Pháp luật về dịch vụ thương mại và các hình thức trung gian thương mại - Lý luận và thực tiễn

MỞ BÀI Dịch vụ thương mại và các hình thức trung gian thương mại là những yếu tố tạo thuận lợi cho các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của các thương nhân trên thị trường. Tùy thuộc vào đối tượng, thời gian giao dịch, thị trường cũng như tính chất, thời cơ của từng thương vụ mà thương nhân có thể lựa chọn dịch vụ thương mại và những hình thức trung gian thương mại để giao dịch cho phù hợp. Vậy dịch vụ thương mại và các hình thức trung gian thương mại là gì? Nó được biểu hiện như thế nào? NỘI DUNG I. Dịch vụ thương mại. 1. Mối quan hệ giữa dịch vụ thương mại và các hoạt động thương mại khác. Theo khoản 1 Điều 3 LTM: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Và theo các hiệp định trong khuôn khổ WTO và Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kì (BTA), các hoạt động thương mại được chia thành 4 nhóm là: thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ và hoạt động đầu tư có tính chất thương mại. Theo đó, thương mại hàng hóa có nội dung không chỉ giới hạn ở mua bán hàng hóa. Ngoài mua bán hàng hóa là nội dung chủ yếu, thương mại hàng hóa theo các hiệp định này còn bao gồm các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa, các dịch vụ thuộc phạm vi thương mại hàng hóa được nhắc đến như: vận tải, phân phối, lưu kho, hội chợ, triển lãm… Từ các khái niệm trên, ta có thể xác định được vị trí của dịch vụ thương mại trong phạm vi các hoạt động thương mại như sau: 2. Khái niệm dịch vụ thương mại. Nếu như tìm hiểu khái niệm “dịch vụ thương mại” theo hướng bóc tách và kết hợp việc tìm hiểu khái niệm “thương mại” và “dịch vụ” ta có thể thấy như sau: Về khái niệm thương mại: Theo quy định của Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế (được UNCITRAL – Uỷ ban Liên hợp quốc tế Luật thương mại quốc tế thông qua ngày 21/6/1985), những quan hệ có bản chất thương mại bao gồm, nhưng không giới hạn ở: giao dịch thương mại về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá, dịch vụ; hợp đồng phân phối; đại diện hoặc đại lí thương mại; sản xuất; cho thuê; xây dựng công trình; tư vấn; thiết kế kĩ thuật; li – xăng; đầu tư, cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; hợp đồng khai thác hoặc đặc nhượng; liên doanh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc hợp tác thương mại; vận chuyển hàng hóa hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ. Có thể thấy khái niệm thương mại có phạm vi rộng, bao gồm rất nhiều các hoạt động khác nhau, Khái niệm dịch vụ: là một loại sản phẩm kinh tế biểu hiện dưới dạng công việc của con người dưới hình thái lao động thể lực, kiến thức và kỹ năng chuyên nghiệp, kỹ năng tổ chức và thương mại. Nói cách khác, dịch vụ là hoạt động của con người, được kết tinh thành các loại sản phẩm vô hình và không cầm nắm được. Nếu hiểu theo nghĩa hẹp hơn trong tình huống này thì dịch vụ là những hoạt động hỗ trợ cho quá trình kinh doanh, bao gồm các hỗ trợ trước, trong và sau khi bán, là phần mềm của sản phẩm được cung ứng cho khách hàng. Như vậy, có thể khái quát khái niệm dịch vụ thương mại là các giao dịch thương mại, bao gồm các hoạt động hỗ trợ cho quá trình kinh doanh và sản phẩm của nó được kết tinh lại là sản phẩm vô hình, không cầm nắm được. Tuy nhiên, nếu hiểu khái niệm “dịch vụ thương mại” trong mối quan hệ với các hoạt động thương mại thì “dịch vụ thương mại là các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa”. Có thể nói đây là các hiểu khá phổ biến trong pháp luật các nước hiện nay. Ta biết rằng: Mua bán hàng hoá: được định nghĩa tại khoản 3 Điều 8 Luật Thương Mại 2005 (LTM) là: “hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận”. Theo đó, dịch vụ thương mại là các dịch vụ gắn liền với quá trình giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa, nhận thanh toán của bên bán và nghĩa vụ thanh toán, nhận hàng và quyền sở hữu theo thỏa thuận của bên mua. 3. Một vài đặc trưng của dịch vụ thương mại. Dịch vụ thương mại là một khía cạnh trong thương mại hàng hóa, vì vậy nó mang đầy đủ những nét đặc trưng của thương mại hàng hóa. Dịch vụ thương mại cũng như các giao dịch thương mại hàng hóa gắn liền với đối tượng của giao dịch là hàng hóa – các sản phẩm hữu hình. Hàng hóa là đối tượng của dịch vụ thương mại là những hàng hóa mà luật thương mại có quy định. Theo khoản 2 Điều 3 LTM quy định: “Hàng hóa bao gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lại; b) Những