Phân tích điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động và Bài tập tình huống Đề số 17

MỤC LỤC MỞ ĐẦU. Trong lịch sử phát triển của xã hội loài người, Luật lao động ra đời tương đối muộn so với các ngành luật khác. Do vậy, trước khi luật lao động được chính thức thừa nhận, các vấn đề pháp lý liên quan đến quan hệ lao động được điều chỉnh bởi các quy định của luật dân sự, trong đó có chế định hợp đồng lao động. Theo ILO, hợp đồng lao động được định nghĩa là: “Một thỏa thuận ràng buộc pháp lý giữa một người sử dụng lao động và một công nhân, trong đó xác lập các điều kiện và chế độ việc làm”. Tại điều 26 – Bộ luật lao động, hợp đồng lao động cũng được định nghĩa như sau: “Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.”. Như vậy, hợp đồng lao động chính là cơ sở pháp lý quan trọng để các chủ thể tham gia quan hệ lao động xác lập quyền, nghĩa vụ của mỗi bên. Từ đó tạo điều kiện cho quan hệ lao động được xác lập và thực hiện có hiệu quả. Chính vì vậy, nghiên cứu tìm hiểu về hợp đồng lao động, trong đó có điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động là một việc làm hết sức cần thiết. NỘI DUNG. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động. Đảm bảo các nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động. Theo Điều 9 – BLLĐ, hợp đồng lao động phải được xác lập và tiến hành qua thương lượng, thỏa thuận theo những nguyên tắc sau : Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của nhau, thực hiện đầy đủ những điều đã cam kết. Nguyên tắc tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng. Nguyên tắc này đòi hỏi người lao động và người sử dụng lao động có quyền tự do thiết lập quan hệ với nhau trên cơ sở các quyền và nghĩa vụ nhất định (không trái với quy định của pháp luật). Cụ thể, Điều 5 – BLLĐ quy định : “Mọi người đều có quyền làm việc, tự do lựa chọn việc làm và nghề nghiệp, học nghề và nâng cao trình độ nghề nghiệp, không bị phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, thành phần xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo.” Bên cạnh đó, hợp đồng lao động phải được ký kết trên cơ sở sự phù hợp giữa ý chí đích thực của chủ thể với ý chí được thể hiện trong hợp đồng. Không ai được ép buộc, đe dọa hay lừa dối làm sai lệch ý chí của các chủ thể ký kể hợp đồng lao độn. Nguyên tắc này đảm bảo các bên tự giác trong thực hiện hợp đồng và duy trì mối quan hệ tốt đẹp giữa các bên chủ thể. Nguyên tắc bình đẳng, thỏa thuận giữa các bên. Đây là một nguyên tắc được xây dựng trên cơ sở nguyên tắc bảo vệ quyền lợi của người lao động. Vì trong quan hệ lao động, người lao động luôn ở vị thể yếu, họ không có vốn, không có tư liệu sản xuất nên bị phụ thuộc về kinh tế đối với người sử dụng lao động. Việc quy định nguyên tắc này giúp cho người lao động ở một vị thế ngay bằng với người sử dụng lao động khi thỏa thuận về hợp đồng. Cụ thể, Khoản 1 – Điều 7 – BLLĐ có quy định : “Người lao động được trả lương trên cơ sở thoả thuận với người sử dụng lao động nhưng không thấp hơn mức lương tối thiểu do Nhà nước quy định và theo năng suất, chất lượng, hiệu quả công việc; được bảo hộ lao động, làm việc trong những điều kiện bảo đảm về an toàn lao động, vệ sinh lao động; nghỉ theo chế độ, nghỉ hàng năm có lương và được bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật. Nhà nước quy định chế độ lao động và chính sách xã hội nhằm bảo vệ lao động nữ và các