Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tính dụng của ngân hàng thương mại

quyền đại diện cho tổ chức đó phù hợp theo quy định pháp luật. Bên nhận thế chấp tài sản là bên có quyền, cụ thể trong quan hệ tín dụng ngân hàng đó các TCTD, bên cho vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, phổ biến nhất hiện nay là hệ thống các NHTM. Theo quy định của pháp luật hiện hành, một TCTD muốn trở thành bên nhận thế chấp trong quan hệ tín dụng phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện của chủ thể cho vay trong hợp đồng tín dụng, cụ thể bao gồm: -Có giấy phép thành lập và hoạt động do NHNN cấp. -Có điều lệ do NHNH chuẩn y. -Có giấy chững nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp -Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết HĐTD với khách hàng. Việc pháp luật quy định những điều kiện chủ thể đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp tham gia hợp đồng thế chấp bảo đảm các hoạt động tín dụng, ngoài mục đích thiết lập trật tự, kỹ cương trong hoạt động tín dụng, còn có ý nghĩa là giải pháp nhằm đảm bảo thu hồi số nợ vay. Một trong những quan hệ thế chấp được pháp luật quan tâm quy định nhiều nhất về các điều kiện của chủ thế đó là quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất. Trong quan hệ này, cơ cấu chủ thể được pháp luật quy định rất cụ thể không chỉ trong BLDS 2005, mà còn trong những văn bản pháp luật đất đai. Đất đai là một tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân. Nhà nước giao cho các tổ chức cá nhân sử dụng theo mục đích và thòi hạn cùng với những quyền nhất định cho người sử dụng. Trong các quyền đó, người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, nhưng phải có các điều kiện theo quy định pháp luật. Về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng thế chấp, cơ bản pháp luật hiện hành đã xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên phù hợp với thực tiễn cũng như phù hợp với cách tiếp cận của nhiều nước trên thế giới về phương thức thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Những quyền và nghĩa vụ này ngoài những quyền chung được quy định tại các điều 348, 349, 350, 351 BLDS 2005, còn có những quy định cụ thể cho từng trường hợp từ Điều 20 đến Điều 28 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và những quy định của pháp luật đất đai về thế chấp QSDĐ. So với những quy định của BLDS 1995 về quyền và nghĩa vụ các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản, BLDS 2005 đã có những sửa đổi, bổ sung tiến bộ và phù hợp hơn với các giao dịch diễn ra xã hội hiện tại. Ngoài ra, pháp luật cũng có những quy định cụ thể về quyền và nghĩ vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Người thứ ba có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.Theo đó, nếu trong thời gian giữ tài sản thế chấp tài sản thế chấp bị mất, bị giảm sút giá trị hoặc mất giá trị mà nguyên nhân là do lỗi của người thứ ba, thì người thứ ba phải có trách nhiệm bồi thường. Trường hợp các bên có thoả thuận thì trong thời gian quản lý tài sản thế chấp người thứ ba sẽ được quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi tức từ tài sản thế chấp. Tuy nhiên, nếu như việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của người thứ ba có thể dẫn đến làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp thì các bên trong hợp đồng thế chấp có quyền yêu cầu người thứ ba không được tiếp tục khai thác tài sản nữa. Người thứ ba giữ tài sản thế chấp có quyền được hưởng thù lao và các chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản mà mình đã bỏ ra trong quá trình giữ tài sản. Khi nghĩa vụ được bảo đảm hoàn thành hoặc khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì người thứ ba giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ phải giao lại tài sản thế chấp cho bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp để xử lý. 3.4 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Thế chấp tài sản là một giao dịch dân sự, do đó hợp đồng thế chấp có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự về chủ thể, nội dung và mục đích không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Khoản 1, Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết. Như vậy, hợp đồng thế chấp có hiệu lực từ thời điểm giao kết nếu được giao kết hợp pháp. Tuy nhiên, trong trường hợp pháp luật quy định thế chấp tài sản phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm hay phải công chứng hoặc chứng thực thì quy định này được coi là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp đó. Cụ thể trong những trường hợp này hợp đồng thế chấp sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký hoặc kể từ thời điểm công chứng, chứng thực. Xem Điểm c, d Khoản 1 Điều 10 NGhị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng, vì vậy hiệu lực của nó cũng phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng trong từng trường hợp cụ thể. Ví dụ như Khi hợp đồng tín dụng vô hiệu thì hợp đồng thế chấp cũng chấm dứt trong trường hợp các bên chưa thực hiện hợp đồng, nếu các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng tín dụng được bảo đảm thì hợp đồng thế chấp không chấm dứt, trừ trường hợp các bên coa thỏa thuận khác. Tuy nhiên, pháp luật qui định “giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm” (Điều 15 NĐ 163/2006/NĐ-CP). Trừ trường hợp các bên có thoả thuận giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đồng tín dụng. 3.5 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản. Pháp luật