Một số vấn đề lý luận chung về luật ngân hàng

ền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.” điều 326 BLDS 2005. . Cầm cố tài sản trong vay vốn ngân hàng là việc khách hàng vay giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho ngân hàng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Từ khái niệm trên, có thể thấy những đặc trưng của cầm cố như sau: - Cầm cố chỉ có thể xác lập bằng sự thoả thuận của các bên thông qua hợp đồng cụ thể, không có trường hợp xác lập cầm cố bắt buộc do pháp luật quy định Tham khảo từ cầm cố hợp đồng và cầm cố pháp định - Đoàn Thị Phương Diệp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, tủ sách Đại học Cần Thơ, 2009, trang 83. . - So với quy định của BLDS 1995, BLDS 2005 có nhiều tiến bộ hơn, đối tượng tài sản trong giao dịch bảo đảm bằng hình thức cầm cố được mở rộng hơn. Theo đó tài sản cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản. Điều này là phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo điều kiện thuận lợi cho cả ngân hàng và khách hàng vay trong việc lựa chọn tài sản và lựa chọn biện pháp bảo đảm tiền vay phù hợp với điều kiện của mình. Mặt khác, sự tiến bộ này còn có tác dụng để so sánh sự khác biệt giữa biện pháp thế chấp và cầm cố cụ thể hơn. Theo đó, điểm phân biệt cơ bản giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản là việc chuyển giao tài sản bảo đảm, chứ không còn ở tiêu chí động sản hay bất động sản như trước đây. Đây được xem là đặc trưng cơ bản để xác định tên gọi của giao dịch bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, sự chuyển giao tài sản hoàn toàn không đồng nghĩa với khả năng dịch chuyển của tài sản. Trong sự chuyển giao này có thể là sự chuyển giao về vật chất - giao tài sản - hoặc chuyển giao về một số quyền năng pháp lý nhất định - quyền chiếm hữu, hay cả quyền sử dụng. Tuy nhiên, bên nhận cầm cố không có quyền định đoạt đối với tài sản cầm cố. Trong khi đó, đối với biện pháp thế chấp bên thế chấp không phải thực hiện việc chuyển giao này, tài sản vẫn không có sự chuyển giao vật chất cũng như không có chuyển giao quyền quản lý, khai thác tài sản. Cho dù chuyển giao về vật chất hay pháp lý vẫn không phải là chuyển giao quyền sở hữu tài sản. - Tài sản cầm cố phải được giao cho bên nhận cầm cố giữ. BLDS 2005 không dự liệu bất kỳ trường hợp nào các bên thoả thuận để bên cầm cố hoặc bên thứ ba giữ tài sản cầm cố. Hay nói đúng hơn, pháp luật thực định thừa nhận trách nhiệm giữ tài sản cầm cố chỉ thuộc bên nhận cầm cố. 3.2.2.2 Khái niệm về thế chấp * Ở góc độ ngữ nghĩa, thế chấp cũng là một động từ, được hiểu là tài sản dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn Từ điển Tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, Nxb Đà Nẵng - Trung tâm từ điển học, 2004, trang 934. . Tương tự như cầm cố, khái niệm này cũng thể hiện mối liên quan đến quan hệ vay tiền, gắn liền với hoạt động cho vay tiền của các chủ thể với nhau. * Văn bản pháp luật nước ta trước đây (BLDS 1995), thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng là biện pháp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo đó: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” điều 346 BLDS 1995. . Ở góc độ pháp lý, thế chấp cần được xem xét ba khía cạnh sau: - BLDS 1995 trước đây chỉ chính thức thừa nhận loại tài sản để đưa vào quan hệ bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp là bất động sản mà thôi. Đồng thời, ở Nghị định 165/1999/NĐ-CP quy định bất động sản đó phải là đang tồn tại vào thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm. - Tương tự như cầm cố, về nguyên tắc bên thế chấp chỉ được thế chấp bất động sản mà mình là chủ sở hữu thì mới đủ điều kiện xác lập quan hệ thế chấp tài sản, không thừa nhận việc thế chấp bằng tài sản của chủ thể thứ ba. - Tuy nhiên, khác với cầm cố trong đánh giá sự chuyển giao tài sản: Ở đây, điều luật chỉ quy định dùng tài sản... điều này không có nghĩa là bên thế chấp phải giao tài sản thế chấp cho bên ngân hàng. Còn cầm cố thì phải giao bất động sản cho bên ngân hàng (bên nhận cầm cố) giữ. * Khi BLDS 2005 của nước ta ra đời đã có sự tiến bộ hơn một bước so với BLDS 1995. Theo đó, đối tượng tài sản được xác định đưa vào giao dịch bảo đảm bằng hình thức thế chấp rộng hơn, có thể là động sản hoặc bất động sản. Điều này tạo điều kiện cho người vay tiền có nhiều cơ hội vay tiền do có nhiều loại tài sản bảo đảm đồng thời được áp dụng. Cụ thể điều 342 BLDS 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.”. Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, thế chấp tài sản là việc khách hàng vay dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên ngân hàng và không chuyển giao tài sản đó cho bên ngân hàng. Cũng giống như cầm cố, ở BLDS 2005 quy định về thế chấp có sự tiến bộ trong việc cho phép cả động sản và bất động sản đều được tham gia vào cầm cố và thế chấp. Từ quy định này của BLDS 2005, có thể thấy thế chấp bảo đảm tiền vay có những đặc điểm sau: Tham khảo đặc điểm của thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung - Đoàn Thị Phương Diệp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, tủ sách Đại học Cần Thơ, 2009, trang 97. - Tài sản dùng làm thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản thuộc quyền sở hữu của người thế chấp. Hoa lợi, lợi tức hoặc các quyền phát sinh từ bất động sản cũng được thế chấp nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Đây là điểm khác biệt cơ bản nhất của BLDS 2005 so với những quy định của pháp luật trước đó, là sự tiến bộ của văn bản sau trong xu thế phát triển chung. - Thế chấp là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính, có đối tượng được bảo đảm là nghĩa vụ trả tiền vay của khách hàng. - Việc thế chấp tài sản không phải dùng quyền sở hữu tài sản để bảo đảm, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ (trừ thoả thuận khác), quyền sở hữu tài sản thực sự vẫn thuộc chủ sở hữu. - Hợp đồng thế chấp trong một số trường hợp phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Xét ở góc