vật gắn liền với đất đai”. Về chủ thể, chủ thể của dịch vụ thương mại nói riêng và các hoạt động thương mại khác nói chung chủ yếu là thương nhân. Về hình thức, các giao dịch dịch vụ thương mại có thể bằng lời nói, bằng văn bản, hành vi hoặc các hình thức pháp lý khác do pháp luật quy định. Ngoài những đặc điểm của thương mại hàng hóa nói chung như trên, dịch vụ thương mại còn mang những đặc điểm nhất định của các hoạt động dịch vụ. Dịch vụ thương mại là một loại sản phẩm vô hình, không thể sở hữu cũng như chuyển quyền sở hữu. Dịch vụ thương mại có tính quá trình, không tiêu chuẩn hóa được và không đồng nhất; nó còn mang tính liên hoàn, kết hợp từ sản xuất, cung cấp và sử dụng dịch vụ; không cần nắm được, không lưu kho, lưu bãi được. 4. Một số dịch vụ thương mại theo quy định của Luật thương mại. Dịch vụ thương mại là các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa. Với những đặc điểm của dịch vụ thương mại như trên, ta có thể khái quát một số dịch vụ thương mại cơ bản theo quy định của Luật thương mại 2005 như sau: Thứ nhất, hoạt động cung ứng dịch vụ. Theo khoản 9 Điều 3 LTM: “Cung ứng dịch vụ là hoạt động, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận”. Theo đó, cung ứng dịch vụ bao gồm 2 bên chủ thể, mỗi bên có thể có sự tham gia của 1 hay nhiều thương nhân với nhiều loại hợp đồng khác nhau. Đối tượng của hợp đồng cung ứng dịch vụ là dịch vụ, hình thức có thể bằng văn bản, lời nói, hành vi. Như vậy, xét về bản chất của giao dịch, cung ứng dịch vụ cũng có tính chất của giao dịch mua bán (mua bán dịch vụ) hay cung ứng dịch vụ là một loại dịch vụ thương mại. Thứ hai, dịch vụ xúc tiến thương mại. Khoản 10 Điều 3 LTM quy định: “Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại”. Từ khái niệm xúc tiến thương mại ta có thể khái quát “dịch vụ xúc tiến thương mại là hoạt động kinh doanh, theo đó, thương nhân thực hiện một hoặc một số hành vi nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại cho thương nhân khác kiếm lời”. Ví dụ như thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo, dịch vụ hội chợ triển lãm… Dịch vụ xúc tiến thương mại được coi là một loại dịch vụ thương mại và nó có khả năng mang lại lợi nhuận cho người kinh doanh nó. Thứ ba, dịch vụ trung gian thương mại “là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại” (khoản 11 Điều 3 LTM). Dịch vụ trung gian thương mại là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại (nhằm mục tiêu lợi nhuận) do một chủ thể trung gian thực hiện. Do đó, nó cũng mang những bản chất pháp lý của cung ứng dịch vụ. Hơn nữa, nó là hoạt động dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa. Theo đó, dịch vụ trung gian thương mại là một loại dịch vụ thương mại. Ngoài ra, dịch vụ thương mại còn bao gồm các hoạt động như: vận chuyển, giao nhận hàng hóa, giám định hàng hóa,… II. Các hình thức trung gian thương mại. 1. Khái quát về dịch vụ trung gian thương mại. 1.1. Khái niệm dịch vụ trung gian thương mại. Theo quy định tại khoản 11 Điều 3 LTM: “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định và bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”. Theo đó, các dịch vụ trung gian thương mại có những đặc điểm sau: Thứ nhất, hoạt động trung gian thương mại là hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại do một chủ thể trung gian thực hiện vì lợi ích của bên thuê dịch vụ để hưởng thù lao. Dịch vụ trung gian thương mại là hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại do một chủ thể trung gian thực hiện: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại. Vì vậy, hoạt động trung gian thương mại bao gồm ba bên: bên ủy quyền, bên thực hiện dịch vụ và bên thứ ba. Trong đó, bên thực hiện dịch vụ là người trung gian nhận sự ủy quyền của bên thuê dịch vụ và thay mặt bên thuê dịch vụ thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba đồng thời hưởng thù lao khi hoàn thành nhiệm vụ bên ủy quyền giao phó. Thứ hai, các chủ thể tham gia hoạt động trung gian thương mại cụ thể là: bên ủy nhiệm, bên thực hiện dịch vụ, bên thứ ba. Trong đó, bên thực hiện dịch vụ phải là thương nhân, có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba. Theo Điều 6 LTM, bên trung gian thương mại phải là thương nhân, đối với dịch vụ ủy thác mua bán hàng hòa và dịch vụ đại lý thương mại, thương nhân bên trung gian phải kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa được ủy thác (Điều 156). Trong quan hệ với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba, bên trung gian