loại lao động có đặc điểm riêng.” Nguyên tắc hợp tác, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của nhau. Nguyên tắc này đòi hỏi các bên tham gia hợp đồng phải thiện chí, giúp đỡ lẫn nhau. Nội dung của nguyên tắc này đã được cụ thể trong Khoản 3 – Điều 8 – BLLĐ : “Người sử dụng lao động có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể và những thoả thuận khác với người lao động, tôn trọng danh dự, nhân phẩm và đối sử đúng đắn với người lao động.” Các bên giao kết hợp đồng lao động phải có năng lực chủ thể. Năng lực chủ thể của người lao động. Điều 6 – Đoạn 1 – BLLĐ quy định : “Người lao động là người ít nhất đủ 15 tuổi, có khả năng lao động và có giao kết hợp đồng lao động.” Như vậy trước hết người lao động phải là người từ đủ 15 tuổi trở lên. Pháp luật Việt Nam lấy độ tuổi 15 làm mốc để xác định năng lực giao kết hợp đồng lao động của người lao động vì : + khi đủ 15 tuổi, con người đã có sự phát triển tương đối về cả thể lực và trí lực. Do vậy con người đã có những nhận thức nhất định vè quan hệ lao động cũng như khả năng lao động trên thực tế. + Do đặc thù của xã hội Việt Nam: Khi điều kiện kinh tế xã hội của đất nước còn kém phát triển thì số lượng dân số Việt Nam lao động sớm là rất lớn, đặc biệt là bộ phận nông dân. Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam cần tạo điều kiện cho những đối tượng này được phép lao động. Tuy nhiên, do những đặc điểm về thể chất và tri thức của người lao động chưa thành niên, pháp luật nước ta cũng có quy định : “Người sử dụng lao động chỉ được sử dụng người lao động chưa thành niên vào những công việc phù hợp với sức khoẻ để bảo đảm sự phát triển thể lực, trí lực, nhân cách và có trách nhiệm quan tâm chăm sóc người lao động chưa thành niên về các mặt lao động, tiền lương, sức khoẻ, học tập trong quá trình lao động. Cấm sử dụng người lao động chưa thành niên làm những công việc nặng nhọc, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với các chất độc hại theo danh mục do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội và Bộ Y tế ban hành.” ( Điều 121 – BLLĐ ). Năng lực chủ thể của người sử dụng lao động. a, Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức. Mọi doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức đều có quyền: “tuyển chọn lao động, bố trí, điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh; có quyền khen thưởng và xử lý các vi phạm kỷ luật lao động theo quy định của pháp luật lao động.” (Khoản 1 – Điều 8 – BLLĐ) và trở thành người sử dụng lao động. Các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức phải là những doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam. Việc ký kết hợp đồng lao động giữa các tổ chức này với người lao động được thực hiện theo quy định tại Điều 1 – Mục II – Thông tư 21/2003/TT-BLĐTB-XH. Cụ thể : “- Đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp; - Đối với hợp tác xã là Chủ nhiệm hợp tác xã, đối với Liên hiệp hợp tác xã là Giám đốc Liên hiệp hợp tác xã; - Đối với các cơ quan, tổ chức, các chi nhánh, các văn phòng đại diện (gọi chung là tổ chức) của quốc tế hoặc nước ngoài đóng tại Việt Nam là người đứng đầu tổ chức (Trưởng chi nhánh, Trưởng văn phòng, Trưởng đại diện...). - Đối với cá nhân, hộ gia đình là người trực tiếp sử dụng lao động. Trường hợp những người có thẩm quyền không trực tiếp giao kết hợp đồng lao động thì có thể uỷ quyền cho người khác bằng