độ thực tiễn, trong hai biện pháp bảo đảm tiền vay cầm cố và thế chấp, biện pháp thế chấp thường được các bên trong giao dịch bảo đảm tiền vay ưu tiên áp dụng với nhiều nguyên nhân khác nhau. Trong đó, có thể xem xét các lý do như: Một là, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền quản lý của bên thế chấp. Như thế, việc khai thác, kinh doanh, thu lãi trên tài sản để trả nợ cho ngân hàng cũng được bảo đảm hơn. Hai là, trong biện pháp cầm cố tài sản để bảo đảm tiền vay đòi hỏi sự chuyển giao tài sản, như thế thì khó áp dụng đối với bất động sản. Ta thử hình dung, khách hàng vay có tài sản là bất động sản ở cách xa ngân hàng cho vay thì việc ngân hàng quản lý, khai thác tài sản cầm cố đó sẽ tốn nhiều chi phí, thời gian và công sức. Mặt khác, với số lượng tài sản cầm cố mà ngân hàng chấp nhận xác lập giao dịch ở mức độ nhiều thì việc quản lý tài sản đòi hỏi phải có không gian, chi phí,... để khai thác. Nếu tài sản cầm cố bị mất mát, hư hỏng thì bên ngân hàng còn phải bồi thường thiệt hại. Như thế không thu hút các ngân hàng áp dụng, không đúng bản chất của hoạt động ngành ngân hàng là kinh doanh tiền tệ. Ba là, thông thường tài sản có giá trị cao là bất động sản và tài sản gắn liền với đất, như vậy để bảo đảm tiền vay, khách hàng vay cũng muốn duy trì sự quản lý tài sản của mình để khai thác sinh lợi trả nợ hơn là giao cho ngân hàng quản lý. Về phía ngân hàng, việc chấp nhận giá trị quyền sử dụng đất, hoặc giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để làm tài sản bảo đảm cho hợp đồng vay tiền cũng không hướng tới việc mình khai thác giá trị tài sản đó để sinh lợi mà chỉ quan tâm việc sử dụng vốn vay của mình có hiệu quả để khi đến hạn trả nợ, khách hàng có thể thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ đối với mình và thu lợi nhuận từ hợp đồng vay đó mà thôi. 3.2.2.3. Khái niệm về bảo đảm bằng tài sản HTTTL (hay còn gọi là tài sản hình thành từ vốn vay) Trong trường hợp khách hàng vay không đủ điều kiện và uy tín để vay vốn ngân hàng không có bảo đảm bằng tài sản thì biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản được xem là biện pháp cuối cùng. Điều này làm cho tính linh hoạt trong hoạt động cho vay bị triệt tiêu, việc tiếp cận các nguồn vốn vay bị hạn chế. Lúc này, biện pháp bảo đảm bằng tài sản HTTTL đã giữ vai trò quan trọng trong việc giải quyết khó khăn trên. Quy định của pháp luật nước ta về bảo đảm bằng tài sản HTTTL chỉ mới được thừa nhận ở thời gian gần đây. BLDS 1995, chưa có điều luật nào ghi nhận tài sản HTTTL. Quy định về vật bảo đảm thực hiện NVDS chỉ ghi nhận “vật bảo đảm thực hiện NVDS phải thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch” điều 326 BLDS 1995. . Tuy nhiên, tại điều 346 và 354 BLDS 1995, quy định về thế chấp hoa lợi, lợi tức và việc hưởng hoa lợi, lợi tức. Đây được xem là cơ sở cho ý tưởng đối với sự ghi nhận chính thức về tài sản HTTTL. Trên cơ sở xem xét tính hợp lý và yêu cầu thực tiễn, lần đầu tiên trong pháp luật về bảo đảm thực hiện NVDS nói chung, pháp luật về bảo đảm tiền vay nói riêng, việc thừa nhận khả năng tham gia giao dịch bảo đảm của tài sản HTTTL được chính thức quy định ở Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 19/12/1999 về giao dịch bảo đảm tiền vay của các TCTD. Đây là sự tiến bộ vượt bậc so với BLDS 1995. xem điều 2, điều 3 chương I và chương III của Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD. Đến BLDS 2005 ra đời, trên cơ sở những quy định hợp lý của Nghị định 178/1999/NĐ-CP, pháp luật dân sự nước ta chính thức sử dụng thuật ngữ tài sản HTTTL và cho phép loại tài sản này tham gia giao dịch bảo đảm thực hiện NVDS nói chung, nghĩa vụ bảo đảm bảo tiền vay nói riêng. Theo đó “vật dùng để bảo đảm thực hiện NVDS là vật hiện có hoặc được HTTTL” điều 320 BLDS 2005, quy định về vật bảo đảm thực hiện NVDS. và được Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cụ thể hoá xem điều 3, điều 4, điều 8 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. . Từ cơ sở đó, trong hoạt động tín dụng ngân hàng có thể hiểu bảo đảm bằng tài sản HTTTL là biện pháp bảo đảm mà khách hàng vay dùng tài sản được hình thành từ vốn vay để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ chính khoản vay đó đối với ngân hàng. So với cầm cố và thế chấp, bảo đảm bằng tài sản HTTTL thực chất vừa có liên quan mật thiết với nhau, vừa có sự khác biệt nhau. Điều này được thể hiện ở chỗ: - Xét về bản chất của hợp đồng bảo đảm tiền vay, bảo đảm bằng tài sản HTTTL cũng được xác lập dưới hình cầm cố hoặc thế chấp. Lúc này, tài sản HTTTL trở thành đối tượng tài sản bảo đảm của hợp đồng cầm cố hoặc hợp đồng thế chấp. Hay nói cách khác, bảo đảm bằng tài sản HTTTL là một dạng cụ thể trong hợp đồng cầm cố hoặc hợp đồng thế chấp. - Xét về vai trò là biện pháp bảo đảm tiền vay, tài sản bảo đảm chưa được hình thành hoặc đang thuộc sở hữu của người khác (quyền tài sản). Ngược lại, trong biện pháp cầm cố và thế chấp, tài sản đã có ở hiện tại và thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (trừ bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba). Hợp đồng bảo đảm tiền vay là một dạng cụ thể của hợp đồng bảo đảm thực hiện NVDS, hay nói rộng hơn là một hợp đồng dân sự. Để xác lập và duy trì sự tồn tại của hợp đồng này, cần có sự hiện diện của các chủ thể trong hợp đồng. Để rõ hơn quy định của pháp luật thực định về vấn đề này, cần tìm hiểu những quy định về các loại chủ thể và điều kiện của từng loại chủ thể tương ứng, theo đó mỗi bên có quyền và nghĩa vụ cụ thể được pháp luật quy định khá đầy đủ. 3.2.2.4 Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba: Một số trường hợp các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn ở các TCTD nhưng: không có tài sản bảo đảm, tài sản bảo đảm không đủ điều kiện tham gia giao dịch bảo đảm,…khiến cho biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản không thể sử dụng được. Nếu bên khách hàng có nhu cầu vay vốn và tìm được chủ thể có khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ chấp nhận bảo