Pháp luật về đấu thầu xây lắp và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại chợ Hôm – Đức Viên

không thực hiện nộp các khoản tài chính nêu trên đúng thời hạn quy định và đảm bảo tiến độ khởi công của dự án, Uỷ ban nhân dân thành phố sẽ thu hồi quyết định này, nhà đầu tư không được hoàn trả các khoản tài chính đã thực hiện. Về phía liên danh Công ty 36 - Media Will - Golden Bridge, liên danh cần phải nộp danh sách bảo lãnh thực hiện hợp đồng trước khi ký hợp đồng. Giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng là 5% giá trị thực hiện hợp đồng. Và liên danh đã cam kết là Ngân hàng thương mại cổ phần quân đội là đơn vị nhận bảo lãnh 4. Kết quả hiện tại của cuộc đấu thầu Quyết định 4647/2007/QĐ – UB ngày 21/11/2007, Uỷ ban nhân dân Thành phố Hà Nội đã điều chỉnh thời hạn khởi công dự án chậm nhất vào ngày 1/7/2008 và hoàn thành đưa Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên vào sử dụng trước 30/12/2010. Ngoài ra trong thời hạn 30 ngày kể từ khi nhận quyết định trên, nhà đầu tư phải nộp vào Kho bạc nhà nước thành phố tiền bảo lãnh thực hiện dự án bằng 5% của 755,5 tỷ đồng (là tổng mức đầu tư do nhà đầu tư đề xuất) và hỗ trợ ngân sách nhà nước 32 tỷ đồng. Tuy nhiên chỉ 1 ngày trước hạn chót 21/12/2007 để đóng góp tiền hỗ trợ và nộp bảo lãnh phí, Công ty Trách nhiệm hữu hạn Nhà nước 1 thành viên Đầu tư xây lắp và thương mại 36 (đại diện của bên liên danh) đã gửi Công văn số 726/BC-CT36 ngày 20/12/2007 tới Uỷ ban nhân dân Thành phố Hà Nội và Sở Thương mại Hà Nội, cho biết đã “thông báo cho công ty liên danh Media Will và Golden Bridge đóng góp tiền để thực hiện hỗ trợ ngân sách Thành phố Hà Nội và bảo lãnh thực hiện dự án số tiền là 3.777 triệu đồng, thời gian nộp chậm nhất là 19/12/2007 để 20/12/2007 Công ty 36 nộp vào tài khoản thành phố, nhưng công ty Media Will và Golden Bridge đã không thực hiện”, đồng thời khẳng định “Việc công ty Media Will và Golden Bridge không thực hiện nộp tiền theo thông báo của công ty 36 là vi phạm thỏa thuận liên danh và thể hiện không chấp hành nghiêm Quyết định của Uỷ ban nhân dân Thành phố và không thể tham gia liên danh cùng Công ty 36 thực hiện dự án này”, và đề nghị được chủ động một mình thực hiện dự án nói trên. Ngày 7/1/2008, Phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân Thành phố Hà Nội tiếp tục ký công văn gửi các sở liên quan và 3 công ty trong liên danh trúng thầu xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên gia hạn thêm 15 ngày để các doanh nghiệp cùng thống nhất thực hiện quyết định 4647/QĐ-UB, đồng thời khẳng định, nếu sau ngày 15/1/2008, các doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ cam kết, Thành phố sẽ thu hồi Quyết định số 4647/QĐ-UB, đồng thời tổ chức lại đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư khác. Đúng vào ngày 15/1/2008, Công ty 36 tiếp tục gửi công văn 30/CV-CT36 ngày 15/1/2008 đến Uỷ ban nhân dân Thành phố và các sở khẳng định “các đối tác liên danh là Media Will và Golden Bridge vẫn không thực hiện đúng cam kết thỏa thuận liên danh số 701/LD giữa các bên”. Để đảm bảo tiến độ dự án theo kế hoạch, Công ty 36 đề nghị được chấp thuận chọn đối tác trong nước khác có đủ năng lực cùng triển khai thực hiện dự án và cam kết trong vòng 48 tiếng đồng hồ kể từ khi kiến nghị được chấp thuận sẽ chủ động nộp đầy đủ các khoản tiền theo đúng yêu cầu tại Quyết định số 4647/QĐ-UBND. Ngược lại với lý lẽ cũ, phía Việt Nam trong liên danh, phía nước ngoài cũng cũng công bố nhiều tình tiết cho thấy “tinh thần thiếu thiện chí và hợp tác gây trở ngại cho việc triển khai dự án” của Công ty 36. Đại diện phía Media Will và Golden Bridge trong liên danh này cho biết lý do nghĩa vụ tài chính không thể thực hiện được đúng hạn 21/12/2007 vì Công ty 36 trì hoãn việc cung cấp thông tin về Quyết định trúng thầu 4647/QĐ-UBND cho nhà đầu tư nước ngoài (Golden Bridge và Media Will), và chậm tổ chức họp liên danh gây trậm chễ cho việc thực hiện nghĩa vụ tài chính. Đồng thời, Công ty 36 đơn phương yêu cầu nâng tỷ lệ góp vốn; đề nghị các bên ký hợp đồng hợp tác kinh doanh với điều khoản hoàn toàn bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài. Phía Media Will và Golden Bridge cho biết: Quyết định trúng thầu được ban hành ngày 21/11/2007 gồm 3 bản gốc cho 3 thành viên trong liên danh. Với tư cách là đại diện bên liên danh, Công ty 36 đã nhận cả 3 bản trên nhưng không có bất cứ thông báo nào cho hai thành viên còn lại. Sau khi nhiều lần Golden Bridge và Media Will yêu cầu bằng điện thoại và văn bản, ngày 7/12/2007 (hơn 2 tuần kể từ ngày nhận được Quyết định 4647/QĐ-UBND) Công ty 36 mới tổ chức buổi họp đầu tiên; và tới tận ngày 15/12/2007 Công ty 36 mới trao cho Golden Bridge và Media Will bản gốc của Quyết định 4647/QĐ-UBND). Do từ ngày 7 đến ngày 18/12/2007, Công ty 36 đơn phương yêu cầu nâng tỷ lệ góp vốn của Công ty 36 từ 20% (như thỏa thuận liên danh đã ký ban đầu) lên thành 40%, giảm tỷ lệ đóng góp của Media Will từ 50% xuống còn 30%, và Golden Bridge giữ nguyên là 30% … và đề nghị các bên ký hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) với các điều khoản hoàn toàn bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, nên Golden Bridge và Media Will đã không đồng tình và đến ngày 18/12/2007 (tức chỉ còn 3 ngày là hết hạn nộp tiền cho Thành phố) thì Công ty 36 gửi thông báo tạm thời chấp nhận tỷ lệ góp vốn như thỏa thuận liên danh đã ký kết và yêu cầu Media Will và Golden Bridge nộp tiền vào tài khoản của Công ty 36. Vào hồi 15h35phút (30 phút trước khi các ngân hàng đóng cửa), Media Will và Golden Bridge lần lượt nhận được thông báo của Công ty 36 cho biết “nếu Media Will và Golden Bridge trong ngày 19/12/2007 nộp tiền vào tài khoản của Công ty 36 (đại diện liên danh) thì Công ty sẽ chấp thuận tỷ lệ đóng góp xuyên suốt thời gian thực hiện dự án”. Và, trên thực tế, đây là điều kiện không thể thực hiện được đối với bên liên danh là nước ngoài. Theo Golden Bridge và Media Will, dù Công ty 36 không hợp tác khiến các bên liên danh phía nước ngoài không thực hiện được nghĩa vụ tài chính với Thành phố, nhưng Media Will và Golden Bridge vẫn quyết định cùng nhau thành lập Tổ điều hành dự án để triển khai xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Như vậy những những phát sinh nội bộ liên danh đã khiến tiến độ thực hiện dự án không được đảm bảo. Ngày 31/1/2008, Uỷ ban nhân dân Thành phố Hà Nội đã ban hành Quyết định số 558/QĐ-UB về việc chấm