thực hiện các hoạt động với tư cách pháp lý hoàn toàn độc lập, có thể thực hiện giao dịch nhân danh chính mình hoặc nhân danh bên ủy nhiệm. Thứ ba, hoạt động dịch vụ trung gian thương mại song song tồn tại hai quan hệ: quan hệ giữa bên ủy nhiệm và bên được ủy nhiệm, quan hệ giữa bên được ủy nhiệm(hoặc bên ủy nhiệm) với người thứ ba. Các quan hệ dịch vụ trung gian thương mại được xác lập trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Các hợp đồng này đều có tính chất là hợp đồng song vụ, ưng thuận và có tính đền bù. Hình thức bằng văn bản là hình thức có giá trị pháp lý cao nhất, ngoài ra có thể bằng các hình thức khác có giá trị tương đương như: điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo pháp luật quy định. 1.2. Vai trò của việc sử dụng các dịch vụ trung gian thương mại. Việc thực hiện giao dịch thông qua bên trung gian là những thương nhân trung gian thường hiểu biết, nắm vững thị trường, pháp luật, tập quán địa phương, và có kinh nghiệm, là những điều kiện thuận lợi có khả năng thúc đẩy việc giao lưu, buôn bán, giữa các bên, hạn chế rủi ro xảy ra và có thể hạn chế chi phí cho bên thuê dịch vụ với những khâu trung gian khác. Hơn nữa, thương nhân trung gian là những tổ chức, cá nhân có những điều kiện nhất định về cơ sở vật chất, nhân viên thực hiện các giao dịch kinh doanh chuyên nghiệp, vì vậy việc thực hiện giao dịch thông qua bên trung gian sẽ giúp các nhà đầu tư giảm được nhiều chi phí để mở rộng hoạt động kinh doanh của mình. Thông qua việc sử dụng dịch vụ trung gian thương mại, đặc biệt là hình thức đại lý thương mại các nhà kinh doanh có thể hình thành mạng lưới buôn bán, tiêu thụ, cung cấp các loại dịch vụ trên phạm vi rộng, tạo điều kiện mở rộng thị trường. Hoạt động trung gian thương mại phát triển làm cho thị trường hàng hóa, dịch vụ sôi động hơn, khối lượng hàng hóa lưu thông tăng lên, giao lưu buôn bán hàng hóa dễ dàng hơn, đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng của người dân và góp phần thúc đẩy nền kinh tế đất nước phát triển. 2. Các hình thức trung gian thương mại 2.1. Đại diện cho thương nhân Khái niệm: Đại diện cho thương nhân là hình thức hoạt động trung gian thương mại phổ biến nhất trên thế giới hiện nay và được pháp luật của hầu hết các nước ghi nhận. Theo LTM, “đại diện cho thương nhân là loại hoạt động thương mại theo đó, một bên (người) độc lập tham gia hoạt động kinh doanh, thường xuyên được uỷ quyền để thay mặt và nhân danh một bên khác (bên uỷ quyền) thực hiện việc mua hoặc bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ cho bên đó và được hưởng thù lao về việc đại diện”. Hiện nay về đại diện cho thương nhân có hai loại là đại diện cho thương nhân theo pháp luật và đại diện cho thương nhân theo ủy quyền. Đặc điểm: Thứ nhất, quan hệ đại diện cho thương nhân phát sinh giữa bên đại diện và bên giao đại diện. Trong quan hệ này thì cả hai bên đều là thương nhân. Bên giao đại diện là một thương nhân có quyền thực hiện những hoạt động thương mại nhất định nhưng lại muốn trao quyền đó cho thương nhân khác, thay mình thực hiện hoạt động thương mại. Bên đại diện cho thương nhân cũng là một thương nhân thực hiện hoạt động đại diện một cách chuyên nghiệp. Khi thực hiện giao dịch với bên thứ ba thì bên giao đại diện phải chịu trách nhiệm về các cam kết do bên đại diện thực hiện trong phạm vi ủy quyền. Thứ hai, nội dung của hoạt động đại diện cho thương nhân do các bên tham gia quan hệ thỏa thuận. Các bên có thể thỏa thuận về việc đại diện được thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao đại diện Thứ ba, quan hệ đại diện cho thương nhân phát sinh trên cơ sở hợp đồng đại diện. Khác với hợp đồng ủy quyền trong dân sự chỉ mang tính đền bù khi được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định, hợp đồng đại diện cho thương nhân luôn mang tính chất đền bù. 2.2. Môi giới thương mại. Khái niệm: Điều 150 LTM 2005 quy định : “Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian ( gọi là bên môi giới ) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ( gọi là bên được môi giới ) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Đặc điểm: Chủ thể của quan hệ môi giới thương mại gồm bên môi giới và bên được môi giới. Trong đó, bên môi giới phải là thương nhân, có đăng ký kinh doanh để thực hiện dịch vụ môi giới; bên được môi giới có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân. Khi sử dụng dịch vụ này, bên môi giới nhân danh chính mình để quan hệ với các bên được môi giới và làm nhiệm