Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

ược thực hiện như thế nào? Tại Quy chế đầu tư BOT trong nước, nhà làm luật đã dự trù các trường hợp này khi quy định: thời hạn của hợp đồng BOT và thời điểm mà công trình được chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước sẽ không thay đổi nếu thuộc một trong các trường hợp quy đinh tại Đ43, Đ44- NĐ77. Điều này có nghĩa là công trình BOT có thể chuyển giao trước hoặc sau thời hạn mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Quy định này tạo ra sự linh hoạt cho Doanh nghiệp BOT trong quá trình kinh doanh chuyển giao công trình mà vẫn đảm bảo chất lượng, hiệu quả cũng như lợi ích kinh tế, xã hội của dự án đầu tư và nhà đầu tư. Theo chúng tôi, Quy chế mới nên bổ sung quy định này, nhằm khuyến khích thu hút hơn nữa các chủ thể kinh doanh bỏ vốn đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Để đảm bảo thực hiện các nguyên tắc trên, trước khi bàn giao nhà đầu tư phải thông báo công khai về việc chuyển giao công trình cho Nhà nước cùng với trình tự, thủ tục và thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng công trình để xác định các hư hại và yêu cầu Doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì và làm thủ tục chuyển giao. Các dự án đầu tư theo hợp đồng BTO, BT do tính chất đặc thù trong quá trình thực hiện, triển khai và kinh doanh (như đã phân tích ở mục 1.1.2 và 1.1.3 chương 1) ngoài việc tuân thủ các điều kiện đã thỏa thuận trong hợp đồng được ký kết thì khi bàn giao công trình, còn phải đáp ứng các yêu cầu về: thực trạng của công trình khi chuyển giao, danh mục các tài sản chuyển giao, kể cả các tài liệu liên quan đến khảo sát, thiết kế, xây dựng…Đồng thời với việc tiếp nhận công trình, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chuẩn bị bộ máy để sau khi chuyển giao công trình có thể họat động bình thường. Nhìn chung, các quy định về thủ tục và điều khoản bàn giao công trình dự án tại Quy chế hiện hành đã tạo ra một cơ chế pháp lý rõ ràng, minh bạch cho nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước trong quá trình thực hiện, đảm bảo sự ổn định so với các văn bản pháp luật cũ. Các dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng thường được tiến hành trong một thời gian dài, với nhiều công việc có nội dung phức tạp, việc thực hiện đúng hợp đồng phụ thuộc rất nhiều vào nhà đầu tư. Do đó, áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng một khoản tiền là giải pháp hiệu qủa để ngăn ngừa các vi phạm hợp đồng từ phía nhà đầu tư trong trường hợp cần thiết và phù hợp với thực tiễn mà nhiều nước đã làm. Xung quanh vấn đề này, trong quá trình xây dựng Quy chế mới có ý kiến cho rằng việc yêu cầu nhà đầu tư nộp khoản tiền bảo đảm nghĩa vụ thực hiện hợp dồng với mức tối đa là 3% tổng vốn đầu tư của dự án là không hợp lý vì làm cho Doanh nghiệp bị đọng vốn thực hiện dự án, nhất là dự án có tổng mức đầu tư lớn.Theo đó, nhà đầu tư phải thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo hợp đồng dự án dưới hình thức bảo lãnh của ngân hàng và biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác theo quy định của Bộ Luật dân Sự. Số tiền này phải đạt tỷ lệ tối thiểu theo quy định tại Đ19- Quy chế78. Cần phải nhận thấy rằng, bản chất của việc áp dụng biện pháp bảo đảm là nhằm rằng buộc và nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ ( trường hợp này là nhà đầu tư khi tham gia thực hiện dự án BOT) và bảo vệ quyền lợi của người có quyền (lợi ích kinh tế, xã hội thu được từ dự án đầu tư). Vậy nên, việc duy trì quy định này là cần thiết để đảm bảo nghĩa vụ của nhà đầu tư trong việc thực hiện dự án theo đúng tiến độ đã cam kết và phù hợp đặc thù của hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT. Hơn nữa, quy định này sẽ không tạo ra cơ chế xin- cho ( tương tự như quy định về tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc của nhà đầu tư). Vì đây cũng là vấn đề thuộc phạm vi thỏa thuận giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư. Thực tế, pháp luật của một số nước trên thế giới cũng như quy định trong Luật Đấu thầu 2003 của nước ta. Vì vậy với việc quy định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án với các mức khác nhau tùy thuộc vào tổng vốn đầu tư của dự án đã đảm bảo được tính linh hoạt đối với nhà đầu tư được sử dụng nhiều biện pháp dể đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đòng sao cho phù hợp với từng dự án đầu tư đồng thời phù hợp với pháp luạt hiện hành về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( tức là theo quy định của Bộ Luật dân sự). Biện pháp này có hiệu lực từ ngày hợp đồng dự án được ký chính thức đến ngày công trình xây dựng được hoàn thành nhằm ràng buộc, nâng cao trách nhiệm cũng như khắc phục sai sót của nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án đầu tư. Tại Đ20- Quy chế BOT trong nước, số tiền mà doanh nghiệp BOT phải đặt cọc bằng 0,5% tổng vốn đầu tư với dự án nhóm A, và 1% tổng vốn đầu tư với dự án nhóm B, C tại ngân hàng do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT chỉ định đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Rõ ràng, Quy chế này trước hết đã giới hạn hình thức thực hiện các bảo đảm nghĩa vụ của nhà đầu tư (chỉ dưới hình thức đặt cọc mọt khoản tiền) mà không cho phép nhà đầu tư được linh hoạt lựa chọn các hình thức khác phù hợp vói từng dựa án đầu tư cũng như khả năng tài chính ( khi nhà đầu tư muốn thu xếp vốn để thực hiện dự án nhưng vẫn đảm bảo được nghĩa vụ thực hiện dự án). Hơn nữa, việc quy định số tiền đặt cọc chỉ dựa trên tiêu chí vai trò, tầm quan trọng của dự án đó (là thuộc nhóm nào) mà không tính đến quy mô, tổng vốn đầu tư, tính chất của dự án, rất dễ khiến biện pháp bảo đảm này sẽ không mang lại hiệu quả như mục đích của nó. Đồng thời, quy định thời điểm nhà đầu tư có thể rút số tiền đặt cọc sau khi công trình đã khởi công và đạt trên 1% tổng vốn đầu tư của dự ánt heo chúng tôi là quá sớm so với thời gian mà nhà đàu tư phải hoàn thành các nghĩa vụ trong hợp đồng dự án, xây dựng xong công trình và chuyển giao cho Nhà nước, từ đó khiến cho tiến độ thi công của dự án khó có thể được đảm bảo một cách chắc chắn. Những hạn chế này đã được khắc phục tại Quy chế đầu tư mới, từ đó nâng cao tính khả thi của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của nhà đầu tư, đảm bảo cho công trình có thể hoàn thành đúng thời hạn thỏa thuận trong hợp đồng. 2.9. Quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư với nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án. Các dự án đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư. Qua tình hình thực hiện hai Quy chế đầu tư cũ, mặc dù các quy định về lĩnh vực và ưu đãi với dự án BOT trong nước và dự án BOT nước ngoài có nhiều điểm tương đồng song quy trình, thủ tục thực hiện đầu tư quản lý dự án áp dụng cho hai đối tượng trên còn tồn tại nhiều điểm khác biệt. Và các nhà đầu tư trong nước khi thực hiện dự án BOT được hưởng ưu đãi và bảo đảm đầu tư kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài thực hiện dự án tương tự đặc biệt là các ưu đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các hỗ trợ khác của Nhà nước liên quan đến việc sử dụng đất đai ( như đã nêu ở mục 1.2.4- tr19). Như vậy, qua quy định này, chúng ta thấy Nhà nước dành cho Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng điều kiện thuận lợi và ưu đãi hơn nhiều so với nhà đầu tư trong nước. Điều này, bên cạnh mặt tích cực là nhằm thu hút hơn nữa lượng vốn đầu tư đổ vào nền kinh tế nhưng mặt khác thì việc giành nhiều ưu đãi về thuế cũng như các quyền khác cho nhà đầu tư nước ngoài không những không gây hứng thú mà còn làm cho họ hoài nghi về môi trường về đầu tư ở Việt nam. Để cải thiện những bất cập nói trên, nhằm tạo môi trường kinh doanh bình đẳng, thống nhất các biện pháp ưu đãi, hỗ trợ áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư, tại Đ35 - Quy chế78 đã có những quy định rõ ràng, cụ thể về những nội dung này. Tuy nhiên, những khuyến khích đầu tư này không dành áp dụng cho hình thức đầu tư theo hợp đồng mà là những ưu đãi đầu tư dành áp dụng cho hoạt động đầu tư vào lĩnh vực xây dựng, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng, NĐ108/2006 của Chính phủ đã xếp các dự án này vào Danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư, và danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư (xem phụ lục A-Nghị định108). Theo đó, Doanh nghiệp BOT, BTO được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư và được hưởng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp ưu đãi thấp nhất 10% trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp trong thời hạn 4 năm kể từ năm đầu tiên có lãi và được giảm 50% số thuế phải nộp trong 9 năm tiếp theo. Được miễn thuế nhập khẩu và các loại thuế có liên quan đến chuyển giao công nghệ, và các ưu đãi về thuế khác nếu có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng dự án. Còn các quy định ưu đãi liên quan đến sử dụng đất thuê hay đất được giao, về thuế với các nhà thầu tham gia thực hiện dự án về cơ bản không có gì khác so với hai Quy chế BOT cũ. Như vậy, việc quy định một mức thuế suất ưu đãi và có hiệu lực với mọi Doanh nghiệp BOT, BTO khi tham gia thực hiện dự án được coi là sự chuyển biến quan trọng và tiến bộ nhất trong số các biện pháp khuyến khích.Từ đó, giúp đẩy nhanh tốc độ thu hút vốn đầu tư tư nhân vào phát triển hạ tầng cơ sở. Bên cạnh những quy định khuyến khích nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư, Nhà nước còn đưa ra những đảm bảo đối với nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án thông qua nhiều biện pháp cụ thể khác nhau như: bảo lãnh Chính phủ, đảm bảo quyền thế chấp tài sản, quyền mua ngoại tệ, đảm bảo cung cấp các dịch vụ công cộng, đảm bảo về vốn và tài sản cuả nhà đầu tư…Những quy định này, góp phần củng cố hơn nữa niềm tin của các nhà đầu tư vào môi trường đầu tư- pháp lý của Việt Nam, đồng thời tranh thủ vốn của mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước, cho xây dựng hệ thống công trình kết cấu hạ tầng phục vụ cho sự nghiệp CNH- HĐH đất nước. Trên đây là toàn bộ thực trạng quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng. Nhìn chung các quy định này đã mang lại một nội dung và phương pháp điều chỉnh mới khá toàn diện, và ngày càng phù hợp với thực tiễn đầu tư theo các hợp đồng nói trên, góp phần nâng cao hiệu quả và tính kinh tế, xã hội của các dự án đầu tư, tạo ra một hệ thống cơ sở vật chất kỹ thuật hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế của đất nước. Chương 3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. 3.1. Các nguyên tắc của việc hoàn thiện pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. Mô hình đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là những mô hình có vai trò quan trọng, đã được áp dụng thành công ở nhiều nước trên thế giới nhất là ở những nước đang phát triển. Nó giúp các nước giải quyết được vấn đề phát triển cơ sở hạ tầng mà không cần phải bỏ vốn từ Ngân sách Nhà nước nhằm tận dụng những nguồn lực và kinh nghiệm của khu vực kinh tế tư nhân, tiết kiệm được nguồn vốn lớn để chi cho phát triển kinh tế. Tuy nhiên, do đây là mô hình đầu tư còn mới mẻ ở Việt Nam nên rất cần được sự quan tâm, chú trọng của Nhà nước trong quá trình xây dựng và hoàn thiện nhằm tạo ra khung pháp lý an toàn, thống nhất cho mọi nhà đầu tư khi bỏ vốn kinh doanh trong lĩnh vực này. Để cho hoạt động đầu tư theo các dự án trên trên diễn ra một cách có hiệu quả đồng thời nhằm thực hiện chủ trương của Đảng đề ra trong chiến lược phát triển kinh tế 10 năm (2001-2010) trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến nhiệm vụ: tiếp tục cải thiện mội trường đầu tư, hoàn thiện các hình thức đầu tư nâng cao khả năng cạnh tranh đặc biệt trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, giảm mạnh và tiến tới xoá bỏ sự phân biệt về chính sách và pháp luật giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; thành lập mặt bằng pháp lý chung cho mọi hoạt động đầu tư nhằm tạo môi trường đầu tư ổn định, bình đẳng cho sản xuất, kinh doanh…thì việc hoàn thiện khung pháp lý chung cho các hình thức đầu tư theo hợp đồng này phải được thực hiện theo các nguyên tắc sau: Thứ nhất, Quán triệt quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước ta về mở cửa, hội nhập quốc tế cũng như trong những cam kết quốc tế song phương và đa phương mà Việt Nam đã tham gia, ký kết trong lĩnh vực Thương mại- Đầu tư. Đây phải được coi là nguyên tắc cơ bản, quan trọng nhất của tất cả hoạt động tiếp tục đổi mới và hoàn thiện hệ thống pháp luật đầu tư tại Việt Nam. Đảng lãnh đạo xã hội bằng xác định đường lối, chính sách phát triển kinh tế, xã hội của đất nước. Trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, Đảng lãnh đạo bằng việc xác định rõ đường lối, chính sách mở rộng quan hệ đối ngoại và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế. Điều này đã được chính thức ghi nhận trong nhiều văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VII, VIII, XI và các văn kiện khác của Đảng. Đó là chủ trương mở rộng, đa phương hoá, đa dạng hoá các quan hệ kinh tế quốc tế - Việt Nam sẵn sàng là bạn, là đối tác tin cậy của các nước trong cộng đồng quốc tế. Vì vậy, trong quá trình đổi mới và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư nói chung và đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cần phải nghiên cứu, nhận thức đúng hệ thống các quan điểm của Đảng trong lĩnh vực này để việc hoàn thiện đi đúng hướng, phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện thực tế và trình độ nền kinh tế đang chuyển đổi của nước ta. Hơn nữa, xu thế hội nhập kinh tế quốc tế và toàn cầu hoá kinh tế đòi hỏi mỗi quốc gia phải cải thiện, phát triển hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật đầu tư nói riêng (trong đó có quy định về các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT) để tương đồng với các nước ASEAN, các nước khác trong khu vực và thông lệ quốc tế. Có thể nói, đây là yêu cầu mang tính khách quan, đặt ra không chỉ với Việt Nam mà còn với hầu hết các quốc gia muốn phát triển nền kinh tế của đất nước mình trong bối cảnh như hiện nay.Thêm vào đó, thời gian qua nước ta đã ký kết nhiều hiệp định song và đa phương liên quan đến hoạt động đầu tư như: những cam kết trong khuôn khổ AFTA; Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN; Hiệp định thương mại Việt Nam-Hoa Kỳ; Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư với Nhật Bản; đặc biệt là những cam kết trong khuôn khổ tổ chức thương mại thế giới WTO. Việc ký kết và thực hiện lộ trình cam kết quốc tế nói trên nhất là các nguyên tắc đối xử quốc gia và tối huệ quốc giữa các nhà đầu tư, cam kết không quốc hữu hoá, tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (trừ trường hợp thật cần thiết) được ghi nhận trong các Hiệp định này đòi hòi nước ta phải có chính sách đầu tư nhất quán, thống nhất, minh bạch, xoá bỏ rào cản không phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo dựng môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi cho các nhà đầu tư vào các dự án cơ sở hạ tầng cũng như thiết lập khung pháp lý hữu hiệu để bảo hộ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. Mặt khác, vẫn phải duy trì một số chính sách bảo hộ sản xuất đầu tư trong nước có điều kiện, có thời gian và theo một lộ trình nhất định. Khi thực hiện các cam kết về tự do hoá đầu tư chứa đựng nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam với những cải thiện tích cực về pháp luật, chính sách trong việc thu hút mọi nguồn lực đầu tư cho phát triển hạ tầng kinh tế- kỹ thuật đất nước sẽ là nhân tố quan trọng góp phần củng cố hơn nữa lòng tin của nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài về tính hấp dẫn và cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt nam, mở ra cơ hội mới cho thu hút vốn đầu tư cho lĩnh vực này. Do đó, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật đầu tư cho các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế vừa là yêu cầu cấp thiết, vừa phản ánh thông điệp quan trọng về việc Việt Nam tiếp tục tăng cường chính sách đổi mới và cam kết thực hiện Điều ước quốc tế mà chúng ta là thành viên. Thứ hai, Mở rộng và phát triển quyền tự do đầu tư kinh doanh, bảo đảm quyền chủ động, tự quyết định của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư và quyền bình đẳng trong đầu tư của các chủ thể. Nguyên tắc tự do và bình đẳng trong đầu tư kinh doanh được pháp luật nước ta chính thức thừa nhận trong nhiều Đạo luật và đã trở thành nguyên tắc Hiến định được ghi nhận trong Hiến pháp 1992 và được cụ thể hoá trong nhiều văn bản pháp luật. Đây là tư tưởng chủ đạo khi xây dựng pháp luật về kinh tế nói chung và pháp luật về đầu tư nói riêng, góp phần tạo ra cơ sở quan trọng cho việc thực hiện các dự án đầu tư trên lãnh thổ nước ta trong đó có các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng BOT, BTO, BT. Trong nền kinh tế thị trường có nhiều thành phần kinh tế với các hình thức sở hữu đa dạng luôn nảy sinh các lợi ích đối lập nhau thì việc bảo đảm quyền tự do và bình đằng trong đầu tư kinh doanh là điều rất cần thiết. Các nhà đầu tư và các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, Doanh nghiệp trong nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải được hưởng một cơ chế pháp lý thống nhất, được Nhà nước đảm bảo hành lang pháp lý an toàn và công bằng khi tiến hành hoạt động đầu tư; có quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong hoạt động đầu tư kinh doanh, được lựa chọn hoặc thay đổi hình thức đầu tư, phương thức tổ chức quản lý nội bộ thích ứng với yêu cầu kinh doanh. Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ đầu tư kinh doanh của mọi chủ thể đầu tư, công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể kinh doanh, cam kết dành ưu đãi và môi trường pháp lý thuận lợi để chủ đầu tư yên tâm bỏ vốn thực hiện dự án đầu tư của mình vào phát triển cơ sở hạ tầng. Văn kiện đại hội Đảng IX nêu rõ: nghiên cứu để tiến tới áp dụng một khung pháp lý thống nhất cho các nhà đầu tư, tạo mặt bằng pháp lý chung cho cả đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài là một trong những quy luật khách quan của xu thế hội nhập kinh tế quốc tế. Theo lời Thủ tướng Chính phủ Phan Văn Khải thì: cái chính là mặt bằng pháp luật, mặt bằng cơ chế chính sách. Nếu không có một hành lang pháp lý vững chắc bảo đảm sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài cho mọi quá trình của hoạt động đầu tư từ khâu tìm hiểu đến khâu thành lập, triển khai, mở rông hoặc thu hẹp và chấm dứt dự án đầu tư thì sẽ không theo kịp tiến trình hội nhập. Có thể nói, sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư hiện nay được coi là một trong những hạn chế, ảnh hưởng tới tính hấp dẫn, tính cạnh tranh của môi trường đầu tư tại Việt Nam. Vì vậy cùng với quá trình hoàn thiện khung pháp luật dành cho mọi hoạt động đầu tư trong đó có đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử và tôn trọng quyền tự chủ, tự do trong kinh doanh của mọi chủ thể đầu tư phải được coi là một trong những nguyên tắc chủ đạo, quan trọng chi phối toàn bộ công tác hoạch định chính sách, pháp luật đầu tư theo hợp đồng sao cho tương thích với các thoả thuận mà Việt Nam đã cam kết. Thứ ba, bảo đảm sự thống nhất của hệ thống pháp luật về Thương mại và Đầu tư. Sự thống nhất là một thuộc tính quan trọng của pháp luật mà biểt hiện cụ thể của nó là tính đồng