dứt hiệu lực và thu hồi Quyết định 4647/QĐ-UBND ngày 21/11/2007 về việc công nhận nhà thầu liên danh Golden Bridge (GB), Media Will (MW) và Công ty Trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên đầu tư xây lắp và thương mại 36 đã trở thành nhà đầu tư chính thức trong dự án xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Như vậy việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án xây dựng Chợ Hôm – Đức Viên lại phải tiến hành lại từ đầu. Theo tinh thần Quyết định 558/QĐ-UB ngày 31/1/2008, việc đầu thầu lựa chọn nhà đầu tư phải thực hiện xong trong quý 1 năm 2008. Tuy vậy, đây cũng là 1 tiền lệ không tốt trong quá trình “xã hội hóa” , cải tạo các chợ ở Hà Nội . Báo pháp Luật Việt Nam. Số 51 ngày 28/2/2008, Gửi “vàng” sai “mặt”, Đỗ Hoàng Hiện nay Sở Kế hoạch và đầu tư Hà Nội đã thông báo mời thầu và tổ chức đấu thầu lại dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Theo đó các nhà đầu tư có quan tâm (kể cả các nhà đầu tư đã đăng ký tham gia đấu thầu trước đây) có thể đến đăng ký đầu tư dự án "Xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm - Đức Viên" trên diện tích đất khoảng 6.056 m2 tại địa điểm phường Ngô Thì Nhậm, Quận Hai Bà Trưng (tại vị trí chợ Hôm - Đức Viên). Hình thức đăng ký bằng văn bản, nội dung đăng ký gồm tên nhà đầu tư (nếu là liên danh thì ghi rõ đại diện các bên liên danh), địa chỉ, người đại diện liên hệ, số điện thoại liên hệ, tên dự án tham gia đầu tư và gửi về Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội, địa chỉ: 17 Trần Nguyên Hãn, Hoàn Kiếm, Hà Nội. Thời hạn đăng ký: từ ngày 28/02/2008 đến trước 17h ngày 31/03/2008 Kết luận chương 2 Như vậy Chương 2 đã làm rõ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Sở Thương mại Thành phố Hà Nội và thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu xây lắp trong vụ đấu thầu xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Sở Thương mại Hà nội thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về lĩnh vực thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội, ví dụ như lĩnh vực lưu thông hàng hóa trong nước, xuất nhập khẩu … và các nhiệm vụ quyền hạn theo sự ủy quyền của UBND Thành phố Hà Nội theo quy định của pháp luật. Quá trình đấu thầu dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên đã tuân thủ quy trình đấu thầu xây lắp, tuy nhiên dự án này cần phải tổ chức đấu thầu lại, nguyên nhân chính là do bên nhà thầu liên danh đã không thực hiện đúng cam kết của mình trong hợp đồng trúng thầu. Do mâu thuẫn giữa các thành viên của liên danh mà các bên không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm dự thầu cũng như các nghĩa vụ khác. Tuy nhiên, đây cũng là một thực tế để các cơ quan quản lý Nhà nước về đấu thầu nói chung và hội đồng xét thầu trong các vụ đấu thầu nói riêng ngoài việc yêu cầu các nhà thầu liên danh nộp văn bản thỏa thuận liên danh, còn phải yêu cầu các thành viên của liên danh ghi nhận cam kết cụ thể trong khi thực hiện dự án trúng thầu Chương 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP, KIẾN NGHỊ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP I. ĐÁNH GIÁ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG TRUNG TÂM THƯƠNG MẠI CHỢ HÔM – ĐỨC VIÊN 1. Đánh giá pháp luật về đấu thầu xây lắp và hiệu quả áp dụng tại Việt Nam 1.1. Đánh giá pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam Pháp luật đấu thầu xây lắp bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể tham gia trong quá trình đấu thầu và các quan hệ phát sinh trong quá trình cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về đấu thầu xây lắp. Xuất phát từ yêu cầu quản lý Nhà nước trong lĩnh vực đầu tư xây dựng nhằm xây dựng cơ sở hạ tầng, đẩy mạnh công cuộc xây dựng Xã hội chủ nghĩa, Nhà nước ta đã rất nỗ lực trong việc ban hành hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu xây lắp, luôn nghiên cứu thực tiễn áp dụng và đổi mới pháp luật để nó phù hợp với thông lệ đấu thầu chung trên thế giới, đặc biệt là trong xây dựng, nó phù hợp với những chính sách đầu tư nước ngoài. Cho đến nay đã có một hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu xây lắp tương đối hoàn thiện cả về hình thức và nội dung, cả về số lượng và chất lượng đáp ứng được yêu cầu quản lý Nhà nước về đấu thầu xây lắp trong thời kỳ hội nhập hiện nay. Tuy nhiên pháp luật đấu thầu nói chung và pháp luật đấu thầu xây lắp nói riêng tại Việt Nam vẫn còn nhiều hạn chế. 1.1.1. Những thành tựu đã đạt được Pháp luật về đấu thầu xây lắp tại nước ta từ khi hình thành đến nay đã đạt được những thành tựu đáng kể. Thứ nhất: Nhà nước ta đã rất thành công trong việc xây dựng một hệ thống văn bản pháp luật về đấu thầu xây lắp và hoàn thiện chúng từng bước theo thời gian. Như đã trình bày trong phần lý luận chung, có thể chia hệ thống văn bản pháp luật về đấu thầu tại nước ta từ trước đến nay làm 4 giai đoạn: Giai đoạn trước khi có Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 43/1996/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/7/1996 về ban hành Quy chế đấu thầu. Giai đoạn áp dụng Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 43/1996/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/7/1996 về ban hành Quy chế đấu thầu và Nghị định số 93/1997/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/8/1997 Giai đoạn áp dụng Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 1/9/1999; Nghị định số 14/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2000; Nghị định số 66/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12/6/2003. Giai đoạn áp dụng Luật đấu thầu ngày 29.11.2005 và các Nghị định hướng dẫn thi hành (Giai đoạn hiện hành) Có thể nhận xét một cách khái quát là qua từng thời kỳ, với những chuyển biến về mặt kinh tế xã hội, và những bất cập trong công tác thực thi pháp luật, Nhà nước ta đã luôn nghiên cứu và kịp thời ban hành những văn bản pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả đấu thầu. Từ khi nền kinh tế chuyển đổi sang cơ chế thị trường, bắt kịp với xu hướng đổi mới, Quy chế đấu thầu lần đầu tiên đã được ban hành năm 1996 kèm theo các Nghị định hướng dẫn. Sau đó Quy chế đấu thầu có được sửa đổi cho phù hợp với thực tiễn áp dụng hơn, tuy nhiên điều đáng phải kể đến là vai trò của Luật đấu thầu 2005, chính thức có hiệu lực ngày 1/4/2006. Luật đấu thầu ra đời cùng với Nghị định hướng dẫn thi hành đã hình thành một hệ thống các văn bản quy định về đấu thầu, tạo ra sự chuyển biến đáng kể