Phân tích bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), phân biệt hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) và hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT)

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) được quy định lần đầu tiên tại Luật đầu tư nước ngoài năm 1987. Từ đó đến nay, loại hình đầu tư này đã góp phần vào sự phát triển của nhiều lĩnh vực trong xã hội. Đồng thời, pháp luật về đầu tư cũng đang ngày càng hoàn thiện quy định về loại hình đầu tư này. I, Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC 1, Khái niệm hợp đồng BCC Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 (LĐT 2005) quy định: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”. Đây là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia. Mục đích của hợp đồng BCC là tạo nên sự hợp tác giữa các nhà đầu tư trong kinh doanh, các bên cùng nhau thực hiện hoạt động góp vốn, quản lý kinh doanh, chịu rủi ro, hưởng lợi nhuận. Tuy nhiên, không thành lập pháp nhân mới, mà cơ sở hợp tác chỉ là hợp đồng. Chính vì vậy, trong toàn bộ quá trình thực hiện hợp đồng này, các bên vẫn giữ nguyên tư các pháp lý của mình, nhân danh chính bản thân mình để thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng. Chính những đặc điểm trên đã làm cho hình thức hợp tác theo hợp đồng BCC có tính linh hoạt cao hơn so với những hình thức đầu tư vào tổ chức kinh tế, đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp… Do các bên không bị ràng buộc với nhau về tổ chức bằng một pháp nhân chung. 2, Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC Chúng ta có thể thấy rõ bản chất pháp lý của hình thức đầu tư này thông qua việc phân tích tính chất, chủ thể và nội dung quan hệ đầu tư. 2.1, Tính chất Hợp đồng BCC lần đầu tiên được quy định tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987. Tuy nhiên, pháp luật lúc đó quy định chỉ có hai bên chủ thể, bao gồm một bên nước ngoài và một bên Việt Nam được ký kết và thực hiện hợp đồng này. Quy định của pháp luật về hợp đồng BCC tiếp tục được hoàn thiện tại Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Từ năm 1996, hình thức này đã bắt đầu được ghi nhận trong các hoạt động hợp tác đa phương. Và đến LĐT 2005, lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được quy định một cách hoàn chỉnh nhất, và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LĐT. Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng. Các nhà đầu tư tuy góp vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh, song không thành lập bất kỳ một tổ chức kinh tế mới nào. Mọi quyền và nghĩa vụ của các bên được quy định và thực hiện thông qua thỏa thuận. 2.2, Chủ thể Chủ thể của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Theo LDDT2005, số lượng chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đã không còn bị giới hạn, có thể bao gồm hai hay nhiều nhà đầu tư có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương). LĐT 2005 đã quy định rõ các đối tượng được coi là nhà đầu tư tại khoản 4 Điều 3. Theo đó: “Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm: a) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp; b) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; c) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi luật này có hiệu lực; d) Hộ kinh doanh, cá nhân; đ) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; e) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.” Như vậy, có thể thấy, chủ thể của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được mở rộng hơn so với quy định của pháp luật về đầu tư trước đây. Mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài, thuộc sở hữu Nhà nước hay tư nhân, chỉ cần thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam đều có thể trở thành chủ thể của hình thức đầu tư này. Về điều kiện chủ thể của hợp đồng BCC, pháp luật Việt Nam quy định như sau: - Cá nhân (có đăng ký kinh doanh hoặc chưa có đăng ký kinh doanh) có thể trở thành chủ thể của các quan hệ đầu tư do LĐT điều chỉnh; - Nhà đầu tư nước ngoài: mọi dự án đầu tư đều thuộc diện phải làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; - Nhà đầu tư trong nước: Những dự án đầu tư (kể cả hợp doanh) có quy mô nhỏ dưới 15 tỷ đồng và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì không thuộc diện phải làm thủ tục đăng ký đầu tư. Những dự án thuộc diện phải làm thủ tục đầu tư, yêu cầu về hồ sơ và các nội dung cần thẩm tra trong quy định hiện hành không đặt ra vấn đề điều kiện về đăng ký kinh doanh của chủ thể. Như vậy, chủ thể của hợp đồng BCC không nhất thiết phải là tổ chức, cá nhân kinh doanh TS. Nguyễn Thị Dung, Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh, Tạp chí luật học số 11/2008 . 