Phạm vi loại việc phải bồi thường thiệt hại trong hoạt động hành chính nhà nước và khái niệm oan, sai

Phạm vi loại việc phải bồi thường thiệt hại trong hoạt động hành chính nhà nước và khái niệm oan, sai Dự thảo Luật Bồi thường nhà nước (Dự thảo 9.3, tháng 6/2008, dưới đây gọi là Dự thảo) đang được lấy ý kiến để chuẩn bị trình Chính phủ. Luật này, cùng với Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính năm 1996 (dưới đây gọi là Pháp lệnh TTVAHC), là những “bông hồng” của Nhà nước pháp quyền, xét về mục đích, ý tưởng, vì ban hành Luật này là thêm một công cụ pháp lý hữu hiệu để bảo vệ quyền của cá nhân, tổ chức trước hành vi xâm phạm của cơ quan nhà nước, người thi hành công vụ, là một bước thực thi nguyên tắc cơ bản của Nhà nước pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa của dân, do dân, vì dân. Dự thảo Luật này đã khắc phục được nhiều hạn chế của pháp luật hiện hành về cơ chế bồi thường nhà nước và có nhiều nội dung mới tiến bộ, tuy nhiên, để những “bông hồng” trở thành người bảo vệ công lý thì còn khá nhiều vấn đề quan trọng khác của cơ chế bồi thường nhà nước cần phải bàn thêm, ví dụ, về trách nhiệm bồi thường trong các lĩnh vực tố tụng dân sự, tố tụng hành chính, hoạt động lập quy hay phạm vi những vấn đề cụ thể trong các lĩnh vực mà Dự thảo đã quy định, cũng như các yếu tố khác của cơ chế mà Luật này dự định thiết lập.  Theo Dự thảo Tờ trình Chính phủ của Bộ Tư pháp (Dự thảo tờ trình), trong những điểm mới tiến bộ mà Luật này đưa vào, đáng chú ý có điểm quan trọng, chủ yếu là khắc phục những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành, thiết lập cơ chế pháp lý mới, đồng bộ và hiệu quả để bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức và nhất thể hóa các quy định của pháp luật hiện hành về bồi thường nhà nước, trong đó có các loại thiệt hại được bồi thường...  Chúng tôi sẽ góp đôi ý kiến về những điểm mới này của Dự thảo Tờ trình, nhưng chỉ giới hạn chủ yếu qua phân tích Điều 10 của Dự thảo về phạm vi điều chỉnh của Luật trong lĩnh vực hành chính nhà nước, khái niệm oan, sai và một số ý nhỏ có liên quan. I. Phạm vi bồi thường thiệt hại trong hoạt động hành chính nhà nước 1.1.  Quy định của pháp luật hiện hành, chủ trương của Đảng và Điều 10 Dự thảo Việc điểm lại nội dung theo tên mục này, dù chỉ những văn bản chủ yếu, nhưng một cách hệ thống, theo chúng tôi, là rất cần thiết để làm cơ sở xem xét vấn đề. Sau đây các tư liệu được dẫn theo trình tự thời gian.        1) Hiến pháp 1992 tại Điều 74 có quy định về quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi về danh dự của người bị thiệt hại trước mọi hành vi xâm phạm. Như vậy, Hiến pháp không khoanh phạm vi bồi thường và như vậy là phù hợp với đạo lý và lẽ công bằng.        2) Nghị định 47/CP ngày 3/5/1997 của Chính phủ quy định về việc giải quyết bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra (sau đây gọi là Nghị định 47), đã giới hạn chủ thể gây thiệt hại là người thi hành công vụ và qua đó, đồng thời giới hạn hoàn cảnh xảy ra hành vi là trong khi “thi hành công vụ”, nhưng vẫn không giới hạn loại hành vi nào của người thi hành công vụ mà gây thiệt hại mới phải bồi thường. Như vậy, phải hiểu rằng, các thiệt hại khác mà Hiến pháp quy định phải bồi thường phải được quy định trong các văn bản khác, trước hết là của Bộ luật Dân sự (BLDS). Nhưng liệu các văn bản khác và BLDS có “bao” hết không? 3) Pháp lệnh Cán bộ, công chức (sửa đổi lần cuối năm 2003), mà nay đã có dự thảo nâng thành Luật Công vụ hay Luật Cán bộ, công chức, cũng đã có Điều 45 quy định: “Cán bộ, công chức bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự mà đã được cơ quan, tổ chức có thẩm quyền kết luận là oan, sai thì được phục hồi danh dự, quyền lợi và được bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật”. Như vậy, cán bộ, công chức có quyền yêu cầu bồi thường khi bị xử lý kỷ luật dưới bất cứ hình thức nào nếu bị oan, sai. Nhưng việc Nhà nước bồi thường thiệt hại cho cán bộ, công chức theo quy định nào của pháp luật thì nay chưa được cụ thể hóa, 4) Luật Khiếu nại, tố cáo (ban hành năm 1998, được sửa đổi lần cuối năm 2005) lại không giới hạn, mà giữ phạm vi như nội dung Điều 74 Hiến pháp 1992. Luật này có những quy định mang tính nguyên tắc về quyền của người khiếu nại được bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật (điểm đ khoản 1 Điều 17; khoản 2 Điều 8), về nghĩa vụ của người bị khiếu nại phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật (điểm đ khoản 2 Điều 18). 5) Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính (TTVAHC) sửa đổi bổ sung lần cuối năm 2006 - minh chứng đẹp đẽ của quan hệ bình đẳng về pháp lý giữa Nhà nước và Công dân là nguyên tắc cơ bản của Nhà nước pháp quyền - có nguyên tắc quan trọng về việc người khởi kiện vụ án hành chính có quyền đồng thời yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 3) và Điều 11 liệt kê hơn 22 loại khiếu kiện vụ án hành chính thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án (hơn 22 loại vì loại thứ 22 là các khiếu kiện khác). Như vậy, đối với những khiếu kiện đó, người khởi kiện vụ án hành chính có quyền đồng thời yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại. Nhưng giới hạn loại khiếu kiện vụ án hành chính thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án là hợp lý, vì khả năng của Tòa án về xét xử các khiếu kiện hành chính đang có hạn. Nhưng điều đó không có nghĩa là giới hạn loại kiện về bồi thường nhà nước, vì còn những vụ kiện khác về bồi thường nhà nước không thuộc phạm vi điều chỉnh của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính, mà đây mới chiếm số nhiều. Ngoài ra, việc kiện đòi bồi thường kèm theo với khởi kiện vụ án hành chính không là bắt buộc mà chỉ có thể đồng thời, nghĩa là đương sự trong vụ kiện hành chính vẫn có thể tách việc kiện đòi bồi thường khỏi vụ kiện hành chính thành vụ kiện riêng theo thủ tục tố tụng dân sự. 6) BLDS 2005, thay thế BLDS 1995, có Điều 619 quy định: “Cơ quan, tổ chức quản lý cán bộ, công chức phải bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ”. Như vậy, đây chỉ là quy định ngắn gọn, rất chung và phạm vi cũng được giới hạn đúng như Nghị định 47 nói trên. 7) Nghị quyết Đại hội X (2006) của Đảng nhấn mạnh: “Các cơ quan có thẩm quyền phải bồi thường thích đáng cho công dân và doanh nghiệp về những thiệt hại cả danh dự và vật chất do những quyết định trái pháp luật gây ra”...[1]. Như vậy, quyết định trái pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền, không phân biệt là quyết định quy phạm hay cá biệt, cũng là tác nhân gây thiệt hại cho công dân và doanh nghiệp mà các cơ quan có thẩm quyền phải bồi thường thích đáng, chứ không chỉ là hành vi của người thi hành công vụ. 8) Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản (ban hành ngày 3/6/2008) quy định vấn đề bồi thường việc trưng dụng tài sản (các điều 34 - 40) theo thủ tục hành chính, nhưng chỉ trong trường hợp trưng dụng tài sản và chỉ khi việc trưng dụng đó không trái pháp luật. Còn quyết định trưng mua thì không có bồi thường, vì khi đã trưng mua thì đã có sự thỏa thuận giữa Nhà nước và bên bán. 9) Điều 10 Dự thảo: Điều 10 Dự thảo liệt kê 10 công vụ mà nếu trong khi thực hiện người thi hành có hành vi trái pháp luật, có lỗi gây ra thiệt hại, thì Nhà nước có trách nhiệm bồi thường. Đối chiếu với Điều 11 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính, thì 10 công vụ này là chọn trong hơn 22 loại việc khiếu kiện hành chính thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án quy định tại Điều 11 của Pháp lệnh. 1.2.  Nhận xét Vấn đề phạm vi điều chỉnh bao giờ cũng là vấn đề cơ bản, quan trọng nhất của luật, có vai trò quyết định đến ý nghĩa, vai trò của luật đối với thực tiễn. Phạm vi loại việc phải bồi thường thiệt hại trong hoạt động hành chính nhà nước theo pháp luật hiện hành và theo Điều 10 Dự thảo chính là phạm vi điều chỉnh nói ở đây. Qua đó, chúng tôi có vài nhận xét sau đây: Một là, quy định của pháp luật hiện hành về phạm vi bồi thường nhà nước đối với thiệt hại gây ra trong hoạt động hành chính nhà nước rất tản mạn, không thống nhất đúng như nhận định của Dự thảo Tờ trình. Tuy nhiên, phạm vi nói trên bị khoanh hẹp dần trong các văn bản