26 Nguồn: Những nền tảng pháp lý cơ bản của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, tr. 23, Bộ Tư pháp – Ngân hàng Phát triển Châu Á, 2002. SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2003