vụ giới thiệu các bên được môi giới với nhau. Sau đó, các bên được môi giới trực tiếp giao kết hợp đồng với nhau. Nội dung hoạt động môi giới rất rộng, chẳng hạn như: tìm kiếm và cung cấp các thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ cần môi giới, thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc với nhau... Phạm vi của môi giới thương mại theo LTM 2005 được mở rộng chứ không bị bó hẹp như trong LTM 1997. Nó bao gồm tất cả các hoạt động môi giới có mục đích kiếm lợi như môi giới mua bán hàng hóa, môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm, … Quan hệ môi giới thương mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng môi giới. Đối tượng của hợp đồng môi giới chính là công việc môi giới nhằm chắp nối quan hệ giữa các bên được môi giới với nhau. LTM 2005 không quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng môi giới, nhưng xuất phát từ bản chất của quan hệ môi giới và để hạn chế tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng môi giới, khi giao kết hợp đồng này các bên có thể thỏa thuận những điều khoản về nội dung cụ thể ,mức thù lao, thời hạn thực hiện hợp đồng môi giới, quyền và nghĩa vụ của các bên, trách nhiệm, hình thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng môi giới. 2.3. Ủy thác mua bán hàng hóa. Khái niệm: Theo Điều 155 LTM: “Ủy thác mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác và được nhận thù lao ủy thác”. Đặc điểm: Về chủ thể, quan hệ ủy thác mua bán được xác lập giữa bên ủy thác và bên nhận ủy thác. Bên nhận ủy thác phải là thương nhân kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa được ủy thác và thực hiện mua bán hàng hóa theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác. Thương nhân nhận ủy thác có thể nhận ủy thác mua bán hàng hóa cho nhiều bên ủy thác khác nhau (Điều 161 LTM năm 2005). Bên nhận ủy thác tiến hành hoạt động mua, bán hàng hóa theo sự ủy quyền và vì lợi ích của bên ủy thác để lấy thù lao. Trong giao dịch với người thứ ba, bên nhận ủy thác nhân danh chính mình và sẽ phải gánh gánh chịu những hậu quả pháp lý từ những hành vi của họ chứ không phải từ bên ủy thác. Nội dung của hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa bao gồm việc giao kêt, thực hiện hợp đồng ủy thác giữa bên ủy thác và bên nhận ủy thác và giao kết thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa giữa bê nhận ủy thác với bên thứ ba theo yêu cầu của bên ủy thác. Việc ủy thác mua bán hàng hóa phải được xác lập bằng hợp đồng. Hợp đồng đó phải được lập thành văn bản hoặc các hình thức các có giá trị pháp lý tương đương. 2.4. Đại lý thương mại. Khái niệm: Theo Điều 166 LTM năm 2005: “Đại lý thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thỏa thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao”. Đặc điểm: Bản chất của đại lý mua bán hàng hóa là quan hệ mang tính chất dịch vụ thương mại thể hiện rõ thông qua hành vi mua hộ bán hộ hưởng thù lao. Chủ thể của đại lý mua bán hàng hóa đều phải là thương nhân. Quan hệ đại lý mua bán hàng hóa phát sinh giữa bên giao đại lý và bên đại lý. Bên giao đại lý là bên giao hàng hóa cho đại lý bán hoặc giao tiền cho đại lý mua hoặc là bên ủy quyền thực hiện dịch vụ cho đại lý cung ứng dịch vụ. Bên đại lý là bên nhận hàng hóa để làm đại lý, nhận tiền mua hàng hoặc là bên nhận ủy quyền cung ứng dịch vụ. Nội dung của hoạt động đại lý bao gồm; giao kết, thực hiện hợp đồng đại lý giữa bên giao đại lý và bên đại lý và giao kết, sản phẩm cần phân phối trong quan hệ đại lý bao gồm cả hàng hóa và dịch vụ. Tư cách pháp lý trong giao dịch với người thứ ba, bên đại lý nhân danh chính mình, tự do lựa chọn bên thứ ba để giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ theo những quy định cụ thể trong hợp đồng đại lý. Hình thức của hợp đồng đại lý phải bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Các hình thức đại lý: Theo Điều 169 LTM năm 2005, đại lý bao gồm các hình thức sau: đại lý bao tiêu; đại lý độc quyền; tổng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; các hình thức đại lý khác mà các bên thỏa thuận. Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khối lượng hàng hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý. Trong hình thức này, bên giao đại lý ấn định giá giao đại lý, bên đại lý quyết định giá bán cho khách hàng, do đó, thù lao mà bên đại lý được hưởng là mức chênh lệch giá giữa giá mua, giá bán thực tế so với giá mua, giá bán do bên giao đại lý quy định. Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực nhất định bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một số loại dịch vụ nhất định. Tổng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ là hình thức đại lý mà bên đại lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý. Tổng đại lý là đối tác trực tiếp của bên giao đại lý. Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc. Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý. Hình thức đại lý khác mà các bên thỏa thuận: Các bên trong quan hệ đại lý có thể thỏa thuận các hình thức đại lý khác như: đại lý hoa hồng, đại lý đảm bảo thanh toán… 3. Những đặc trưng riêng biệt của các hình thức trung gian thương mại trong sự đối sánh với nhau. Từ khái niệm và đặc điểm của từng hình thức trung gian thương mại như trên, ta có thể thấy được điểm khác biệt giữa các hình thức. Đó cũng là những nét đặc trưng riêng của từng hình thức trung gian thương mại nhìn trong sự đối sánh giữa các hình thức với nhau. Để thấy rõ điều này ta có bảng sau: Tiêu chí Đại diện cho thương nhân Môi giới thương mại Ủy thác thương mại Đại lý thương mại Bản chất pháp lý Là hành vi thực hiện công việc theo sự ủy nhiệm để hưởng thù lao. Là hoạt động mang tính dịch vụ thương mại, nhằm thực hiện công việc theo sự ủy quyền và có hưởng thù lao. Là quan hệ mang tính chất dịch vụ thương mại, thể hiện rõ qua hành vi mua hộ, bán hộ để hưởng thù lao. Là quan hệ mang tính chất dịch vụ thương mại, thể hiện quan hành vi mua hộ, bán hộ để hưởng thù lao. Chủ thể Bên đại diện và bên giao đại diện đều phải là thương nhân. Trong đó: - Bên giao đại diện có quyền thực hiện những hoạt động thương mại nhất định. - Bên đại diện thực hiện hoạt động đại diện một cách chuyên nghiệp. Bên môi giới và bên được môi giới. Trong đó: - Bên môi giới phải là thương nhân, có đăng ký kinh doanh để thực hiện dịch vụ môi giới thương mại và không nhất thiết phải có ngành nghề đăng ký kinh doanh trùng với ngành nghề ĐKKD của các bên được môi giới. - Bên được môi giới có thể là thương nhân hoặc không. Bên ủy thác và bên nhận ủy thác. Trong đó: - Bên nhận ủy thác phải là thương nhân kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hòa được ủy thác. - Bên ủy thác không nhất thiết phải là thương nhân. Bên giao đại lý và bên đại lý đều phải là thương nhân. Tư cách pháp lý khi giao dịch với bên thứ ba. Bên đại diện sẽ nhân danh bên giao đại diện khi giao dịch và giao kết hợp đồng với người thứ ba. Bên môi giới nhân danh chính mình để quan hệ với các bên được môi giới, nói cách khác là mỗi bên đều nhân danh tư cách pháp lý của chính mình. Bên nhận ủy thác nhân danh chính mình khi giao dịch với bên thứ ba. Bên đại lý nhân danh chính mình trong giao dịch với bên thứ ba. Nội dung hoạt động. Do các bên tự thỏa thuận, bên đại diện có thể thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao đại diện Gồm nhiều hoạt động, như bên môi giới giúp các bên trong việc gặp nhau, đàm phán, ký kết hợp đồng. Bao gồm việc giao kết, thực hiện hợp đồng ủy thác giữa bên ủy thác và bên nhận ủy thác và giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa giữa bên nhận ủy thác với bên thứ ba theo yêu cầu của bên ủy thác. Bao gồm việc giao kết, thực hiện hợp đồng đại lý giữa bên giao đại lý và bên đại lý và giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ giữa bên đại lý với bên thứ ba theo yêu cầu của bên giao đại lý. Phạm vi Bên đại diện có thể được bên giao đại diện ủy quyền thực hiện nhiều hành vi thương mại khác nhau. Bao gồm tất cả các hoạt động môi giới có mục đích kiếm lợi (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại,…) Bên nhận ủy thác chỉ được bên ủy thác ủy quyền mua hoặc bán hàng hóa cụ thể nào đó với bên thứ ba. Có thể thực hiện trong nhiều lĩnh vực của hoạt động thương mại (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, …) Cơ sở để thiết lập quan hệ Hợp đồng đại diện cho thương nhân Hợp đồng môi giới Hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa Hợp đồng đại lý thương mại. II. Pháp luật về dịch vụ thương mại và các hình thức trung gian thương mại – Một số vấn đề thực tiễn. 1. Thực tiễn những quy định về dịch vụ thương mại. Dịch vụ thương mại là một vấn đề quan trọng trong hệ thống pháp luật về thương mại nói chung. Tuy nhiên những quy định của pháp luật về dịch vụ thương mại còn chưa rõ ràng. Trong LTM 2005 gần như không có quy định nào cụ thể, rõ ràng về khái niệm, đặc trưng của dịch vụ thương mại. Theo đó những vấn đề xung quanh dịch vụ thương mại vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau. Vì