pháp luật theo thời gian so với quy định của Hiến pháp 1992 và Nghị quyết của Đảng, nhưng không văn bản nào giới hạn hành vi gây thiệt hại phải là có lỗi, thậm chí Hiến pháp và nhiều văn bản còn không giới hạn phải là hành vi trái pháp luật. Còn theo Dự thảo Luật này thì phạm vi đó quá hẹp về loại hành vi (hẹp hơn cả Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC, chỉ 10 loại việc so với hơn 22 loại việc), cả về chủ thể và tình huống xảy ra hành vi (chỉ là hành vi của người thi hành công vụ), giới hạn chỉ ở các hành vi trái pháp luật và có lỗi. Tuy không có cơ sở khi nói rằng, quy định này của Dự thảo là không phù hợp với quy định của Hiến pháp và quan điểm chỉ đạo của Nghị quyết Đại hội X của Đảng, vì cơ chế bồi thường nhà nước còn do các văn bản khác, nhất là Chương Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của BLDS. Suy ra từ chương này thì (chứ không phải chỉ từ Điều 619), mọi loại thiệt hại do mọi loại hành vi hay quyết định của mọi loại chủ thể gây ra, dù có trái pháp luật và có lỗi hay không, đều có thể phải bồi thường. Tuy vậy, nếu mong muốn ban hành ra một Luật mới điều chỉnh riêng về cơ chế bồi thường nhà nước, nhằm thiết lập cơ chế pháp lý mới, đồng bộ và hiệu quả, quy định thống nhất, hợp lý, nhất thể hóa, kể cả các loại thiệt hại được bồi thưòng, thì rõ ràng, mong muốn đó chưa thực hiện được. Bởi vì, Dự thảo đã khoanh một vùng rất khiêm tốn về phạm vi nói ở trên và cũng chỉ thêm vào vùng đó một khâu bắt buộc là phải qua thủ tục hành chính mà thôi, bên cạnh đó vẫn để tồn tại một cách tản mát nhiều phương thức bồi thường nhà nước khác đối với lĩnh vực hành chính nhà nước với phạm vi rộng hơn Luật này rất nhiều. Hai là, nguyên tắc chỉ có hành vi công vụ nào mang tính phổ biến, có khả năng gây thiệt hại trực tiếp (...)mà người thi hành công vụ đã có hành vi trái pháp luậtm, có lỗi và gây ra thiệt hại thì Nhà nước mới phải bồi thường (Dự thảo Tờ trình) đáng lẽ phải thêm vào cuối mấy chữ “theo Luật này”, vì nếu không thì các hành vi gây ra thiệt hại khác, kể cả trái pháp luật và không trái pháp luật, có lỗi và không có lỗi thì Nhà nước không phải bồi thường? Vì như vậy sẽ trái với nguyên tắc đã được thừa nhận của Điều 74 Hiến pháp 1992 và chủ trương nói trên của Đảng, trái cả với thực tiễn, ví dụ, cơ chế bồi thường nhà nước theo Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản. Mặt khác, tính phổ biến, có khả năng gây thiệt hại trực tiếp vẫn chỉ là tiêu chí định tính và chưa hẳn đã khoa học, do đó khi áp dụng để quy định tai Điều 10 của Dự thảo không tránh khỏi tính chủ quan. Có nhiều hành vi không thật phổ biến, nhưng có khả năng gây thiệt hại lớn và đang thời sự lại không được đưa vào Điều 10. Phải chăng là giới hạn vừa phải loại hành vi như Nghị định 47 làm cho Nghị định này ít tính khả thi, nay giới hạn hẹp lại sẽ khả thi hơn? Theo chúng tôi, tính khả thi của cơ chế giải quyết yêu cầu bồi thường theo thủ tục hành chính, không phụ thuộc phạm vi loại hành vi rộng hay hẹp, mà chính là phụ thuộc vào cấu trúc hợp lý và sự vận hành của cơ chế đó: có các cơ quan có đủ thẩm quyền thực hiện việc bồi thường hay không; các cơ quan có thẩm quyền, trước hết là cơ quan hành chính, có làm hết trách nhiệm không và có chế độ ràng buộc trách nhiệm hiệu quả không; yêu cầu bồi thường có được xem xét đúng pháp luật, nhanh chóng, thỏa đáng, thấu tình đạt lý hay không; công dân, tổ chức có ý thức được hết quyền và nghĩa vụ của mình hay không... Điều đó lý giải tại sao nhiều nước không có luật riêng về bồi thường nhà nước mà việc giải quyết việc bồi thường nhà nước vẫn được thực hiện khá chặt chẽ. Vì vậy, vấn đề không phải là phạm vi loại việc bồi thường, mà là các yếu tố đồng bộ của cơ chế bồi thường nhà nước. Ba là, quan điểm Luật này phải phù hợp với trình độ phát triển kinh tế - xã hội của đất nước (Dự thảo Tờ trình) là không phải bàn cãi, vì luật nào mà không phải như vậy. Nhưng có những luật mà sự phù hợp này cần nhìn theo cách khác. Đó là loại luật như Luật này - loại luật công cụ, nó chỉ thúc đẩy kinh tế và xã hội phát triển thêm mà không có chiều ngược lại, hơn nữa, nó lại là công