Pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng và thực tiễn áp dụng

c tổ chức tín dụng sẽ giao cho khách hàng một khoản tiền nhất định hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền nhất định để sử dụng theo hợp đồng tín dụng đã được kí kết giữa các bên để khách hàng sử dụng trong một khoảng thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc là hoàn trả cả gốc lẫn lãi. * Đặc điểm hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: - Thứ nhất, trong hoạt động cho vay thì luôn luôn xuất hiện hai bên chủ thể tham gia vào hoạt động cho vay đó là chủ thể đi vay và chủ thể cho vay. Trong quan hệ cho vay này thì chủ thể cho vay chính là các tổ chức tín dụng được phép cấp tín dụng theo quy định của pháp luật, và chủ thể đi vay là các khách hàng có nhu cầu vay vốn tại các tổ chức tín dụng. - Thứ hai, hình thức pháp lí của việc cho vay chính là hợp đồng tín dụng, ghi nhận sự thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng có nhu cầu vay vốn tại các tổ chức tín dụng. - Thứ ba, sự kiện cho vay luôn phát sinh bởi hành vi ứng trước và hành vi hoàn trả. Hành vi ứng trước luôn do chủ thể đó là bên cho vay thực hiện, và hành vi hoàn trả được thực hiện bởi chủ thể đó là bên vay sau một khoảng thời gian nhất định theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng tín dụng. Ngoài những đặc điểm chung về hoạt động cho vay như đã phân tích ở trên thì hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn có những đặc điểm riêng sau đây: - Thứ nhất, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là một hoạt động mang tính chất nghề nghiệp kinh doanh, hoạt động cho vay là một trong những nghiệp vụ chính mà các tổ chức tín dụng thực hiện thường xuyên và chuyên nghiệp. - Thứ hai, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là nghề kinh doanh có điều kiện. - Thứ ba, vì tính chất rủi ro trong hoạt động tín dụng rất lớn và mang tính chất dây chuyền có thể ảnh hưởng đến toàn bộ nền kinh tế - xã hội nên ngoài việc phải tuân thủ theo các quy định chung của pháp luật về hợp đồng trong dân sự, hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phải tuân theo sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật ngân hàng và các tập quán thương mại về ngân hàng để đảm bảo an toàn cho bên cho vay là các tổ chức tín dụng. 1.2. Phân loại hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng hiện nay có thể phân loại dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau: * Căn cứ vào thời hạn sử dụng vốn vay. - Cho vay ngắn hạn: đây là hình thức cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng mà trong đó thời hạn sử dụng vốn vay do các bên thỏa thuận không quá một năm, hình thức vay vốn này thường là để đáp ứng nhu cầu của khách hàng trong thời gian ngắn. - Cho vay dài hạn: Đây là hình thức cho vay mà trong đó thời hạn sử dụng vốn do các bên thỏa thuận với thời hạn trên một năm trở lên, hình thức vay vốn này thường để đáp ứng nhu cầu trong thời gian dài. * Căn cứ vào tính chất có bảo đảm của khoản vay. - Cho vay có bảo đảm bằng tài sản: là hình thức vay mà nghĩa vụ hoàn trả khoản tiền vay do tổ chức tín dụng cấp cho bên vay được bảo đảm bằng một tài sản nhất định của bên vay hoặc của người thứ ba. Trong trường hợp này thì giữa khách hàng vay vốn (hoặc người thứ ba) và tổ chức tín dụng sẽ phải kí kết cả 2 loại hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay, các bên có thể thỏa thuận thành lập thành một hợp đồng chung. - Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản: đây là hình thức vay trong đó nghĩa vụ hoàn trả khoản tiền vay do tổ chức tín dụng cấp cho bên vay không được bảo đảm bằng tài sản của bên vay hoặc của người thứ 3. Các bên sẽ chỉ kí kết duy nhất một hợp đồng đó là hợp đồng tín dụng. * Căn cứ vào mục đích sử dụng vốn. - Cho vay kinh doanh: đây là hình thức cho vay mà vốn vay được bên vay cam kết sử dụng vào mục đích thực hiện các công việc kinh doanh của mình. - Cho vay tiêu dùng: đây là hình thức cho vay mà trong đó bên vay cam kết sử dụng vốn vay vào mục đích thỏa mãn các nhu cầu sinh hoạt hay tiêu dùng như mua sắm đồ gia dụng, mua nhà cửa, phương tiện đi lại, học tập… * Căn cứ vào phương thức cho vay. - Cho vay từng lần. - Cho vay theo hạn mức tín dụng. - Cho vay theo dự án đầu tư. - Cho vay hợp vốn. - Cho vay trả góp. - Cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng. - Cho vay thông qua nghiệp vụ phát hành và sử dụng thẻ tín dụng. - Cho vay theo hạn mức thấu chi. 1.3. Ý nghĩa của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. * Đối với tổ chức tín dụng. Vai trò quan trọng nhất của hoạt động cho vay đối với tổ chức tín dụng là tạo nguồn lợi nhuận lớn và lâu dài, giúp duy trì và phát triển. Việc mở rộng hoạt động cho vay có vai trò tạo nền móng vững chắc cho sự phát triển của ngân hàng cả về quy mô cũng như chất lượng hoạt động. * Đối với chủ thể đi vay. Thông qua việc đi vay khách hàng có được nguồn vốn cần thiết để phục vụ cho các mục đích kinh doanh của mình. Việc cung cấp kịp thời nguồn vốn giúp hoạt động kinh doanh diễn ra đúng dự định. Giúp khách hàng nắm bắt tốt các cơ hội kinh doanh mang lại lợi nhuận. * Đối với nền kinh tế. Đáp ứng nhu cầu về vốn của những người có phương án kinh doanh tốt. Trong đó, hoạt động cho vay là vô cùng quan trọng đối với các cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp có nhu cầu về vốn tham gia, mở rộng sản xuất mang lại lợi nhuận cho chính họ và sự phát triển xã hội. Trong xã hội, các cá nhân, tổ chức luôn đối mặt với sự thiếu vốn phục vụ cho các dự định của họ. Việc tổ chức tín dụng đáp ứng nhu cầu về vốn một cách kịp thời, tạo điều kiện thuận lợi cho các thành phần kinh tế phát triển, đặc biệt việc cho vay đối với một số ngành kinh tế theo chỉ thị của Chính phủ đã giúp nền kinh tế phát triển cân đối, bền vững. Thông qua hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, các vùng, địa phương kém phát triển có nguồn để xây dựng các công trình công cộng; các cá nhân, hộ gia đình nghèo có thể vay nhằm hỗ trợ sản xuất kinh doanh, làm kinh tế... Một số các ưu đãi về lãi suất đối với một số ngành nghề kinh doanh là nằm trong chính sách kinh tế của Chính phủ nhằm thúc đẩy sự phát triển của ngành đó. 2. Sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng được hiểu là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức tín dụng cấp tín dụng cho