vậy, cần phải xem xét và có những sửa đổi, bổ sung hợp lý về vấn đề này. 2. Thực tiễn những quy định chung về hoạt động trung gian thương mại. Thứ nhất, theo khoản 11 Điều 3, hoạt động trung gian thương mại phát sinh giữa các thương nhân với nhau, trong đó một số thương nhân sẽ thực hiện giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân xác định. Đặc điểm chung về chủ thể của quan hệ giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền trong hoạt động trung gian thương mại đều phải là thương nhân lại mâu thuẫn với quy định về chủ thể của quan hệ ủy thác hàng hóa tại Điều 155 và Điều 157 LTM 2005. Bởi trong hoạt động ủy thác hàng hóa bên ủy thác không nhất thiết phải là thương nhân. Theo quy định tại khoản 11 Điều 3 khi thực hiện hoạt động trung gian thương mại, thương nhân trung gian sẽ thực hiện giao dịch thương mại cho bên ủy quyền, vì lợi ích của bên ủy quyền. Điều này lại mâu thuẫn với quy định về môi giới thương mại quy định tại Điều 150 LTM. Trong hoạt động môi giới thương mại, bên trung gian chỉ thực hiện chức năng giới thiệu các bên được môi giới với nhau chứ không thực hiện giao dịch nào thay mặt cho bên môi giới. Do đó, cần phải có sự bổ sung khái niệm các hoạt động trung gian thương mại để đảm bảo thống nhất với các quy định của các hình thức trung gian thương mại cụ thể. Thứ hai, một trong những đặc trưng quan trọng của hoạt động trung gian thương mại là song song tồn tại hai mối quan hệ: giữa bên ủy quyền với bên trung gian và ngược lại. Tuy nhiên đối với hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa và hoạt động đại lý thương mại, pháp luật hiện hành chưa có quy định nào xác định mối quan hệ giữa bên trung gian với bên thứ ba. Mặc dù chúng ta biết rằng trong hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa hay đại lý thương mại bên trung gian nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba. Trên thực tế đã xảy ra trường hợp bên nhận ủy thác không trả được tiền mua hàng cho bên thứ ba hoặc bên nhận ủy thác không trả được được tiền bán hàng cho bên ủy thác do bên thứ ba không thanh toán được. Vậy khi đó bên thứ ba có được trực tiếp đòi bên ủy quyền hay ngược lại bên bên ủy thác đòi bên thứ ba? Theo đó cần bổ sung các quy định về quyền, nghĩa vụ của bên thứ 3 trong mối quan hệ với các chủ thể tham gia hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại Thứ ba, theo luật bên thực hiện dịch vụ phải là thương nhân, khoản 1 Điều 6 quy định đăng kí kinh doanh là một điều kiện bắt buộc để trở thành thương nhân. Tuy nhiên Điều 7 lại quy định: thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm của mình theo quy định của luật này và các quy định khác của pháp luật. Điều này dẫn cách hiểu cho rằng đăng đăng ký kinh doanh là một nghĩa vụ chứ không phải là một điều kiện để trở thành thương nhân. Vì vậy với tư cách là đạo luật cơ bản điều chỉnh hoạt động thương mại cần phải đưa ra tiêu chí lĩnh vực trung gian thương mại nào chấp nhận thương nhân thực tế và lĩnh vực nào thì phải đăng ký kinh doanh. Thứ tư, các quy định về quyền và nghĩa vụ phát sinh trong quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian thực hiện dịch vụ trong các hoạt động trung gian thương mại phải đảm bảo sự thống nhất. Các quy định của LTM 2005 đã không nhất quán trong việc thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong từng hoạt động trung gian thương mại. Đối với hoạt động đại diện cho thương nhân và hoạt động môi giới thương mại, luật chỉ tập trung quy định về nghĩa vụ bên đại diện hay bên môi giới, bên giao đại diện hay bên được môi giới và quyền hưởng thù lao của bên trung gian (bên đại diện và bên môi giới) mà không quy định các quyền khác của các bên. Đối với hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa và hoạt động đại lý thương mại, chỉ có quy định tương đối chi tiết quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ này. Mà các hoạt động trung gian thương mại đều có tính chất chung giống nhau nên cách quy định về quyền và nghĩa vụ của các quy định này cần có sự thống nhất. Các hợp đồng phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại là hợp đồng song vụ, có tính chất đền bù nên quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia. Do đó, khi quy định về quyền và nghĩa vụ của bên thuê dịch vụ và bên trung gian thực hiện dịch vụ trong tất cả các hoạt động trung gian thương mại chỉ cần tập trung quy định về nghĩa vụ của các bên và quyền hưởng thù lao của bên trung gian (vì đây là quyền quan trọng nhất của bên thực hiện dịch vụ cần phải được quy định cụ thể trong văn bản pháp luật). 