cụ của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân, vì dân. Được biết, cái chính làm một số cơ quan nhà nước lo, là ngân sách sẽ không có đủ để bồi thường. Nhưng thiết nghĩ, cái lo đó lại là dấu hiệu tốt. Nhà nước (nói chung) không sợ cái lo đó, mà cần cái lo đó. Giả thiết số tiền bồi thường có tăng lên chục lần hoặc hơn chẳng hạn, so với tổng số xấp xỉ 16 tỷ đồng đã bồi thường theo Nghị định 47 sau hơn 10 năm kể từ ngày ban hành năm 1997 (Dự thảo Tờ trình) và Nhà nước sẽ lập một Quỹ bồi thường nhà nước riêng, cũng sẽ không làm Nhà nước nghèo đi. Trái lại, điều đó sẽ góp phần làm cho giá trị mà các hoạt động công vụ sẽ gây thiệt hại cho dân, cho tổ chức, tức là cho xã hội, sẽ giảm, và góp phần làm giảm những khoản thất thoát, tham nhũng, lãng phí tiền của Nhà nước đến hàng ngàn tỷ đồng. Dưới góc độ kinh tế, ở đây số tiền bỏ ra để bồi thường sẽ như một số vốn có thể thu được mấy lần lãi. Hơn nữa, cái lo này là thiếu cơ sở, vì nếu thiệt hại gây ra đáng được Nhà nước (cơ quan nhà nước) bồi thường, mà nếu không được bồi thường theo Luật này thì vẫn phải bồi thường theo các luật khác (trong trường hợp nền tư pháp vận hành theo đúng yêu cầu của Nhà nước pháp quyền). Bên cạnh đó, việc mở rộng phạm vi các việc được yêu cầu bồi thường theo Điều 10 đặc biệt hữu ích cho sự phát triển xã hội, ý thức xã hội nói chung và ý thức pháp luật nói riêng. Trước hết, ý thức pháp luật của cơ quan nhà nước, cán bộ, công chức, doanh nghiệp sẽ không chỉ được nâng lên mà buộc phải nâng lên, quản lý nhà nước, hoạt động kinh doanh sẽ đúng pháp luật hơn, đem lại lợi ích cho công dân, tổ chức nhiều hơn, hiệu quả hơn, theo đó là ý thức công dân cũng được nâng lên. Như vậy, mở rộng phạm vi các việc được yêu cầu bồi thường theo Điều 10 Luật này sẽ chỉ tác động tốt cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Bốn là, việc đưa nhiều loại khiếu kiện còn lại của Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC ra ngoài phạm vi Điều 10 Dự luật xem ra không thuyết phục. Chẳng lẽ khi sửa đổi quy định Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC (năm 2006), ủy ban thường vụ Quốc hội không tính kỹ các nguyên tắc, quan điểm như Dự thảo Tờ trình nói đến. Có những khiếu kiện theo Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC không có ý nghĩa về việc bồi thường thiệt hại, như khiếu kiện về danh sách cử tri, nhưng nhiều khiếu kiện còn lại rất có ý nghĩa, như: khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính trong việc trưng dụng, trưng mua, tịch thu tài sản (điểm 9); khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính của cơ quan hải quan, công chức hải quan (điểm 14); khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính đối với việc từ chối công chứng, chứng thực (điểm 16); “Khiếu kiện quyết định kỷ luật buộc thôi việc cán bộ, công chức giữ chức vụ từ Vụ trưởng và tương đương trở xuống (điểm 19);  Năm là, có ý kiến rằng vấn đề bồi thường thiệt hại cho cán bộ, công chức do bị kỷ luật oan, sai theo Điều 45 của Pháp lệnh Cán bộ, công chức là để dành cho pháp luật về công vụ điều chỉnh, vì đây là quan hệ công vụ có tính chất nội bộ. Nhưng ý kiến này xem ra không có cơ sở, vì: (i) pháp luật hiện hành về cán bộ, công chức, không có quy định cụ thể hóa Điều 45 Pháp lệnh Cán bộ, công chức như đã nói trên; (ii) Luật Khiếu nại, tố cáo là áp dụng chung cho mọi công dân vẫn có Chương III “Khiếu nại, giải quyết khiếu nại quyết định kỷ luật cán bộ, công chức; (iii) Pháp lệnh TTVAHC cũng áp dụng chung cho mọi công dân nhưng Điều 11 Pháp lệnh vẫn có loại khiếu kiện theo điểm 19 đã nói trên... Chẳng lẽ, Nhà nước chỉ quan tâm quy định cụ thể về trách nhiệm vật chất (trách nhiệm bồi thường và hoàn trả thiệt hại mà cán bộ, công chức gây ra cho Nhà nước theo Nghị định 97/1998/NĐ-CP và nay là Nghị định 118/2006/NĐ-CP), còn việc Nhà nước bồi thường thiệt hại cho cán bộ, công chức do bị kỷ luật oan sai theo Điều 45 của Pháp lệnh Cán bộ, công chức thì chỉ là tuyên ngôn chung chung? Cũng có ý kiến rằng, vấn đề bồi thường thiệt hại gắn với khiếu kiện nói ở điểm 9 Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC không đưa vào Điều 10 Dự thảo vì đã được Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản quy định. Nhưng điều đó không hoàn toàn đúng vì Luật này không quy định trường hợp quyết định trưng mua, trưng dụng trái pháp luật và có lỗi của người ban hành. Cũng phải nói rằng, quy định của điểm 9 Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC có chỗ không chính xác: quyết định hành chính về tịch thu tài sản thì chỉ có thể là một nội dung của quyết định xử lý vi phạm hành chính, vì thế nó đã được bao hàm trong điểm 1 Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC về quyết định xử phạt vi phạm hành chính. Sáu là, khái niệm công vụ trong thuật ngữ thi hành công vụ chưa được định nghĩa trong pháp luật nước ta, nhưng thực tế được hiểu rất rộng, do khái niệm cán bộ, công chức trong pháp luật nước ta được hiểu quá rộng, không chỉ là những người làm việc trong lĩnh vực hành chính nhà nước, trong bộ máy nhà nước nói chung, mà bao gồm cả những người làm việc trong các bộ phận khác của hệ thống chính trị, những người từ cấp phòng trở lên trong các doanh nghiệp nhà nước[2]. Bên cạnh đó, khái niệm người thi hành công vụ trong thực tiễn thường không được hiểu là bao hàm cả “người có thẩm quyền”, dù theo định nghĩa tại khoản 4 Điều 4 Dự luật là bao hàm, nên có thể vẫn tạo cảm giác đưa “người có thẩm quyền” ra ngoài phạm vi này. Vấn đề quan trọng khác là công vụ có bao hàm hoạt động cung ứng dịch vụ công, bao gồm cả dịch vụ công ích hay không? Pháp luật hiện hành tuy không quan niệm cung ứng dịch vụ công là thuộc chức năng quản lý nhà nước, tức là không thuộc chức năng hành chính nhà nước (khoản 4 Điều  8, Điều 22 Luật Tổ chức Chính phủ), nhưng trên thực tế vẫn có nhiều bộ phận cơ cấu của cơ quan hành chính hoặc chính cơ quan hành chính được giao nhiệm vụ trực tiếp cung ứng dịch vụ công. Chính Điều 10 Dự thảo đã đưa vào một số hành vi trong cung ứng dịch vụ hành chính công, như cấp các loại phép, giấy chứng nhận, công chứng, chứng thực... Theo chủ trương xã hội hóa hiện nay, thì chủ thể thực hiện dịch vụ công không chỉ là cán bộ, công chức, cũng không phải chỉ là các cơ quan nhà nước, mà bao gồm cả các tổ chức dịch vụ công nói chung, kể cả các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp dịch vụ công ích, các doanh nghiệp khác, cả hợp tác xã cũng tham gia thực hiện dịch vụ công, doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp liên doanh với nước ngoài. Không xác định rõ phạm vi khái niệm công vụ trong Luật này sẽ hạn chế quyền được bồi thường thỏa đáng và công bằng của công dân, tổ chức. Trên thực tế, không chỉ hoạt động cung ứng dịch vụ hành chính công, mà hoạt động cung ứng dịch vụ công nói chung, bao gồm cả dịch vụ công ích, là loại hoạt động thường rất hay gây thiệt hại cho công dân, tổ chức. Đang có nhiều vi phạm phổ biến và ngày càng gia tăng trong hoạt động cung ứng dịch vụ công cùng với sự phát triển kinh tế và đang rất bức xúc trong dư luận, ví dụ như các thiệt hại quy định tại các điều khác ngoài Điều 619 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của BLDS (Điều 618: Bồi thường thiệt hại do người của pháp nhân gây ra; Điều 623: Bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra; Điều 624: Bồi thường thiệt hại do làm ô nhiễm môi trường; Điều 526: Bồi thường thiệt hại do cây cối gây ra; Điều 627: Bồi thường thiệt hại do nhà cửa, công trình xây dựng khác gây ra;...). Chủ thể vi phạm ở đây chủ yếu là tổ chức dịch vụ công mà cơ quan nhà nước và người thi hành công vụ cũng đôi khi liên đới. Nếu chỉ với các quy định chung trên của BLDS, liệu có bảo đảm được sự bồi thường thỏa đáng và công bằng những thiệt hại rất lớn mà chủ đầu tư, nhà thầu, bên thiết kế, giám sát và thi công các công trình, kể cả cơ quan nhà nước và người thi hành công vụ như trong xây dựng cầu, đường, nhà cửa... gây ra cho cá nhân, tổ chức? Ví dụ, trong việc để sập nhịp dẫn cầu Cần Thơ; để cột điện tọa lạc giữa đường mới hoàn thành nhưng đã cho xe lưu thông không có biển, đèn báo nguy hiểm gây tai nạn ô tô khiến cả nhà bị chết và bị thương nặng; việc để xảy ra các làng ung thư, cả trường học sinh nhiều em bị bệnh phổi, bị ngộ độc... 1.3.  