văn bản, trừ trường hợp đã qui định về phân cấp quản lý nhân sự. Riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì không được uỷ quyền.” b, Người sử dụng lao động là cá nhân. Người sử dụng lao động là cá nhân phải thỏa mãn điều kiện: “là cá nhân thì ít nhất phải đủ 18 tuổi, có thuê mướn, sử dụng và trả công lao động.” ( Đoạn 2 – Điềm 6 – BLLĐ ). Nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, trái với đạo đức xã hội. Các bên trong quan hệ lao động phải tuân thủ theo pháp luật. Pháp luật tạo ra hành lang pháp lý giúp các chủ thể có thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ một cách thuận lợi, đặc biệt khi có tranh chấp xảy ra. Theo điều kiện này, các bên phải tuân thủ các quy định pháp luật về điều kiện chủ thể, nguyên tắc kí kết, hình thức hợp đồng, loại hợp đồng, các nội dung cam kết không trái pháp luật. Ngoài ra, khi kí kết hợp đồng lao động các bên không được trái thỏa ước lao động tập thể. Thỏa ước lao động tập thể trong doanh nghiệp nếu được đăng kí tại cơ quan lao động có ý nghĩa quan trọng và được coi như nguồn bổ sung của luật lao động. Pháp luật quy định nguyên tắc này mục đích chủ yếu là để tăng cường lợi ích cho người lao động. Theo quy định BLLĐ, nội dung thỏa ước không được trái với các quy định của pháp luật lao động. Nhà nước khuyến khích việc kí kết thỏa ước với những quy định có lợi hơn cho người lao động so với quy định của pháp luật lao động. Vì vậy nếu nguyên tắc không trái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể được thực hiện thì tất cả các hợp đồng lao động được kí kết sẽ mang lại lợi ích lớn hơn cho người lao động. Và khi thỏa thuận kí kết hợp đồng lao động, Nhà nước cũng khuyến khích những thỏa thuận có lợi hơn cho người lao động. Hình thức của hợp đồng lao động phải phù hợp với quy định của pháp luật. Điều 3 - Nghị định 44/2003/NĐ-CP quy định : “Hình thức, nội dung giao kết hợp đồng lao động quy định tại Điều 28 và Điều 29 của Bộ luật Lao động được quy định như sau: 1. Hợp đồng lao động ký kết bằng văn bản, theo mẫu quy định của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội. 2. Hợp đồng lao động ký kết bằng văn bản hoặc giao kết bằng miệng phải bảo đảm nội dung quy định tại Điều 29 của Bộ luật Lao động đã sửa đổi, bổ sung. Trong trường hợp giao kết bằng miệng, nếu cần có người chứng kiến thì hai bên thoả thuận”. Như vậy, hình thức của hợp đồng lao động có thể bằng văn bản hoặc bằng miệng. Thông thường, hợp đồng lao động được ký kết bằng văn bản. Đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới 3 tháng hoặc đối với lao động giúp việc gia đình thì các bên có thể giao kết hợp đồng bằng miệng ( Điều 28 – BLLĐ ). Bài tập tình huống. 1.Nhận xét về thủ tục xử lý kỷ luật đối với chị P của giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương. Theo quy định tại Điều 87 – BLLĐ, việc xử lý kỷ luật người lao động phải được tiến hành theo các thủ tục sau : “1- Khi tiến hành việc xử lý vi phạm kỷ luật lao động, người sử dụng lao động phải chứng minh được lỗi của người lao động. 2- Người lao động có quyền tự bào chữa hoặc nhờ luật sư, bào chữa viên nhân dân hoặc người khác bào chữa. 3- Khi xem xét xử lý kỷ luật lao động phải có mặt đương sự và phải có sự tham gia của đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở trong doanh nghiệp. 