3. Thực tiễn các quy định về từng loại hoạt động trung gian thương mại. 3.1. Đại diện cho thương nhân. Thứ nhất, về thẩm quyền đại diện của bên đại diện. Trong quan hệ đại diện cho thương nhân, việc quy định thẩm quyền của bên đại diện được thay mặt bên giao đại diện thực hiện các hoạt động thương mại có ý nghĩa quan trọng. Nếu quy định không hợp lý sẽ cản trở đến việc xác lập quan hệ, đồng thời hạn chế việc mở rộng hoạt động kinh doanh thông qua loại hình dịch vụ này. So với Luật Thương mại năm 1997, LTM năm 2005 đã mở rộng phạm vi đại diện mà các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng đại diện cho thương nhân đồng thời bỏ quy định về hạn chế cạnh tranh của bên đại diện với bên giao đại diện. Tuy nhiên, quy định bên đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với người thứ ba mà mình cũng là đại diện (Điều 144 khoản 5 BLDS 2005) không phù hợp với quan hệ đại diện cho thương nhân. Bởi lẽ khác với giao dich dân sự, các giao thương mại trước hết phải do các bên quyết định và họ hoàn toàn có thể tự chịu trách nhiệm về các quyết định của mình. Trong thực tế có nhiều trường hợp, bên đại diện nhân danh bên giao đại diện để quan hệ với bên thứ ba mà cũng là đại diện nhưng hoàn toàn vì lợi ích của bên giao đại diện và các bên giao đại diện muốn quan hệ với nhau thông qua bên đại diện. Do đó, pháp luật không nên quy định cứng nhắc rằng bên đại diện không được giao dịch với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của bên đó mà nên để các bên thỏa thuận vấn đề này. Do đó, để đảm bảo quyền tự do định đoạt các vấn đề trong kinh doanh cần quy định rõ, bên đại diện cần xác lập các giao dịch dân sự với người thứ ba mà mình cũng là đại diện của người đó (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Thứ hai, về trách nhiệm của bên giao đại diện và bên đại diện đối với bên thứ ba trong trường hợp bên đại diện thực hiện các giao dịch không nằm trong lĩnh vực kinh doanh của bên giao đại diện. Trong thực tế đã nảy sinh trường hợp bên đại diện biết hoặc buộc phải biết bên giao đại diện không có năng lực thực hiện năng lực thực hiện hoạt động giao cho bên đại diện nhưng vẫn chấp nhận ủy quyền và thực hiện công việc được giao. Hành vi đó có thể đem lại hậu quả bất lợi cho bên thứ ba do bên giao đại diện phải chịu trách nhiệm đối với những hợp đồng mà bên đại diện giao dịch nhưng lại không có khả năng thực hiện. Do đó, để bảo vệ quyền lợi của bên thứ ba cũng như ràng buộc trách nhiệm của bên giao đại diện, pháp luật thương mại cần quy định trường hợp này, cả bên đại diện và bên giao đại diện đều phải liên đới chịu trách nhiệm với bên thứ ba về hậu quả pháp lý với công việc được thực hiện theo hợp đồng đại diện cho thương nhân. Thứ tư, vấn đề liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân. Nên bỏ quy định thời hạn đại diện do các bên thỏa thuận, trường hợp không có thỏa thuận, thời hạn đại diện chấm dứt khi bên giao đại diện thông báo về việc chấm dứt hợp đồng hoặc bên đại diện thông báo cho bên giao đại diện về việc chấm dứt hợp đồng. LTM năm 2005 không quy định một thời hạn nhất định các bên phải thông báo cho nhau biết về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng đại diện là không hợp lý và trái với thông lệ quốc tế. Trong quan hệ đại diện cho thương nhân khi một bên chấm dứt hợp đồng sẽ gây xáo trộn nhất định trong hoạt động linh doanh của bên kia. Do đó, LTM cần quy định một thời gian cụ thể hợp lý để các bên thông báo cho nhau trước khi chấm dứt hợp đồng để tạo diều kiện cho bên kia có thời gian thu xếp công việc kinh doanh. LTM cần quy định cụ thể hơn về nghĩa vụ tài chính của bên giao đại diện đối với bên đại diện khi bên giao đại diện đơn phương chấm dứt hợp đồng. đặc biệt là nghĩa vụ bồi hoàn cho bên đại diện sau khi hợp đồng chấm dứt nếu bên đại diện đã mang lại cho bên giao đại diện khách hàng mới hoặc làm tăng đáng kể khối lượng giao dịch với khách hàng hiện có và bên giao đại diện tiếp tục thu lại lợi nhuận đáng kể từ các khách hàng này. Cần quy đinh rõ trường hợp bên giao đại diện đơn phương chấm dứt hợp đồng nhưng sau đó bên giao đại diện vẫn tiếp tục quan hệ với bên thứ ba là khách hàng mà bên đại diện đã giao dịch thì bên giao đại diện phải bồi hoàn một khoản nhất định chứ không phải trả thù lao một khoản như đã quy định tại Điều 144 khoản 3 LTM 2005. 