Một số kiến nghị Từ những phân tích trên, theo chúng tôi, có nhu cầu lớn về mở rộng phạm vi Điều 10 Dự thảo theo hướng: Trước hết, tốt nhất là mọi hành vi, quyết định của mọi chủ thể của nền công vụ (chứ không chỉ hành vi của người thi hành công vụ) mà gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong hoạt động quản lý nhà nước đều phải được điều chỉnh bởi Luật này. Mọi chủ thể ở đây bao hàm: cơ quan nhà nước, người thi hành công vụ, người có thẩm quyền, tổ chức được giao thực hiện dịch vụ công. Mọi quyết định ở đây trước hết là quyết định cá biệt. Bên cạnh đó, theo chúng tôi, cần nghiên cứu tiếp thu quy định trước đây về một trường hợp quan trọng vẫn gặp trong thực tiễn: nếu quyết định cá biệt gây thiệt hại được ban hành trên cơ sở một quyết định quy phạm trái pháp luật thì cơ quan ban hành quyết định quy phạm đó phải có trách nhiệm liên đới trong việc bồi thường[3].    Hai là, tính chất trái pháp luật của hành vi và yếu tố lỗi của chủ thể gây thiệt hại trong hoạt động quản lý nhà nước quy định như một tính chất chung ngay tại Điều 10 (và được coi là Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường nhà nước  - Điều 5) là không hợp lý, vì như đã nói trên, có những hành vi hay quyết định gây thiệt hại mà không trái pháp luật và có lỗi mà Nhà nước vẫn phải bồi thường, ví dụ như bồi thường theo Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản, hay bồi thường thiệt hại gây ra do hành vi công vụ trong tình thế cấp thiết... Nếu không thay đổi cách quy định này thì Luật này cũng chỉ có ý nghĩa hạn chế và hạn chế cả quyền được bồi thường của cá nhân, tổ chức. Điều quan trọng ở đây chỉ là tồn tại hành vi hay quyết định gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong hoạt động quản lý nhà nước. Tính chất trái pháp luật của hành vi và yếu tố lỗi của chủ thể gây thiệt hại ở đây chỉ nên quy định trong những trường hợp cụ thể nhất định. Về nguyên tắc, chủ thể có thẩm quyền của Nhà nước, dù là ai, cơ quan, tổ chức nhà nước hay người thi hành công vụ, tổ chức dịch vụ công, nếu đã thực hiện hành vi hay ban hành quyết định trái pháp luật, đều phải xem là có lỗi, dù là lỗi vô ý, vì do vị trí của mình, các chủ thể đó buộc phải biết hành vi hay quyết định của mình là trái pháp luật. Liên quan đến yếu tố lỗi, cần xem xét lại quy định về “thiệt hại xảy ra (…)do sự kiện bất khả kháng” d (điểm 1 Điều 12 Dự thảo) là thuộc loại thiệt hại không được bồi thường trong hoạt động hành chính nhà nước và thi hành án. Tình thế cấp thiết, theo chúng tôi, có lẽ cũng thuộc loại sự kiện bất khả kháng, nên nếu quy định như vậy thì thiệt hại gây ra do hành vi công vụ trong tình thế cấp thiết (đương nhiên là không trái pháp luật và không có lỗi) là Nhà nước không phải bồi thường. Thiết nghĩ, trường hợp này Nhà nước cần gánh chịu bồi thường thiệt hại, vì hành động trong tình thế cấp thiết là vì lợi ích chung, lợi ích của Nhà nước, mà buộc một công dân riêng lẻ phải gánh chịu hoàn toàn thiệt hại không những không công bằng, mà là quá sức họ. Ba là, không chỉ là hành vi thi hành công vụ, mà còn có thể là hành vi liên quan tới công vụ cũng có thể gây thiệt hại (ví dụ, do tắc trách, sơ hở hoặc lý do khác mà cơ quan nhà nước đã để cho cán bộ, công chức của mình sử dụng nguồn nguy hiểm cao độ gây thiệt hại cho công dân, hoặc để cho các tổ chức thực hiện dịch vụ công gây ô nhiễm thiệt hại đến tính mạng, sức khỏa của công dân). Trong trường hợp này không chỉ hành vi tắc trách, sơ hở... trong công vụ, mà cả hành vi liên quan tới công vụ cũng rất cần phải bồi thường, và đây là trường hợp rất phổ biến. Bốn là, chí ít thì phạm vi Điều 10 Dự thảo cũng không nên hẹp hơn phạm vi Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC, vì hai văn bản này, như trên đã nói, rất gần nhau, đều là những luật công cụ của Nhà nước pháp quyền. Đồng thời, trong đối tượng áp dụng quy định tại Điều 2 Dự thảo cũng nên có cả cán bộ, công chức. Đó cũng là nhu cầu bức xúc của thực tiễn, khi mà không ít công chức đang bị thiệt hại do chính nền công vụ gây ra do bị xử lý oan, sai, trù