4- Việc xem xét xử lý kỷ luật lao động phải được ghi thành biên bản.” Người sử dụng lao động phải chứng minh được lỗi của ngườii lao động. Căn cứ vào Điều 10 – Nghị định 41/1995/CP, sửa đổi bổ sung tại Khoản 4 – Điều 1 – Nghị định 33/2003/NĐ-CP : “Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động, kể cả tạm đình chỉ công việc được quy định tại Điều 87 và Điều 92 của Bộ luật Lao động là người sử dụng lao động; người được người sử dụng lao động uỷ quyền chỉ được xử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách. Các hình thức kỷ luật khác chỉ được uỷ quyền khi người sử dụng lao động đi vắng và phải bằng văn bản". Như vậy, trước hết người có thẩm quyền chứng minh lỗi của chị P để đưa ra xử lý kỷ luật phải là người sử dụng lao động. Theo quy định tại Khoản 1 – Điều 30 - BLLĐ : “Hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động với người sử dụng lao động”. Do đó, người sử dụng lao động được xác định là người ký kết hợp đồng lao động với người lao động. Đồng thời, Đoạn 1 – Mục 1 – Phần II – Thông tư 21/2003/TT-BLĐTB-XH có quy định : “Đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp;”. Từ những căn cứ trên cho thấy, người sử dụng lao động của ngân hàng Công thương là Tổng giám đốc hoặc Giám đốc ngân hàng. Đối với Giám đốc chi nhánh, Mục 1- Phần II - Thông tư 21/2003/TT-BLĐTB-XH cũng có quy định : “Đối với các cơ quan, tổ chức, các chi nhánh, các văn phòng đại diện (gọi chung là tổ chức) của quốc tế hoặc nước ngoài đóng tại Việt Nam là người đứng đầu tổ chức (Trưởng chi nhánh, Trưởng văn phòng, Trưởng đại diện...).”. Đối với các cơ quan, tổ chức, các chi nhánh, các văn phòng đại diện (gọi chung là tổ chức) của quốc tế hoặc nước ngoài đóng tại Việt Nam là người đứng đầu tổ chức (Trưởng chi nhánh, Trưởng văn phòng, Trưởng đại diện...)”. Vì ngân hàng Công thương là ngân hàng Việt Nam. Do vậy, Giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương không phải là người sử dụng lao động của ngân hàng. Nên thẩm quyền chứng minh lỗi của chị P không thuộc về giám đốc chi nhánh này. Việc giám đốc chi nhánh tỉnh TH đưa việc sai phạm của chị P ra xử lý là trái pháp luật. Đối với việc chứng minh lỗi của chị P. Điểm a – Khoản 1 – Điều 11 – Nghị định 41 quy định : “Người sử dụng lao động phải chứng minh được lỗi của người lao động bằng các chứng cứ hoặc người làm chứng (nếu có);”. Do đó, lỗi của chị P phải được chứng minh bằng những chứng cứ khách quan, xác thực. Nếu có người làm chứng, người sử dụng lao động phải đảm bảo được sự trung thực của họ. Trong đề bài không đề cập tới nhưng nếu giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương không chứng minh được lỗi của chị P bằng những chứng cứ cụ thể, rõ ràng thì việc xử lý kỷ luật chị P sẽ không có căn cứ và trái pháp luật. Đương sự phải có mặt và có quyền tự bào chữa. Điểm c – Khoản 1 – Điều 11- Nghị định 41 quy định : “Đương sự phải có mặt và có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư, bào chữa viên nhân dân, hoặc người khác bào chữa. Trong trường hợp đương sự là người dưới 15 tuổi thì phải có sự tham gia của cha, mẹ, hoặc người đỡ đầu hợp pháp của đương sự. Nếu người sử dụng lao động đã 3 lần thông báo bằng văn bản mà đương sự vẫn vắng mặt thì người sử dụng lao động có quyền xử lý kỷ luật và thông báo quyết định kỷ luật cho đương sự biết”. Vì chị P là cán bộ tín dụng công tác tại chi nhánh tỉnh TH ngân hàng công thương nên có thể coi chị P đã trên 15 tuổi, do vậy trong phiên họp xử lý kỷ luật không bắt buộc phải có sự