trong các hoạt động chi tiêu, sử dụng nguồn vốn của Nhà nước, tăng cường tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế, tạo dựng một hành lang pháp lý cơ sở để tiến hành hoạt động đấu thầu. Nhờ đó mà hoạt động đấu thầu được điều chỉnh chặt chẽ hơn, các chủ thể tham gia đấu thầu được đảm bảo quyền lợi, hạn chế rủi ro đến mức thấp nhất. Thứ hai: Không chỉ tích cực đổi mới nội dung điều chỉnh, pháp luật đấu thầu nói chung và pháp luật về đấu thầu xây lắp nói riêng còn quy định cụ thể việc phân cấp quản lý trong đấu thầu một cách rõ rệt: - Chính phủ thống nhất quản lý công tác đấu thầu trên phạm vi cả nước - Bộ Kế hoạch và Đầu tư là cơ quan đầu mối giúp Chính phủ thực hiện công tác quản lý về đấu thầu: Kiểm tra thực hiện công tác đấu thầu trong phạm vi toàn quốc theo chức năng; Kiểm tra thực hiện công tác đấu thầu của các dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư và các dự án nhóm A được Thủ tướng Chính phủ cho phép đầu tư, các dự án liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh Kiểm tra những sự việc cụ thể khi Thủ tướng Chính phủ yêu cầu. - Các Bộ (ngoài Bộ Kế hoạch và Đầu tư), cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ, Uỷ ban nhân dân các cấp (sau đây gọi tắt là Bộ ngành và địa phương): Quyết định và tổ chức kiểm tra thực hiện công tác đấu thầu đối với các đơn vị thuộc phạm vi quản lý của mình và các dự án do mình quyết định thực hiện (kể cả các dự án phân cấp và uỷ quyền cho cấp dưới), các dự án liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh do mình cấp giấy phép đầu tư và do các ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất được uỷ quyền cấp giấy phép đầu tư, các dự án thuộc công ty cổ phần thuộc phạm vi quản lý của mình; Kiểm tra những sự việc cụ thể khi Thủ tướng Chính phủ yêu cầu. 1.1.2. Một số điểm hạn chế Mặc dù hệ thống văn bản pháp luật về đấu thầu nói chung và pháp luật về đấu thầu xây lắp nói riêng đã dần được hoàn thiện hơn, tuy nhiên thực tế áp dụng cho thấy chúng còn một số hạn chế. Thứ nhất: Hệ thống các văn bản pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng có tính ổn định không cao. Một số văn bản pháp luật chưa thực sự đến với các cấp các ngành, với doanh nghiệp thì đã được sửa đổi. Như vậy trước bối cảnh đất nước ta đang trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế thì việc thiếu ổn định như vậy là bất thuận lợi. Ngay cả Nghị định 111/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/9/2006 về hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật xây dựng mới được ban hành, qua 2 năm áp dụng thấy nhiều bất cập, và hiện nay được thay thế bằng Nghị định 58/2008/NĐ-CP ngày 5/5/2008 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng. Việc sửa đổi nhằm khắc phục những hạn chế của văn bản pháp luật cũ, tuy nhiên điều đó cho thấy tư duy khi làm luật chưa cao, dẫn đến việc một văn bản mới ban hành đã phải sửa đổi. Các nhà thầu, cũng như phía chủ đầu tư đã gặp nhiều khó khăn, vướng mắc khi thực hiện, bởi họ đồng thời phải thực hiện và tuân thủ các quy định của hai, ba văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Trong khi đó, nội dung của các quy định này không nhất quán, dẫn tới tình trạng tuân thủ được quy định này thì vi phạm quy định kia. Ví dụ như khâu thanh toán. Nếu chiểu theo đúng quy định của Luật Đấu thầu, thì nhà thầu phải được thanh toán đúng theo quy định trong hợp đồng đã ký với chủ đầu tư. Điều kiện thanh toán thỏa thuận trong hợp đồng phải là căn cứ pháp lý duy nhất để nhà thầu được thanh toán. Như thế mới đúng theo cơ chế thị trường, bởi lẽ, qua đấu thầu đã xác định được giá tốt nhất trên thị trường. Nếu đấu thầu xong, xác định được giá đưa vào hợp đồng để rồi giá đó lại bị điều chỉnh bởi các quy định khác nữa khi thanh, quyết toán thì không còn ý nghĩa của đấu thầu. Lý thuyết là vậy, nhưng thực tế việc thanh toán, quyết toán lại thực hiện theo các quy định về định mức, về đơn giá do các cơ quan quản lý ngành khác ban hành. Hậu quả là cả nhà thầu và chủ đầu tư đều phải vất vả với mỗi lần thanh toán, quyết toán công trình... Thứ hai: Xét về mặt nội dung trong những quy định hiện hành về đấu thầu xây lắp thì còn những hạn chế sau: Thủ tục đấu thầu rườm rà, riêng khâu sơ tuyển Nhà thầu, thông báo mời thầu… cho đến khi mở thầu phải mất đến khoảng 4 tháng, cộng cả những thủ tục khác thì mỗi một vụ đấu thầu mất khoảng 8 tháng, điều này khiến cho các dự án khó có thể thực hiện nhanh chóng được. Luật đấu thầu áp dụng cho tất cả những dự án sử dụng vốn Nhà nước 30% trở lên, vậy những dự án sử dụng vốn Nhà nước dưới 30% thì sao? Như thế sẽ có trường hợp có những dự án có giá trị nhỏ nhưng sử dụng trên 30% vốn nhà nước thì phải tổ chức đấu thầu nhưng có những dự án có giá trị lớn hàng trăm tỷ nhưng sử dụng dưới 30% vốn Nhà nước thì lại chỉ định thầu. Ví dụ nếu một dự án đầu tư phát triển có tổng vốn là 10.000 tỷ đồng chẳng, mà số vốn của Nhà nước đóng góp là 2.500 tỷ đồng thì sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu. Như vậy sẽ khó có thể kiểm soát được việc chi tiêu nguồn vốn Nhà nước, dễ dẫn đến nguồn vốn Nhà nước bị thất thoát. Trong Luật Đấu thầu 2005 và theo Luật xây dựng thì “chủ đầu tư là người sở hữu vốn hoặc là người được giao quản lý và sử dụng vốn để xây dựng công trình”. Và trong quá trình tổ chức đấu thầu thì có một số công đoạn người chủ đầu tư phải trình người quyết định đầu tư, như vậy đồng nghĩa với việc chủ đầu tư không phải là người quyết định đầu tư. Tuy nhiên trên thực tế cho thấy trong một số dự án thì các Bộ vừa là chủ đầu từ vừa là người quyết định đầu tư. Ví dụ như vụ PMU18 thì Bộ Giao thông vận tải là chủ đầu tư, nếu theo Khoản 9 Điều 4 Luật Đấu thầu, Khoản 21 Điều 3 Luật Xây dựng thì “chủ đầu tư là người sở hữu vốn hoặc được giao trách nhiệm thay mặt chủ sở hữu”. Rõ ràng ở đây Ngân sách nhà nước hoặc vốn ODA đã được giao, phân bổ trực tiếp cho Bộ Giao thông vận tải “sở hữu”, “sử dụng” để xây dựng công trình nhưng người “trực tiếp tiêu tiền” lại là PMU. Về người có thẩm quyền: Trong luật dùng từ “người” ở đây có lúc là cá nhân, có lúc là tổ chức do đó sẽ rất khó khi xây dựng các quy định chế tài khi vi phạm: Người có thẩm quyền quyết định đầu tư dự án xây dựng công trình trong Luật Xây dựng ghi rất rõ là Thủ tướng, Chủ tịch UBND, Bộ trưởng. Nhưng thẩm quyền lập, phê duyệt qui hoạch chung xây dựng, thẩm quyền thẩm định lại ghi chung chung là Bộ A, Bộ B, UBND, Sở A, Sở B... Người có thẩm quyền trong Luật