đảm cho họ thì sẽ tạo cơ hội cho bên có nhu cầu vay vốn được tham gia vào hoạt động tín dụng. Do đó, bảo lãnh sẽ xuất hiện như là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ có bên thứ ba cùng tham gia. Trong luật La mã, bảo lãnh xuất hiện và được hiểu là một hợp đồng. Theo đó, bên thứ ba với mục đích đảm bảo quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ được bảo đảm tồn tại. Trong thực tiễn hoạt động tín dụng, các TCTD khẳng định: bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là biện pháp bảo đảm tiền vay của TCTD được sử dụng phổ biến. Biện pháp bảo lãnh được định nghĩa tại Điều 361 BLDS năm 2005: “Bảo lãnh là việc bên thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Như vây, bảo lãnh phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh là có sự tham gia của bên thứ ba. Bên thứ ba có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Trong đó, một hoặc một số người giữ vai trò là bên thứ ba đứng ra cam kết sẽ chịu trách nhiệm trước bên có quyền về toàn bộ hay một phần nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong các trường hợp Điều 41 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về bảo đảm tiền vay. : - Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. - Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng. - Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Đây là các trường hợp mà bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Việc quy định các trường hợp như vậy sẽ giúp cho TCTD có thể thu hồi được các khoản nợ cho vay khi mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của mình. So với cầm cố, thế chấp tài sản biện pháp bảo lãnh có một số khác biệt. Cụ thể, tài sản đem đảm bảo trong thế chấp, cầm cố thuộc sở hữu của bên thế chấp, bên cầm cố. Trong khi đó, tài sản tham gia quan hệ bảo lãnh là tài sản của người thứ ba. Ngoài ra, cầm cố, thế chấp chỉ có hai bên trong quan hệ nghĩa vụ có quan hệ với nhau (bên cầm cố, bên thế chấp và TCTD). Trong khi đó, quan hệ bảo lãnh xuất hiện thêm người thứ ba tham gia tự nguyện hoặc được nhờ để bảo đảm thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo đảm bằng tài sản của chính mình. 3.3 Các điều kiện chung đối với tài sản bảo đảm Xuất phát từ đặc điểm chung của bảo đảm nghĩa vụ dân sự, đối tượng của biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất Đoàn Thị Phương Diệp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ dân sự, tủ sách Đại học Cần Thơ,2009, trang 6. . Trong quan hệ vay tiền có bảo đảm bằng tài sản, đối tượng này chính là tài sản, có thể là động sản hay bất động sản tuỳ theo sự thoả thuận của các bên trên cơ sở có sự tồn tại của một hay nhiều tài sản tại thời điểm hoặc sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Ở Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD, tài sản mà khách hàng vay dùng để cầm cố, thế chấp vay vốn tại các ngân hàng phải có đủ điều kiện: thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay; được phép giao dịch; không có tranh chấp và mua bảo hiểm trong thời hạn bảo đảm tiền vay đối với tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm. Thực tế, điều kiện về tài sản không có tranh chấp tại thời điểm bảo đảm rất khó xác định vì không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản không có tranh chấp. Cho nên ngân hàng và khách hàng vay không biết phải làm những thủ tục gì để đề nghị cơ quan nào xác nhận về điều kiện nói trên. Ngay cả khi cán bộ tín dụng đi kiểm tra thực tế tài sản bảo đảm và đề nghị UBND cấp xã nơi có tài sản bảo đảm xác nhận tài sản không tranh chấp thì hầu như không có cơ quan nào xác nhận do chưa có văn bản hướng dẫn của cấp trên. Mặt khác, điều kiện về bảo hiểm không áp dụng đối với tất cả các loại tài sản bảo đảm mà chỉ áp dụng đối với một số tài sản theo quy định của pháp luật về bảo hiểm. Nhưng Luật kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn không quy định rõ về những tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm mà chỉ có văn bản pháp luật chuyên ngành mới quy định điều kiện bảo hiểm đối với từng loại tài sản cụ thể. Chính vì điều kiện bảo hiểm đối với tài sản được quy định phân tán, riêng lẻ trong các văn bản pháp luật khác nhau, nên các ngân hàng và khách hàng rất khó áp dụng. Tham khảo từ Nguyễn Văn Phương - Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế - (cập nhật ngày 23/02/2010). Xuất phát từ những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện Nghị định 178/1999/NĐ-CP, sự ra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm trên cơ sở những quy định chung của BLDS 2005, đã có những sửa đổi đáng kể, không quy định việc mua bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm và tài sản không có tranh chấp là điều kiện bắt buộc của tài sản bảo đảm. Đồng thời, văn bản pháp luật thực định giữ lại những điều kiện phù hợp với thực tế và tinh thần BLDS 2005. Theo đó tài sản bảo đảm thoả mãn những điều kiện chung là: - Tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Điều này xuất phát từ quyền xác lập hợp đồng bảo đảm. Việc đưa ra tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ bảo đảm tiền vay nói riêng phải do chủ sở hữu tài sản quyết định và xác lập nhân danh chủ sở hữu. Tuy nhiên, trong những trường hợp cụ thể thì vẫn có ngoại lệ. Tài sản bảo đảm có thể thuộc sở hữu của bên bảo đảm hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Chẳng hạn như chủ doanh nghiệp nhà nước có quyền dùng tài sản của nhà nước giao cho mình quản lý để cầm cố, thế chấp vay tiền phục vụ cho hoạt động của doanh nghiệp. - Tài sản đó phải được phép giao dịch: Là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. - Vật dùng bảo đảm nghĩa vụ là vật hiện có hoặc vật được HTTTL thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. 3.4 Hợp đồng bảo đảm tiền vay Theo quy định của pháp luật nước ta hiện nay, ở một chừng mực nào đó, hợp đồng cầm cố, thế chấp hay bảo đảm bằng tài sản HTTTL được quy định giống nhau. Vì vậy, trong phần này, người viết phân tích chung về các điều kiện đối với hợp đồng bảo đảm tiền vay ở các biện pháp bảo đảm, không phân biệt trong hợp đồng cầm cố, hay thế chấp hay bảo đảm bằng tài sản HTTTL. 