khách hàng thông qua nghiệp vụ cho vay. Theo đó, pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng bao gồm bộ phận pháp luật điều chỉnh các chủ thể tham gia vào quan hệ cho vay; điều chỉnh hình thức pháp lý của hoạt động cho vay – là hợp đồng tín dụng; điều chỉnh hình thức pháp lý của hoạt động cho vay – là hợp đồng tín dụng; và các biện pháp đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng nhất thiết phải được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật vì: - Xuất phát từ vị trí của hoạt động cho vay. Đây được coi là hoạt động rất quan trọng của tổ chức tín dụng. Vì nó tạo ra nguồn lợi duy trì hoạt động của tổ chức tín dụng. - Hoạt động cho vay luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro lớn. Tính rủi ro này bắt nguồn từ đặc thù của đối tượng nghiệp vụ cho vay là tiền tệ - một loại hàng hóa có tính nhạy cảm và rủi ro cao. Việc thu hồi vốn của tổ chức tín dụng thường phải phụ thuộc vào khả năng kinh doanh và thiện chí trả nợ cảu khách hàng. Từ những lý do trên, việc cần thiết là phải tạo ra một hành lang pháp lý để kiểm soát, đảm bảo an toàn cho hoạt động cho vay nói riêng và hoạt động ổn định của các tổ chức tín dụng nói chung. Đồng thời ràng buộc trách nhiệm pháp lý đối với các chủ thể tham gia quan hệ cho vay. Đồng thời tạo ra cho tổ chức tín dụng những lá chắn để tránh khỏi những hậu quả nặng nề cho nền kinh tế. II. PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG. 1. Chủ thể tham gia quan hệ cho vay. Việc quy định các điều kiện chủ thể đối với bên vay và bên cho vay không chỉ nhằm tạo cơ sở pháp lí cho sự đánh giá hiệu lực của hợp đồng tín dụng, mà còn góp phần nâng cao kĩ năng giao tiếp hợp đồng tín dụng cũng như củng cố kỉ luật hợp đồng đối với các chủ thể tham gia giao dịch cho vay. 1.1. Bên cho vay. Trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, bên cho vay thông thường là tổ chức tín dụng có đủ những điều kiện do pháp luật quy định. Ngoài ra, các tổ chức khác không phải là tổ chức tín dụng nếu được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện hoạt động tín dụng thì cũng có thể là bên cho vay và cũng phải thỏa mãn các điều kiện chủ thể giống như đối với bên cho vay là tổ chức tín dụng. Theo quy định của pháp luật hiện hành, một tổ chức tín dụng muốn trở thành chủ thể cho vay phải thoả mãn các điều kiện sau: - Có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng Nhà nước cấp. - Có điều lệ do Ngân hàng Nhà nước chuẩn y. - Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp. - Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết hợp đồng tín dụng với khách hàng. Đối với tổ chức không phải là tổ chức tín dụng (TCTD), muốn trở thành chủ thể cho vay trong hoạt động tín dụng (HĐTD) thì chỉ cần thoả mãn các điều kiện như có giấy phép hoạt động ngân hàng, có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và có người đại diện hợp pháp. Trong giấy phép hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của loại tổ chức này phải ghi rõ hoạt động cho vay là hoạt động ngân hàng đươc phép thực hiện. Việc pháp luật quy định những điều kiện này đối với bên cho vay không chỉ góp phần hạn chế, loại trừ những tổ chức tín dụng không đủ tiêu chuẩn kinh doanh trên thương trường, góp phần lành mạnh hóa các quan hệ tín dụng và bảo về quyền lợi hợp pháp của các nhà đầu tư, mà còn là căn cứ để các luật gia hay các thẩm phán, trọng tài viên tiến hành thẩm định và đánh giá một cách khách quan vấn đề hiệu lực pháp lí của hoạt động tín dụng. 1.2. Bên vay. Bên vay là tổ chức, cá nhân phải thoả mãn các điều kiện sau (về nguyên tắc, những điều kiện này có tính chất bắt buộc chung với mọi chủ thể đi vay trong mọi hợp đồng tín dụng): - Bên vay phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với tổ chức là pháp nhân hay không phải là pháp nhân thì phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó khi ký kết hợp đồng tín dụng; - Mục đích sử dụng vốn vay phải hợp pháp. Ngoài ra bên vay còn có một số điều kiện riêng sau (những điều kiện này chỉ có tính bắt buộc phải thỏa mãn đối với bên vay khi chúng được các bên thoả thuận rõ trong hợp đồng tín dụng): - Bên vay có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết; - Bên vay có phương án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả; - Bên vay có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba trên cơ sở hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh. Tóm lại, việc pháp luật quy định các điều kiện chủ thể đối với bên cho vay và bên đi vay trong hợp đồng tín dụng, ngoài mục đích thiết lập trật tự, kỷ cương trong hoạt động tín dụng còn có ý nghĩa là giải pháp nhằm đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng. 2. Hình thức pháp lý của hoạt động cho vay – hợp đồng tín dụng. Theo quy định của pháp luật hiên hành, quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng được xác lập và thực hiện thông qua công cụ pháp lí là hợp đồng tín dụng. 2.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng là là sự thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) với khách hàng (bên vay, tổ chức, cá nhân) nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ nhất định giữa các bên theo quy định của pháp luật, theo đó tổ chức tín dụng (bên cho vay) chuyển giao một khoản vốn tiền tệ cho khách hàng (bên vay) sử dụng trong một thời hạn nhất định với điều kiện khách hàng sẽ hoàn trả khoản tiền đó (tiền gốc) và lãi vay sau một thời gian nhất định. * Đặc điểm của hợp đồng tín dụng: - Hợp đồng tín dụng phải được lập dưới hình thức bằng văn bản. - Nội dung hợp đồng thể hiện sự đồng ý giữa bên cho vay chấp nhận cho bên vay sử dụng một số tiền của mình trong thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả dựa trên sự tín nhiệm. - Về chủ thể: bên cho vay bắt buộc phải là tổ chức tín dụng, có đủ điều kiện luật định, còn bên vay có thể là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện vay vốn do pháp luật quy định. Đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng là tiền, bao gồm tiền mặt và bút tệ. - Hợp đồng tín dụng chứa đựng rất nhiều rủi ro cho quyền lợi của bên cho vay. Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro và bất trắc càng lớn. - Về cơ chế thực hiện quyền và nghĩa vụ: nghĩa vụ chuyển giao tiền vay của bên cho vay bao giờ cũng phải được thực hiện trước để làm cơ sở và tiền đề cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên vay. 2.