Đấu thầu là người được quyền quyết định dự án được qui định tại Điều 39 Luật Xây dựng và Điều 11 Nghị định 16/2005/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng thì thẩm quyền ghi rõ là Thủ tướng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND các cấp. Nhưng tại Điều 60 trong Luật Đấu thầu ghi nhiệm vụ rất chi tiết của người có thẩm quyền như phê duyệt kế hoạch đấu thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu. Quy đinh như vậy là không thực tế đặc biệt dự án đầu tư ở các Bộ không chuyên ngành ví dụ Y tế, Văn hóa, Lao động... Quy định lựa chọn nhà thầu: Luật Xây dựng tại Điểm b Mục 1, Điều 96 qui định “chọn được nhà thầu có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng phù hợp, có giá dự thầu hợp lý” Luật Đấu thầu: Tại mục 4 Điều 38 qui định chọn nhà thầu “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”. Hiên nay chưa có văn bản nào quy định chi tiết các tiêu chí để đánh giá thế nào là “giá dự thầu hợp lý” và “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”. Các tiêu chí qui định trong Nghị định 16/2005/NĐ-CP ngày 7/2/2005 quy định về Quy chế quản lý đầu tư xây dựng chưa rõ, thiếu cụ thể. Còn hiện nay mặc dù cơ quan quản lý Nhà nước về đấu thầu có chủ trương xét thầu căn cứ vào những yếu tố như kỹ thuật, uy tín … còn mức giá ảnh hưởng không đáng kể, tuy nhiên nó chưa được quy định cụ thể trong một văn bản nào. 1.2. Hiệu quả áp dụng pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam Nhà nước ban hành các văn bản pháp luật khác nhau nhằm mục đích điều chỉnh những lĩnh vực khác nhau. Pháp luật là công cụ hữu hiệu giúp Nhà nước trong việc quản lý. Trong lĩnh vực đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng, các văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu xây lắp được ban hành giúp cho hoạt động đấu thầu xây lắp diễn ra quy củ hơn, hiệu quả áp dụng ngày càng cao: Thứ nhất: pháp luật về đấu thầu xây lắp nói riêng và đấu thầu nói chung đã tạo ra một sân chơi có tính cạnh tranh công bằng, minh bạch cho các Nhà thầu, giúp các chủ thầu lựa chọn được nhà thầu có đầy đủ năng lực, kinh nghiệm, đáp ứng được yêu cầu của gói thầu cần thực hiện Tại nước ta, pháp luật đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng hình thành từ khi nền kinh tế chuyển đổi sang cơ chế thị trường, đặc điểm của nền kinh tế này là tự do cạnh tranh, hiệu quả của đấu thầu trước tiên thể hiện ở việc nó tạo ra một sân chơi có tính cạnh tranh công bằng cho các nhà thầu. Trước đây, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, việc thực hiện các dự án xây dựng đều hầu hết do các doanh nghiệp có mối quan hệ tốt với cơ quan Nhà nước thực hiện thì hiện nay doanh nghiệp nào muốn trúng thầu thì phải thể hiện được năng lực của mình, phải có giải pháp được đánh giá là khả thi, mọi doanh nghiêp đều có cơ hội tham gia. Thứ hai: Pháp luật đấu thầu nói chung và đấu thầu về xây lắp nói riêng còn tạo ra động lực cho sự phát triển Qua tham gia đấu thầu, uy tín, năng lực và kinh nghiệm các nhà thầu của tỉnh đã được nâng lên, có thể tham gia đấu thầu rộng rãi trong nước điều đó được khẳng định qua số lượng các nhà thầu tỉnh trúng thầu ngoài tỉnh ngày càng tăng. Chính hoạt động đấu thầu đã thúc đẩy các nhà thầu nỗ lực tích lũy kinh nghiệm, tiếp thu khoa học công nghệ tiên tiến của thế giới, nâng cao uy tín của mình, từ đó mà hình thành một đội ngũ nhà thầu Việt Nam có trình độ chuyên môn vững vàng, có khả năng thực hiện các dự án trong nước cũng như nước ngoài. Đến nay các nhà thầu Việt Nam cũng có nhiều cơ hội trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia đấu thầu quốc tế. Trước đây trong các dự án lớn các nhà thầu Việt Nam dường như chỉ đóng vai trò là nhà thầu phụ, sau đó tham gia liên danh với tỷ lệ nhỏ, cho đến nay có nhiều nhà thầu Việt Nam tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu chính, và trong nhiều cuộc đấu thầu quốc tế, nhà thầu Việt Nam là đơn vị trúng thầu. Thứ ba: Việc áp dụng đấu thầu tạo điều kiện để các nhà thầu trong nước cọ sát, tiếp cận những công nghệ mới, tiên tiến của nước khác. Đặc biệt trong thời kỳ hiện nay, khi Việt Nam ra nhập tổ chức thương mại thế giới WTO Hoạt động đấu thầu xây lắp hiện nay ngày càng có nhiều sự tham gia của nhà thầu liên danh và nhà thầu nước ngoài. Pháp luật về đấu thầu xây lắp với những chính sách ưu đãi dành cho nhà thầu nước ngoài, Nhà nước ta tạo điều kiện thúc đẩy viện trợ nước ngoài, từng bước thúc đẩy và nâng cao hiệu quả đầu tư nước ngoài. Việc nhiều nhà thầu nước ngoài tham gia đấu thầu tại Việt Nam còn tạo điều kiện để các nhà thầu trong nước cọ sát, tiếp cận những công nghệ mới, tiên tiến của nước khác. Đặc biệt trong thời kỳ hiện nay, khi Việt Nam ra nhập tổ chức thương mại thế giới WTO thì việc thu hút đầu tư nước ngoài và việc mở rộng môi trường kinh doanh cho các doanh nghiêp là điều rất quan trọng. Thứ tư: Pháp luật đấu thầu nói chung và pháp luật về đấu thầu xây lắp nói riêng ngày càng hoàn thiện về chất lượng, do đó đã khắc phục được những hạn chế. Ví dụ như việc tăng số vụ đấu thầu rộng rãi, hạn chế chỉ định thầu và đấu thầu hạn chế, tình trạng thông thầu, dàn xếp thầu hoặc bán thầu, đã cơ bản được khắc phục. Các nhà thầu được lựa chọn đa phần thực sự có kinh nghiệm và năng lực để thực hiện các gói thầu, vì vậy chất lượng và tiến độ các công trình xây dựng cơ bản khá bảo đảm. Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu xây lắp trong dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên Dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên đã được tổ chức đấu thầu tuy nhiên sau khi lựa chọn được nhà thầu thì dự án cho đến nay vẫn chưa được thực hiện và đã có Quyết định tổ chức đấu thầu lại để lựa chọn nhà thầu khác đáp ứng được được yêu cầu của gói thầu. Dự án được tổ chức đấu thầu theo hình thức đấu thầu rộng rãi nhằm mục đích thu hút được nhiều nhà thầu tham dự, bên mời thầu có nhiều cơ hội để lựa chọn nhà thầu có đầy đủ năng lực. Đây cũng là xu hướng chung trong giai đoạn hiện nay, đấu thầu rộng rãi được tăng cường áp dụng, hạn chế chỉ định thầu và đấu thầu hạn chế. Nhìn chung trong quá trình lựa chọn nhà thầu cho dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức viên, các bên tham gia đấu thầu đã tuân thủ pháp luật về đấu thầu xây lắp. Đặc biệt quy trình đấu thầu xây lắp được áp dụng tuyệt đối, trong quá trình đấu thầu, các bên đã thực hiện đúng nghĩa vụ quy định trong pháp luật. Phía bên mời thầu đã áp dụng