3.4.1 Hình thức của hợp đồng bảo đảm tiền vay Theo quy định chung, hợp đồng cầm cố và thế chấp đều phải được lập thành văn bản xem điều 327 và điều 343 BLDS 2005. . Hợp đồng bảo đảm tiền vay là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng vay tiền. Luật cho phép hai bên trong hợp đồng quyền xác lập thành hợp đồng riêng với hợp đồng vay tiền hoặc có thể là một điều khoản trong hợp đồng vay tiền đều được. Như vậy “việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng”. Hay nói đúng hơn, trong trường hợp cầm cố, luật cho phép việc công chứng, chứng thực hợp đồng là theo sự thoả thuận của các bên. Trong hợp đồng cầm cố, việc công chứng, chứng thực hợp đồng dù không được luật chung quy định. Tuy nhiên, những trường hợp cụ thể, pháp luật chuyên ngành buộc phải có công chứng, chứng thực và đó được xem là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Việc quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng xuất phát từ thực tế hoạt động tín dụng ngân hàng, đã khắc phục được những hạn chế trước kia trong việc yêu cầu bắt buộc về công chứng. Vì việc bắt buộc công chứng đã phần nào đẩy chi phí về thủ tục tín dụng lên cao, mất nhiều thời gian, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cả bên vay và bên cho vay, nhiều trường hợp khi khách hàng nhận được vốn vay đã mất cơ hội kinh doanh của họ. So với cầm cố, BLDS 2005 quy định về hợp đồng thế chấp tài sản như sau: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được ông chứng, chứng thực hoặc đăng ký” Tương tự như cầm cố, hợp đồng thế chấp cũng phải được lập thành văn bản. Nhưng khác với cầm cố, ở đây luật chung đã có dự liệu trường hợp hợp đồng thế chấp phải công chứng, chứng thực. Điều này, có thể xuất phát từ thực tế, thông thường các tài sản thế chấp là những tài sản có giá trị lớn như: đất đai, nhà cửa, công trình,... Cho nên, pháp luật quy định chặt chẽ hơn. Một số trường hợp cụ thể việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Như vậy, cũng giống như cầm cố, pháp luật quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp là theo sự thoả thuận của các bên. Nhưng có những trường hợp buộc phải công chứng, chứng thực để hợp đồng có hiệu lực. 3.4.2. Hiệu lực của hợp đồng bảo đảm tiền vay Về nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm nói chung phát sinh hiệu lực từ thời điểm giao kết, nếu các bên không thoả thuận về thời điểm phát sinh hiệu lực. Pháp luật dân sự nói chung và những quy định về giao dịch bảo đảm nói riêng, yếu tố thoả thuận luôn được tôn trọng. Do đó, các bên có quyền thoả thuận trong việc ấn định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm khác với thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, đối với hợp đồng cầm cố thì thời điểm có hiệu lực là kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố Xem điều 328 BLDS 2005. . Yếu tố chuyển giao tài sản của bên cầm cố cho bên nhận cầm cố là yếu tố quyết định giá trị pháp lý của hợp đồng cầm cố. Pháp luật thực định không thừa nhận hợp đồng cầm cố không có sự chuyển giao tài sản cầm cố. Quy định về nghĩa vụ giao tài sản cầm cố của bên cầm cố đồng thời với sự phát sinh hiệu lực của hợp đồng cầm cố sẽ làm phát sinh một quyền đối vật của bên nhận cầm cố tương ứng với nghĩa vụ giao tài sản của bên cầm cố. Do đó, kể từ thời điểm tài sản cầm cố được giao cho bên nhận cầm cố theo đúng thoả thuận, hợp đồng cầm cố mới có hiệu lực. Đối với hợp đồng thế chấp: có điểm khác biệt cơ bản, bởi vì bản chất của hợp đồng thế chấp là không chuyển giao tài sản thế chấp. Hợp đồng thế chấp là hợp đồng trọng thức, do đó từ thời điểm các bên giao kết thoả thuận và giao kết xong hoặc là thời điểm thực hiện xong việc công chứng, chứng thực hợp đồng (nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng phải có công chứng, chứng thực) thì hợp đồng này phát sinh hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Điều này có nghĩa là việc đăng ký hợp đồng thế chấp trong khung cảnh của luật thực định chỉ có ý nghĩa củng cố giá trị chứng cứ, xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, là biện pháp thông tin cho người thứ ba, cho nên việc đăng ký hợp đồng thế chấp không phải là một điều kiện bắt buộc để hợp đồng có giá trị pháp lý. Việc đăng ký cũng có giá trị làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng đối với bên thứ ba. Về thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba “Giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Thời điểm đăng ký được xác định theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.” Xem điều 11 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. . Do đó, việc đăng ký có tác dụng bảo vệ người nhận thế chấp chống lại những đòi hỏi của người thứ ba về việc thực hiện các quyền lợi của người này trên tài sản thế chấp. Kể từ thời điểm giao kết (hoặc công chứng, chứng thực) hợp đồng thế chấp có hiệu lực đối với các bên có liên quan, các bên giao kết hợp đồng. Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm, giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp: Xem khoản 1 điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. - Các bên có thoả thuận khác; - Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; - Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; - Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định. 3.4.3 Chấm dứt hợp đồng bảo đảm tiền vay Hợp đồng cầm cố và hợp đồng thế chấp để bảo đảm tiền vay cũng là dạng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vì vậy, các trường hợp chấm dứt hợp đồng cầm cố và hợp đồng thế chấp vay tiền cũng giống như trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung. Trên cơ sở quy định của BLDS 2005, thì có thể suy ra 04 trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo đảm tiền vay như sau xem điều 339 và điều 357 BLDS 2005 : - Nghĩa vụ trả nợ tiền vay bằng cầm cố hoặc thế chấp chấm dứt; - Việc cầm cố, thế chấp tài