hiện hành quy định: Văn bản thế chấp phải công chứng hoặc chứng thực tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp pháp luật có quy định. Như vậy, trong quan hệ thế chấp, hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp lý, phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với các bên khi chúng được công chứng, chứng thực tại cơ quan công chứng hoặc UBND có thẩm quyền các cấp. Ngoài ra , pháp luật cũng cho phép, trong trường hợp pháp luật không quy định, nếu các bên có thỏa thuận cũng có thể đi công chứng, chứng thực hợp đồng thế chế chấp tài sản. Thông thường đối tượng của giao dịch bảo đảm thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sỡ hữu thì khi giao kết các bên phải công chứng, chứng thực. Phòng công chứng thực hiện việc công chứng hoặc UBND các cấp có thẩm quyền sẽ chứng thực để đảm bảo giá trị pháp lý của giao dịch thông qua xác định các điều kiện về tư cách chủ thể, ý chí tự nguyện của các bên, và mục đích, nội dung của giao dịch, tính pháp lý của tài sản giao dịch. Theo đó, các giao dịch bảo đảm phải đăng ký theo quy định gồm: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay, thế chấp máy bay, thế chấp tàu biển và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định (Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thay thế cho Nghị định 08/2000/NĐ-CP), thì những giao dịch này theo quy định của pháp luật điều chỉnh nó cũng phải công chứng hoặc chứng thực.Ví dụ quy định tại Điều 130 LĐĐ 2003, Điều 93 Luật nhà ở 2005,.. So với những quy định trước dây về công chứng, chứng thực thì Luật công chứng 2006 đã có nhiều quy định mới tiến bộ hơn, phù hợp hơn với thực tiễn, đặc biệt cùng với những quy định của pháp luật liên quan có sự đồng bộ hơn, tạo ra cơ chế minh bạch cho hoạt động công chứng, chứng thực phát triển linh hoạt, minh bạch, nhanh chóng hơn. Qua đó tạo thuận lợi cho pháp luật thế chấp tài sản nói riêng và pháp luật về bảo đảm hoạt động tín dụng ngân hàng nói chung tiến đến việc đơn giản hóa các thủ thục hành chính và đã đề cao, tôn trọng hơn sựu thỏa thuận của các bên trong qua hệ tín dụng. 3.6 Đăng ký thế chấp tài sản. Bảo đảm hoạt tín dụng bằng bằng thế chấp tài sản là một biện pháp phụ để khấu trừ cho nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay trong hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, trong quá trình nhận tài sản để đảm bảo cho khoản vay, vẫn có thể tiềm ẩn những rủi ro nhất định. Ví dụ như việc chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ lớn hơn giá trị của tài sản đảm bảo mà Ngân hàng không biết, hay trường hợp tài sản không thuộc quyền sở hữu của khách hàng vay… Chính vì vậy, để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm pháp luật quy định về việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký. Khi một giao dịch bảo đảm được đăng ký bảo đảm sẽ phát sinh những hệ qủa sau: Thứ nhất, đăng ký giao dịch là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Điểm c Khoản1 Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp”. Thứ hai, đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Đó là trong trường hợp, nếu bên thứ ba biết rằng, toàn bộ giá trị tài sản đảm bảo đã được bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự trước đó nhưng vẫn nhận mua vẫn nhận đảm bảo cho nghĩa vụ mới thì sẽ mất quyền thanh toán từ sản phẩm. Ví dụ: A dùng dây chuyền sản xuất thuê của B ( hợp đồng thuê có hòi hạn 2 năm) đẻ đi thế chấp cho ngân hàng X mà B không biết. Đến hạn, A không trả được nợ cho ngân hàng thì ngân hàng có quyền ưu tiên thanh toán trên dây chuyền sản xuất thế chấp được phát mại hơn so với B, boier vì ngân hàng đã đăng ký hợp đồng thế chấp này trong khi hợp đồng thuê giữa A và B không được đăng ký. Thứ ba, đăng ký giao dịch bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp dùng một tài sản bảo đảm cho nhiều quan hệ nghĩa vụ. Trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm với nhau. Các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm: Theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm thì các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm chủ yếu là hợp đồng thế chấp tài sản. Cụ thể, bao gồm: -Thế chấp quyền sử dụng đất. - Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng. - Thế chấp tầu bay. - Thế chấp tàu biển. - Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định. vVề trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định theo: - Thông tư số 05/2011/TT-BTP Hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch,tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. -Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tư Pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành. -Thông tư liên tịch 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành - Thông tư liên tịch 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành 4. Xác định giá trị tài sản thế chấp. Việc định giá tài sản bảo đảm khi kí kết hợp đồng thế chấp là một bước rất quan trọng và bắt buộc phải có. Bởi vì, dựa trên cơ sở giá trị của tài sản đã được định giá mà các NHTM có thể xác định được mức cho vay thích hợp, bảo đảm được an toàn trong khả năng thu hồi nợ. Theo nguyên tắc hiện nay việc định giá tài sản thế chấp phải tuân theo giá thị trường. Pháp luật hiện hành về định giá tài sản bảo đảm không có quy định hướng dẫn chi tiết về vấn đề này mà để quyền tự chủ cho các TCTD trong quá trình cho vay. Khoản 2, Điều 15 Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN về việc ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng quy định: Tổ chức tín dụng xem xét, đánh giá tính khả thi, hiệu quả của dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh dịch vụ hoạc dựu án đầu tư, phương án phục vụ đòi sống và khả năng hoàn trả nợ vay của khách hàng để quyết định cho vay. Việc định giá tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay thường được các NHTM tiến hành trước khi kí hợp đồng tín dụng cho vay. Tuy nhiên, các NHTM cũng quy định việc định giá tài sản thế chấp chỉ làm cơ sở cho xác định mức vay, cấp tín dụng không áp dụng khi xử lý TSTC. Bởi tài sản bảo đảm thế chấp là những tài sản trong thị trường hiện nay thường có sự biến động lớn. Chẳng hạn giá trị QSDĐ trong thời gian qua không ngừng tăng mạnh theo thời gian, trong khi thời hạn cho vay thường dài. Định giá tài sản thế chấp là một vấn đề phức tạp. Nếu định giá không đúng dễ gây rủi ro cho hoạt động tín dụng của ngân hàng. Nếu định giá cao hơn giá thị trường có thể sẽ dẫn đến khi phát mại tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu cho ngân hàng trong trường hợp khách hàng không trả được nợ, sẽ không thu hồi được nợ gốc, lãi và các chi phí khác. Mặc dầu làm như vậy khách hàng có vẻ thích hơn, và vì vậy Ngân hàng sẽ có nhiều khách hàng hơn. Ngược lại, nếu định giá thấp hơn giá thị trường sẽ ảnh hưởng đến việc nhu cầu của khách hàng, và làm suy yếu tính cạnh tranh trong việc thu hút khách hàng. Vì vậy, để định giá chính xác các NHTM phải tổ chức theo hướng chuyên môn hóa về nghiệp vụ định giá tài sản. Đối với những tài sản có giá trị lớn, phức tạp cần thiết phải thuê các tổ chức tư vấn để thực hiện việc định giá tài sản thế chấp. Với những quy định hiện hành về việc xác định giá trị tài sản bảo đảm khá thông thoáng , đã mở rộng và đề cao quyền tự do thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các bên trong quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng: Việc để TCTD và khách hàng tự thỏa thuận xác định giá trị tài sản bảo đảm, đặc biệt tài sản bảo đảm là QSDĐ có thể làm nảy sinh tiêu cực, đó là việc các bên có thể lợi dụng làm tăng khống giá trị QSDĐ thế chấp để có thể vay vốn lớn dẫn đến gia tăng rủi ro tín dụng. Bên cạnh đó, việc thị trường bất động sản hiện nay tuy đã hình thành và có sự phát triển đáng kể, nhưng các văn bản pháp luật về vấn đề này còn tồn tại nhiều bất cập, xuất hiện nhiều trường hợp cán bộ ngân hàng cấu kết với khách hàng kê khai khống giá trị QSDĐ làm cho việc để cho các bên tự chủ trong việc xác dịnh giá trị QSDĐ khó có cơ sở tin cậy. Nhưng theo tác giả, phương án xác định giá trị QSDĐ trên cơ sở thỏa thuận của các bên là phương án khả thi. Bởi vì, trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay, việc trao quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm cho các TCTD một mặt nâng cao trách nhiệm “giám làm, giám chịu” của các TCTD, mặt khác đẩy mạnh cạnh tranh giữa các Ngân hàng, qua đó thúc đẩy kinh tế phát triển. Cụ thể hóa quy định trên, Luật đất đai 2003 không quy định giá trị QSDĐ khi thế chấp, bảo lãnh phải áp dụng theo giá đất của Nhà nước ban hành. 5. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ và giá trị một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. 5.1Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là phạm vi mà pháp luật quy định hay do các bên thỏa thuận đối với việc bảo đảm thực hiện một phần hay toàn bộ nghĩa vụ dân sự. Theo quy định tại Điều 319, BLDS 2005 thì nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại. Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng đối với NHTM. Nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với các NHTM bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, các chi phí khác (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định pháp luật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. So với điều khoản tương tự của BLDS 1995, Điều 319 BLDS 2005 đã được bổ sung thêm quy định không hạn chế thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch dân sự về loại nghĩa vụ được áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, các bên có quyền thỏa thuận việc áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cho bất cứ nghĩa vụ nào (trừ trường hợp đó là những nghĩa vụ pháp luật cấm thực hiện) bao gồm nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Quy định này tạo điều kiện cho các hoạt động tín dụng ngân hàng phát triển hơn. 5.2 Giá trị một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Trong trường hợp một tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ Điều 324 BLDS 2005 quy định về nguyên tắc: một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, (nhưng) trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Điều đáng lưu ý là, trước đây (với chủ trương an toàn cho các TCTD), Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (tại Điều 11) không có quy định cho phép các TCTD nhận TSBĐ có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn nghĩa vụ (hoặc tổng giá trị các nghĩa vụ) được bảo đảm, mặc dù, đến Nghị định số 85/2002/NĐ-CP điều này đã được bổ sung tại khoản 13 Điều 1 bởi cách quy định “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, và ngay sau đó, đến Thông tư số 07/2003/TT-NHNN (tại mục III.3) đã có quy định cho phép thực hiện việc này nhưng chỉ trong “… trường hợp TCTD và khách hàng vay thoả thuận bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bảo đảm bổ sung đối với khoản vay… không có bảo đảm bằng tài sản”. Nay, theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP tại Điều 