3.2. Ủy thác mua bán hàng hóa Thứ nhất, khắc phục mâu thuẫn trong các quy định về điều kiện chủ thể tham gia quan hệ ủy thác, nhập khẩu hàng hóa giữa LTM năm 2005 với Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/1/2006 của Chính phủ. Ủy thác xuất nhập, khẩu hàng hóa là một loại ủy thác mua bán hàng hóa chịu sự điều chỉnh của LTM chứ không có luật riêng điều chỉnh quan hệ này. Vì vậy, Điều 17 Nghị định 12/2006/NĐ-CP đã cho phép thương nhân được nhận ủy thác xuất, nhập khẩu các loại hàng hóa (không thuộc mặt hàng đăng ký kinh doanh của thương nhân đó) trừ những hàng hóa thuộc danh mục cấm xuất, nhập khẩu, tạm ngừng xuất nhập khẩu là mẫu thuẫn với quy định về điều kiện của bên nhận ủy thác trong LTM. Theo quy định của LTM năm 2005 bên nhận ủy thác phải là thương nhân có đăng ký mặt hàng kinh doanh phù hợp với mặt hàng nhận ủy thác. Do đó, NĐ số 12/NĐ-CP cần phải sửa đổi quy định nói trên để tránh mâu thuẫn với LTM năm 2005. Thứ hai, pháp luật hiện hành cần quy định cụ thể chi tiết những vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của bên nhận ủy thác trong quá trình thực hiện hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa. Quy định cụ thể để xử lý trường hợp bên nhận ủy thác đã bán (hoặc mua) hàng hóa với giá cao hơn (hoặc thấp hơn) giá đã quy định trong hợp đồng ủy thác nhưng vì lợi ích của bên ủy thác. Theo lý thuyết về hợp đồng thì bên ủy thác phải thực hiện việc mua bán hàng hóa theo những điều kiện như đã thỏa thuận trong hợp đồng. Vì thế bên nhận ủy thác mua hàng với giá cao hơn hoặc thấp hơn giá đã quy định trong hợp đồng ủy thác xét dưới khía cạnh nghĩa vụ hợp đồng thì bên nhận ủy thác đã vi phạm hợp đồng nhưng là không vì lợi ích của bên ủy thác nên cần phải áp dụng một chế tài riêng để xử lý trường hợp vi phạm này. Luật cũng cần quy định nghĩa vụ của bên ủy thác là nghĩa vụ nhận hàng. Vì luật không quy định bên ủy thác có nghĩa vụ nhận hàng nên nhiều khi tranh chấp xảy ra khó giải quyết. 3.3. Đại lý thương mại. Trong thời hạn đại lý quy định tại Điều 177 LTM, luật chỉ quan tâm đến bên chấm dứt, không quan tâm đến lỗi. Điều này là không hợp lý, theo quy định của pháp luật thông thường, bên nào có lỗi bên đó phải bồi thường. Nếu quy định như vậy, các bên giao đai lý dễ dàng lạm dụng để ép bên đại lý không được làm đại lý nữa và ảnh hưởng đến quyền của bên đại lý. Vì giá trị bồi thường là một tháng đại lý trung bình theo năm, nó không đủ lớn để ràng buộc trách nhiệm giữa bên giao đại lý và bên nhận đại lý.  Luật thương mại cần mở rộng các hình thức đại lý được quy định trong luật để đảm bảo khả năng áp dụng trên thực tế. LTM năm 1997 có quy định về hình thức đại lý hoa hồng, trong khi đó LTM năm 2005 bỏ qua hình thức này. Thiết nghĩ, việc thiết lập các hình thức đại lý là do thỏa thuận của các bên, nhưng đặc thù của luật Việt Nam là những cái không được ghi nhận sẽ khó có cơ sở áp dụng trên thực tế. Bởi vậy, LTM năm 2005 cần thêm vào các hình thức như: Đại lý hoa hồng, đại lý bảo đảm thanh toán… 3.4. Môi giới thương mại. Theo quy định tại khoản 1 Điều 153: quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh khi các bên được môi giới đã ký được hợp đồng với nhau. Điều 154 quy định: dù việc môi giới không đạt được kết quả bên môi giới vẫn có thể yêu cầu bên được môi giới thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới. Các doanh nghiệp hoạt động môi giới cho rằng, họ sẽ được hưởng rồi (chi phí hợp lý) nên sẽ không nỗ lực trong công việc, ảnh hưởng kết quả công việc. KẾT LUẬN Từ những điều đã phân tích ở trên, chúng ta có thể nhận thấy vai trò quan trọng của dịch vụ thương mại và các hình thức trung gian thương mại. Thông qua đó, các hoạt động trao đổi hàng hóa được diễn ra một cách thuận lợi, dễ dàng, dễ áp dụng cho các thương nhân. Điều này cũng tạo điều kiện kích thích sự phát triển của nền kinh tế cũng như xã hội. Không chỉ đối với những thương nhân đã có tiếng, quy mô lớn trong xã hội có thể sử dụng các dịch vụ thương mại và các hình thức trung gian thương mại; mà ngay cả các thương nhân nhỏ, mới bước vào giới thương nhân, các hình thức trung gian thương mại cũng là một lựa chọn tối ưu cho việc giảm thiểu rủi ro. MỤC LỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại (tập 2), Nguyễn Viết Tý (chủ biên), Nxb. CAND, Hà Nội, 2006. Bùi Ngọc Cường (chủ biên), Giáo trình luật thương mại (tập 2), Nxb. Giáo dục, 2008. Trường Đại học Luật Hà Nội, Từ điển giải thích thuật ngữ luật học (thuật ngữ luật kinh tế), Nxb. CAND, Hà Nội, 2000. Luật thương mại 2005. Bộ luật dân sự 2005. Một số website tham khảo.