sản được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; - Tài sản cầm cố, thế chấp đã được xử lý; - Chấm dứt theo thoả thuận của các bên. Theo các trường hợp chấm dứt nêu trên, có thể nhận xét việc chấm dứt hợp đồng cầm cố hoặc hợp đồng thế chấp có thể bằng hai con đường. Một là, chấm dứt hợp đồng cầm cố, thế chấp do các nguyên nhân phát sinh từ chính nội tại của hợp đồng cầm cố hoặc hợp đồng thế chấp. Chẳng hạn như: người nhận cầm cố, người nhận thế chấp đồng ý huỷ bỏ biện pháp cầm cố, thế chấp; Việc cầm cố, thế chấp được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; Tài sản cầm cố, thế chấp đã được xử lý,..) Hai là, chấm dứt hợp đồng cầm cố, thế chấp do các nguyên nhân phát sinh từ hợp đồng vay tiền. Chẳng hạn như: Bên khách hàng vay đã hoàn thành việc trả nợ vay của mình; Ngân hàng và khách hàng vay bù trừ toàn bộ được nghĩa vụ cho nhau; Ngân hàng miễn việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho khách hàng vay,.. Trong những trường hợp cụ thể, quan hệ giữa giao dịch bảo đảm tiền vay và hợp đồng vay tiền được pháp luật điều chỉnh khá rõ ràng, theo đó việc chấm dứt giao dịch bảo đảm được quy định phù hợp với hợp đồng chính. Chẳng hạn, hợp đồng vay tiền bị vô hiệu hoặc bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt khi hợp đồng đó chưa được thực hiện (tức là chưa giải ngân vốn vay) thì giao dịch bảo đảm tiền vay cũng chấm dứt. Nhưng nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ, dù hợp đồng vay tiền không còn giá trị về mặt pháp lý, giao dịch bảo đảm cho nghĩa vụ chính trong hợp đồng vay tiền đó không chấm dứt (trừ sự thoả thuận khác của các bên). Ngược lại, giao dịch bảo đảm bị tuyên bố vô hiệu, bị huỷ hoặc bị đơn phương chấm dứt cũng không làm chấm dứt hợp đồng vay (trừ thoả thuận khác) xem chi tiết điều 5 nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. . Tuy nhiên, xét ở góc độ giá trị thực tế của hợp đồng còn lại khi hợp đồng kia không còn hiệu lực. Về mặt lý thuyết, hợp đồng còn lại vẫn có hiệu lực nhưng có được thực hiện tiếp tục hay không hoàn toàn không phụ thuộc vào sự tồn tại hiệu lực của bản thân nó. Theo quy định của BLDS 2005, khi giao dịch dân sự bị tuyên bố vô hiệu, các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận xem chi tiết ở điều 137 BLDS 2005. . Giao dịch bảo đảm tiền vay cũng là một dạng của giao dịch dân sự nên cũng bị sự chi phối của quy định này. Theo đó, khi hợp đồng vay hoặc hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu thì các bên sẽ phải thực hiện việc khôi phục lại tình trạng ban đầu. Tức là, nếu là hợp đồng vay thì khách hàng vay phải trả lại giá trị số tiền vay, nếu là hợp đồng bảo đảm tiền vay thì khách hàng phải trả lại tài sản bảo đảm,... Như vậy, thực chất hợp đồng còn lại cũng không còn giá trị thực hiện. Hay nói đúng hơn, giá trị của hợp đồng còn lại chỉ có hiệu lực khi các bên thực sự không thực hiện được việc hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Riêng đối với hợp đồng cầm cố, khi chấm dứt hợp đồng, tài sản cầm cố, giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu được trả lại cho bên cầm cố. Đối với hợp đồng thế chấp, các bên có trách nhiệm phải thực hiện giải trừ thế chấp. Trong trường hợp, các bên có đăng ký hợp đồng cầm cố, thế chấp, sau khi chấm dứt hợp đồng, các bên còn phải thực hiện việc xoá đăng ký cầm cố, thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tóm lại, những vấn đề căn bản trong quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay được điều chỉnh từ rất lâu, từng bước hoàn thiện theo thời gian. Với chức năng bổ trợ cho nhu cầu luân chuyển vốn trong nền nền kinh tế, các biện pháp bảo đảm tiền vay đóng vai trò quan trọng trong xu thế phát triển chung. Hiện nay, pháp luật nước ta ghi nhận nhiều biện pháp bảo đảm tiền vay, theo đó trong những trường hợp cụ thể, các bên có thể xem xét lựa chọn để xác lập một hay nhiều giao dịch phù hợp với điều kiện của mình. Nhìn chung, hiện nay các biện pháp như cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay và bảo đảm bằng tài sản HTTTL được sử dụng phổ biến nhất. 3.5 Quy định của pháp luật về tài sản bảo đảm tiền vay 3.5.1 Đối tượng tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm 3.5.1.1 Trong hợp đồng cầm cố Theo BLDS 1995 trước đây, đặc trưng của cầm cố tài sản thể hiện ở chỗ: đối tượng của cầm cố chỉ là động sản và có mở rộng đến quyền tài sản (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng của hợp đồng thế chấp). Sự mở rộng này phù hợp với thực tiễn về bảo đảm nghĩa vụ nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng. Bởi lẽ, trong sự phát triển của các giao dịch kinh tế, việc xuất hiện các loại giấy tờ chứng khoán, giấy tờ có giá ngày càng trở nên phổ biến hơn. Và sự mở rộng này tạo điều kiện cho đối tượng tham gia vào giao dịch bảo đảm bằng hình thức cầm cố đa dạng hơn. Hiện nay, với sự ra đời của BLDS 2005, đối tượng trong giao dịch cầm cố có sự thay đổi cơ bản hơn. Theo đó, đối tượng của giao dịch cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản. Quy định này theo xu hướng phát triển chung, tạo điều kiện cho ngân hàng và cả khách hàng vay có nhiều cơ hội để lựa chọn biện pháp bảo đảm tiền vay phù hợp với mình. Tuy nhiên, như đã phân tích, việc cầm cố gắn liền với chuyển giao tài sản, vì vậy trong thực tế thì cầm cố động sản vẫn chiếm đa số hơn cầm cố bất động sản. Mặt khác, do hiện nay ngoài BLDS 2005 ra cũng chưa có văn bản nào quy định rõ về cầm cố bất động sản. Từ phân tích trên, có thể đánh giá những tài sản được phép giao dịch đều có thể là đối tượng của cầm cố tài sản (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng của thế chấp). Đối tượng này được phong phú, đa dạng hoá, gồm: các loại tài sản (động sản và bất động sản), tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu, giấy tờ có giá khác, quyền tài sản. Theo quy định tại điều 174 BLDS 2005, động sản được hiểu là những tài sản không phải là bất động sản. Còn bất động sản bao gồm: đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định. Về