6 đã chính thức quy định rằng: “… các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Đây chính là thỏa thuận khác theo quy định của BLDS 2005 đã nêu trên. Như vậy, so với quy định bắt buộc giá trị tài sản bảo đảm luôn phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm trước đây, thì quy định trên tại BLDS 2005 và Nghị định số 163 là một bước tiến dài khi đã mở rộng hơn quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xác định các giá trị này. Bên cạnh việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ bên có nghĩa vụ có thể thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Theo quy định tại Điều 347 BLDS 2005 thì bên thế chấp, bên bảo lãnh có thể thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại NHTM của bên có nghĩa vụ. Trong trường hợp này, bên thế chấp và bên nhận thế chấp – các NTHTM có thể thỏa thuận nhằm xác định mỗi tài sản được sử dụng để thế chấp, nhằm bảo đảm thực hiện từng phần của nghĩa vụ nếu nghĩa vụ đó có thể chia theo phần. Nếu các bên không có thỏa thuận thì mỗi tài sản thế chấp được sử dụng để bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ. 6. Việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại. Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản thế chấp nói riêng có vai trò quan trọng trong pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm các hoạt động tín dụng của ngân hàng. Bởi vì, mục tiêu của thế chấp tài sản bảo đảm các hoạt động tín dụng của ngân hàng sẽ không đạt được nếu không có một cơ chế hữu hiệu trong xử lý tài sản tài sản thế chấp. Mục đích của việc xử lý tài sản thế chấp là tạo ra nguồn trả nợ khác cho TCTD khi nguồn trả nợ chính của bên vay không có hoặc không còn đủ để trả nợ, giúp cho các ngân hàng có thể thu hồi nợ đã cho vay. Do đó, việc xây dựng khung pháp luật hoàn chỉnh, đồng bộ, rõ ràng để đảm bảo khả năng “cưỡng chế” thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng rất cần thiết. 6.1 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp. Không phải trong mọi trường hợp tài sản thế chấp cũng được xử lý để thu hồi nợ. Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ có thể được tiến hành khi có những căn cứ nhất định. Theo quy định tại Điều 355 BLDS 2005 và Điều 56 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện trong các trường hợp sau: -Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận. Trong trường hợp này, xử lý tài sản thế chấp là giai đoạn cuối cùng của thế chấp tài sản, là biện pháp thực thi việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã thỏa thuận trước đó giữa các bên. -Bên có nghĩa vụ-bên vay vốn phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. -Pháp luật quy định tài sản thế chấp phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. -Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định. 6.2 Phương thức xử lý tài sản thế chấp. vCác phương thức xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận: Theo quy định tại Điều 355 BLDS 2005 và Điều 59 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm về phương thức xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận, bao gồm một trong các phương thức sau đây: - NHTM nhận chính tài sản thế chấp để bù trừ với khoản nợ còn thiếu; - NHTM tự mình bán hay còn gọi là phát mại tài sản thế chấp để thu nợ; - Bán đấu giá tài sản thế chấp tại trung tâm bán đấu giá mà các bên lựa chọn. - NHTM nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ. Theo quy định tại Điều 66 Nghị định 163 thì Bên nhận thế chấp-các NHTM có quyền yêu cầu người thứ ba là người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền. Trong trường hợp này, nếu người có nghĩa vụ yêu cầu thì NHTM phải chứng minh quyền được đòi nợ. Nếu NHTM đồng thời là người có nghĩa vụ trả nợ thì NHTM được bù trừ khoản tiền đó. vPhương thức xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý: -Đối với TSTC là động sản: Theo quy định tại Điều 65 Nghị định 163 trong trường hợp này TSTC được bán đấu giá theo quy định của pháp luật; riêng đối với các TSTC có thể xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có). -Đối với TSTC là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất : Điều 68 NGhị định 163 quy định rằng: Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý TSTC là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì các tài sản này được bán đấu giá.Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất và có các quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất như bên thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. vPhương thức xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bị phá sản: -Trong trường hợp bên thế chấp là bên có nghĩa vụ bị phá sản thì tài sản thế chấp được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản và Nghị định 163/2006/NĐ -CP về giao dịch bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ; trong đó pháp luật về phá sản được ưu tiên áp dụng nếu có quy định khác với Nghị định 163/2006/NĐ-CP. -Trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, nếu người này bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý như sau: Nếu nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn thực hiện mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản để thực hiện nghĩa vụ. Nếu nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn thực hiện thì tài sản bảo đảm được xử lý theo thoả thuận của các bên; trong trường hợp không có thoả thuận thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm. 6.3 