bộ, phù hợp và tính toàn diện, không có sự khác biệt và mâu thuẫn nhau giữa các bộ phận pháp luật điều chỉnh những hành vi tương tự. Trong lĩnh vực đầu tư và đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT thời gian qua tồn tại sự khác biệt giữa hai khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư và áp dụng không thống nhất đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài gây ra nhiều bất cập, khó khăn cho các nhà đầu tư trong việc thi hành và thực hiện dự án đầu tư cũng như quyền được đối xử ngang nhau trong việc hưởng ưu đãi, khuyến khích từ phía nhà nước dành cho dự án đầu tư từng lĩnh vực. Hơn nữa, đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế- kĩ thuật với đặc thù liên quan đến nhiều ngành luật khác như: Luật Đất đai, Luật Môi trường, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Luật xây dựng, Luật Đấu thầu nên trong quá trình ban hành và thực thi các quy định này rất dễ gây ra mâu thuẫn và chồng chéo khiến các nhà đầu tư lúng túng, khó khăn khi áp dụng trên thực tế. Vì vậy yêu cầu đặt ra với việc hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư theo hợp đồng nói trên tại Việt Nam là cần sớm có sự thống nhất trong các quy định của pháp luật, không phân biệt giữa các thành phần kinh tế, giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nứơc ngoài đồng thời đảm bảo sự ổn định, đồng bộ, nhất quán với các quy định của những ngành luật khác có liên qian trong việc điều chỉnh hành vi của các chủ thể đầu tư đặc biệt là các ưu đãi hỗ trợ dành riêng cho lĩnh vực đầu tư này. Thứ tư, nguyên tắc phù hợp với thực tiễn. Pháp luật bắt đầu từ thực tiễn vận động của các quan hệ xã hội và để điều chỉnh các quan hệ này diễn ra theo một trình tự, trật tự nhất định. Vì vậy nó được coi là nguyên tắc hoàn thiện của bất kì một Đạo luật nào. Theo đó, quá trình xây dựng và hoàn thiện quy đinh pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT phải thể chế hoá được những kinh nghiệm tốt, nhận thức rõ và thoả mãn được những mối quan tâm, những công việc và nhu cầu chính đáng của các nhà đầu tư cũng như những vấn đề đã tồn tại và phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư còn nhiều vướng mắc, nhược điểm cản trở hoạt động đầu tư của các chủ thể khi muốn đầu tư kinh doanh cơ sở hạ tầng. Từ đó làm tăng hiệu quả từ việc thực hiện các dự án này đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế và lợi ích công cộng.Thêm vào đó, thì ý chí, trí tuệ của toàn dân nhất là của các Doanh nghiệp, các nhà đầu tư cần phải được coi trọng hơn nữa khi thực hiện công tác này. Như vậy, việc quán triệt các nguyên tắc nêu trên là mục tiêu lý tưởng, là phương hướng lâu dài song còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố và tất nhiên cần phải có thời gian và điều kiện nhất định. Chính vì thế cần phải tiếp tục nhất thể hoá theo những bước đi phù hợp hơn nữa, trong đó nhấn mạnh đến việc thu hẹp và giảm dần sự khác biệt giữa các bộ phận pháp luật có liên quan và việc dành các ưu đãi cho các chủ thể đầu tư. 3.2.Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. 3.2.1. Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. Các quy định tại Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT hiện hành về cơ bản đã bao quát được hầu hết những nội dung có liên quan đến hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này, tạo nền tảng pháp lý cho việc tiến hành các dự án đầu tư trên lãnh thổ. Tuy vậy, khi soi vào thực tiễn đầu tư, chúng ta cần phải nhận thấy rằng: có một số vấn đề đã và đang phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư nhưng lại “vắng bóng” các quy định của pháp luật. Hay nói cách khác, những nội dung chưa được thể chế hóa bằng các quy định cụ thể của pháp luật. Trên đây, chúng tôi xin đưa ra một số vấn đề như sau: Thứ nhất, về vấn đề tài trợ dự án: Như đã trình bày ở phần trước, vấn đề huy động vốn tài trợ cho các dự án BOT hiện nay của các nhà đầu tư vẫn còn gặp nhiều khó khăn ( đặc biệt là từ nguồn vốn vay của các ngân hàng ) kể cả trong Quy chế đầu tư mới vẫn chưa tạo được làn sóng đầu tư của các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài vào phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam. Thực tế cho thấy hiện nay: các công ty nước ngoài đang gặp nhiều khó khăn trong việc tìm tài trợ cho dự án BOT do các công ty này không vay được các ngân hàng trong nước vì họ không có tài sản thế chấp theo kiểu tài trợ dự án hiện còn nhiều hạn chế; các ngân hàng nước ngoài lại không có quyền nhận thế chấp để cho các công ty nước ngoài vay. Vậy nên ngoài việc cho phép các công ty này được quyền huy động vốn qua các hình thức như với quy định tại Luật Doanh nghiệp Nhà nước nên cho các ngân hàng nước ngoài được quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhượng các dự án BOT. Một khi lợi nhuận dự kiến của các công trình đạt mức mà các ngân hàng mong đợi thì các ngân hàng cần có quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhượng và bán cho bên thứ ba. Tuy nhiên bên thứ ba này lại cần phải được sự chấp thuận từ phía đối tác Việt Nam (Bộ ký kết hợp đồng BOT). Tuy nhiên các bộ này chắc chăn sẽ không chấp thuận trừ khi biết chính xác đối tác đầu tư mới là ai. Đây cũng đang là một cản trở lớn trong quá trình thực hiện dự án BOT với nhà đầu tư nước ngoài, đòi hỏi Nhà nước phải có những quy định cụ thể hơn nữa về vấn đề này trong văn bản Pháp luật đầu tư cũng như các văn bản có liên quan ( Luật ngân hàng). 1.Nguồn: doanh.com.vn/mtkd/so19/19_thaoluan03.htm. . Thứ hai, tại Quy chế đầu tư mới chỉ nêu ra các trường hợp chấm dứt hợp đồng dự án trước thời hạn do các bên thỏa thuận trong mà chưa có quy định chi tiết về chế tài cũng như các điều kiện ràng buộc trong trường hợp Doanh nghiệp dự án tự ý chấm dứt thực hiện hợp đồng. Điều này, rất có thể xảy ra trong quá trình thực hiện các dự án BOT do gặp phải một số lý do nào đó mà chủ đầu tư không thực hiện các nghĩa vụ của mình đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án dẫn đến công trình đang thi công hoặc đang kinh doanh bị gián đoạn, gây thiệt hại kinh tế cho Nhà nước cũng như ảnh hưởng đến tiến độ, chất lượng công trình mà mục đích đầu tư của dự án đó. Chúng tôi cho rằng, vấn đề này cần thiết phải được dự liệu trong quy định của pháp luật hiện hành để đảm bảo nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên đặc biệt từ phía nhà đầu tư khi thực hiện dự án, có thể đưa vào nội dung trong hợp đồng dự án và đưa ra các biện pháp phạt vi phạm khi