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng tín dụng: * Quyền và nghĩa vụ của bên cho vay: - Nghĩa vụ chuyển giao tiền vay đầy đủ, đúng hạn và địa điểm cho khách hàng vay sử dụng (nghĩa vụ giải ngân). - Nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng tiền vay và trả nợ của khách hàng. - Quyền yêu cầu bên vay hoàn trả tiền vay đúng thỏa thuận, kể cả tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại (nếu có). * Quyền và nghĩa vụ của bên vay: - Quyền từ chối các yêu cầu không hợp lý của tổ chức tín dụng khi ký kết, thực hiện và thanh lý hợp đồng tín dụng. - Quyền khiếu nại, khởi kiện việc từ chối cho vay không có căn cứ hoặc các vi phạm hợp đồng tín dụng của tổ chức tín dụng. - Quyền yêu cầu bên cho vay thực hiện nghĩa vụ giải ngân đúng thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. - Nghĩa vụ sử dụng tiền vay hiệu quả và đúng mục đích đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. - Nghĩa vụ hoàn trả tiền vay cả gốc và lãi, trả tiền phạt vi phạm hợp đồng tín dụng và tiền bồi thường thiệt hại cho bên cho vay (nếu có). 2.3. Hình thức hợp đồng tín dụng. Theo quy định tại điều 17 Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001, mọi hợp đồng tín dụng đều phải được ký kết bằng văn bản thì mới có giá trị pháp lý. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy là vì những ưu điểm sau đây: - Hợp đồng tín dụng được ký kết bằng văn bản sẽ tạo ra một bằng chứng cụ thể cho việc thực hiện hợp đồng và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng. - Việc ký kết hợp đồng tín dụng bằng văn bản thực chất là một sự công bố công khai, chính thức về mối quan hệ pháp lý giữa những người lập ước để cho người thứ ba biết rõ về việc lập ước đó mà có những phương cách xử sự hợp lý, an toàn trong trường hợp cần thiết. - Việc ký kết hợp đồng tín dụng bằng văn bản mới có thể khiến cho các cơ quan có trách nhiệm của chính quyền thi hành công vụ được tốt hơn. Theo quy định hiện hành, văn bản hợp đồng tín dụng được hiểu bao gồm văn bản viết và văn bản điện tử. Hợp đồng tín dụng được xác lập thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản. Các hợp đồng điện tử được coi là có giá trị pháp lý như văn bản hợp đồng viết và có giá trị chứng cứ trong quá trình giao dịch. 2.4. Nội dung hợp đồng tín dụng. Nội dung của hợp đồng tín dụng là tổng thể những điều khoản do các bên có đủ tư cách chủ thể cam kết với nhau một cách tự nguyện, bình đẳng và phù hợp với pháp luật. Các điều khoản này vừa thể hiện ý chí của các bên, đồng thời cũng làm phát sinh những quyền và nghĩa vụ pháp lý cơ bản của mỗi bên tham gia hợp đồng tín dụng. Theo quy định tại điều 17 Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001, nội dung của hợp đồng tín dụng bao gồm các điều khoản cơ bản sau đây: - Điều khoản về điều kiện vay vốn. Khi thỏa thuận điều khoản này, các bên cần ghi rõ trong hợp đồng tín dụng những tiêu chuẩn cụ thể mà bên vay phải thỏa mãn thì hợp đồng tín dụng mới có hiệu lực. - Điều khoản về đối tượng hợp đồng. Trong điều khoản này, các bên phải thỏa thuận về số tiền vay, lãi suất cho vay, tổng số tiền phải trả khi hợp đồng tín dụng đáo hạn. - Điều khoản về thời hạn sử dụng vốn vay. Các bên phải ghi rõ trong hợp đồng tín dụng về ngày, tháng, năm trả tiền, hoặc phải trả tiền sau bao lâu kể từ ngày ký hợp đồng. Nếu có thể gia hạn hợp đồng thì các bên cũng dự liệu trước về khả năng này trong hợp đồng tín dụng, còn thời gian gia hạn sẽ tiến hành thỏa thuận sau trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng. - Điều khoản về phương thức thanh toán tiền vay. Đây là một điều khoản rất quan trọng vì nó liên quan trực tiếp đến việc thu hồi vốn và lãi cho vay. Vì thế, các bên phải thỏa thuận rõ ràng số tiền vay sẽ được hoàn trả dần hàng tháng (trả góp) hay là trả toàn bộ một lần khi hợp đồng vay đáo hạn. Nếu khoản vay được thỏa thuận thanh toán theo từng kỳ hạn thì các bên cũng có thể dự liệu trước về khả năng điều chỉnh kỳ hạn trả nợ cho phù hợp với khả năng tài chính của bên vay khi trả nợ. - Điều khoản về mục đích sử dụng tiền vay. Trong điều khoản này, các bên cần ghi rõ vốn vay sẽ được sử dụng vào mục đích gì. Việc thỏa thuận điều khoản này trong hợp đồng tín dụng được xem như một giải pháp đảm bảo sự an toàn về vốn cho người đầu tư là các tổ chức tín dụng, nhằm tránh trường hợp bên vay sử dụng vốn một cách tùy tiện vào mục đích phiêu lưu, mạo hiểm. Mặt khác, để bảo đảm lợi ích của cả hai bên và đảm bảo cho đồng vốn đầu tư được sử dụng hiệu quả, pháp luật cũng cho phép trong thời gian sử dụng vốn, các bên có quyền thỏa thuận lại về mục đích sử dụng vốn vay mỗi khi xét thấy thời cơ và điều kiện sử dụng vốn đã thay đổi. - Điều khoản về giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng. Đây là điều khoản mang tính chất thường lệ, theo đó các bên có quyền thỏa thuận về biện pháp giải quyết tranh chấp bằng con đường thương lượng, hòa giải hoặc lựa chọn cơ quan tài phán sẽ giải quyết tranh chấp cho mình. Nếu trong hợp đồng tín dụng không ghi điều khoản này, có nghĩa là các bên không thỏa thuận thì việc xác định thẩm quyền, thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng đó sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, nếu hợp đồng tín dụng được giao kết có điều kiện bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh thì các bên có thể thỏa thuận một điều khoản riêng rẽ nằm trong hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính), hoặc lập thành một hợp đồng phụ đính kèm theo hợp đồng chính. 