đúng các thủ tục lựa chọn nhà thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu rộng rãi, việc xét thầu, đánh giá năng lực của các nhà thầu đã được thực hiện, tuy nhiên sau đó nhà thầu Vincom rút lui, trong khi chỉ có hai nhà thầu tham dự, mà phía nhà thầu liên danh cũng có năng lực và uy tín trong xây dựng nên nhà thầu liên danh được quyết định là đơn vị trúng thầu. Tuy nhiên trong quá trình thực hiện hợp đồng nhận thầu, phía nhà thầu trúng thầu đã không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, việc không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng là do mâu thuẫn giữa các thành viên của liên danh. Như vậy nhà thầu liên danh đã vi phạm nghĩa vụ của mình. Xét đến lỗi thì rõ ràng nhà thầu liên danh đã vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, tuy nhiên cũng cần nói đến là trong quá trình lựa chọn nhà thầu, lúc đầu phía nhà thầu liên danh gồm 3 thành viên là Golden Bridge (Hàn Quốc) - Media Will (Hàn Quốc) - Công ty cổ phần xây dựng số 1 (VINACONEX 1), tuy nhiên ngày 5/3/2007, Vinaconex 1 có văn bản gửi UBND Thành phố về việc ngừng tham gia đấu thầu dự án; cũng không chuyển giao cho bất kỳ bên nào kế thừa quyền và nghĩa vụ của mình trong liên danh nhà thầu này. Như vậy có thể coi liên danh không còn tồn tại kể từ ngày 5/3/2007. Sau đó nhà thầu liên danh xuất hiện thành viên mới là Công ty Trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên Đầu tư xây lắp và thương mại 36 (Bộ Quốc phòng), đây không phải là đơn vị đã đăng ký đầu tư trong thời hạn quy định từ 29/1/2007 - 5/3/2007, xong Uỷ ban nhân dân Thành phố Hà nội vẫn chấp nhận cho thay thế nhà thầu liên danh cũ. Như vậy trong quá trình đấu thầu, hội đồng xét thầu đã bỏ qua điều này và chấp nhận nhà thầu liên danh mới. KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG TRUNG TÂM THƯƠNG MẠI CHỢ HÔM - ĐỨC VIÊN Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp Hiện nay trong xu thế hội nhập thế giới, Nhà nước ta đã sửa đổi nhiều văn bản pháp luật nhằm phù hợp với thực tiễn và gần với quy định quốc tế. Những văn bản pháp luật ra đời sau đã bổ sung được nhiều thiếu sót của những văn bản ra đời trước đó, có thể nói pháp luật đấu thầu nói chung và pháp luật đấu thầu xây lắp cho đến nay đã tương đối hoàn thiện tuy nhiên trong quá trình Nhà nước quản lý và thực thi pháp luật đấu thầu cũng thấy còn một số hạn chế, đó là điều không thể tránh khỏi bởi một hệ thống văn bản pháp luật chỉ phát huy được tác dụng của nó khi nó được thực hiện và chấp hành đầy đủ, bên cạnh đó công tác quản lý chung trong lĩnh vực đấu thầu cũng cần phải nâng cao đảm bảo việc thực thi đạt hiệu quả. Qua quá trình nghiên cứu pháp luật đấu thầu xây lắp, tôi nhận thấy pháp luật đấu thầu xây lắp cần phải chú trọng sửa đổi, bổ sung khắc phục những hạn chế còn tồn đọng, sau đây tôi xin mạnh dạn đưa ra một số ý kiến đóng góp nhằm hoàn thiện pháp luật đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng: Thứ nhất, cần sửa đổi, bổ sung một số quy định trong pháp luật đấu thầu và xây dựng để thống nhất giữa một số quy định Để nâng cao hiệu quả của công tác đấu thầu một trong những giải pháp hàng đầu là cần hoàn chỉnh hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu. Việc đã và sẽ ban hành hàng loạt các mẫu hồ sơ mời thầu; sử dụng  các công cụ thông tin hiện đại phục vụ quản lý Nhà nước về đấu thầu; sửa đổi các quy định về đấu thầu sát với thực tế... sẽ là những giải pháp hữu hiệu để các nhà quản lý, nhà thầu và các bên liên quan yên tâm hơn trong thực thi các chính sách, đẩy nhanh tiến độ các dự án, tốc độ giải ngân cao trong thực hiện các quy định của pháp luật. Nghị định 16/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 7/2/2005 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình phân loại năng lực nhà thầu xây lắp theo hai cấp. Do đó cần phải khôi phục lại việc cấp chứng chỉ năng lực của tổ chức hoạt động xây dựng, tổ chức hoạt động xây dựng chỉ được hoạt động theo cấp công trình được cấp chứng nhận. Tuy nhiên trong thời gian qua, Luật Doanh nghiệp đã quá “tự do” cho việc cấp giấy phép kinh doanh, và Luật Đấu thầu lại không hạn chế năng lực hành nghề theo cấp công trình mà để cho các chủ đầu tư xem xét là không hợp lý và không chính xác. Nhất là trong xây dựng hoạt động làm nên những công trình ảnh hưởng trực tiếp đến an toàn, môi trường, đời sống của con người. Vì vậy hoạt động xây dựng phải là hoạt động kinh doanh “có điều kiện”. Đó là năng lực của tổ chức hoạt động xây dựng phù hợp với loại, cấp công trình và phải được cấp có thẩm quyền cấp chứng nhận năng lực hành nghề trước khi cấp giấy phép kinh doanh. Mặc dù hiện nay có xu hướng thương lượng giá dự thầu sau, tuy nhiên giá cũng ảnh hưởng đáng kể đến kết quả xét thầu. Do đó cần phải có quy định cụ thể và thống nhất giữa Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng về hình thức lựa chọn Nhà thầu, và quy định trong một văn bản cụ thể. Thứ hai, cần rút ngắn thủ tục đấu thầu: Do thủ tục đấu thầu rườm rà khiến các dự án khó có thể thực hiện nhanh nên các chủ đầu tư không “hào hứng” cho lắm trong việc lựa chọn nhà thầu, và trong các hình thức lực chọn nhà thầu thì các chủ đầu tư thích chỉ định thầu để việc tiến hành dự án được nhanh chóng hơn, có khi trình lên trình xuống nhiều lần mà vẫn không lựa chọn được nhà thầu tốt nhất. Thực tế cho thấy trong đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng, hình thức đấu thầu rộng rãi chiếm tỷ lệ ít, hình thức chỉ định thầu là nhiều nhất, sau đến là đấu thầu hạn chế. Nhiều trường hợp các chủ đầu tư “lách luật” để không phải tổ chức đấu thầu rộng rãi, ví dụ đưa yêu cầu tối thiểu về năng lực và kinh ngiệm quá cao để hạn chế số lượng nhà thầu tham dự. Do đó cần rút ngắn thủ tục đầu thầu để hạn chế tình trạng trên. Thứ ba, không nên quy định các dự án có tỷ lệ Vốn Nhà nước dưới 30% là không nất thiết phải đấu thầu: Nên ấn định tỷ lệ vốn Nhà nước theo mức lũy tiến, ví dụ các dự án có vốn trên 1.000 tỉ đồng mà vốn Nhà nước chiếm 10% thì cũng phải đấu thầu, dự án có tổng vốn đầu tư trên 100 tỉ đến 1.000 tỉ đồng thì nếu có 15% vốn Nhà nước thì mới phải đấu thầu... Thứ tư, nên thu hẹp qui định nhà thầu tham gia đấu thầu phải “không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý” vì các doanh nghiệp nhà nước đều được các Bộ quản lý (dù có cổ phần hóa thì vẫn còn doanh nghiệp nhà nước và tỷ lệ vốn nhà nước tại doanh nghiệp trên 50% vẫn chiếm đa số), thực chất vẫn là doanh nghiệp