tham gia của cha mẹ, người đỡ đầu hợp pháp của chị P. Trong lần xử lý kỷ luật đầu tiên : Đề bài không nhắc tới nhưng có thể coi chị P đã được thông báo và có mặt tại phiên hợp xử lý kỷ luật mình. Tuy nhiên, nếu giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương không để chị P được tự bào chữa cho mình hoặc nhờ người khác bào chữa thì sẽ vi phạm nghiêm trọng thủ tục xử lý kỷ luật đối với chị P. Trong lần xử lý kỷ luật tiếp theo. Chị P không được mời dự phiên họp ngày 25/02/2008 của hội đồng kỷ luật chi nhánh ngân hàng Công thương tại tỉnh TH. Điều này đã vi phạm những quy định về thủ tục xử lý kỷ luật khi không có sự tham gia của đương sự là chị P. Đồng thời đã tước bỏ quyền lợi chính đáng của chị P được pháp luật thừa nhận là quyền bào chữa. Phải có sự tham gia của đại diện ban chấp hành công đoàn cơ sở. Lần 1 sai phạm của chị P bị xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác, hạ bậc lương. Lần 2 sai phạm của chị P bị xử lý bằng hình thức sa thải. Căn cứ vào Khoản 3 – Điều 87 – BLLĐ và Điểm b – Khoản 1 – Điều 11 – Nghị định 41/CP : “Phải có sự tham gia của đại diện Ban chấp hành Công đoàn cơ sở, trừ trường hợp xử lý vi phạm kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách bằng miệng;”. Tuy nhiên, trong cả hai lần xử lý kỷ luật đều không nhắc tới sự có mặt của ban chấp hành công đoàn cơ sở. Như vậy, đây cũng là một sai phạm về thủ tục xử lý kỷ luật của giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương. Biên bản xử lý kỷ luật phải bằng văn bản. Khoản 2 – Điều 11- Nghị định 41 có quy định : “Biên bản xử lý vi phạm kỷ luật lao động gồm các nội dung chủ yếu sau đây: - Ngày, tháng, năm, địa điểm xử lý vi phạm kỷ luật lao động; - Họ, tên, chức trách những người có mặt; - Hành vi vi phạm kỷ luật lao động, mức độ vi phạm, mức độ thiệt hại gây ra cho doanh nghiệp (nếu có); - ý kiến của đương sự, của người bào chữa, hoặc người làm chứng (nếu có); - ý kiến của đại diện Ban Chấp hành Công đoàn cơ sở; - Kết luận về hình thức xử lý vi phạm kỷ luật lao động, mức độ thiệt hại, mức bồi thường và phương thức bồi thường (nếu có); - Đương sự, đại diện Ban Chấp hành Công đoàn cơ sở, người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động ký vào biên bản. Đương sự, đại diện ban Chấp hành Công đoàn cơ sở có quyền ghi ý kiến bảo lưu; nếu không ký thì phải ghi rõ lý do.” Nếu trong cả hai lần đều có biên bản xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật thì cả hai biên bản này vẫn vi phạm pháp luật về mặt nội dung vì : + Trong biên bản không có ý kiến của đại diện ban chấp hành công đoàn cơ sở. + Trong lần xử lý kỷ luật thứ hai không có chữ ký và ý kiến của đương sự. Quyết định xử lý kỷ luật. Theo Khoản 5 – Điều 1 - Nghị định 33/2003/NĐ-CP : “Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động phải ra quyết định bằng văn bản (trừ hình thức khiển trách bằng miệng), trường hợp xử lý kỷ luật bằng hình thức sa thải, người sử dụng lao động phải trao đổi, nhất trí với Ban Chấp hành Công đoàn cơ sở. Trong trường hợp không nhất trí thì Ban Chấp hành Công đoàn cơ sở báo cáo với Công đoàn cấp trên trực tiếp, người sử dụng lao động báo cáo với Sở Lao động - Thương binh và Xã hội. Sau 20 ngày kể từ ngày báo cáo Sở Lao động - Thương binh và Xã hội, người sử dụng lao động mới có quyền ra quyết định kỷ luật và chịu trách nhiệm về quyết định của mình". Như vậy, quyết định xử lý kỷ luật đối