2.5. Quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng tín dụng. Giao kết hợp đồng tín dụng là một quá trình mang tính chất kỹ thuật nghiệp vụ – pháp lý do các bên thực hiện theo một trình tự luật định. Việc giao kết hợp đồng tín dụng bao gồm các giai đoạn chủ yếu sau đây: * Đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng: là hành vi pháp lý do một bên thực hiện dưới hình thức văn bản chính thức gửi cho bên kia, với nội dung thể hiện ý chí mong muốn được giao kết hợp đồng tín dụng. - Thông thường, bên đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn và văn bản đề nghị chính là đơn xin vay, được gửi kèm theo các giấy tờ, tài liệu chứng minh tư cách chủ thể và khả năng tài chính hay phương án sử dụng vốn vay. Các tài liệu này do bên vay gửi cho tổ chức tín dụng để xem xét, thẩm định và được coi như bằng chứng đề nghị giao kết hợp đòng tín dụng. - Thực tiễn giao kết hợp đồng tín dụng ở Việt Nam trong những năm gần đây cho thấy, có nhiều trường hợp bên chủ động giao kết hợp đồng tín dụng lại chính là tổ chức tín dụng chứ không phải là khách hàng, nhằm tăng cường khả năng cạnh tranh và mở rộng thị trường tín dụng. Những tổ chức tín dụng đã từng đi tiên phong trong việc lựa chọn phương thức này chính là các ngân hàng cổ phần, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Trong trường hợp này, văn bản đề nghị là thư chào mời được tổ chức tín dụng gửi cho tổ chức, cá nhân có khả năng tài chính mạnh, có uy tín trên thương trường và có nhu cầu vay vốn thường xuyên (gọi là những khách hàng tiềm năng) mà tổ chức tín dụng lựa chọn là bên đối tác. Trong thư chào mời, bên đề nghị (tổ chức tín dụng) thường đưa ra những điều kiện có tính chất tổng quát nhất kèm theo những ước khoản cụ thể để cho bên kia xem xét chấp nhận. Tuy nhiên, do một thư chào mời có thể không nhất thiết phải là một văn bản dự thảo hợp đồng nên trong thực tế, nếu bên tiếp nhận thư chào mời có hành vi chấp nhận toàn bộ nội dung của thư chào mời đó thì không vì thế mà hợp đồng tín dụng được coi là đã hình thành. * Thẩm định hồ sơ tín dụng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng: Thẩm định hồ sơ tín dụng: là tất cả những hành vi mang tính nghiệp vụ – pháp lý do tổ chức tín dụng thực hiện nhằm xác định các điều kiện vay vốn đối với bên vay, trên cơ sở đó mà quyết định cho vay hay không. Do tính đặc biệt quan trọng của giai đoạn này trong cả quá trình từ cho vay đến thu nợ nên pháp luật đòi hỏi bên cho vay là tổ chức tín dụng phải triệt để tuân thủ nguyên tắc đảm bảo tính độc lập, phân định rõ ràng trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm liên đới giữa khâu thẩm định và khâu quyết định cho vay. Sau khi đã thẩm định hồ sơ tín dụng của khách hàng, bên cho vay có toàn quyền quyết định việc chấp nhận hoặc từ chối cho vay. Trong trường hợp từ chối cho vay, tổ chức tín dụng phải thông báo cho khách hàng bằng văn bản và phải nêu rõ lí do từ chối cho vay. Việc từ chối cho vay không có căn cứ xác đáng có thể là lí do để khách hàng thực hiện hành vi đối kháng với tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật. * Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng: là hành vi pháp lý do bên nhận đề nghị thực hiện dưới hình thức một văn bản chính thức gửi cho bên kia với nội dung thể hiện sự đồng ý giao kết hợp đồng tín dụng. Theo đó, hành vi chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng chỉ có giá trị như một lời tuyên bố đồng ý ký kết hợp đồng chứ không thể thay thế cho việc giao kết hợp đồng giữa các bên. Có nghĩa là việc giao kết hợp đồng tín dụng chỉ được xem là hoàn thành sau khi các bên đã trải qua giai đoạn thương lượng, đàm phán trực tiếp các điều khoản của hợp đồng (bao gồm các điều khoản chủ yếu, điều khoản thường lệ, điều khoản tùy nghi) và người đại diện có thẩm quyền của các bên đã trực tiếp ký tên vào bản hợp đồng tín dụng. * Đàm phán các điều khoản của hợp đồng tín dụng:  Đây là giai đoạn cuối cùng, cũng là giai đoạn trọng tâm của quá trình giao kết hợp đồng tín dụng. Trong giai đoạn này, các bên gặp nhau để đàm phán các điều khoản của hợp đồng tín dụng. Giai đoạn này được coi là kết thúc khi đại diện của các bên đã chính thức ký tên vào văn bản hợp đồng tín dụng. 2.6. Hiệu lực hợp đồng tín dụng. * Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng Hiệu lực pháp lí của giao dịch nói chung và giao dịch thương mại TCTD nói riêng, thực chất là sự thừa nhận của Nhà nước về những hệ quả pháp lí phát sinh bởi hành vi giao dịch của TCTD đối với khách hàng. Việc thừa nhận hiệu lực của một giao dịch pháp lí được Nhà nước thực hiện bằng cách quy định các điều kiện có hiệu lực của giao dịch và các nguyên tắc xác định hiệu lực của giao dịch đó. Ở nước ta, các điều kiện này được quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 và đương nhiên chúng được áp dụng chung cho mọi giao dịch, trong đó HĐTD với tư cách là một loại hình giao dịch dân sự đặc thù chỉ có hiệu lực khi thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau: Thứ nhất, “chủ thể tham gia HĐTD có năng lực hành vi dân sự”. - Bên vay gồm cá nhân, tổ chức phải thỏa mãn điều kiện có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. - Bên cho vay: do tính chất đặc thù của hoạt động ngân hàng nên TCTD phải thỏa mãn 2 điều kiện: + Tư cách pháp nhân: được xác định dựa trên hai bằng chứng có ý nghĩa quyết định là giấy phép thành lập – hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh do các cơ quan có thẩm quyền của nhà nước cấp. + Năng lực và thẩm quyền đại diện của người đại diện hợp pháp cho ngân hàng thương mại: từ điều kiện này có thể khẳng định nếu thể nhân là người đại diện hợp pháp cho ngân hàng thương mại không có năng lực tiếp nhận quyền và thực hiện các quyền đó thay cho và nhân danh ngân hàng thương mại thì coi như ngân hàng thương mại đã không có khả năng thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình trong quan hệ pháp luật với chủ thể khác (nghĩa là không có năng lực hành vi). Mặt khác, cũng có thể xem như giao dịch thương mại của ngân hàng đã vi phạm điều kiện này khi có bằng chứng chứng minh rằng người xưng danh đại diện của ngân hàng thương mại không có thẩm quyền đại diện ngân hàng để xác lập và thực hiện giao dịch với khách hàng. Thứ hai, “mục đích và nội dung của giao dịch không trái pháp luật và đạo đức xã hội”. Đây là điều kiện được pháp luật quy định nhằm bảo vệ quyền lợi công, xét trong mối quan hệ tương hỗ với quyền lợi tư của các bên giao dịch. Đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, mục đích và nội dung giao dịch không chỉ phản ánh lợi ích của các bên mà còn bị chi phối bởi chính các lợi ích đó. Mục đích của giao dịch thương mại giữa ngân hàng và khách hàng sẽ bị coi là trái pháp luật và đạo đức xã hội khi giao dịch đó được các bên xác lập nhằm vi phạm các quy tắc pháp lí đã được Nhà nước xây dựng để bảo vệ quyền lợi chung hoặc nhằm xâm hại các giá trị đạo đức đã được Nhà nước và xã hội thừa nhận. Ví dụ, nếu ngân hàng và khách hàng giao kết hợp đồng tài khoản tiền gửi là để giúp cho khách hàng thực hiện hành vi “rửa tiền” đối với nguồn thu nhập do phạm pháp mà có thì giao dịch này được xem là có mục đích trái pháp luật. Còn nội