nhà đầu tư không thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình. Thứ ba, là về công tác thanh tra, giám sát thực hiện dự án và chất lượng cong trình: ngoài những thỏa thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dự án, Quy chế mới cũng chưa có quy định cụ thể về cơ chế giám sát, thanh tra quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT từ phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bởi đây là yếu tố cần thiết đảm bảo cho dự án diễn ra đúng tiến độ, đạt hiệu quả khả thi và chất lượng kỹ thuật của công trình.Thực tế thực hiện hoạt động đầu tư tại quy chế đầu tư trong nước cho thấy vấn đề này do không được quy định rõ ràng nên dẫn đến một loạt các công trình xây dựng xong và đưa vào vận hành mới phát hiện ra những sai phạm, gây khó khăn cho công tác xử lý và tiến độ bàn giao công trình sau này. Vì vậy, yêu cầu đặt ra là cần phải thành lập một ban thanh tra liên ngành có đủ thẩm quyền và khă năng chuyên môn để thực hiện công việc này theo hướng thành lập hệ thống mạng lưới kiểm định chất lượng xây dựng công trình trong phạm vi cả nước để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao hơn nữa chất lượng công trình và trách nhiệm của các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng. Thứ tư, về cơ chế huy động vốn và các ưu đãi tài chính cho nhà đầu tư và Doanh nghiệp dự án khi tham gia thực hiện dự án BOT, BTO, BT. Đầu tư vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng đòi hỏi một lượng vốn lớn và thời gian kéo dài, chịu nhiều tác động của các yếu tố bên ngoài nên vấn đề về cơ chế huy động vốn cần phải được quy định một cách cụ thể, rõ ràng hơn nữa theo hướng: Nhà nước cần có những ưu đãi cụ thể về vốn tạo điều kiện cho các nhà đầu tư nhanh chóng giải quyết được tình trạng thiếu vốn – một trong những trở ngại lớn khi thực hiện các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng hiện nay ở nước ta đó là: cho phép các nhà đầu tư, các Doanh nghiệp tham gia thị trường trái phiếu nhằm tạo điều kiện vốn dài hạn, bảo lãnh phát hành trái phiếu công trình với những dự án có khả năng hoàn vốn cao; khyến khích các nhà đầu tư, các Doanh nghiệp tích cực tham gia vào thị trường chứng khoán để tăng vốn; Nhà nước cấp vốn cho công tác đền bù giải phóng mặt bằng và tái định cư với những dự án lớn. Trong khi các ngân hàng Thương mại tuy xuất hiện ngày một nhiều nhưng chưa phải là kênh huy động chính cho các dự án có quy mô vốn chủ sở hữư thấp và khả năng cung ứng vốn hạn chế thì để tạo điều kiện và hỗ trợ vốn cho các dự án này, việc hình thành và triển khai mô hình quỹ Đầu tư phát triển đô thị ở các địa phương là hết sức cần thiết. Quỹ này sẽ đóng vai trò là nguồn vốn “mồi” tạo động lực mới cho việc thu hút thêm nhiều nguồn vốn cùng tham gia đầu tư dự án BOT ,BTO, BT. Để nâng cao hiệu lực và hiệu quả của các biện pháp ưu đãi tài chính, một vấn đề chính chính của các dự án đầu tư BOT, BTO với nhà đầu tư nước ngoài là những rủi ro phát sinh từ sự biến động tỷ giá đồng Việt Nam và ngoại tệ. Do vậy, quy định về bảo lãnh của Chính phủ cần được thay đổi và mở rộng hơn nữa phạm vi đối với các rủi ro về tỷ giá hối đoái của nhà đầu tư, sự ổn định của pháp luật và theo chúng tôi vấn đề này nên được bổ sung vào trong Nghị định BOT để tạo tâm lý an toàn, yên tâm hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư vào lĩnh vực được coi là khó thu hồi lợi nhuận này.Thêm vào đó thì một chi phí thuế quan trọng khác với dự án BOT, BTO, BT là Thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài (viết tắt là ECWT) áp dụng với nhà thầu nước ngoài( ví dụ như thuế hợp đồng EPC), tài chính (như thuế đánh trên lãi và chi phí bảo hiểm) và tư vấn dự án với những dự án lớn cần sự tham gia của nhà thầu nước ngoài thì những chi phí cho các loại thuế nêu trên một lần nữa lại được cộng vào tổng vốn đầu tư của dự án. Tuy vậy, Nghị định BOT mới không có quy định cụ thể nào về việc miễn các khoản thuế này đặc biệt là thuế ECWT, nhưng trên thực tế hầu hết các dự án BOT được cấp phép từ trước đến nay đều được miễn thuế trên lãi và chi phí bảo hiểm. Và theo Thông tư 169 2005/TT-BTC quy định miễn thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài với nhà đầu tư nước ngoài nên theo chúng tôi những vấn đề này cần được đưa vào trong Quy chế đầu tư hiện hành theo hướng dành cho các nhà đầu tư nước ngoài hưởng những ưu đãi đầu tư hơn nữa với dự án BOT để thu hút thêm lượng vốn của chủ thể này vào phát triển cơ sở hạ tầng kinh tế đất nước. Để đẩy mạnh công tác xã hội hoá hoạt động đầu tư trong xây dựng cơ bản, Nhà nước cần có thêm những hỗ trợ về lãi suất sau đầu tư hoặc cho vay vốn tín dụng ưư đãi cho các nhà đầu tư khi thực hiện các dự án BOT, BTO, BT nhằm khuyến khích mọi thành phần kinh tế tham gia. Thứ năm, là vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên có liên quan trong quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT và hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh, keo dài thời hạn đặc quyền cho các dự án này. Các dự án BOT thường gặp rất nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện như: sự biến động về chính trị, rủi ro về thương mại ( đồng tiền bị mất giá, lạm phát), về luật pháp ( pháp luật thay đổi), rủi ro trong quá trình xây dựng công trình, trong quá trình vận hành công trình…Do vậy một trong những nguyên nhân khiến đàm phán về hợp đồng BOT thường căng thẳng và khó khăn là vì các bên thường cố gắng để mình có thể gánh chịu ít rủi ro. Đây cũng là yếu tố mà các bên cho vay xem xét khi quyết định về khả năng cho vay. Nguyên tắc phân chia rủi ro được áp dụng trong thông lệ quốc tế là bên nào có khả năng kiểm soát tốt nhất thì bên đó sẽ chịu trách nhiệm gánh chịu rủi ro đó. Chúng tôi cho rằng vấn đề này cũng cần phải được đưa vào và tuân thủ trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT đảm bảo cho dự án được thực hiện với kết qủa cao nhất. Đồng thời với nhà đầu tư nước ngoài mục tiêu khi thực hiện dự án BOT tại Việt Nam là thu lợi nhuận do đó khi họ có giấy phép đầu tư thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không nên tiếp tục phê duyệt cho các dự án tương tự tại các địa điểm mà nhà đầu tư nước ngoài đang triển khai, vì sẽ gây bất lợi cho họ. Giả sử cùng một tỉnh A đều có hai nhà máy điện, người dân sẽ mua điện của nhà máy nào có giá thành rẻ hơn. Để chiếm được thị trường, hai nhà máy điện sẽ phải cạnh tranh do đó lợi nhuận thu được sẽ giảm, khó có thể thu hồi vốn. Vì vậy chúng ta cần hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh để các nhà đầu tư yên tâm tiến hành dự án.Tuy nhiên bên cạnh đó chúng ta cũng cần phải có một cơ chế quản lý để các chủ thể này không tuỳ tiện đẩy giá thành lên quá cao mà phải phù hợp với thị trường. Sau thời gian xây dựng xong, đi vào kinh doanh thu hồi vốn và đã đến thời hạn chuyển giao cho phía Việt Nam nhưng vì những lý do khách quan mà các dự án BOT vẫn chưa có lãi hoặc lợi nhuận chưa tương xứng thì phía Việt Nam nên kéo dài thời hạn đặc quyền để nhà đầu tư thu hồi vốn.Theo các chuyên gia ngân hàng thế giới thì “ Thu phí xây dựng đường chỉ đủ trang trải chi phí đầu tư và bảo trì cho lưu lượng giao thông ít nhất 10.000 xe/ ngày đêm trở lên, mức phí 0,03-0,05 USD/km/xe con với thời gian thu hồi vốn là 20-30 năm, có nghĩa là lưu lượng xe thực tế thấp hơn hoặc mức phí thấp hơn thì thời gian hoàn vốn phải kéo dài hơn. Hiện nay , phương tiện tham gia giao thông chưa cao, mức phí lại thấp hơn cho nên thời gian thu hồi vốn phải khoảng 25 – 30 năm. Vì vậy thời gian đặc quyền( thời gian khai thác theo hợp đồng) phải kéo dài khoảng 40 – 50 năm mới phù hợp 1.Nguồn: . 3.2.2. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. Thứ nhất, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cần kịp thời rà soát các quy định của Quy chế BOT hiện hành để có hướng sửa đổi, bổ sung cho phù hợp hơn nữa với thực tiễn hoạt động đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT, đảm bảo tính nhất quán, đồng bộ, với các văn bản pháp luật khác có liên quan đồng thời xem xét những bất cập trong bản thân các quy định này để có phương hướng xử lý nhằm tạo ra một môi trường thật thông thoáng, hấp dẫn đáp ứng mục đích kêu gọi mọi nguồn vốn ngoài Nhà nước cho đầu tư xây dựng cơ bản, tiện ích công cộng. Cụ thể là: - Chính phủ cần nên sớm có quy định chi tiết, cụ thể hơn nữa về hình thức đầu tư theo hợp đồng BT (do đặc thù của mô hình đầu tư này) về: các ưu đãi, hỗ trợ của Nhà nước dành cho nhà đầu tư trong hợp đồng dự án- sự hỗ trợ này cần kéo dài trong suốt thời gian thực hiện dự án khác, về thời điểm chuyển giao và thực hiện "dự án khác "… - Hoàn thiện hệ thống tiờu chuẩn, quy chuẩn và cỏc chỉ tiờu, định mức kinh tế - kỹ thuật phục vụ cụng tỏc quản lý đầu tư xõy dựng. Thực hiện rà soỏt, sửa đổi, bổ sung những tiờu chuẩn, quy chuẩn và cỏc chỉ tiờu, định mức kinh tế - kỹ thuật khụng cũn phự hợp; nghiờn cứu, xõy dựng cỏc chỉ tiờu đỏnh giỏ hiệu quả, xỏc định tổng mức đầu tư xõy dựng cụng trỡnh như: suất vốn đầu tư xõy dựng, chỉ tiờu khỏi toỏn, giỏ chuẩn. Hoàn thiện hệ thống định mức kinh tế - kỹ thuật xõy dựng cơ bản hiện hành theo hướng: Nhà nước quản lý định mức kinh tế - kỹ thuật, thị trường quyết định giỏ cả để phự hợp với thực tế thi cụng xõy dựng và thụng lệ quốc tế, tiến tới thực hiện giỏ cả xõy dựng theo thị trường cho cỏc dự ỏn BOT, BTO, BT. - Nghiên cứu và hoàn thiện hơn nữa cơ chế về quản lý đầu tư xây dựng nhằm quản lý có hiệu quả, thực hiện chống khép kín trong đầu tư xây dựng các dự án BOT, tách chức năng quản lý Nhà nước và chức năng quản lý kinh doanh trong tất cả các khâu của hoạt động xây dựng theo hướng các nhà thầu tư vấn phải hoạt động trong môi trường hoàn toàn độc lập và phát huy hết vai trò độc lập của mình trong nhiệm vụ tư vấn, các nhà thầu xây dựng phát huy triệt để được thế mạnh của mình. Nhà nước ta cần sửa đổi, bổ sung quy chế đấu thầu nhằm thiết lập môi trường đấu thầu cạnh tranh lành mạnh trong xây dựng thực hiện công khai những thông tin về nhà thầu như năng lực, kết qủa hoạt động hoặc những vi phạm về quy chế đấu thầu về năng lực chuyên môn và các hình thức xử lý. Trường hợp phát hiện có hiện tượng thông đồng, móc ngoặc giữa chủ đầu tư với tổ chức tư vấn hoặc nhà thầu xây dựng thì tuỳ theo mức độ sai phạm để có biện pháp xử lý như phạt tiền, kỷ luật hành chính… Thứ hai, nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nước đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. Trong thời gian qua, mặc dù đã có nhiều nỗ lực trong việc nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nước trong hoạt động đầu tư theo các hợp đồng nói trên nhưng vẫn bộc lộ nhiều yếu kém, buông lỏng, công tác thanh tra, giám sát các dự án đầu tư từ phía Nhà nước còn nhiều bất cập…Do đó, việc tăng cường quản lý, điều hành hoạt động đầu tư theo nguyên tắc tập trung thống nhất quản lý về quy hoạch, cơ cấu, tiếp tục thực hiện việc phân cấp quản lý Nhà nước về đầu tư cho UBND tỉnh, tránh tình trạng quản lý Nhà nước chồng chéo về mặt thẩm quyền. Ngoài ra, nên chú trọng tới công tác quản lý dự án sau khi được phê duyệt, nắm chắc tình hình thực hiện dự án, kịp thời giải quyết các tranh chấp phát sinh để triển khai các dự án thuận lợi. Thứ ba, cần minh bạch hoá hơn nữa các chính sách, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT đảm bảo cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời cho các nhà đầu tư; thực hiện xã hội hoá hoạt động đầu tư kết cấu hạ tầng nhằm kêu gọi hơn nữa nguồn vốn của khu vực kinh tế tư nhân cho đầu tư các công trình tiện ích công cộng. Đây là một trong những đòi hỏi không chỉ cho các nhà đầu tư mà còn là nhằm thực hiện các cam kết quốc tế mà Việt nam đã ký kết trong các Hiệp định Thương mại- đầu tư, trong khuôn khổ WTO. Để đáp ứng yêu cầu này , chúng ta cần phải thực hiện một số công việc như: Công khai quy trình thủ tục lập hồ sơ dự án, thẩm tra dự án , công bố công khai điều kiện cấp giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án, công khai các điều kiện thắng thấu khi thực hiện đấu thầu rộng rãi trong nước và quốc tế. Xử lý dứt điểm, nhanh chóng các vướng mắc trong quá trình cấp phép nhằm đẩy nhanh tiến độ triển khai dự án cho các nhà đầu tư. Ban hành các văn bản pháp quy một cách đầy đủ, minh bạch để các nhà đầu tư an tâm hơn khi đầu tư cũng như tránh trường hợp nhà đầu tư lợi dụng các chính sách ưu đãi đầu tư để trục lợi không chính đáng. Khi có sự thay đổi về mặt pháp luật ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư, Doanh nghiệp BOT thì phải thông báo cho các chủ thể này biết trước khi văn bản đó có hiệu lực, cho phép các nhà đầu tư đóng góp ý kiến trong quá trình xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT, BTO, BT liên quan đến hoạt động đầu tư của chủ thể này.Tính minh bạch còn thể hiện ở sự trong sáng, rõ ràng trong từng điều khoản của các quy định của pháp luật để tránh hiểu nhầm, hiểu sai tinh thần của các quy định đó. phần Kết luận Từ khi nước ta tiến hành" mở cửa ", và đổi mới toàn