nhà nước. Vì vậy việc giải thích hướng dẫn vấn đề này trong Nghị định về đấu thầu cần được làm rõ. Đặc biệt cần làm rõ nội dung chống khép kín trong đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước. Thứ năm, cần phải có sự phối hợp giữa các cơ quan liên ngành như Sở Kế hoạch và đầu tư, sở Tài chính ... trong hoạt động đấu thầu, đảm bảo theo kịp sự biến động của giá cả: Trong những vụ đấu thầu mà không lựa chọn được nhà thầu, hoặc huỷ đấu thầu và phải đấu thầu lại... gây lãng phí không nhỏ cho nguồn vốn Nhà nước không chỉ bởi gây tăng chi phí tổ chức đấu thầu mà còn làm tăng các chi phí cho bồi thường giải phóng mặt bằng, tăng chi phí cho vật tư vật liệu bởi tiến độ thực hiện dự án bị chậm. Một trong những nguyên nhân khách quan của thực trạng trên là do việc lập và duyệt dự toán (cơ sở của giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu) không theo kịp sự biến động mạnh của giá vật tư, nguyên liệu, đặc biệt là giá xăng dầu, thép... trong thời gian qua. Có một thực tế là, đơn giá vật liệu do Liên sở Tài chính - Xây dựng ban hành theo từng quý như hiện nay chưa bảo đảm phù hợp với thị trường (thông thường chậm hơn giá thị trường từ 2 - 3 tháng) nên dự toán căn cứ vào đơn giá này thường thấp hơn thực tiễn khi thực hiện đấu thầu. Hệ quả của những hạn chế trên không chỉ ảnh hưởng đến kết quả của việc đấu thầu mà còn ảnh hưởng cả đến hiệu quả quản lý sau đấu thầu. Sản phẩm của quá trình đấu thầu cuối cùng là hợp đồng ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Nhưng trong bối cảnh giá cả leo thang như vậy, việc quản lý hợp đồng không được quan tâm đúng mức sẽ làm mất hết ý nghĩa của việc đấu thầu, tạo khe hở cho các bên liên quan “lách luật”. Do đó cần phải có sự phối hợp giữa các cơ quan liên ngành như Sở Kế hoạch và đầu tư, sở Tài chính ... trong hoạt động đấu thầu, đảm bảo theo kịp sự biến động của giá cả. Thứ sáu, cần quy định chặt chẽ hơn chế tài xử phạt đối với những hành vi vi phạm pháp luật đấu thầu. Trong xây dựng, hiện tượng mua bán thầu rất phổ biến. Nhiều nhà thầu sau khi trúng thầu đã giao toàn bộ công việc thi công cho nhà thầu khác với mức giá cao hơn. Đây còn gọi là hành vi nhượng thầu, vi phạm quy chế quản lý đầu tư và xây dựng hiện hành. Tình trạng này xảy ra nhiều trong các dự án đầu tư có sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức, nhà thầu chính là nhà thầu của nước ngoài hoặc liên danh giữa nhà thầu trong nước và nước ngoài, sau khi trúng thầu, họ thường giao toàn bộ công việc thi công cho nhà thầu trong nước và hưởng 10% - 15% tổng giá trị gói thầu trong khi không phải bỏ vốn, thiết bị ra để thi công. Do đó cần phải có quy định chặt chẽ hơn và quy định chế tài nặng đối với những trường hợp mua bán, dàn xếp thầu. Để hạn chế tình trạng đó luật cần quy kết trách nhiệm rõ ràng cho từng cá nhân liên quan đến quy hoạch; đặt ra mức giá sàn chuẩn cho từng loại công trình; giảm các gói thầu chỉ định, tăng đấu thầu công khai và quan trọng hơn là cần phải tăng cường kiểm tra giám sát của các cơ quan chức năng. Cần quy định thật chặt các điều kiện đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, đồng thời quy định các chế tài nghiêm khắc xử lý trường hợp cố tình thực hiện khi không có đủ điều kiện để lợi dụng. Các quy định này phải gắn chặt với trách nhiệm cụ thể của chủ đầu tư, bên mời thầu và các cấp có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch đấu thầu. Thứ bảy, cần qui định rõ người quyết định đầu tư, chủ đầu tư và Ban quản lý trong dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước: Cần định nghĩa lại và xác định chủ đầu tư (sử dụng vốn Nhà nước) phải là người được Nhà nước giao vốn để xây dựng dự án nhưng phải là người trực tiếp quản lý, sử dụng khai thác dự án còn nếu năng lực không đủ thì đã có qui định trong pháp luật là thuê tư vấn quản lý dự án rồi. Lúc đó Bộ là “người” quyết định, “người có thẩm quyền”. Về Ban Quản lý dự án. Theo Luật Xây dựng và Nghị định 16/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 7/2/2005 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình thì trong trường hợp chủ đầu tư trực tiếp quản lý dự án thì chủ đầu tư “có thể thành lập Ban Quản lý dự án, Ban Quản lý dự án chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư theo nhiệm vụ quyền hạn được giao”. Vì vậy không nên quy định cứng các nhiệm vụ, quyền hạn của Ban Quản lý dự án như điều 36 Nghị định 16/2005/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình bởi đã tách được “chủ đầu tư” như nêu ở trên (không phải là Bộ, Uỷ ban nhân dân) nếu trực tiếp quản lý dự án thì chính chủ đầu tư cử người của mình ra làm Ban Quản lý dự án vấn đề chỉ là phân công một số cán bộ của cơ quan chủ đầu tư chuyên làm Ban quản lý dự án lúc này được trực tiếp điều hành dự án mà chính họ là chủ đầu tư, nhất là lại có câu “chủ đầu tư có thể ủy quyền cho Ban Quản lý dự án một phần hoặc toàn bộ các nhiệm vụ quyền hạn của mình” thế thì hai là một. Còn trường hợp không đủ điều kiện trực tiếp quản lý dự án thì phải thuê các tổ chức tư vấn quản lý dự án hay nói cách khác các tổ chức tư vấn này chính là các ban quản lý dự án. Lúc này thì rất rõ ràng chủ đầu tư chỉ thuê một số công việc thông qua các hợp đồng kinh tế mà mình không có năng lực quản lý dự án mà thôi. Nên bỏ các qui định quyền hạn, nhiệm vụ của Ban quản lý dự án như phần trên đã trình bày. Mọi nhiệm vụ của Ban quản lý dự án đều do chủ đầu tư giao (đối với dự án trực tiếp quản lý) hoặc thông qua hợp đồng kinh tế với công ty tư vấn quản lý dự án để họ thay mặt chủ đầu tư thực hiện một số nhiệm vụ quyền hạn của chủ đầu tư. Có như vậy mới nhất quán chủ đầu tư là người chịu trách nhiệm toàn diện với dự án đầu tư xây dựng do mình làm chủ. Còn Ban quản lý dự án, công ty tư vấn quản lý dự án chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư (nếu vi phạm văn bản giao nhiệm vụ hoặc hợp đồng kinh tế) trước pháp luật (nếu vi phạm pháp luật). Thứ tám, trong lĩnh vực đầu tư xây dựng và dự án sử dụng vốn ODA nên không bắt buộc chủ đầu tư phải là đơn vị quản lý, sử dụng công trình: Có thể giao cho các đơn vị có chuyên môn làm chủ đầu tư các dự án sử dụng vốn ngân sách Nhà nước; chấp thuận đưa việc xem xét, phân chia các gói thầu thành một nội dung của quá trình đàm phán và cho phép sử dụng kết quả đàm phán này phục vụ cho việc lập kế hoạch đấu thầu (không cần phải thực hiện thẩm định lại khi phê duyệt kế hoạch đấu thầu); ban hành các quy định để thống nhất với quy