dung của giao dịch thương mại ngân hàng sẽ bị coi là trái pháp luật và đạo đức xã hội khi các điều khoản được cam kết bởi ngân hàng và khách hàng đã vi phạm các điều cấm của pháp luật hoặc vi phạm các chuẩn mực đạo đức đã được Nhà nước thừa nhận. Ví dụ, Ngân hàng A kí kết hợp đồng tín dụng để cho vay đối với khách hàng là con đẻ của Tổng giám đốc ngân hàng A. Giao dịch này có nội dung vi phạm điểm b khoản 1 Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 nên về nguyên tắc giao dịch sẽ đương nhiên vô hiệu ngay từ khi xác lập. Thứ ba, “có sự đồng thuận ý chí giữa các bên cam kết trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và tự do ý chí”. Điều kiện này liên quan mật thiết với điều kiện về năng lực hành vi dân sự của chủ thể tham gia giao dịch. Chỉ khi nào xác định rõ chủ thể giao dịch có đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì việc xác định tính tự nguyện và tự do ý chí của chủ thể đó mới chính xác và khoa học. Đối với chủ thể giao dịch là pháp nhân ngân hàng thương mại, việc xác định tính tự nguyện và tự do ý chí có phần khác biệt và phức tạp hơn so với chủ thể giao dịch là thể nhân. Điều này thể hiện ở chỗ, ý chí của pháp nhân ngân hàng thương mại thực chất là ý chí tập thể của các thành viên pháp nhân và ý chí này thường được thể hiện thông qua các quyết định của tập thể thành viên pháp nhân hoặc thể hiện thông qua hành vi của những người đại diện hợp pháp cho pháp nhân ngân hàng thương mại. Một HĐTD được coi là không có sự đồng thuận khi sự thỏa thuận đó giữa các bên bị các khiếm khuyết như sự nhầm lẫn, sự lừa dối, lường gạt học sự ép buộc, cưỡng bức trong khi giao kết hợp đồng. Trên nguyên tắc, các khuyết tật này phải ảnh hưởng mang tính quyết định đến ý chí giao kết của các bên mới được coi là sự kiện pháp lý làm cho HĐTD vô hiệu. Thứ tư, “hình thức của giao dịch”. Đối với các giao dịch dân sự mang tính đặc thù như giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, vấn đề hình thức của giao dịch có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, bởi lẽ loại giao dịch này cần được pháp luật quy định chặt chẽ về mặt hình thức nhằm ngăn ngừa các rủi ro pháp lí cho các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch nên pháp luật ngân hàng đòi hỏi hình thức của HĐTD phải được xem là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Xuất phát từ yêu cầu này của thực tiễn giao dịch ngân hàng, pháp luật đòi hỏi hầu hết các giao dịch loại này phải được xác lập dưới hình thức văn bản  hay tài liệu giao dịch hợp thức và có giá trị chứng cứ chứng minh nội dung cam kết của các bên. * Thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTD: Thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTD là điểm mốc thời gian mà kể từ đó quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên tham gia HĐTD bắt đầu phát sinh. Trên thực tế, pháp luật của từng nước có những quy định rất khác nhau về thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTD. Còn ở Việt Nam, theo Đ405 BLDS 2005 ta có thể lý giải rằng thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTD là thời điểm các bên đã thỏa thuận xong các điều khoản của hợp đồng và bên sau cùng đã ký tên vào văn bản HĐTD. * Sự vô hiệu của HĐTD và các nguyên tắc xử lí hậu quả vô hiệu: Trên nguyên tắc, khi một HĐTD không thoả mãn một trong số các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định thì giao dịch đó bị coi là vô hiệu và sự vô hiệu này, về lí thuyết có thể được nhìn nhận là ở trạng thái tuyệt đối (đương nhiên vô hiệu) hoặc tương đối (có thể vô hiệu). Trong khoa học pháp lí, việc xác định trạng thái vô hiệu (tuyệt đối hoặc tương đối) của các giao dịch pháp lí nói chung và giao dịch thương mại của ngân hàng nói riêng thường dựa vào nguyên tắc cơ bản là: - Nếu giao dịch được xác lập nhưng vi phạm những quy tắc pháp lí có mục đích bảo vệ lợi ích công hay trật tự công thì hậu quả kéo theo là giao dịch đó đương nhiên vô hiệu ngay từ khi xác lập (vô hiệu tuyệt đối) và bất kì ai quan tâm đến lợi ích chung đều có thể yêu cầu toà án tuyên bố vô hiệu. - Ngược lại, nếu giao dịch được xác lập nhưng chỉ vi phạm các quy tắc pháp lí có mục đích bảo vệ lợi ích tư hay quyền lợi tư của các bên tham gia vào giao dịch thì hậu quả kéo theo là giao dịch đó có thể bị coi là vô hiệu (vô hiệu tương đối) và chỉ những người có quyền lợi bị xâm hại (bao gồm các bên của giao dịch hoặc người thứ ba không tham gia vào giao dịch nhưng có quyền lợi liên quan) mới có quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu để bảo vệ quyền lợi của mình. 2.7. Thực hiện hợp đồng tín dụng. Thực hiện HĐTD là việc các bên chủ động thực hiện các quyền, nghĩa vụ đã phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Trong quá trình thực hiện, các bên phải tuân thủ một số nguyên tắc thực hiện hợp đồng do pháp luật quy định như: thực hiện đúng các cam kết hợp đồng: thực hiện một các trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau: không phạm lợi ích công cộng và quyền, lợi ích của chủ thể khác. Nếu các bên thực hiện đúng các cam kết trong HĐTD thì hợp đồng sẽ chấm dứt hiệu lực khi tất cả các quyền, nghĩa vụ của các bên đã được thực hiện xong và các bên có trách nhiệm thực hiện việc thanh lý hợp đồng. Nếu một bên hoặc cả hai bên vi phạm các cam kết trong HĐTD thì về nguyên tắc bên vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với hành vi vi phạm của mình. Trách nhiệm pháp lý trong trường hợp này sẽ được áp dụng theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. 2.8. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTD: Việc thực hiện hợp đồng không đúng cam kết (tức là vi phạm hợp đồng tín dụng) là căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp lí đối với bên vi phạm. Và việc truy cứu trách nhiệm pháp lí chính là một trong những biện pháp để hỗ trợ cho việc thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng. Vi phạm HĐTD là hành vi của 1 bên hoặc cả 2 bên tham gia hợp đồng cố ý hoặc vô ý làm trái các điều khoản đã cam kết trong HĐTD và phải thỏa mãn các điều kiện: - Người thực hiện hành vi phải là các bên tham gia HĐTD. - Trái với các điều khoản đã cam kết trong HĐTD. - Bên thực hiện hành vi có 1 lỗi xác định là cố ý hoặc vô ý. - Hành vi đó xâm phạm đến lợi ích hợp pháp của bên đối ước hoặc quyền và lợi ích chung của toàn xã hội hoặc của tổ chức, cá nhân khác. Tùy thuộc vào mức độ hậu quả thực tế xảy ra mà có 2 loại trách nhiệm pháp lý phát sinh khi có việc vi phạm HĐTD: - Trách nhiệm nộp phạt vi phạm HĐTD: nhằm để nâng cao tính kỷ luật hợp đồng nên không cần phải chứng minh có thiệt hại vật chất xảy ra. Loại trách nhiệm này do các bên thỏa thuận hoặc áp dụng theo quy định pháp luật. - Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐTD: được áp dụng khi có thiệt hại vật chất thực tế và xác định được chứng minh bởi bên bị vi phạm. Số tiền bồi thường thiệt hại do các bên thỏa thuận hoặc thông qua phán quyết của cơ quan tài phán có thẩm quyền. 