với chị P cũng vi phạm các quy định về thủ tục như sau : + Trong lần xử lý kỷ luật thứ nhất, Giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương không ra quyết định xử lý kỷ luật bằng văn bản. + Quyết định xử lý kỷ luật sa thải chị P không có sự trao đổi ý kiến với ban chấp hành công đoàn cơ sở. + Quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 05/3/2008 vi phạm thẩm quyền vì Giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương không có thẩm quyền xử lý kỷ luật như đã phân tích ở trên. Những sai phạm của chị P có thể bị xử lý như thế nào ? Tại sao ?2.1. Đối với sai phạm lần thứ nhất của chị P : Ngày 26/3/2007, khi xử lý tiền bán tài sản thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000 đồng. Ngân hàng yêu cầu chị P nộp lại số tiền này, nhưng chị P không đồng ý Trường hợp 1 : Hành vi sai phạm của chị P được quy định trong nội quy lao động của ngân hàng Công thương Việt Nam. Căn cứ vào Điểm đ – Khoản 1 – Điều 83 – BLLĐ nội quy lao động phải có những nội dung sau : “Các hành vi vi phạm kỷ luật lao động, các hình thức xử lý kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất”. Chính vì vậy, một hành vi sai phạm chỉ được coi là vi phạm kỷ luật nếu hành vi đó được quy định trong nội quy lao động. Nếu hành vi sai phạm của chị P không được quy định trong nội quy lao động của ngân hàng thì ngân hàng không có quyền xử lý kỷ luật đối với chị P. Trường hợp 2 : Trong nội quy lao động của ngân hàng không có quy định xử lý kỷ luật chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng, cách chức, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc sa thải đối với hành vi sai phạm của chị P. Vì chị P vi phạm lần đầu, với mức độ ít nghiêm trọng. Do vậy, căn cứ vào Điều 84 – BLLĐ và Khoản 1 – Điều 6 - Nghị định 41 được sử đổi bổ sung tại Khoản 2 – Điều 1 – Nghị định 33 : “Hình thức khiển trách bằng miệng hoặc bằng văn bản được áp dụng đối với người lao động phạm lỗi lần đầu, nhưng ở mức độ nhẹ”, sai phạm của chị P chỉ được xử lý bằng hình thức khiển trách bằng văn bản hoặc miệng. Trường hợp 3 : Trong nội quy lao động của ngân hàng quy định về hành vi trộm cắp hoặc tham ô của người lao động trên 8.500.000đ mới bị xử lý kỷ luật sa thải. Căn cứ vào Khoản 2 – Điều 6 – Nghị định 41/CP sửa đổi bổ sung tại Khoản 2 – Điều 1 – Nghị định 33, người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật chị P bằng hình thức : “Hình thức kéo dài thời hạn nâng bậc lương không quá sáu tháng hoặc chuyển làm việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu tháng hoặc cách chức được áp dụng đối với người lao động đã bị khiển trách bằng văn bản mà tái phạm trong thời hạn ba tháng kể từ ngày bị khiển trách hoặc những hành vi vi phạm đã được quy định trong nội quy lao động”. Tuy nhiên phải căn cứ vào “mức độ vi phạm kỷ luật của người lao động, tình hình thực tế của doanh nghiệp và hoàn cảnh của người lao động để lựa chọn một trong ba hình thức quy định tại khoản này.” Trường hợp 4 : trong nội quy của ngân hàng quy định hành vi tham ô hoặc trộm cắp dưới 8.500.000đ sẽ bị xử lý kỷ luật sa thải. Trong trường hợp này, hành vi của chị P có thể bị xử lý kỷ luật sa thải theo quy định tại điểm a – Khoản 1 – Điều 85 – BLLĐ : “Người lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp;”. Tuy nhiên, trên cơ sở nguyên tắc bảo vệ quyền lợi cho người lao động và nguyên tắc có lợi cho người lao động, vì chị P sai