2.3, Nội dung quan hệ đầu tư Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC bao gồm những thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng tham gia hoạt động kinh doanh, phân chia lợi nhuận và chia sẻ rủi ro. Có thể nói đây chính là điểm đặc thù của hợp đồng BCC so với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng khác, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng). Từ những phân tích nêu trên, có thể rút ra một số ưu điểm của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC như sau: Thứ nhất, đây là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thủ tục đầu tư đơn giản (do không phải thành lập doanh nghiệp mới). Thứ hai, hình thức đầu tư này giúp sớm thu được lợi nhuận, thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Vì các nhà đầu tư không mất nhiều thời gian xây dựng cơ sở sản xuất mới, quy mô dự án có thể linh hoạt. Các lĩnh vực thu hút hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC ở Việt Nam có thể kể đến thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, pháp luật quy định về hình thức đầu tư này cũng bộc lộ một số hạn chế như sự thiếu thống nhất với pháp luật doanh nghiệp, thiếu chặt chẽ của pháp luật đầu tư. Ví dụ như theo LĐT, chủ thể của hợp đồng BCC không nhất phải là tổ chức, cá nhân kinh doanh. Nhưng theo pháp luật doanh nghiệp, người thực hiện hành vi kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng ngành nghề đã đăng ký. Mà hợp tác kinh doanh phải là quan hệ giữa các nhà kinh doanh. Ở đây đã có sự thiếu thống nhất của LDDT với pháp luật doanh nghiệp. II, Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT Tiêu chí phân biệt Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) Chủ thể tham gia đầu tư Các nhà đầu tư (cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài) Các nhà đầu tư – cơ quan nhà nước có thẩm quyền (các Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh…) Lĩnh vực đầu tư Tất cả các lĩnh vực mà pháp luật không cấm Thường được thực hiện trong một số lĩnh vực như: xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước… Mục đích Thu lợi nhuận, các mục đích kinh tế, tài chính khác Thu lợi nhuân và các quyền lợi ưu đãi khác (do đặc thù sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền) Phương án kinh doanh và chấm dứt hợp đồng Các bên tự thỏa thuận phương án kinh doanh. Pháp luật tôn trọng các thỏa thuận của nhà đầu tư. Hợp đồng chấm dứt khi hết hạn hợp đồng. Các bên không phải chuyển giao gì cho nhau. Nhà đầu tư chỉ có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau khi xây xong kết cấu hạ tầng đó. Hết thời hạn phải chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước Việt Nam Nội dung của hợp đồng Bao gồm các thỏa thuận mang tính “hợp tác kinh doanh” như các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chia sẻ rủi ro, phân chia lợi nhuận… Bao gồm các thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho nhà nước Việt Nam. Nghĩa vụ chuyển giao không bồi hoàn công trình cho nhà nước sau thời gian kinh doanh. Thời hạn thực hiện hợp đồng Thường ngắn (chủ yếu là các dự án đầu tư ngắn hạn), tùy theo thỏa thuận của các bên. Thường dài hơn vì nhà đầu tư còn kinh doanh thu hồi vốn sau khi xây dựng công trình. Phương thức thực hiện hợp đồng Thành lập ban điều phối để quản lý, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung. Các bên độc lập với nhau về tư cách pháp nhân. Cùng quản lý, chia sẻ rủi ro và lợi nhuận dựa trên tỷ lệ góp vốn hoặc thỏa thuận của các bên. Thành lập doanh nghiệp BOT (doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh.Nhà đầu tư sẽ thu lợi nhuận trong quá trình kinh doanh, sau đó chuyển giao không bồi hoàn công trình cho nhà nước.