quyền tài sản (quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự) dùng để cầm cố bao gồm: quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với cây trồng, vật nuôi, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trước đây, theo BLDS 1995, để cầm cố quyền tài sản, đòi hỏi bên cầm cố phải giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố quyền tài sản đó. Ở BLDS 2005, dù không có điều luật quy định rõ ràng như bộ luật cũ nhưng theo sự ghi nhận và phân loại tài sản thì quyền tài sản cũng được xem là động sản. Việc không quy định bên cầm cố phải giao cho bên nhận cầm cố về giấy tờ xác nhận quyền tài sản đã mở ra cho hai bên trong giao dịch bảo đảm sự thoả thuận về việc giao giấy tờ xác nhận đó, điều này không còn là nghĩa vụ bắt buộc của bên cầm cố mà tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của hai bên mà bên cầm cố sẽ có nghĩa vụ cụ thể gì. Nhưng việc chuyển giao tài sản cầm cố là nghĩa vụ của bên cầm cố. 3.5.1.2. Trong hợp đồng thế chấp Theo quy định ở BLDS 1995 trước đây, tài sản thế chấp là bất động sản và đây là tiêu chí phân biệt với cầm cố. Điều này tạo nên sự hạn chế trong việc thực hiện các giao dịch bảo đảm tiền vay trong điều kiện phát triển của các giao dịch này ngày một đa dạng. Chính vì lẽ đó, BLDS 2005 ra đời đã có sự thay đổi đáng kể. Tương tự như cầm cố, BLDS 2005 quy định tài sản được phép thế chấp là tài sản. Điều này thừa nhận động sản và bất động sản đều có thể là đối tượng tài sản để thế chấp trong vay vốn ngân hàng. Trong các văn bản pháp luật, quy định về thế chấp được rộng hơn, nhiều hơn với lý do thế chấp là loại giao dịch bảo đảm có nhiều tiện ích hơn cầm cố, đặc biệt là việc bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp để khai thác, sử dụng. Nói một cách cụ thể hơn, theo quy định của BLDS 2005 thì đối tượng của cầm cố cũng là đối tượng của thế chấp. Ngoài ra, trong phạm vi đối tượng của thế chấp còn có thêm quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tàu biển mà các đối tượng này thông thường không là đối tượng của cầm cố. Chính vì điều này, người viết sẽ không phân tích lại các loại tài sản là đối tượng của thế chấp nữa, mà người viết chỉ tập trung phân tích thêm những tài sản phát sinh hoặc liên quan đến tài sản chính được thế chấp và những vấn đề có liên quan đến quyền sử dụng đất. - Trong trường hợp thế chấp bất động sản, động sản có vật phụ: + Nếu thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản thì vật phụ đó thuộc tài sản thế chấp. + Nếu thế chấp một phần bất động sản, động sản thì vật phụ đó có thuộc tài sản thế chấp hay không do sự thoả thuận của hai bên. - Thế chấp vật phụ: theo quy định của BLDS 2005, vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính, là một bộ phận của vật chính, nhưng vật phụ có thể tách rời vật chính. Điều này có nghĩa là trong những trường hợp cụ thể khi vật chính được thế chấp thì chưa hẳn các vật phụ đều thuộc tài sản thế chấp. Các bên có thể thoả thuận loại trừ toàn bộ vật phụ ra khỏi tài sản thế chấp hoặc cũng có thể thoả thuận quan hệ thế chấp chỉ áp dụng đối với một số vật phụ nào đó của tài sản thế chấp. - Hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Theo nguyên tắc chung, hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp không thuộc tài sản thế chấp. Điều này có nghĩa là, khi thế chấp tài sản cho ngân hàng, không làm hạn chế việc khách hàng vay sử dụng hoặc thu hoa lợi, lợi tức cũng như hưởng các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp. Tuy nhiên, trong những trường hợp cụ thể mà pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thể thoả thuận, theo đó hợp đồng thế chấp có thể quy định bên nhận thế chấp được quyền hưởng hoa lợi, lợi tức cũng như các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp. - Thế chấp quyền đòi nợ: Theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì quyền đòi nợ cũng là đối tượng của thế chấp. Điều này có nghĩa là khách hàng vay có quyền đòi nợ đối với bên có nghĩa vụ nào đó và khách hàng vay dùng quyền đòi nợ này để thế chấp cho ngân hàng để được vay vốn. Việc đồng ý hay không đồng ý của phía ngân hàng là vấn đề không cần bàn bạc vì ngân hàng có toàn quyền trong quyết định này. Khách hàng vay có thể thế chấp toàn bộ hay một phần quyền đòi nợ của mình mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, để thực hiện được việc thế quyền này, thì ngân hàng phải cung cấp những thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ đó đối với bên có nghĩa vụ. Nếu không cung cấp thông tin thì bên có nghĩa vụ có quyền từ chối thanh toán cho ngân hàng. - Tàu biển theo quy định của Bộ luật hàng hải Việt Nam trong trường hợp được thế chấp. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, do tàu biển là đối tượng tài sản có giá trị lớn, đôi khi rất lớn và được quản lý chặt chẽ từ chủng loại, tên tàu, tính năng kỹ thuật, quyền sở hữu đối với con tàu,.. Vì vậy, thông thường tàu biển là đối tượng của thế chấp. Trong Bộ luật hàng hải năm 2005, không có điều luật nào quy định về cầm cố tàu biển, nhưng có quy định về thế chấp tàu biển từ điều 33 đến điều 35. 3.5.1.3. Trong hợp đồng bảo đảm bằng tài sản HTTTL Trong xu hướng phát triển chung hiện nay, các ngân hàng luôn hoàn thiện mình nhằm tạo ra sự hấp dẫn đối với khách hàng vay. Theo đó, tài sản dùng bảo đảm tiền vay không nhất thiết là tài sản hiện hữu ở thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, việc hướng tới những tài sản sẽ hình thành bằng nguồn vốn vay cũng được quan tâm và cho tham gia vào giao dịch bảo đảm. Vấn đề này dù hiện nay chưa được pháp luật điều chỉnh cụ thể, rõ ràng và còn nhiều tranh luận nhưng sự tồn tại của hình thức bảo đảm này đang diễn ra ngày một phong phú, đa dạng. Theo quy định ở Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.” Tài sản này có thể là động sản hoặc bất động sản, gồm cả tài sản được hình thành tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm nhưng sau đó mới thuộc sở hữu của khách hàng vay. Về điều kiện tài sản hình thành trong tương lai cũng