2.9. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Một HĐTD chỉ được coi là có tranh chấp khi sự xung đột, bất đồng về phương diện quyền lợi giữa các bên đã được thể hiện ra bên ngoài. Vì thế không phải cứ khi nào có vi phạm hợp đồng thì có tranh chấp hợp đồng mà tuy vào hoàn cảnh cụ thể để xác định đúng đắn và chính xác thời điểm phát sinh tranh chấp.  Theo pháp luật Viêt Nam, tranh chấp này sẽ được giải quyết bằng những con đường sau đây: - Tự thương lượng giữa các bên tranh chấp: theo quy định của pháp luật, trước hết các bên có quyền tiến hành thương lượng với nhau nhằm tiến tới dung hòa lợi ích cho cả 2 bên. - Hòa giải giữa các bên tranh chấp thông qua trung gian: giải pháp này có thể được các bên lựa chọn khi việc thương lượng không đạt kết quả. Việc quy định cơ chế này nhằm tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên và để tránh cho các bên những khoản chi phí không cần thiết do phải kiện trước Tòa. - Giải quyết tranh chấp HĐTD bằng cơ chế tài phán: đây là giải pháp cuối cùng để phân định quyền lợi giữa các bên. Theo điều 22 BLTTDS 2004 tòa án theo thủ tục dân sự sẽ có thẩm quyền giải quyết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận điều khoản lựa chọn trọng tài thương mại khi có tranh chấp phát sinh,lúc này sẽ áp dụng theo Pháp lệnh trọng tài thương mại. 3. Các loại hợp đồng thông dụng: Như đã trình bài ở phần trên có nhiều tiêu chí phân chia HĐTD thành nhiều loại khác nhau, trong phần này chúng tôi sẽ trình bày kỹ hơn về 2 loại HĐTD thông dụng nhất dựa vào tính chất có bảo đảm của khoản vay gồm có HĐTD không có bảo đảm và có bảo đảm bằng tài sản 3.1. HĐTD có bảo đảm bằng tài sản: Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Với ý nghĩa đó, việc xác lập các giao dịch bảo đảm đã góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự, kinh tế của bên có nghĩa vụ gây ra. Đồng thời, trong trường hợp nêu trên, các giao dịch bảo đảm còn tạo điều kiện khắc phục những thiệt hại cho bên có quyền một cách nhanh chóng và hiệu quả. Trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng, chúng giữ một vai trò quan trọng đối với việc mở rộng tín dụng cho nền kinh tế. Vai trò đó được thể hiện thông qua việc mở rộng khả năng, cơ hội tiếp cận tín dụng nói chung, tín dụng ngân hàng nói riêng của các doanh nghiệp, tổ chức khác và cá nhân, đồng thời tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín dụng. Mặt khác, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản sẽ bảo đảm quyền ưu tiên của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường hợp doanh nghiệp vay vốn gặp khó khăn trong thanh toán, đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Hơn nữa, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp sẽ bảo đảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi được hoạt động của doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ đó bảo đảm an toàn cho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn vay. Giao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, do đó, quyền tự do cam kết, thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch đóng vai trò quyết định. Áp dụng biện pháp bảo đảm, chủ nợ không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên vay nợ phải hoàn trả vốn vay, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên vay dùng để bảo đảm. Điều này sẽ đặc biệt có ý nghĩa trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Thực tiễn cho thấy, việc ký kết một HĐTD có bảo đảm khá phức tạp và có nhiều thủ tục rất khác so với việc giao kết một HĐTD không có bảo đảm. Do đó khi ký kết một HĐTD có bảo đảm cần lưu ý các vấn đề sau: - Hình thức bảo đảm: cần lựa chọn hình thức bảo đảm phù hợp với nhu cầu, hoàn cảnh và lợi ích của các bên như các hình thức cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. - Điều kiện có hiệu lực: cần đảm bảo giá trị pháp lý cho giao dịch bảo đảm được các bên xác lập bằng cách tuân thủ đúng và đủ các điều kiện theo luật định. - Mối quan hệ về hiệu lực pháp lý giữa giao dịch bảo đảm và HĐTD: cần quan tâm đến vấn đề này vì nó đã từng được chứng minh là có ảnh hưởng trực tiếp đến việc xác định và bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia HĐTD có bảo đảm. Theo quy định tại điều 15 nghị định số 163/2006/ NĐ-CP ngày 29/12/2006 ta có thể thấy rằng HĐTD và hợp đồng bảo đảm tiền vay là hai hợp đồng độc lập về mặt hiệu lực pháp lý nên khi HĐTD có bảo đảm bị vô hiệu thì khồi tài sản bảo đảm sẽ được giải quyết như sau: - Nếu HĐTD có bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt. - Nếu HĐTD có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hay toàn bộ thì họ phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Tình trạng đặt nặng yếu tố tài sản để xem xét quyết định cho vay: Ai cũng biết tài sản bảo đảm chỉ là nguồn thu thứ hai, nhưng nó rất quan trọng nếu chẳng may khách hàng gặp rủi ro trong làm ăn, không còn khả năng thanh toán nợ, hơn nữa tình trạng thiếu trung thực của khách hàng trong việc cung cấp thông tin, tài liệu đang là phổ biến. Vì vậy để giảm bớt rủi ro, thời gian qua các ngân hàng cho vay phần lớn sử dụng biện pháp cho vay có tài sản bảo đảm, đặc biệt đối với những khách hàng chưa đủ niềm tin trong quan hệ tín dụng, khách hàng mới quan hệ lần đầu, một số khách hàng thuộc loại hình Công ty TNHH, DNTN. Tuy nhiên, tình trạng thiên về tài sản bảo đảm, coi đây là yếu tố quan trọng để xem xét quyết định cho vay đôi khi quá khắt khe, không những gây ra phiền phức cho khách hàng, mà còn đánh mất cơ hội đầu tư, nhất là đối với khách hàng có quy mô hoạt động lớn đang cần vốn mở rộng sản xuất kinh doanh, khách hàng thuộc sở hữu nhà nước có lịch sử tài chính trung bình đủ điều kiện vay không có bảo đảm bằng tài sản, hoặc khách hàng có tài sản nhưng do giá trị tài sản bảo