dập[4]. Thiết nghĩ, như vậy mới phù hợp với quy định Hiến pháp và đường lối của Đảng, với quan điểm bảo vệ một cách thiết thực các quyền công dân của Nhà nước pháp quyền, trước hết là quyền của công dân, tổ chức được Nhà nước bồi thường một cách thỏa đáng và công bằng đối với những thiệi hại mà nền công vụ gây ra. Điều này sẽ không hạn chế, mà chính là phương tiện hữu dụng trực tiếp góp phần tích cực hoàn thiện nền công vụ. Qua đó, các cơ quan nhà nước, các cán bộ, công chức, nhất là những người có thẩm quyền, các tổ chức dịch vụ công,... mới mau chóng tự sửa mình, hành xử có trách nhiệm hơn. Vì Luật này chỉ thêm vào cơ chế bồi thường nhà nước hiện hành một thủ tục hành chính bắt buộc để đỡ tốn kém cho dân mà cũng có lợi cho Nhà nước (Dự thảo Tờ trình), nên nếu không có Luật này thì vẫn có cách khác để củng cố cơ chế bồi thường nhà nước, trước hết là củng cố cơ chế bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo BLDS và hiệu lực xét xử của Tòa án nói chung cùng với tiền trình cải cách tư pháp. Còn nếu đã có Luật này mà không đưa vào các loại hành vi gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức như nói trên thì sẽ là coi nhẹ chúng. II. Khái niệm oan, sai trong tố tụng hình sự Theo Dự thảo Tờ trình, hiện còn hai ý kiến khác nhau xung quanh việc nên quy định Nhà nước phải có trách nhiệm bồi thường không chỉ đối với thiệt hại do oan mà còn đối với thiệt hại do sai gây ra trong tố tụng hình sự, hay chỉ quy định thiệt hại do oan. Thiết nghĩ, cuộc tranh luận này là không cần thiết, vì nỗi oan nào mà không do sai gây ra, còn nỗi oan trời giáng nào lại không phải là được gây ra trong tố tụng hình sự. Ý kiến này là có cơ sở, vì:  “Oan và sai trong tố tụng hình sự là hai hiện tượng hoàn toàn khác nhau, nhưng có mối quan hệ với nhau: việc làm oan người vô tội luôn luôn là hệ quả của hành vi trái (sai) pháp luật, còn sai được hiểu là tính chất của hoạt động hoặc chất lượng giải quyết vụ án hình sự của cơ quan tiến hành tố tụng. Tuy nhiên, cũng có nhiều trường hợp hành vi sai pháp luật của cơ quan tiến hành tố tụng không dẫn đến việc làm oan người vô tội. Chẳng hạn: Trong quá trình điều tra, điều tra viên đã hỏi cung bị can không đúng qui định của Luật Tố tụng hình sự (hỏi cung ban đêm...)” [5]. Căn cứ vào đó, đọc kỹ Điều 29 Dự thảo về Bồi thường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự, có thể khẳng định rằng, các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này chỉ có thể là hậu quả của hành vi trái pháp luật, có lỗi (sai) của người thi hành công vụ trong tố tụng hình sự. Còn c ác hành vi trái pháp luật, có lỗi (sai) quy định tại khoản 2 Điều này cũng vẫn dẫn đến oan. Những hành vi sai mà không dẫn đến oan thì đương nhiên không cần quy định trong Luật này. Do vậy, theo chúng tôi, điều quan trọng ở đây chỉ là quy định trường hợp cụ thể nào thì phải bồi thường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự, mà không quan trọng do oan hay sai. Vì vậy, theo chúng tôi, có ba phương án quy định Điều này: Một là, chỉ cần gọi tên Điều này là Các trường hợp bồi thường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự mà không phải nói do oan hay sai; Hai là, hoặc chỉ cần quy định các trường hợp phải bồi thường do sai mà dẫn đến oan; Ba là, hoặc chỉ gọi là các trường hợp phải bồi thường do oan, sai nói chung, mà không cần quy định cụ thể trường hợp nào do oan, trường hợp nào do sai. III.  Đôi điều về kỹ thuật lập pháp Câu chữ và phương pháp quy định trong Dự thảo, theo chúng tôi, có một số điểm cần xem lại. ở đây chỉ đơn cử vài điểm quan trọng nhất: - Cụm từ cơ quan giải quyết bồi thường nhà nước dùng phổ biến trong Dự thảo nghe không hợp, vì từ giải quyết mang tính quyền lực quá, mà thực ra đây là cơ quan có trách nhiệm bồi thường, là bị đơn trong quan hệ bồi thường nhà nước. Vì vậy, nên viết là “cơ quan bồi thường nhà nước hay cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường nghe bình đẳng hơn mà lại rõ trách nhiệm. - Cách quy định các thiệt hại hay các trường hợp được bồi thường (Điều 10, 11, 29) rồi lại quy định ngay sau đó các trường hợp không được bồi