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp. Theo quy định của pháp luật, việc xử lý tài sản bảo đảm nói chung và tài sản thế chấp nói riêng phải tuân thủ các nguyên tắc sau đây Điều 58, Nghị đinh số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. : -Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của các bên; nếu không có thoả thuận thì tài sản được bán đấu gia theo quy định của pháp luật. -Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thoả thuận hoặc không thoả thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. -Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. -Người xử lý tài sản bảo đảm là bên nhận bảo đảm hoặc người được bên nhận bảo đảm ủy quyền, trừ trường hợp các bên tham gia giao dịch bảo đảm có thoả thuận khác. -Việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm. Trong trường hợp tài sản được bán để thu hồi nợ, trật tự ưu tiên thanh toán sẽ như sau: Trước tiên là thanh toán chi phí quản xử lý tài sản. Thanh toán nợ gốc còn thiếu. Thanh toán nợ lãi còn thiếu. Thanh toán các khỏan tiền phạt hoặc phí khác. Nếu số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán các khỏan nợ của bên vay, bên vay phải có nghĩa vụ trả hết nợ. Ngược lại, nếu tiền thu được từ xử lý tài sản bảo đảm đã dùng để thanh toán các khoản nợ trên mà vẫn còn dư, thì số dư này thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Kết luận chương 2 Qua những phân tích trên cho thấy pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của NHTM đã tạo lập được cơ sở pháp lý cần thiết và tương đối đầy đủ, rõ ràng để thực hiện quan hệ thế chấp tài sản giữa tổ chức, cá nhân với ngân hàng trong quan hệ tín dụng, đáp ứng được yêu cầu giải phóng năng lực về vốn của nền kinh tế. Ngoài chức năng tạo lập quy tắc xử sự cho các bên tham gia quan hệ thế chấp, pháp luật về thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng còn đóng vai trò là công cụ của Nhà nước để đảm bảo an toàn cho các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế thị trường, thúc đẩy nền kinh tế đất nước phát trển lành mạnh. CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM CÁC HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 1.Việc thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật hiện hành. Theo quy định của pháp luật hiện hành có thể thấy rằng hầu hết những giao dịch dân sự diễn ra hiện nay nhìn chung, ý chí của các bên quyết định hiệu lực của giao dịch đó và pháp luật hầu như không bắt buộc hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Các biện pháp bảo đảm cũng là những giao dịch dân sự, đặc biệt riêng với biện pháp thế chấp bất động sản, trong đó có thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, pháp luật hiện hành có những quy định khá khắt khe và chặt chẽ về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực. Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ cần mắc mứu một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng. Do đó có thể nói thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm, đặc biệt là thế chấp nhà ở. Tuy nhiên, sự bất cập từ những quy định của pháp luật về chấp nhà ở hình thành trong tương lai hiện nay là điều thật sự đáng lo ngại. Cụ thể như sau: - Khoản 2, Điều 320 về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của BLDS 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. - Khoản 1, Điều 342 về thế chấp tài sản của BLDS 2005 có quy định: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai” Trên cơ sở những quy định trên của BLDS 2005 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm có những quy định như sau: - Khoản 1, Điều 4 về Tài sản bảo đảm của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”. - Khoản 2, Điều 4 của Nghị định nàu cũng quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.” Những quy định trên của BLDS 2005 về việc cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là khá rõ ràng.Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rõ ràng này vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì dường như lại là một “nhiệm vụ bất khả thi” trên thực tế. Bởi vì Luật Nhà ở năm 2005 có một loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở như sau: -Về Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch Điểm a, Khoản 1, Điều 91 quy định “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” - Về Điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở Điểm a, Khoản 1, Điều 92 quy định: Bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”. - Khoản 3, Điều 93 về Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở Luật này quy định Văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào. - Khoản 7, Điều 93 cũng có quy định rằng “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong thời gian nhận thế chấp”. Theo các quy định của BLDS 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì TSHTTTL là tài sản sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nhưng với quy định của Luật Nhà ở, Nhà ở muốn tham gia giao dịch thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhưng vào thời điểm ký hợp đồng thế chấp với ngân hàng, bên thế chấp chưa có quyền sở hữu đầy đủ đối với căn nhà đó do đó chưa có Giấy chứng nhận sở hữu Nhà ở. Thế là sự hợp pháp về nội dung theo quy định của BLDS 2005 lại bị bế tắc về thủ tục theo các quy định của Luật Nhà ở 2005: Bởi không thể công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, vì pháp luật hiện hành mới chỉ cho phép về nguyên tắc, mà vẫn chưa có những hướng dẫn cụ thể để thực hiện, do đó khi áp dụng vào thực tế còn thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý làm cơ sở pháp lý cho việc công chứng. Theo quy định của pháp luật hiện hành liên quan có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không qua được cửa công chứng. Lý do đầu tiên để từ chối công chứng là: Các hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai không đáp ứng được điều kiện “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo quy định tại Điều 5 về Lời chứng của công chứng viên của Luật Công chứng năm 2006. Nỗi lo phạm luật này đã được Bộ Tư pháp giải đáp tại Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 về việc “Công chứng giao dịch bảo đảm” như sau: “Cách hiểu như vậy là sai. Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này.” Tại Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09-5-2007 Về việc “Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”, Bộ Tư pháp cũng đã giải thích: Đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể căn cứ vào “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” tài sản là “hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất,…” để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở. Tuy nhiên, việc giải thích giấy tờ thay thế này này là dựa theo quy định tại khoản 1, Điều 41 về Thủ tục và thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng đã được soạn thảo sẵn, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực. Nay Nghị định này đã hết hiệu lực, các tổ chức công chứng không dám tiếp tục vận dụng các loại giấy tờ thay thế như trên. Hơn nữa theo quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16-6-2005 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13-6-2006) tại Điểm b, khoản 1.1, Mục III Đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp bất động sản là “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai…”. Như vậy, muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai, thì trước hết hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực. Nhưng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như trên trong thực tế nhiều tổ chức công chứng đã từ chối. Như vậy, pháp luật một mặt cho phép thế chấp Nhà ở hình thành trong tương lai, mạt khác pháp luật lại ngăn cản việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Do đó tác giả cho rằng cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các quy định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được yđịnh cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích 2. Điều kiện Nhà ở được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. So với quy định bắt buộc giá trị tài sản bảo đảm luôn phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm trước đây, thì quy định trên tại BLDS 2005 và Nghị định số 163 là một bước tiến dài khi đã mở rộng hơn quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xác định các giá trị này. Tuy nhiên, xung quanh vấn đề này cón tồn tại một số bất cập và vướng mắc cần phải được tháo gở như sau: Điều 114 của Luật Nhà ở quy định: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Từ những quy định của BLDS 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm , so sánh với quy định của Luật Nhà ở tại Điều 114 tồn tại 2 vấn đề: Thứ nhất đó là: việc pháp luật chỉ cho phép chủ sở hữu nhà được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ .. Trong trường hợp một tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ Điều 324 BLDS 2005 quy định về nguyên tắc: một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, (nhưng) trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trên cơ sở Điều này, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP tại Điều 6 đã quy định thêm rằng: “… các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Đây chính là thỏa thuận khác theo quy định của BLDS 2005 đã nêu trên. Rõ ràng quy định này là không phù hợp với thực tiễn, không chỉ hạn chế quyền của các chủ sở hữu nhà mà còn cản trở sự phát triền hoạt động tín dụng của các ngân hàng. Nói cách khác, ngoài việc lo hộ không cần thiết cho bên nhận bảo đảm về giá trị tài sản so với giá trị nghĩa vụ (vì đây là sự an toàn, là “sức khoẻ, tính mạng” của tổ chức tín dụng), quy định này còn tạo ra nguy cơ tranh chấp, về hợp đồng thế chấp liên quan đến việc xác định giá trị nhà ở so với giá trị nghĩa vụ. Hơn nữa giá trị tài sản chịu sự tác động của cơ chế thị trường, tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm tài sản thế chấp có thể có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng do tác động của thị trường mà giá trị tài sản có thể bị giảm sút sau đó, cũng có thể tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm giá trị tài sản bảo đảm có giá trị thấp nhưng sau đó giá của tài sản thế chấp đó có thể tăng lên trong tương lai dưới sự tác động của cơ chế thị trường. Đó là chưa kể đến cơ chế định giá hiện hành rất phức tạp và “giá trị” là yếu tố luôn không ổn định do nhiều nguyên nhân khác nhau, như thị trường, khấu hao và những tài sản như đất đai hay nhà ở thường có xu hướng tăng theo thời gian. Do đó, việc qui định giá trị nhà ở tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm phải bằng hoặc lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm là không cần thiết. Qua đó có thể thấy, quy định tại Điều 114 của Luật Nhà ở lạc hậu hơn so với quy định của BLDS 2005 và Nghị định 163 là khi chưa mở ra quyền thỏa thuận về giá trị tài sản/giá trị nghĩa vụ của các bên. Vì vậy, theo tác giả cho rằng cơ quan có thẩm quyền ban hành luật cần kịp thời xóa bỏ các hạn chế về giá trị tài sản bảo đảm, tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên về giá trị này tại quy định của Luật Nhà ở. Theo đó, việc xác định giá trị tài sản, giá trị nghĩa vụ do các bên thỏa thuận; việc nhận bảo đảm, cấp tín dụng do bên nhận bảo đảm quyết định trên cơ sở khả năng thẩm định, định giá, năng lực hoạt động… mà không phụ thuộc vào các điều kiện áp đặt bất hợp lý như trên. Thứ hai đó là: việc pháp luật chỉ cho phép chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ  tại một tổ chức tín dụng. Rõ ràng quy định này của Luật Nhà ở 2005 đã hạn chế hơn quyền của chủ sở hữu nhà ở so với quyền của chủ sở hữu các công trình xây dựng gắn liền với đất hoặc các tài sản khác gắn liền với đất. Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã được sửa đổi, bổ sung bởi thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT lại không có điều khoản quy định về vấn đề trên, tức không hạn chế việc sử dụng QSDĐ, tài sản gắn liền với đất để làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ tại nhiều TCTD khác nhau. Khoản 7 mục III Thông tư này có quy định: “Trong trường hợp bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hoặc tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu bên đã nhận thế chấp trước đó đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất thì phải giao lại giấy chứng nhận đó cho bên thế chấp để thực hiện đăng ký thế chấp theo hướng dẫn tại khoản 1 Mục này. Bên thế chấp có trách nhiệm giữ gìn, bảo quản giấy chứng nhận và sau khi thực hiện xong việc đăng ký thế chấp, bên thế chấp phải giao giấy chứng nhận cho bên nhận thế chấp mà trước đó đã giữ giấy chứng nhận, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”. Với quy định khác nhau về thế chấp nhà ở, thế chấp QSDĐ, thế chấp công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất trong Luật Nhà ở 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003 như đã nêu trên đã tạo ra những điểm bất hợp lý trong việc thế chấp bất động sản. Mặt khác, với quy định cứng nhắc tại Điều 114 Luật Nhà ở 2005 thì một cá nhân, tổ chức có thể thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ với một cá nhân hoặc tổ chức khác không phải là TCTD hay bắt buộc “chỉ được thế chấp tại một TCTD”. Quy định này sẽ làm hạn chế quyền của các chủ thể khi sử dụng nhà ở làm tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, nghĩa vụ trả nợ tiền vay nói riêng tại các NHTM. Tác giả cho rằng, việc xóa bỏ quy định cứng nhắc trên của Luật Nhà ở về thế chấp nhà ở là cần thiết đối với thực tiễn hiện nay trong hoạt động thế chấp BĐS bảo đảm. Theo đó, Luật Nhà ở nên sửa đổi thống nhất với quy định tại các văn bản hướng dẫn Luật đất đai về vấn đề này. Bên cạnh việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ bên có nghĩa vụ có thể thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Theo quy định tại Điều 347 BLDS 2005 thì bên thế chấp, bên bảo lãnh có thể thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại NHTM của bên có nghĩa vụ. Trong trường hợp này, bên thế chấp và bên nhận thế chấp – các NTHTM có thể thỏa thuận nhằm xác định mỗi tài sản được sử dụng để thế chấp, nhằm bảo đảm thực hiện từng phần của nghĩa vụ nếu nghĩa vụ đó có thể chia theo phần. Nếu các bên không có thỏa thuận thì mỗi tài sản thế chấp được sử dụng để bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ. 3.Phương thức xử lý tài sản thế chấp. Quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp bảo đảm khả năng thu hồi nợ cho các TCTD nói chung và các NHTM nói riêng nhìn chung có nhiều điểm tiến bộ và hoàn thiện hơn với những quy định minh bạch, rõ ràng và đầy đủ hơn trong từng trường hợp. Tuy nhiên trong quy định này vẫn tồn tại bất cập cần sửa đổi, bổ sung đó là những quy định liên quan đến: việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất trong trường hợp không có thảo thuận về phương thức xử lý, vấn đề này đặc biệt gây khó khăn cho TCTD trong quá trình xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Những quy định pháp lý về GDBĐ của Nghị định 163 là nhằm hướng dẫn về những vấn đề và điều khoản được quy định chưa rõ ràng, cần được chi tiết hóa để thuận tiện, thống nhất trong việc áp dụng các quy định của Bộ Luật dân sự 2005. Do vậy, khi xem xét và áp dụng không thể tách rời các quy định có liên quan tại BLDS. Nhưng quy định về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất trong trường hợp không có thỏa thuận giữa 2 văn bản pháp luật này lại khác nhau. Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm tại Điều 68 quy định vế việc xử lý quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý được bán đấu giá. Trong khi đó, BLDS 2005 tại Điều 721 quy định nếu không thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án. Vậy khi rơi vào tình huống này bên nhận thế chấp nói chung cũng như các TCTD nên căn cứ vào quy định của văn bản nào để xử lý tài sản thế chấp bảo đảm cho quyền lợi của mình. Theo tác giả để đảm bảo tính thống nhất, quy định về việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất khi không có thoả thuận theo BLDS 2005 và Nghị định 163 nên được sửa đổi như sau: -Điều 68 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm: “Điều 68. Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý 1. Trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì các tài sản này được bán đấu giá hoặc bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện ra Tòa án.” - Điều 721 Bộ luật dân sự 2005 nên được sửa đổi thành: “Ðiều 721 Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp  Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thìtài sản thế chấp này được bán đấu giá hoặc bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án.” Kết luận chương 3 Pháp luật về thế chấp tài sản là một bộ phận của pháp luật về bảo đảm hoạt động tín dụng của các TCTD nói chung và NHTM nói riêng ở nước ta, trong đó chủ yếu bảo đảm cho hoạt động cho vay. Để bộ phận pháp luật này phát huy hiệu quả trong việc bảo đảm hoạt động cho vay của các TCTD cần sửa đổi, bổ sung một số quy định của pháp luật hiện hành. Việc sửa đổi, bổ sung này phải dựa trên nguyên tắc nhất quán là các quy định bảo đảm thực hiện hoạt động tín dụng ngân hàng là sự cụ thể hóa các quy định của BLDS 2005 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó, các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải dự liệu được những đặc thù trong việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Mặt khác, với tư cách là một bộ phận của hệ thống pháp luật việc sửa đổi, bổ sung các quy định về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng ngân hàng phải được thực hiện đồng thời với các quy định có liên quan khác trong hệ thống pháp luật. Việc sủa đổi, bổ sung những quy định này cần lưu ý là phải phù hợp với thực tiễn, phục vụ cho không chỉ thực tiễn hoạt động tín dụng trong nước mà còn thực tiễn toàn cầu hóa giao lưu kinh tế hiện nay. KẾT LUẬN Trong điều kiện hạn chế về mặt thời gian, cũng như kiến thức cả về lý luận và thực tiễn của một sinh viên, những khiếm khuyết trong quá trình phân tích nhằm hoàn thiện những quy định về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại, chắc chắn không thể tránh khỏi. Tuy nhiên bên cạnh những hạn chế đó, khóa luận cũng đạt được những kết quả nhất định, thể hiện ở những điểm sau: Thứ nhất, khóa luận đã phân tích được những vấn đề lý luận chung về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại, dù không đầy đủ nhưng cũng góp phần đưa đến một cái nhìn tổng quan, khái quát về chế định thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại. Thứ hai, trên cơ sở kết hợp giữa việc nghiên cứu thực trạng áp dụng chế định thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại và quá trình so sánh, nhận định tương quan với những quy định trước đó về vấn đề này tác giả đã đưa ra được những điểm tiến bộ cũng như những hạn chế còn tồn tại của chế định thế chấp tài sản qua đó giúp các nhà soạn thảo luật tham khảo sửa đổi, bổ sung phù hợp với thực tế hơn. .Cụ thể như sau: 1. Để phù hợp với thực tiễn thiết nghĩ chế định về "tài sản hình thành trong tương lai" cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các quy định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các quy định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được quy định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích. 2. Cần mở rộng quyền của các bên trong quan hệ thế chấp Nhà ở bằng việc xóa bỏ quy định cứng nhắctại Điều114 của Luật Nhà ở về thế chấp nhà ở để phù hợp với thực tiễn hiện nay trong hoạt động thế chấp BĐS bảo đảm. Theo đó, Luật Nhà ở nên sửa đổi thống nhất với quy định tại các văn bản hướng dẫn Luật đất đai về vấn đề này. 3. Để đảm bảo khả năng thu hồi nợ cho các NHTM, theo tác giả cần sửa đổi quy định về việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất khi không có thoả thuận theo BLDS 2005 và Nghị định 163 theo hướng như sau: -Điều 68 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm: “Điều 68. Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý 1. Trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì các tài sản này được bán đấu giá hoặc bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện ra Tòa án.” - Điều 721 Bộ luật dân sự 2005 nên được sửa đổi thành: “Ðiều 721 Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp  Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thìtài sản thế chấp này được bán đấu giá hoặc bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án.” Trên đây là một vài quan điểm của tác giả, để khóa luận có thể hoàn thiện hơn, tác giả xin đón nhận mọi ý kiến đóng góp và chỉ giáo của thầy cô, các bạn và những người quan tâm đến khóa luận. Xin chân thành cám ơn. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ luật dân sự 2005 và Bộ luật dân sự 1995 2. Luật đất đai 2003; 3. Luật Nhà ở 2005; 4. Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam 2010; 5. Luật Các tổ chức tín dụng 2010; 6. Luật Cư trú 2006; 7. Luật Công chứng 2006; 8. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm; 9. Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm 10. Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm; 11. Nghị định 08/2000/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm; 12. Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng; 13. Lê Văn Tề & Huỳnh Thị Hương Thảo (2011), Thị trường tài chính và các định chế tài chính trung gian, Nhà xuất bản Phương Đông; 14. Võ Thị Thúy Anh & Lê Phương Dung (2009), Nghiệp vụ ngân hàng hiện đại, Nhà xuất bản Tài chính. 15. Trần Vũ Hải (2010), Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam, Nhà xuất bản Giáo dục Việt Nam; 16. Lê Đình Nghi (2009), Giáo trình luật dân sự Việt Nam tập 2, Nhà xuất bản Giáo dục Việt Nam; 17. Đinh Văn Thanh & Nguyễn Minh Tuấn (2008), Giáo trình luật dân sự Việt Nam tập II, Nhà xuất bản Công an Nhân dân; 18. Hoàng Thế Liên (2009) Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 tập II, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia; 19. Tài liệu tham khảo từ các trang web.