định của Nhà tài trợ, cụ thể là đề nghị bỏ quy định về giá dự thầu phải thấp hơn giá gói thầu được duyệt khi thẩm định kết quả đấu thầu các gói thầu thuộc dự án ODA. Thứ chín, cần chú trọng công tác đào tạo, đào tạo lại cho các cán bộ tham gia hoạt động Theo quy định mới, từ 1-1-2008 thực hiện phân cấp quản lý đầu tư xây dựng về cấp huyện, những dự án có giá trị dưới 5 tỷ đồng sẽ được phân cấp về huyện, do cấp huyện quyết định trong quá trình đầu tư, công tác đấu thầu sẽ không phải trình qua cấp tỉnh nữa, nếu không tăng cường tuyên truyền, tập huấn Luật Đấu thầu, nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu cho các bên liên quan trong đấu thầu thì các chủ đầu tư sẽ rất lúng túng, có khi dẫn đến sai phạm. So với các nước trong khu vực thì đấu thầu còn là một lĩnh vực khá mới mẻ đối với chúng ta. Ngoài ra việc thực hiện công tác này đòi hỏi người thực hiện phải có năng lực và trình độ chuyên môn nhất định. Hiện nay, chúng ta thực hiện công tác đấu thầu theo sự phân cấp, như vậy còn có nhiều vấn đề bất cập so với năng lực người thực hiện đấu thầu, rất nhiều người làm công tác này không được đào tạo chuyên môn, thậm chí chúng ta vẫn chưa có trung tâm đào tạo chuyên nghiệp. Chính vì không đủ trình độ chuyên môn nên những người làm công tác này rất hay vô tình vi phạm những nguyên tắc cơ bản. Điều khó nhất trong công tác đấu thầu của chúng ta là tính chuyên nghiệp chưa cao, như vậy sẽ ảnh hưởng rất lớn tới hiệu quả đấu thầu. Đây cũng là khó khăn thường gặp của một quốc gia đang trong quá trình phát triển và hội nhập nền kinh tế thế giới. Thứ mười, nên tăng cường đấu thầu qua mạng và tổ chức lấy ý kiến công luận qua mạng. Mọi thông tin của bên mời thầu được đăng tải đầy đủ và công khai trên hệ thống mạng để những nhà thầu tiềm năng đều có cơ hội ngang nhau truy cập và tiếp cận thông tin. Đến thời điểm nộp thầu, thay vì phải chuẩn bị một khối lượng lớn tài liệu, tốn kém về thời gian và chi phí vận chuyển thì nhà thầu chỉ cần thực hiện các thao tác trên máy vi tính để chuyển hồ sơ dự thầu của mình dưới dạng tập tin. Việc đánh giá hồ sơ và trao thầu được tiến hành tự động và thông báo công khai trên hệ thống. Bên cạnh việc lấy ý kiến thông qua cách thức gửi văn bản đến các bộ, ngành, địa phương và doanh nghiệp cần công khai lấy ý kiến của các nhà thầu, những người quan tâm thông qua trang web của Bộ Kế hoạch và đầu tư và trên Bản tin Thông tin đấu thầu. Chính những người tham gia đấu thầu, người đang chịu sự chi phối của các quy định về đấu thầu đưa sẽ là người đưa ra những ý kiến, giải pháp tốt nhất là nên tổ chức lấy ý kiến của các nhà thầu. Kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về đầu thầu xây lắp trong dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên Kết quả cuộc đấu thầu dự án xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm –Đức Viên đã bị hủy và hiện nay dự án này tiếp tục được đưa ra để đấu thầu. Việc phải tổ chức đấu thầu lại gây tốn kém, lãng phí tiền của, mặt khác dự án lại được thực hiện chậm trễ so với dự định, như vậy không thể xây dựng xong Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên trước đại lễ 1000 năm Thăng Long Hà Nội. Nhìn từ góc độ Sở Thương mại Hà Nội – Cơ quan Nhà nước có chức năng quản lý Nhà nước về lĩnh vực thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội, tuy không có chức năng quản lý riêng về lĩnh vực đấu thầu nhưng Sở Thương mại với chức năng chuyên môn trong việc lập quy hoạch phát triển các chợ, Trung tâm thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội cũng có nhiệm vụ phối hợp với Sở Kế Hoạch và đầu tư Thành phố Hà Nội trong việc tổ chức công tác đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Trong thời gian thực tập tại Sở Thương mại Hà nội, được tiếp cận với nhiều vấn đề liên quan đến vụ đấu thầu trên, em xin đưa ra một số ý kiến đóng góp nhằm tổ chức đấu thầu lại dự án xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên nhanh chóng và hiệu quả: Thứ nhất, các cơ quan quản lý nhà nước cần phải phối hợp với nhau trong công tác quản lý về đấu thầu. Dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chơ Hôm – Đức Viên do Sở kế hoạch đầu tư Thành phố Hà Nội chủ trì quản lý, việc thực hiện đấu thầu dự án này cần có sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan Nhà nước, đặc biệt là sự phối hợp giữa Sở Kế hoạch đầu tư và Sở thương mại, Ủy Ban nhân dân Thành phố Hà Nội trong công tác đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng dự án để đảm bảo Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên được xây dựng phù hợp với quy hoạch phát triển chợ, Trung tâm thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội nói chung và Quận Hoàn Kiếm nói riêng. Kết quả đấu thầu xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên đã hủy và phải đấu thầu lại, nguyên nhân phải đấu thầu lại về cơ bản là do nhà thầu liên danh trúng thầu đã không thực hiện nghĩa vụ đúng như đã cam kết. Tuy nhiên việc phải tổ chức đấu thầu lại cũng một phần là do trong quá trình xét thầu, hội đồng xét thầu không suy xét khi nhà thầu liên danh thay đổi thành viên. Khi nộp hồ sơ dự thầu thì liên danh gồm Golden Bridge (Hàn Quốc) - Media Will (Hàn Quốc) - Công ty cổ phần xây dựng số 1 (VINACONEX 1), tuy nhiên ngày 5/3/2007, Vinaconex 1 có văn bản gửi UBND Thành phố về việc ngừng tham gia đấu thầu dự án; cũng không chuyển giao cho bất kỳ bên nào kế thừa quyền và nghĩa vụ của mình trong liên danh nhà thầu này. Như vậy có thể coi liên danh không còn tồn tại kể từ ngày 5/3/2007. Sau đó nhà thầu liên danh xuất hiện thành viên mới là Công ty Trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên Đầu tư xây lắp và thương mại 36 (Bộ Quốc phòng), đây không phải là đơn vị đã đăng ký đầu tư trong thời hạn quy định từ 29/1/2007 - 5/3/2007, song Uỷ ban nhân dân Thành phố Hà nội vẫn chấp nhận cho dự thầu thay thế nhà thầu liên danh cũ. Như vậy trong quá trình đấu thầu, Hội đồng xét thầu đã có sai sót Thứ hai, từ thực tế thất bại của việc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên, trong lần đấu thầu tới này, các cơ quan có chức năng cần rút kinh nghiệm, trong quá trình đấu thầu cần xem xét thật kỹ năng lực của nhà thầu, với những nhà thầu liên danh thì cần phải kiểm tra thỏa thuận liên danh giữa các thành viên, trong đó phải ghi rõ trách nhiệm của các bên, nếu không có thì phải yêu cầu các bên cam kết thực hiện đối với nghĩa vụ thực hiện gói thầu đó. Thứ ba, bên cạnh đó