diện cho đến nay, pháp luật đầu tư nói chung và quy định về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng nói riêng đã có bước tiến dài về số lượng cũng như chất lượng, hiệu quả điều chỉnh hoạt động đầu tư trên thực tế. Điều này hoàn toàn phù hợp với xu thế toàn cầu hoá đang diễn ra sôi động, mạnh mẽ đặc biệt là việc chủ động lựa chọn con đường gia nhập WTO đã là một thông điệp quan trọng về cải thiện môi trường đầu tư của Việt Nam với cộng đồng thế giới trong đó có chính sách về đầu tư theo hợp đồng. Có thể nói, việc ban hành khung pháp lý chung, thống nhất điều chỉnh hoạt động đầu tư theo các hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT mà không có sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài như hiện nay thực sự là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc thực hiện các dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng ở nước ta. Điều này không chỉ phù hợp với chủ trương, đường lối của Đảng, thực tiễn phát triển kinh tế, xã hội, với yêu cầu hội nhập mà còn góp phần tạo nên môi trường đầu tư thuận lợi, hấp dẫn với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế. Qua đó, hiệu quả huy động nguồn lực tài chính của các tổ chức, cá nhân, Doanh nghiệp trong và ngoài nước tham gia bỏ vốn đầu tư- kinh doanh các công trình tiện ích công cộng phục vụ cho tăng trưởng kinh tế, CNH-HĐH đất nước, hỗ trợ, bổ sung cho sự thiếu hụt của vốn Ngân sách ngày càng được nâng cao mặc dù bản thân các quy định này vẫn còn bộc lộ một số hạn chế, nhược điểm nhất định cần phải được sửa đổi, bổ sung khi áp dụng vào thực tiễn đầu tư. Trong quá trình nghiên cứu Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT tác giả đã cố gắng tập trung làm sáng tỏ các quy định này về phương diện lý luận cũng như thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo mô hình nói trên, qua đó kiến nghị một số giải pháp sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành trên thực tế của các quy định đó. Tuy nhiên, do những hạn chế về tài liệu, thực tiễn trải nghiệm quy định của pháp luật về đầu tư trong lĩnh vực này chưa nhiều cũng như những hạn chế về trình độ, lý luận của bản thân nên khoá luận không thể tránh khỏi những thiếu sót, hạn chế nhất định.Vì vậy kính mong nhận được sự giúp đỡ, ý kiến đóng góp chân thành, quý báu của các thầy, cô giáo, các bạn sinh viên cùng những ai quan tâm đến hoạt động đầu tư theo các hình thức hợp đồng này để khoá luận được hoàn thiện hơn. Xin trân trọng cảm ơn! DANH mục tài liệu tham khảo I. Văn bản pháp luật. 1. Luật Đầu tư của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 59/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005. 2. Luật Đấu thầu của của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 61/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005. 4. Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 09 tháng 06 năm2000. 5. Luật khuyến khích đầu tư trong nước sửa của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 03/1998/QH10 từ ngày21 tháng 4 đến ngày 20 tháng 5 năm 1998. 6. Nghị định của Chính phủ số 78/2007/NĐ- CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao, hợp đồng xây dựng-chuyển giao- kinh doanh, hợp đồng xây dựng- chuyển giao. 7. Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. 8. Nghị định của Chính phủ số 16/2005/NĐ-CP ngày 07 tháng 02 năm 2005 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình. 9. Nghị định của Chính phủ số 99/2007/NĐ-CP ngày 13 tháng 06 năm 2007 về quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình. 10. Nghị định của Chính phủ số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng xây xây dựng- kinh doanh- chuyển giao, hợp đồng xây dựng-chuyển giao- kinh doanh, hợp đồng xây dựng- chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 11. Nghị định của Chính phủ số 77/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 về việc ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng-kinh doanh- chuyển giao (B.O.T) áp dụng cho đầu tư trong nước. 12. Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 7 năm 1999 sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đầu tư theo hợp đồng xây xây dựng- kinh doanh- chuyển giao, hợp đồng xây dựng-chuyển giao- kinh doanh, hợp đồng xây dựng- chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 13. Nghị định 24/2000/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2000 của Chính phủ quy định cho tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 14. Nghị định của Chính phủ số 24/2007/NĐ-CP ngày 14 tháng 02 năm 2007 quy định chi tiết thi hành Luật thuế thu nhập doanh nghiệp. 15. Thông tư số 149/2007/TT-BTC ngày 14 tháng 12 năm 2007 của Bộ Tài Chính hướng dẫn quản lý và sử dụng vốn ngân sách Nhà nước cho các hoạt động của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình quản lý các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây xây dựng- kinh doanh- chuyển giao, hợp đồng xây dựng-chuyển giao- kinh doanh, hợp đồng xây dựng- chuyển giao. 16. Quyết định số 30/2006/QĐ-BCN ngày 31 tháng 8 năm 2006 của Bộ trưởng Bộ Công nghiệp quy định về quản lý đầu tư xây dựng các dự án điện độc lập. II. tài liệu tham khảo. 1. Báo cáo tổng kết tình hình thực hiện các Nghị định của Chính phủ về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. 2. Các cam kết của Việt Nam về tự do hoá đầu tư trong tiến trình hội nhập kinh tế- ThS. Dương Nguyệt Nga (Khoa Luật Trường Đại học Kinh tế quốc dân), Tạp chí Luật học số 8/2007-Đại học Luật Hà Nội. 3. Đầu tư quốc tế- T.S Phùng Xuân Nhạ, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội-2001, tr.43-45. 4. Giáo trình Luật Đầu tư 2007 - Trường Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công An Nhân Dân- Hà Nội 2006, tr.154.186. 5. Nghị Quyết của Chính phủ số 12/2006/NQ-CP ngày 5 tháng 6 năm 2006 phiên họp Chính phủ thường kỳ tháng 5/2006. 6. Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư những vấn đề pháp lý cơ bản-T.S Nguyễn Thị Dung (chủ biên), Nhà xuất bản Chính trị Quốc Gia,Hà Nội- 2008, tr.330-364. 7. Vấn đề chủ thể hợp đồng BOT trong bối cảnh Việt Nam là thành viên WTO- Nguyễn Thị Láng,Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 103, tháng 8/2007. 8. Tờ trình số 5117/BKH-PC ngày 11 tháng 7 năm 2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc: phương án tiếp thu ý kiến thành viên Chính phủ về dự thảo Nghị định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT. 9. Các trang Website: 27_01 htm. Theo tiểu ban tài chính Chính phủ: www.mof.gov.vn-22/1/2004. Phần mở đầu 1. Tính cấp thiết của đề tài. Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi mới do Đảng khởi xướng và lãnh đạo đã giành được những thắng lợi quan trọng trên nhiều lĩnh vực. Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất nước có nhiều khởi sắc, được nhân dân ta và cộng đồng quốc tế đánh giá cao. Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lược phát triển kinh tế, xã hội của nước ta hiện nay là: Thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa- hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đưa nước ta cơ bản trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế khu vực và thế giới; tăng cường thu hút vốn của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trưởng ấn tượng cho nền kinh tế. Đặc biệt giành đầu tư thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội để trong một thời gian ngắn khắc phục được tình trạng thiếu vốn về cơ sở hạ tầng phục vụ sản xuất như hiện nay. Đây là một định hướng đúng nhưng để thực hiện được chủ trương này cần một lượng vốn lớn, tự vốn ngân sách Nhà nước không đáp ứng được mà phải huy động sức mạnh của mọi tổ chức, cá nhân, mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước. Đồng thời muốn thu hút hơn nữa dòng vốn đầu tư vào nước ta thì trước hết phải có một hạ tầng cơ sở hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng được yêu cầu khai thác và sử dụng vốn của nhà đầu tư. Có thể nói, cơ sở hạ tầng có vai trò làm nền móng cho các hoạt động đầu tư nhất là trong các ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại. Có cơ sở hạ tầng tốt không chỉ đáp ứng được các yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất mà còn hạn chế các rủi ro trong đầu tư. Chính vì vậy, việc đầu tư các công trình hạ tầng được xem là hoạt động quan trọng đối với phát triển kinh tế đất nước nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà thực trạng kết cấu hạ tầng chưa đáp ứng được nhiệm vụ "đi trước một bước" cho phát triển kinh tế, còn nhiều lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nước để phục vụ cho yêu cầu này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là rất cần thiết. Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật về đầu tư nói chung và về đầu tư trong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói riêng ở nước ta còn chưa nhất quán, thiếu ổn định và còn có sự phân biệt đối xử bất hợp lý giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi đầu tư vào lĩnh vực này. Điều đó, đã làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt Nam. Trong khi nhiều nước trên thế giới chỉ tồn tại một khung pháp lý về đầu tư áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư thì ở nước ta, ngay từ văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt động đầu tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng về đầu tư nước ngoài vẫn đang tồn tại với tính chất là một khung pháp lý tương đối độc lập bên cạnh khung pháp lý về đầu tư trong nước. Sự tồn tại song song của hai văn bản này đã làm cho các chủ thể kinh doanh chưa được bình đẳng thực sự về mặt kinh tế bởi các chính sách, biện pháp khuyến khích, đảm bảo đầu tư … được áp dụng rất khác nhau giữa các chủ thể đầu tư. Do vậy, việc ban hành một khung pháp lý chung thống nhất, minh bạch, đồng bộ, xác lập quyền bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư trong và ngoài nước, góp phần tạo thế cạnh tranh thuận lợi với các nước trong khu vực và nâng cao hơn nữa hiệu quả đầu tư xây dựng cơ bản- là đáp ứng đòi hỏi khách quan trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế . Nhận thức được điều này, ngày 11 tháng 5 năm 2007 Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT kèm theo Nghị định 78 áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài để hướng dẫn các quy đinh chung về vấn đề này. Đây là các quy định chi tiết được ban hành trên cơ sở quy định của Luật Đầu tư năm 2005, tạo khung pháp lý quan trọng cho việc thực hiện các quan hệ đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội ở nước ta hiện nay. Chính vì những lý do trên, tác giả đã chọn đề tài: "Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT)" cho khóa luận tốt ngiệp của mình. 2. Mục đích, phạm vi nghiên cứu và ý nghĩa thực tiễn. a. Mục đích nghiên cứu. Trong quá trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóa quy định của pháp luật Việt nam về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT trong xây dựng công trình kết cấu hạ tầng cơ sở, đồng thời tập trung vào các vấn đề lý luận và thực tiễn của những quy định này, trên cơ sở đó đề xuất một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện, nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo các hình thức hợp đồng trên, nhằm tạo ra một hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng đảm bảo cho nhà đầu tư yên tâm khi tiến hành dự án đầu tư tại Việt Nam. b. Phạm vi nghiên cứu. Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT kèm theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ vừa mới được ban hành, do đó thực tiễn thực hiện chưa được trải nghịêm nhiều nên tác giả chỉ tập trung nghiên cứu sơ bộ thực trạng các quy định pháp luật về vấn đề này và các văn bản pháp luật có liên quan tới hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản tại Việt Nam trong bối cảnh hiện nay. c. ý nghĩa thực tiễn. Việc nghiên cứu giúp người đọc hiểu được thực trạng quy định pháp luật về đầu tư theo mô hình BOT, BTO, BT đồng thời phát hiện ra những hạn chế còn tồn tại, những vấn đề không hợp lý, những vấn đề đã và đang phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư nhưng chưa được thể chế hoá trong luật. Bên cạnh đó, những kiến nghị của khoá luận nhằm đưa các quy định của Luật vào thực tiễn. Điều này, sẽ có giá trị tham khảo với những ai quan tâm đến hoạt động đầu tư theo các hợp đồng này. 3. Phương pháp nghiên cứu. Luận văn sử dụng phương pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác-Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật, Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp khác như: phương pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh… 4. Kết cấu của khoá luận. Chương 1. Những vấn đề lý luận chung về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. Chương 2. Thực trạnh quy định pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT. Chương 3. Một số kiến nghị về giải pháp, hoàn thiện Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.