thường (Điều 12, 30) xem ra không logic, vì Luật này không thể quy định hết các trường hợp có thể xảy ra trong thực tiễn, nên các loại thiệt hại (hay các trường hợp) không rơi vào các điều trên (tức là không phải là các trường hợp được bồi thường và cũng không phải là các trường hợp không được bồi thường), sẽ được gọi là gì? Do đó, theo chúng tôi, nên bỏ các điều 12 và 30, nếu nội dung nào của chúng là quan trọng thì cần thể hiện trong các điều khác, ví dụ, nội dung Điều 12 và một số nội dung của Điều 30 có thể đưa vào ngay Điều 5 hoặc thêm một điều ở Chương I (Phần chung) về nguyên tắc, căn cứ phát sinh hay hay không phát sinh trách nhiệm bồi thường.   - Không nên dùng thuật ngữ quản lý hành chính nhà nước trong tên Điều 10 và những chỗ khác, vì quản lý và hành chính là một và hiện nay chưa thấy luật nào sử dụng thuật ngữ này, phải viết quản lý nhà nước hay hành chính nhà nước thì mới chính xác, tránh trùng lặp[6]. - Ngay với phạm vi hiện nay của Điều 10 thì câu chữ trong các điểm cũng gây khó hiểu, khi các điểm 1, 9 thì ghi là “ban hành quyết định”, 8 điểm còn lại viết chung chung là “áp dụng các biện pháp hay “áp dụng” hoặc “giao”, “cấp”, “thu hồi”,...Vậy đó là các hành vi hay cả việc ban hành quyết định về các việc này, cần chỉ rõ. Theo chúng tôi, đó là cả quyết định và hành vi thực hiện quyết định, tương tự như quy định tại Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC. - Quy định thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; giấy phép và các giấy tờ có giá trị như giấy phép (điểm 5 Điều 10) là trùng với điểm 1, vì đó hầu hết là một hình thức phạt bổ sung trong quyết định xử phạt vi phạm hành chính. Có chăng là ở đây phải quy định rõ trường hợp ngoại lệ là thu hồi giấy chứng nhận trái pháp luật (trường hợp này phải ghi rõ là trái pháp luật) với lý do rằng chủ sở hữu giấy đó không còn khả năng hay điều kiện sử dụng nó (như có bệnh làm mất khả năng điều khiển phương tiện giao thông hay kinh doanh)./. [1] Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc của Đảng lần thứ X, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2006, tr. 237. [2] Xem: Điều 1 Pháp lệnh Cán bộ, công chức; các Nghị định cụ thể hóa Pháp lệnh. [3]  Vấn đề này đã được đề cập trong Mục 6 của Công văn số 39/KHXX ngày 6/7/1996 của Toà án nhân dân tối cao về việc Hướng dẫn thi hành một số quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính. Tuy nhiên, trong Nghị quyết số 03/2003/NQ-HĐTP ngày 18/4/2003 và Nghị quyết số 04/2006/NQ-HĐTP ngày 04/8/2006 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thay thế Công văn này lại không đề cập. Mới đây, đáng chú ý có bài của TS Nguyễn Ngọc Điện về Trách nhiệm vật chất do hoạt động lập quy (Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 10/2008) đã trình bày khá chi tiết, có thuyết phục về cơ sở lý luận, đạo đức, chính trị và pháp lý của vấn đề này. [4]Cùng với việc mở rộng phạm vi Điều 10 Dự thảo, đồng thời cần xem xét mở rộng phạm vi được quy định tại Điều 11 Pháp lệnh TTVAHC, vì Điều 11 này với Điều 10 Dự thảo là cùng loại. Điều 11 chưa bao hàm được các hành vi hay quyết định cung ứng dịch vụ công thường gây thiệt hại cho công dân, tổ chức mà dư luận đang bức xúc như kể trên. Đây là nhu cầu phát triển dân chủ đi theo với sự phát triển kinh tế - xã hội. Hơn nữa, theo kinh nghiệm của Pháp, Đức chẳng hạn, thì các loại việc nói trên rất hay gặp trong đối tượng xét xử của Tòa án hành chính. Xem: Martine Lombard, Gilles Dumont: Pháp luật hành chính Cộng hòa Pháp (Sách tham khảo), Nhà pháp luật Việt - Pháp tổ chức biên dịch, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2007, tr.721  824; TS Wolf Ruediger Schenke: Luật Tố tụng hành chính của Cộng hòa liên bang Đức, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2000, số lề 84, 375, 598, 834b (sách dịch). [5]TS Nguyễn Ngọc Chí, Bàn về oan, sai trong tố tụng hình sự, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, sô 2 năm 2003. [6]  Về điều này có thể xem thêm bài của tác giả: Bàn về thuật ngữ quản lý hành chính nhà nước, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 3-2007.