công tác nâng cao trình độ chuyên môn về đấu thầu của cán bộ cần phải quan tâm hơn. Thực trạng này tồn tại là từ trước đến nay, mặc dù đã được khắc phục nhiều nhưng không phải là đã khắc phục được hoàn toàn. Kết luận chương 3 Chương 3 đã trình bày đánh giá pháp luật về đấu thầu xây lắp nói chung, hiệu quả áp dụng pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam, đánh giá thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Nhìn chung pháp luật đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng ngày càng hoàn thiện tuy nhiên nó cũng có một số hạn chế, điều đó được khẳng định ở thực tiễn áp dụng. Dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên phải tổ chức đấu thầu lại về cơ bản là do phía nhà thầu trúng thầu không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình, tuy nhiên trong quá trình đầu hội đồng xét thầu đã chưa quan tâm nhiều đến việc nhà thầu liên danh thay đổi thành viên, trong khi đây là một điều quan trọng để xác định nghĩa vụ cho nhà thầu liên danh trúng thầu Từ thực tế áp dụng các văn bản pháp luật về đấu thầu xây lắp nói riêng và đấu thầu nói chung, chương 3 đã trình bày những kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp và nâng cao hiệu quả áp dụng trong dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm – Đức Viên. Các ý kiến chủ yếu tập trung vào việc cần thiết phải thống nhất giữa các văn bản pháp luật điều chỉnh, và việc cần thiết phải sửa đổi một số nội dung như việc rút ngắn thủ tục đấu thầu, quy định chế tài xử phạt chặt chẽ hơn đối với những hành vi vi phạm, tăng cường đấu thầu qua mạng ... KẾT LUẬN Trong bối cảnh hội nhập hiện nay, Nhà nước đã đầu tư nhiều vào hệ thống cơ sở hạ tầng, xây dựng những công trình lớn phục vụ cho mục tiêu phát triển. Trong những năm gần đây, ngành xây dựng đã phát triển nhanh chóng cả về quy mô, số lượng và chất lượng. Đặc trưng của nền kinh tế thị trường là cạnh tranh, trong lĩnh vực xây dựng cũng không phải ngoại lệ, các doanh nghiêp xây dựng cũng cạnh tranh gay gắt trong việc giành được dự án đầu tư xây dựng cho mình. Trong bối cảnh này, đấu thầu đã tạo ra một môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng cho các doanh nghiệp, không những thế đấu thầu còn giúp cho bên mời thầu lựa chọn được nhà thầu có đầy đủ năng lực, đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Thực tế còn cho thấy đấu thầu giúp tiết kiệm nhiều cho Ngân sách Nhà nước. Trong thời gian thực tập tại Phòng Thanh tra – Sở Thương mại Hà Nội tôi đã được tiếp cận với nhiều vấn đề liên quan đến việc quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội, và đặc biệt trong thời gian này tôi được nghiên cứu về những vấn đề liên quan đến dự án xây dựng mới và cải tạo các chợ, trung tâm thương mại trên địa bàn Thành phố. Nhận thức được vai trò của đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng, trong phạm vi khóa luận này tôi viết về “Pháp luật về đầu thầu xây lắp và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư xây dựng Trung tâm thương mại Chợ Hôm - Đức Viên”. Để hoàn thành bài viết này một lần nữa tôi xin chân thành cảm ơn tập thể cán bộ phòng Thanh tra – Sở Thương mại Hà Nội đã tạo điều kiện, giúp đỡ tôi trong quá trình thực tập tại cơ quan, và đặc biệt tôi xin chân thành cảm ơn thầy giáo Ths NGUYỄN HỮU MẠNH và Ths ĐỖ KIM HOÀNG đã giúp đỡ, hướng dẫn tôi trong quá trình hoàn thành bài viết này. Do kiến thức có hạn, khả năng tiếp xúc và nhận thức thực tiễn còn hạn chế nên khóa luận của tôi không tránh khỏi những sai sót, kính mong quý vị góp ý để bài viết của tôi được hoàn chỉnh hơn. Tôi xin chân thành cảm ơn! TÀI LIỆU THAM KHẢO CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT Luật đấu thầu 2005, được Quốc hội khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 8 ngày 29/11/2005 Luật xây dựng 2003, được Quốc Hội khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 4 ngày 26/11/2003 Bộ Luật dân sự 2005, được Quốc hội khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 7, ngày 14/6/2005 Nghị định số 43/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/7/1996 về ban hành Quy chế đấu thầu Nghị định số 88/1999/NĐ-của Chính phủ ngày 1/9/1999 về ban hành Quy chế đấu thầu Nghị định số 14/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2000 về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-của Chính phủ ngày 1/9/1999 về ban hành Quy chế đấu thầu Nghị định số 66/2003/NĐ-của Chính phủ ngày 12.6.2003 về sửa đổi Quy chế đấu thầu bành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-của Chính phủ ngày 1/9/1999 và Nghị định số 14/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2000 Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 8/7/1999 của Chính phủ về quy chế quản lý đầu tư xây dựng. Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 7/2/2005 quy định về Quy chế quản lý đầu tư xây dựng. Nghị định số 111/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng Nghị định số 112/206/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều Nghị định số 16/2005/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình. Thông tư số 13/2006/TT-BXD ngày 29/11/2006 của Bộ Xây dựng về việc hướng dẫn thủ tục xuất nhập khẩu hàng hóa của nhà thầu trong nước và nhà thầu nước ngoài quy định tại Nghị định số 111/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng. Thông tư số 02/2007/TT-BXD ngày 14/02/2007 về việc hướng dẫn một số nội dung về lập, thẩm định, phê duyệt dự án đấu tư xây dựng công trình, giấy phép xây dựng và tổ chức quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình quy định tại Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 và Nghị định số 112/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ. Nghị định 58/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2008 hướng dẫn thi hanh Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo luật xây dựng CÁC LOẠI SÁCH, BÁO VÀ TẠP CHÍ Hoàng Thọ Vĩnh, 2007, “Quy định bỏ giá thầu hợp lý là như thế nào”, Tạp chí pháp luật số 10/2007 Nguyễn Minh Đức, 2004, “Một số giải pháp nâng cao chất lượng quản lý thực hiện dự án xây dựng của Nhà thầu xây dựng”, Tạp chí xây dựng số 4/2004 Lê Hoàng, 2007, “Khu đất “vàng” Chợ Hôm – Đức Viên”, Thời báo kinh tế số 10/2007 Đỗ Hoàng, 2008, Gửi “vàng” sai “mặt”, Báo Pháp luật Việt Nam Số 51 ngày 28/2/2008 III. NGUỒN TÀI LIỆU KHÁC Nguồn tại liệu tại Sở Thương mại Hà Nội MỤC LỤC NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN PHẢN BIỆN