phạm lần đầu, do vậy ngân hàng nên xem xét và tham khảo những ý kiến của Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Đối với sai phạm lần thứ hai của chị P : Tháng 01/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý do đã mượn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Giả sử sai phạm lần thứ nhất của chị P đã được xử lý đúng pháp luật. Sai phạm lần thứ hai của chị P không bị coi là tái phạm vì theo Điều 9 – Nghị định 41 quy định : “Tái phạm theo Khoản 1 – Điều 88 của BLLĐ là trường hợp đương sự chưa được xóa kỷ luật lao động lại sai phạm cùng lỗi mà trước đó đã phạm.”. Đồng thời theo quy định tại Khoản 1 – Điều 88 – BLLĐ : “Người bị khiển trách sau ba tháng và người bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công việc khác sau sáu tháng, kể từ ngày bị xử lý, nếu không tái phạm thì đương nhiên được xoá kỷ luật.”. Do vậy, không thể xử lý kỷ luật sa thải chị P theo điểm b – Khoản 1 – Điều 85 – BLLĐ. Trong lần sai phạm này, nếu hành vi tự ý thu nợ của chị P được quy định trong nội quy là : dưới mức 25.500.000đ sẽ bị xử lý kỷ luật sa thải thì hành vi sai phạm của chị P sẽ bị xử lý kỷ luật sa thải theo quy định tại Điểm a – Khoản 1 – Điều 85 – BLLĐ. Tuy nhiên, khi xử lý kỷ luật chị P cần xem xét tới điều kiện tinh thần, sức khỏe của chị P. Theo Khoản 2 – Điều 7 – Nghị định 41 : “Không xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động vi phạm nội quy lao động trong khi mắc bệnh tâm thần hoặc một bệnh khác làm mất khả năng nhận thức hay khả năng điều khiển hành vi của mình;”. Đồng thời, nếu chị P đang có thai, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng thì chị P được kéo dài thời hạn xem xét xử lý kỷ luật lao động. ( Khoản 3 – Điều 111 – BLLĐ ). 3.Hãy giải quyết quyền lợi cho chị P khi chị không muốn trở lại làm việc ? Ngày 28/2/2008, giám đốc chi nhánh TH ngân hàng Công thương ra quyết định số 02/ QD xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008. Đây là một quyết định vi phạm nghiêm trọng các thủ tục xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật ( như đã phân tích ở trên ). Do vậy, theo điều 94 – BLLĐ : “Khi cơ quan có thẩm quyền kết luận về quyết định xử lý của người sử dụng lao động là sai, thì người sử dụng lao động phải huỷ bỏ quyết định đó, xin lỗi công khai, khôi phục danh dự và mọi quyền lợi vật chất cho người lao động.” Trong trường hợp này, do ngân hàng công thương đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với chị P trái pháp luật nên căn cứ vào Khoản 1 – Điều 41 - BLLĐ ngân hàng phải bồi thường cho chị P như sau : Bồi thường một khoản tiền tương ứng với tiền lương trong những ngày chị P không được làm việc. Bồi thường một khoản tiền ít nhất bằng 2 tháng tiền lương và phụ cấp lương ( nếu có ). Nếu chị P đã làm việc trên 12 tháng, ngân hàng có trách nhiệm trợ cấp thôi việc cho chị P. Cụ thể cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương cộng phụ cấp lương ( nếu có ). Bên cạnh đó, nếu chị P chưa được nghỉ đủ số ngày nghỉ hàng năm thì được trả lương những ngày chưa nghỉ theo qui định tại Khoản 3- ĐIều 76- BLLĐ : “Người lao động do thôi việc hoặc vì các lý do khác mà chưa nghỉ hàng năm hoặc chưa nghỉ hết số ngày nghỉ hàng năm, thì được trả lương những ngày chưa nghỉ.”. Chị P cũng được giải quyết chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế theo quy định của Chương XII – BLLĐ và Luật bảo hiểm xã hội 2006.