mang đầy đủ những điều kiện chung đối với tài sản bảo đảm, tức là cũng là tài sản được phép giao dịch. Tuy nhiên, quy định như thế ở giai đoạn xác lập giao dịch bảo đảm là nhằm định hướng sự hình thành tài sản trong tương lai để phù hợp với quy định của pháp luật, bởi lẽ tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm thì chưa có sự tồn tại của tài sản bảo đảm, như vậy làm thế nào để biết được tài sản đó là tài sản được phép giao dịch. Vấn đề này, được xem là trách nhiệm của khách hàng vay. Trước khi xác lập hợp đồng bảo đảm khách hàng vay phải chứng minh được tài sản sắp hình thành là tài sản gì, sự đầu tư của khách hàng vay đến mức độ nào,... Nói chung, khách hàng vay phải đưa ra những cơ sở, chứng cứ để chứng tỏ với ngân hàng rằng sau khi xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản được hình thành từ vốn vay thuộc sở hữu của mình và đủ điều kiện làm tài sản bảo đảm tiền vay. Trước đây, Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định khá chặt chẽ không những về điều kiện của khách hàng vay và cả về điều kiện của tài sản hình thành từ vốn vay, bao gồm: - Tài sản hình thành từ vốn vay phải xác định được quyền sở hữu hoặc được giao quyền sử dụng; phải xác định được giá trị, số lượng và được phép giao dịch. Nếu là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất mà tài sản sẽ được hình thành trên đó và phải hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo quy định của pháp luật. - Đối với tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm, khách hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay khi tài sản được hình thành đưa vào sử dụng. Pháp luật hiện nay thừa nhận khả năng giao dịch của tài sản HTTTL nhưng cũng chưa có quy định cụ thể, trực tiếp nào về loại giao dịch này, chủ yếu dựa vào những quy định chung về bảo đảm nghĩa vụ để điều chỉnh loại giao dịch này. Bởi lẽ, để xác lập được hợp đồng vay có bảo đảm bằng tài sản HTTTL, khách hàng vay cũng xác lập những hợp đồng bảo đảm như cầm cố hoặc thế chấp. Tuỳ vào hình thức bảo đảm mà hai bên thoả thuận chọn thì áp dụng pháp luật về hình thức đó để điều chỉnh. Điều này phản ánh lên sự nhìn nhận của các nhà làm luật đã có những thay đổi cơ bản theo hướng tạo lối mở cho các giao dịch bảo đảm, phát huy thế chủ động trong kinh doanh của các ngân hàng. Bởi vì, nếu pháp luật quy định quá chi tiết, quá chặt chẽ về các điều kiện để xác lập hợp đồng vay tiền có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay đã gián tiếp tạo nên rào cản trong việc xác lập loại hợp đồng này. Chẳng hạn quy định điều kiện khách hàng là có tín nhiệm với tổ chức tín dụng là không cần thiết bởi vì nếu tín nhiệm thì các điều kiện vay không cần quá chặt chẽ, hoặc nếu các điều kiện vay đã quá chặt chẽ thì vấn đề tín nhiệm đã không còn ý nghĩa gì vì đã áp dụng các biện pháp bảo đảm cho giao dịch vay tiền. Điều chủ yếu là dự án hình thành tài sản trong tương lai của khách hàng thực sự khả thi, có triển vọng, đem lại hiệu quả kinh tế, đây mới là cơ sở kinh tế để các ngân hàng thu hồi nợ. Tương tự, việc quy định về vốn tự có của khách hàng và giá trị tối thiểu của tài sản cầm cố, thế chấp bằng 50% ở Nghị định 178/1999/NĐ/CP, rồi 30% ở Nghị định 11/2000/NĐ-CP, rồi 15% ở Nghị định 85/2002/NĐ-CP cũng theo xu hướng chung nhằm tạo điều kiện để khách hàng vay tiếp cận nguồn vốn vay dễ dàng hơn, tăng cường tính cạnh tranh lành mạnh cho sự phát triển trong hoạt động của các ngân hàng. Đó là những điều kiện chung về loại tài sản bảo đảm bằng vốn vay áp dụng đối với những khách hàng vay bình thường, theo sự thoả thuận của hai bên trong hợp đồng vay tiền. Trong trường hợp cho vay theo chỉ định của Chính phủ, hướng tới những khách hàng vay và đối tượng vay trong một số trường hợp cụ thể thì khách hàng vay và tài sản bảo đảm không cần thiết phải thoả mãn các điều kiện theo quy định. Nếu có rủi ro xảy ra thì Chính phủ sẽ xử lý rủi ro. 3.6 Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: Việc xác định phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ do các bên tự thỏa thuận hoặc thuê cơ quan chuyên môn, cơ quan tư vấn về giá cả xác định trên cơ sở giá thị trường tại thời điểm kí kết hợp đồng bảo đảm. Tuy nhiên, do giá trị của tài sản bảo đảm luôn biến động theo yêu cầu của thị trường nên phạm vi bảo đảm nghĩa vụ của tài sản cũng biến động. Mục đích của việc xác định phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nhằm so sánh giá trị tài sản với nghĩa vụ được bảo đảm. Trước đây nghị định số 85/2002/ NĐ-CP ngày 25/10/2002 về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định: “giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm” Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm quy đinh: “Một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Khi so sánh hai Nghị định này ta thấy Nghị định 163 quy định hợp lí hơn và phù hợp với thực tiễn. Nghị định 178 quy định “tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị khoản vay” Xem Điều 9 Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của TCTD . Quy định này nhằm đảm bảo an toàn cho TCTD khi thực hiện cho vay nhưng cũng là một trở ngại đối với bên đi vay có khả năng trả nợ trong tương lai. Để khắc phục bất cập này, Nghi định 163 cho phép TCTD và khách hàng có thể thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Quy định này thể hiện khá rõ sự tôn trong quyền tự do định đoạt của các bên trong quan hệ tín dụng và mở rộng quyền tự do kinh doanh và tự chịu trách nhiệm đối với mọi rủi ro của TCTD khi thực hiện hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản. Hơn nữa, Nghị định 163 còn dẫn chiếu đến quy định của BLDS năm 2005 trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ hoặc nhiều tài sản được dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ như sau: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ được coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại” Xem Khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2005 . Quy định này đã tạo điều kiện cũng như cơ hội cho các bên trong quan hệ tín dụng, trong việc tiếp cận nguồn vốn (đối với khách hàng vay) và mở rộng khả năng cho vay (đối với TCTD). 