đảm thấp so với nhu cầu vốn thực hiện dự án đầu tư. 3.2. HĐTD không có bảo đảm tài sản: Trên thực tế để đảm bảo an toàn cho hoạt động của TCTD, sự bảo đảm bằng tài sản cho các khoản vay là cần thiết nhưng đôi khi có những khoản cho vay kinh doanh hay cho vay tiêu dùng được cung cấp bởi một TCTD lại dựa trên cơ sở không cần bảo đảm. Theo quy định của luật các tổ chức tín dụng và các văn bản có liên quan như các văn bản hướng dẫn thi hành, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19/5/2003 hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số 178/1999/NĐ- CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng; Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng…quy định những điều kiện để TCTD thực hiện quyền cho vay không có bảo đảm đối với khách hàng căn cứ vào các yếu tố phản ánh năng lực trả nợ của người vay như năng lực chủ thể, uy tín của người vay, phương án sử dụng vốn và tình hình tài chính của họ trừ những trường hợp hạn chế cho vay được quy định tại điều 127 Luật các tổ chức tín dụng 2010. Tuy nhiên, trong những năm gần đây việc tuân thủ các điều kiện quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay của một số TCTD chưa được đầy đủ đã làm phát sinh nhiều khoản nợ không còn khả năng thu hồi, nguy cơ dẫn đến rủi ro đối với các ngân hàng cho vay (NHCV) là rất lớn. Nhìn chung, việc được quyền tự lựa chọn, quyết định cho vay có bảo đảm bằng tài sản, cho vay không có bảo đảm đối với các NHCV trong thời gian qua không những đảm bảo tương thích với từng loại khách hàng vay, quy mô tín dụng không ngừng tăng trưởng mà còn đảm bảo an toàn và phát huy hiệu quả. Thực tế cho thấy, nhờ tính chủ động trong lựa chọn đã tạo điều kiện thuận lợi để NHCV có cơ hội quyết định đúng đắn biện pháp bảo đảm tiền vay, từ đó giúp nhiều doanh nghiệp nhà nước, các tổng công ty, doanh nghiệp có quy mô hoạt động lớn vay vốn không có tài sản bảo đảm đã tiết giảm được nhiều chi phí; đáp ứng đầy đủ, kịp thời nhu cầu vốn cho các dự án / phương án khả thi và nâng cao năng lực cạnh tranh trên thị trường, hoặc các doanh nghiệp có tài sản bảo đảm nhưng giá trị đảm bảo thấp đã không phải bỏ lỡ các cơ hội làm ăn, phát triển sản xuất kinh doanh. Bên cạnh những kết quả đã đạt được, việc xem xét, quyết định biện pháp bảo đảm tiền vay có nơi, có lúc do NHCV chủ quan, thiếu sâu sát trong phân tích; đánh giá không đầy đủ, chính xác các điều kiện của biện pháp bảo đảm tiền vay, các yếu tố về khách hàng vay như: mức độ tín nhiệm, khả năng tài chính, tình hình sản xuất kinh doanh, tính khả thi của dự án/ phương án và khả năng tổ chức thực hiện, quy mô hoạt động, tính chất sở hữu nên không những góp phần làm phiền hà đến khách hàng vay mà còn tăng nguy cơ rủi ro đối với NHCV. Có các nguyên nhân chính sau đây: - NHCV chấp hành không đầy đủ các điều kiện về biện pháp bảo đảm tiền vay của Nhà nước, của Ngân hàng Nhà nước và của Hội sở chính TCTD. Đã xảy ra không ít trường hợp khách hàng vỡ nợ cùng lúc với nhiều ngân hàng trên địa bàn. Một mặt do NHCV thực hiện không nghiêm túc các điều kiện quy định về biện pháp bảo đảm tiền vay, nhất là trong trường hợp cho vay không có tài sản bảo đảm. Sự hời hợt, chủ quan trong phân tích, đánh giá về mức độ đáp ứng các điều kiện đối với khách hàng quan hệ vay vốn lần đầu làm nảy sinh tình trạng “phải theo”. Loại khách hàng này NHCV đã lỡ đầu tư, nếu dừng cho vay thì không thể thu hồi được nợ cũ. Mặt khác, không ít NHCV quyết định biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ chú trọng vào uy tín của khách hàng, còn những tính toán về mức độ đáp ứng các điều kiện cho vay khác thì chỉ làm cho đủ. Họ cho rằng, uy tín là tài sản vô giá của mọi khách hàng, điều này cũng không sai nhưng chưa đầy đủ vì có ai dám chắc uy tín là bất nhất, nó sẽ không bị suy giảm, đó là chưa kể đến trường hợp mất hết giá trị nếu vớ phải loại uy tín hão. Thực tế cho thấy có trường hợp khách hàng quan hệ với một ngân hàng lâu năm, thực hiện trả nợ đúng cam kết nhưng đâu ngờ việc trả nợ sòng phẳng đó không phải từ lợi nhuận mà từ khoản vay của TCTD khác. Hoặc NHCV nhận tài sản bảo đảm tiền vay trong trường hợp giá trị của tài sản nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm, nhưng khách hàng vay chưa đáp ứng các điều kiện vay không có bảo đảm bằng tài sản. Bảo đảm bằng tài sản loại này, nhiều NHCV tỏ ra thiếu nhất quán, lúng túng trong việc quyết định của mình, thể hiện một cách mơ hồ bằng cách ghi chép theo kiểu hàng hai trong tờ trình thẩm định và trên hợp đồng tín dụng (HĐTD) đại loại như “có tài sản bảo đảm + không có tài sản bảo đảm” hay “thế chấp tài sản của khách hàng vay, tài sản của bên thứ ba và tín chấp”. Việc NHCV sử dụng đồng thời biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản và biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản trong một HĐTD là để che dấu hành vi cho vay vượt giá trị tài sản bảo đảm (nếu ghi cho vay có tài sản bảo đảm) và cho vay không đáp ứng đủ các điều kiện về biện pháp bảo đảm tiền vay không có bảo đảm bằng tài sản (nếu ghi bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bổ sung đối với khoản vay). Thậm chí có trường hợp khách hàng vay không còn tài sản, hoặc còn nhưng giá trị tài sản bảo đảm không đáp ứng đầy đủ nghĩa vụ cho khoản vay mới, NHCV đã thực hiện định giá lại tài sản với giá trị cao hơn nhiều so với giá thực tế tại thời điểm định giá trước đó. - Do chủ quan trong phân tích, đánh giá các điều kiện về biện pháp bảo đảm tiền vay. Cơ sở đánh giá các điều kiện về biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung, biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có tài sản nói riêng không ít NHCV chỉ dựa vào nguồn số liệu khách hàng cung cấp, chưa có sự kiểm chứng giữa các sổ sách kế toán và thực tế kiểm kê. Nhiều cán bộ tín dụng phân tích, đánh giá chưa đi vào chiều sâu cho nên kết quả thẩm định thường đi ngược lại với thực tế hoạt động của khách hàng vay. Nhiều trường hợp khách hàng vay có các chỉ tiêu tài chính rất khả quan: doanh số hoạt động tăng qua mỗi năm, doanh thu và lợi nhuận năm sau cao hơn năm trước, nhưng khách hàng vẫn không trả được nợ vay. Bởi vì nguồn số liệu mà CBTD sử dụng tính toán có chất lượng kém, không chính xác, hoặc nguồn số liệu đã quá xa so với thời điểm vay vốn nên hiệu quả thẩm định thấp, thậm chí mất tác dụng. Qua xem xét loại khách hàng này nhận thấy hầu hết họ đã rơi vào trạng thái suy giảm về mặt tài chính, kinh doanh kém hiệu quả, nếu không tiếp tục được vay thì không thể trả được nợ cũ nên kiếm cớ trì hoãn gửi báo cáo tài chính hoặc tìm cách “đánh bóng” lại số liệu, đôi khi được sự đồng ý của NHCV. III. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG. Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các bên chủ thể tham gia hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng hoạt động một cách an toàn, lành mạnh, Nhà nước ta đã ban hành rất nhiều các quy định pháp luật để xây dựng hành lang pháp lý thông thoáng, phù hợp với chuẩn mực quốc tế. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng, các quy định này đã bộc lộ nhiều bất cập, không phù hợp với thực tiễn nền kinh tế của nước ta. - Quy định về quy chế cho vay: Về mặt hình thức, hiện nay quy chế cho vay được ban hành bằng một quyết định của Thống đốc NHNN. Tuy nhiên các văn bản về bảo đảm tiền vay, về giao dịch bảo đảm lại được ban hành dưới hình thức Nghị định. Do đó, quy chế cho vay vừa có hiệu lực pháp lý thấp hơn, vừa chưa đảm bảo được sự tương thích với các văn bản pháp luật có liên quan này. Quy định về lãi suất áp dụng đối với các khoản nợ quá hạn được thỏa thuận tối đa không quá 150% (khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay 1627) thiếu cụ thể, phản ánh không đúng bản chất của chế tài tín dụng đối với khách hàng vay không trả nợ đúng hạn. Bởi vì, các TCTD có thể thỏa thuận với khách hàng một lãi suất quá hạn bằng lãi suất cho vay trong hạn. Ở đây, ta thấy đòi hỏi đặt ra là phải có hệ thống pháp luật đồng bộ và cụ thể từ những nhà làm luật. - Việc nhà nước ấn định trần lãi suất huy động, không giúp nhiều cho việc hạn chế rủi ro trong hệ thống và cũng không đảm bảo lãi suất thực dương để chống lạm phát. Mặt khác, việc thả nổi lãi suất cho vay tạo điều kiện cho các tổ chức tín dụng đẩy lãi suất cho vay lên cao, gây áp lực nặng nề lên các chủ thể đi vay, đặc biệt là các doanh nghiệp. Từ đó ta thấy sự cần thiết của việc Ngân hàng nhà nước quy định lãi suất trần cho vay bên cạnh lãi suất trần huy động. Nếu NHNN đưa ra được mức lãi suất trần hợp lý thì cả đôi bên đều có lợi, phía tổ chức tín dụng sẽ tính toán để sau khi trừ các chi phí, lạm phát thì vẫn có lãi, phía doanh nghiệp cũng không bị ép khi đi vay.Mức lãi suất trần cho vay này nếu quá thấp thì lãi suất huy động vốn cũng thấp, lại khó thu hút được vốn. - Cần sửa đổi một số quy định về cho vay không có tài sản bảo đảm vì khi tổ chức tín dụng cho vay không có tài sản bảo đảm, pháp luật không có quy định cụ thể về trách nhiệm của bên đứng ra bảo lãnh, tín chấp, rất dễ gặp rủi ro. Đối với trường hợp TCTD cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ, các nhà làm luật nên quy định rõtrong trường hợp khách hàng không trả được nợ , chính phủ sẽ đóng vai trò là người bảo lãnh đứng ra trả nợ cho bên vay, đảm bảo việc thu hồi vốn của TCTD. Trường hợp TCTD cho vay theo tín chấp của các tổ chức chính trị - xã hội cũng cần quy định trách nhiệm cụ thể của các tổ chức đứng ra bảo lãnh và các phương thức để xử lý khi TCTD không thu được nợ từ cá nhân, hộ gia đình nghèo đã vay vốn. Khi trách nhiệm trả nợ được đảm bảo, các TCTD sẽ không còn e dè trong việc cấp vốn vay cho các đối tượng được bảo lãnh. Theo đó, những chính sách kinh tế, xã hội mà Nhà nước đặt ra sẽ được thực hiện một cách triệt để và có hiệu quả hơn. - Cần điều chỉnh lại các đối tượng cấm cho vay. Việc quy định các đối tượng cấm cho vay theo Điều 126 Luật các tổ chức tín dụng 2010 đã vô hình chung gạt bỏ những khách hàng tiềm năng của các TCTD. Mặt khác, trên thực tế , mục đích cấm cho vay đối với các đối tượng đó là làm lành mạnh quan hệ cho vay, tránh trường hợp các cá nhân đó tư lợi không được thực hiện triệt để. Bởi lẽ, bằng cách này hay cách khác, nguồn vốn vẫn được chuyển đến tay các đối tượng này dưới các hình thức trá hình khác nhau mà pháp luật không kiểm soát được. Chính vì vậy, pháp luật cần sửa đổi các quy đinh về các đối tượng thuộc diện cấm cho vay, theo đó, cha mẹ, vợ chồng, con của thành viên ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) và các chức danh tương đương vẫn có quyền vay vốn nếu họ đáp ứng đủ các điều kiện vay vốn mà pháp luật quy định. - Cần thống nhất lại các văn bản pháp luật về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất. Do sự mâu thuẫn trong quy định xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất trong trường hợp các bên không có thỏa thuận giữa Luật đất đai 2003 và Bộ luật dân sự 2005 nên trong việc phát mại tài sản để thu hồi nợ của TCTD gặp rất nhiều khó khăn. Vì vậy, trước hết phải thống nhất các quy định về phương thức xử lý tài sản đảm bảo giữa hai văn bản pháp luật trên. Đồng thời, TCTD sẽ được phép bán đấu giá tài sản đó một cách công khai để tiết kiệm thời gian và chi phí, trong trường hợp bên vay thấy bất hợp lý thì có thể khởi kiện ra tòa án. - Cần hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật về đảm bảo tiền vay theo hướng thống nhất hóa các quy định và quan tâm hơn đến lợi ích kinh doanh của khách hàng. Hiện nay, hệ thống văn bản pháp luật về đảm bảo tiền vay chưa được thiết kế theo một hệ thống thống nhất, còn tản mạn, trùng lặp, chồng chéo. Từ những lý do trên, nhất thiết phải củng cố chế định sở hữu tài sản trong BLDS 2005, ban hành các văn bản dưới luật để hỗ trợ cho các quy định bảo đảm quyền vay. Đồng thời, đối với những tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì phải có quy định cụ thể về đăng ký quyền sở hữu khi chuyển nhượng tài sản (như làm thủ tục sang tên chính chủ đối với tài sản)… Nhìn chung, bên cạnh những mặt tích cực trong pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thì vẫn còn tồn tại những hạn chế (như đã phân tích ở các nội dung trên) có thể gây ra những rủi ro cho các tổ chức tín dụng. Vấn đề đặt ra là cần phải hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật để đảm bảo an toàn cho hệ thống các tổ chức tín dụng, nói rộng ra là sự an toàn cho hệ thống tài chính nước nhà. Trước những biến động của nền tài chính thế giới ít nhiều sẽ ảnh hưởng đến tài chính trong nước và sự điều chỉnh liên tục mức lãi suất cơ bản của ngân hàng nhà nước sẽ ảnh hưởng mạnh đến chính sách cho vay của các tổ chức tín dụng thì pháp luật điều chỉnh hoạt động hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng cần thiết phải hoàn thiện.