3.7 Xử lí tài sản bảo đảm tiền vay Xử lí tài sản bảo đảm tiền vay là giai đoạn thực hiện các biện pháp đối với tài sản bảo đảm nhằm thu hồi các khoản nợ mà TCTD đã cho vay khi đã có sự vi phạm nghĩa vụ của khách hàng vay căn cứ vào cam kết tại hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay. Các trường hợp xử lí tài sản bảo đảm Xem Điều 56 Nghị đinh 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm - Đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. - Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. - Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lí để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. - Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Trước đây, Nghị định 178 đã trao cho các TCTD một số quyền nhất định để chủ động xử lí tài sản thu hồi nợ mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm. Chẳng hạn như: TCTD có quyền trực tiếp bán tài sản bảo đảm cho người mua hoặc ủy quyền bán đấu giá tài sản cho trung tâm bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản hay tự định giá bán tài sản nếu không thỏa thuận được với bên bảo đảm….Điều này nó không còn phù hợp đòi hỏi phải có những quy định đề cao nguyên tắc thỏa thuận, bình đẳng và quyền tự chủ của các bên tham gia giao dịch bảo đảm. Khác với Nghị định 178, Nghị định 163 thay thế Nghị định 178 đề cập đến nguyên tắc khi xử lí tài sản bảo đảm “việc xử lí tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo vệ quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch bảo đảm” Xem Khoản 3, Điều 58, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm . Trường hợp tài sản bảo đảm được đảm bảo để thực hiện một nghĩa vụ, việc xử lí tài sản bảo đảm được thực hiện theo thỏa thuận của các bên. Nếu các bên không có thỏa thuận, tài sản sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Trường hợp tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được bảo đảm để thực hiện nhiều nghĩa vụ, việc xử lí tài sản được thực hiện theo thỏa thuận của các bên, nếu các bên không có thỏa thuận thì được thực hiện theo quy định của pháp luật. Riêng đối với tài sản đem cầm cố có thể xác định được giá một cách cụ thể và rõ ràng, TCTD sẽ được bán theo giá thị trường mà không cần phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho ben bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm khác (nếu có). Tuy nhiên, đối với một số tài sản cụ thể như: quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm,… bên nhận bảo đảm có thể chủ động xử lí tài sản để thu hồi nợ như: bán tài sản theo giá thị trường mà không cần phải qua thủ tục bán đấu giá nếu được xác định một cách cụ thể và rõ ràng trên thị trường. Trường hợp xử lí tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, pháp luật có một số quy định riêng biệt sau đây: - Một là: việc xử lí tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất phải phù hợp với quy định của luật Đất Đai và trình tự thủ tục bán đấu giá (trong trường hợp không xử lí được theo thỏa thuận). Bên có trách nhiệm phải tiến hành chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản cho bên nhận chuyển nhượng, bên mua tài sản. - Hai là: sau khi đã xử lí tài sản bảo đảm, việc thanh toán nghĩa vụ phải bảo đảm thực hiện theo thứ tự: chi phí cho việc xử lí tài sản bảo đảm (như: bảo quản, lệ phí bán đấu giá…), thuế và các khoản nộp ngân sách (nếu có),… Phạm vi bảo đảm là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với tổ chức tín dụng. Nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với tổ chức tín dụng bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên có thoả thuận lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trường hợp nhiều bên cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng vay, thì các bên bảo lãnh phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập; Tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất cứ một trong số những bên bảo lãnh thực hiện toàn bộ nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với khách hàng vay được bảo lãnh, thì bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đã bảo lãnh. Giá trị tài sản bảo đảm được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm do các bên có liên quan thoả thuận. -Việc xác định giá trị tài sản tại thời điểm này chỉ làm cơ sở xác định mức cho vay của tổ chức tín dụng, không áp dụng khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Việc xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng. -Giá trị tài sản bảo đảm có thể lớn, bằng hoặc hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm căn cứ vào thỏa thuận thống nhất giữa các bên, trừ trường hợp tổ chức tín dụng và khách hàng vay thoả thuận bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bổ sung đối với khoản vay mà khách hàng vay đã có đủ các điều kiện vay không có bảo đảm bằng tài sản. -Một nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm bằng tài sản -Một tài sản bảo đảm được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều tổ chức tín dụng. Trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ tại nhiều tổ chức tín dụng, thì phải có đủ các điều kiện: Các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản này đã được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Các tổ chức tín dụng cùng nhận một tài sản bảo đảm phải thoả thuận với nhau bằng văn bản cử đại diện giữ bản chính giấy tờ liên quan đến tài sản bảo đảm, về việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ nếu khách hàng không trả được nợ. Giá trị tài sản bảo đảm được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các tổ chức tín dụng cùng được bảo đảm bằng một tài sản được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong trường hợp các tổ chức tín dụng cùng nhận bảo đảm thoả thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán, thì phải đăng ký việc thay đổi đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm.