Pháp luật về hoạt động quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp tại Việt Nam

PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG BÁN HÀNG ĐA CẤP TẠI VIÊT NAM Dù không còn xa lạ đối với thị trường Việt Nam, song bán hàng đa cấp vẫn còn là mới mẻ trong kinh nghiệm quản lý kinh tế của nhà nước và trong khoa học pháp lý. Chúng ta đã hao tốn khá nhiều thời gian cho các cuộc tranh luận diễn ra trong giới luật học, giới doanh nghiệp và các nhà quản lý kinh tế để tìm kiếm thái độ đúng đắn và cơ chế quản lý hiệu quả đối với hoạt động bán hàng đa cấp. Việc ban hành Luật Cạnh tranh năm 2004, Nghị định 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2005 của Chính phủ về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp và Thông tư số 19/2005/TT-BTM của Bộ Thương mại ngày 08/11/2005 hướng dẫn một số nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã khẳng định thái độ của nhà nước ta là thừa nhận tính hợp pháp của hoạt động bán hàng đa cấp. Đồng thời, các văn bản pháp luật nói trên cũng thiết kế một cơ chế quản lý riêng biệt đối với hoạt động này bao gồm ba bộ phận cơ bản là (i) tiêu chuẩn hóa các điều kiện của doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp và người tham gia; (ii) quy định thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp[1]; (iii) xác định các hành vi bán hàng đa cấp vi phạm pháp luật và trách nhiệm của người vi phạm. Tuy nhiên, có thể những bài học về quản lý bán hàng đa cấp mà Việt Nam tham khảo từ các quốc gia khác và những nhận thức từ phía các cơ quan quản lý nhà nước về bản chất kinh tế - pháp lý của họat động này chưa thực sự đầy đủ nên còn tồn tại nhiều lúng túng trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật. Vì thế, cho dù chúng ta đã có được các bộ phận cần thiết để cấu thành cơ chế quản lý hoàn chỉnh, song sự sắp xếp, tổ chức và liên kết chúng thành một hệ thống liên hoàn, hiệu quả còn tồn tại nhiều vấn đề cần giải quyết. Mặt khác, thực tiễn lại cho thấy hoạt động bán hàng đa cấp đang phát triển và xuất hiện nhiều phiên bản mới mà trước đây chúng ta chưa biết đến đòi hỏi phải nghiên cứu. Trong phạm vi bài viết, tác giả đề cập và phân tích một số vấn đề liên quan đến các nội dung nói trên. 1. Bàn về các tiêu chuẩn của người tham gia, của doanh nghiệp và quy trình cấp giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp được quy định trong Nghị định 110/2005/NĐ-CP, Thông tư 19/2005/TT-BTM ngày 08/11/2005, nổi bật lên những vấn đề sau:Thứ nhất, Luật Doanh nghiệp năm 2005 ghi nhận quyền tự chủ kinh doanh, chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng[2] để cấu thành nên chủ quyền của doanh nghiệp. Trên tinh thần đó, pháp luật về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp đã thừa nhận quyền được tổ chức bán hàng đa cấp với tư cách là một hình thức của quyền tự chủ trong tổ chức phân phối, tiêu thụ sản phẩm của doanh nghiệp. Các doanh nghiệp có quyền sử dụng phương thức này để tiêu thụ sản phẩm do họ hoặc do người khác sản xuất. Tuy nhiên, pháp luật lại giới hạn quyền tổ chức bán hàng đa cấp bởi hai nội dung: Một là, giới hạn về hàng hóa được kinh doanh theo phương thức bán hàng đa cấp. Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định tất cả hàng hoá đều được kinh doanh theo phương thức bán hàng đa cấp; song lại đặt ra giới hạn bằng hai quy định sau: (i) quy định cấm bán hàng theo phương thức đa cấp đối với một số loại hàng hóa, bao gồm: hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá cấm lưu thông, danh mục hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng giả, hàng nhập lậu theo quy định của pháp luật; hàng hoá là thuốc phòng chữa bệnh cho người; các loại vắc xin, sinh phẩm; trang thiết bị y tế và dụng cụ y tế; các loại thuốc thú y (bao gồm cả thuốc thú y thuỷ sản), thuốc bảo vệ thực vật; hoá chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn dùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế; nguyên liệu làm thuốc chữa bệnh; các loại hoá chất độc hại và sản phẩm có hoá chất độc hại theo quy định của pháp luật; và (ii), quy định các điều kiện mà hàng hóa tham gia bán hàng đa cấp phải đáp ứng, bao gồm: đảm bảo tiêu chuẩn chất lượng, an toàn, vệ sinh thực phẩm theo quy định của pháp luật; đảm bảo rõ ràng, hợp pháp về nguồn gốc, xuất xứ, tính năng, công dụng của hàng hoá; có nhãn hàng hoá theo đúng quy định của pháp luật [3]. Lý lẽ được sử dụng để bênh vực cho những quy định này là khả năng ảnh hưởng đến đời sống xã hội của hoạt động bán hàng đa cấp và tính chất đặc thù của các loại hàng hóa bị cấm mua bán. Trong trường hợp này, lợi ích chung của cộng đồng được coi là cơ sở quan trọng cho những giới hạn nói trên. Hai là, giới hạn bởi thủ tục đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp. Khoản 2 Điều 3 Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định doanh nghiệp chỉ được tổ chức bán hàng đa cấp sau khi được cấp giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp. Sự giới hạn được đặt ra nhằm thiết lập trật tự thị trường và nâng cao khả năng quản lý của nhà nước đối với hoạt động bán hàng đa cấp.Thứ hai, Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã xác lập tương đối rõ ràng về trách nhiệm và minh bạch những quy định cấm đoán của pháp luật trong hoạt động bán hàng đa cấp của người tham gia, của doanh nghiệp. Trong đó tập trung vào các nghĩa vụ công khai, minh bạch những thông tin liên quan đến chương trình tổ chức bán hàng đa cấp, quy tắc hoạt động của mạng lưới đa cấp; nghĩa vụ nộp thuế; nghĩa vụ trung thực; nghĩa vụ đảm bảo chất lượng của hàng hóa[4]... Các quy định này là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc xác lập các mối quan hệ lành mạnh giữa doanh nghiệp với người tham gia; giữa doanh nghiệp, người tham gia với người tiêu dùng.Thứ ba, pháp luật cũng đã cơ bản tạo được nền tảng pháp lý cho mối quan hệ giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia bằng hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp. Như đã trình bày, hợp đồng này không là hợp đồng lao động theo pháp luật lao động, không là hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật dân sự hoặc pháp luật thương mại. Để chứng minh cho kết luận trên, cần dựa vào hai chức năng cơ bản của hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp. Theo đó, (i) nó là công cụ pháp lý để tổ chức mạng lưới bán hàng đa cấp; doanh nghiệp đã sử dụng hợp đồng để xác lập tư cách cho người tham gia nhằm hình thành nên mạng lưới đa cấp; (ii) nó là công cụ để doanh nghiệp thực hiện chiến lược phân phối, tiêu thụ hàng hóa mà doanh nghiệp đang kinh doanh. Bằng hợp đồng, doanh nghiệp đã trao cho người tham gia quyền được tiến hành các hoạt động tiếp thị, bán lẻ hàng hóa của mình và cam kết phân chia lợi ích cho người tham gia. Điều này cho thấy rằng, hợp đồng bán hàng đa cấp không trực tiếp thực hiện chức năng mua bán hàng hóa. Người tham gia sẽ không là người lao động và không là người mua hàng hóa cho doanh nghiệp. Lúc này, họ có tư cách độc lập với doanh nghiệp và hợp đồng được coi là căn cứ duy nhất để xác lập và điều chỉnh quan hệ giữa họ với doanh nghiệp.Để làm rõ ràng mối quan hệ pháp lý trên, Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã quy định (i) hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp phải được lập bằng văn bản với những nội dung cơ bản theo mẫu do pháp luật quy định; và (ii) quy định trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp đối với người tham gia và ngược lại, trong đó chú trọng đến trách nhiệm minh bạch hóa các tài liệu liên quan đến hoạt động bán hàng đa cấp, các thông tin về lợi ích của người tham gia, trách nhiệm của người tham gia [5]...; (iii) trong quan hệ giữa doanh nghiệp với người tham gia, dường như pháp luật đã dành cho người tham gia được hưởng nhiều quyền hơn. Cụ thể là, doanh nghiệp bị cấm thực hiện nhiều hành vi có thể gây bất lợi cho người tham gia như yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, cản trở người tham gia trả lại hàng hoá phát sinh từ việc chấm dứt hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp...[6]. Đối với việc đơn phương chấm dứt hợp đồng, người tham gia có quyền chấm dứt hợp đồng tham gia với điều kiện phải gửi thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp trước khi chấm dứt hợp đồng tối thiểu là 7 ngày làm việc. Trong khi doanh nghiệp chỉ được quyền chấm dứt hợp đồng với người tham gia khi người tham gia vi phạm các quy định của pháp luật; (iv) xác định tương đối rõ giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp và người tham gia. Theo đó, ngoài những trách nhiệm pháp lý do hành vi vi phạm của mình gây ra, doanh nghiệp vẫn có thể phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng do người tham gia gây ra trong hai trường hợp sau đây: (a) người tham gia gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc người tham gia khác khi thực hiện đúng quy tắc hoạt động và chương trình bán hàng của doanh nghiệp; (b) người tham gia không được thông tin đầy đủ về hàng hoá theo quy định của pháp luật. Đối với người tham gia, họ phải thực hiện đúng trách nhiệm của mình đã được pháp luật hoặc hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp quy định. Nếu vi phạm và gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc người tham gia khác, người tham gia bán hàng đa cấp có trách nhiệm bồi thường thiệt hại đã gây ra[7]. Điểm qua những nội dung nói trên nhằm chỉ ra rằng các nhà làm luật của Việt Nam đã thực sự nỗ lực xây dựng cơ sở pháp lý ổn định, chắc chắn và an toàn cho hợp đồng bán hàng đa cấp. Tính phổ biến, khả năng lan rộng của mạng tiếp thị đa cấp và cách thức tiêu thụ hàng hóa đặc thù của phương thức này đã đặt ra cho pháp luật nhiều vấn đề phải giải quyết để vừa có thể tôn trọng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp mà vẫn đảm bảo trật tự thị trường, bảo vệ lợi ích chính đáng cho các chủ thể. Vì thế, các nội dung vừa trình bày cho thấy, luật pháp đã giải quyết cơ bản được một số vấn đề lớn. Đó là, (i) xác định hình thức duy nhất của hợp đồng là văn bản để làm cơ sở pháp lý chắc chắn cho việc giám sát tính hợp pháp của mạng bán hàng đa cấp; (ii) thiết lập được cơ sở pháp lý để truy cứu trách nhiệm của từng bên trong giao dịch tham gia bán hàng đa cấp, từ đó, có thể ngăn chặn ý định đùn đẩy hoặc phân tán trách nhiệm cho nhau giữa doanh nghiệp và người tham gia; (iii) tạo ra nhiều cơ hội bảo vệ tốt hơn quyền lợi của những bên có vị trí yếu trong các giao dịch mua bán, kể cả hợp đồng tham gia bán hàng.2. Dẫu rằng về cơ bản, pháp luật hiện hành đã thiết kế được khung pháp lý về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp, song vẫn còn bề bộn nhiều vấn đề cần giải quyết cả về nhận thức lẫn thực tiễn pháp luật. Trong đó cơ bản là:Vấn đề thứ nhất liên quan đến bản chất của thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp. Có lẽ, những thúc ép từ các vụ đổ bể của một số công ty hoạt động bán hàng đa cấp trong vài năm vừa qua đã đòi hỏi các cơ quan nhà nước nhanh chóng tìm kiếm cơ chế quản lý thích hợp. Và cũng có thể những tàn dư của thói quen quản lý theo kiểu cấp phép đã sản sinh ra cơ chế quản lý bằng thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp. Để bàn luận về tính hợp lý và hiệu quả của thủ tục này, cần thiết làm rõ bản chất pháp lý của nó từ những cơ sở sau:Trước tiên, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp không là thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp. Bởi lẽ, chức năng của thủ tục đăng ký kinh doanh là xác lập tư cách pháp lý cho các chủ thể kinh doanh. Bằng việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhà nước thừa nhận tính hợp pháp của việc thành lập và thừa nhận tư cách pháp lý cho doanh nghiệp. Nói cách khác, đăng ký kinh doanh là thủ tục của quá trình thành lập doanh nghiệp. Trong khi đó, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp được thực hiện khi doanh nghiệp có nhu cầu tiêu thụ hàng hóa bằng phương thức đa cấp. Vì thế, doanh nghiệp sẽ chỉ được cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp sau khi đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và phải kinh doanh hàng hoá phù hợp với ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Mặt khác, giấy đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp cũng không là điều kiện kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp. Bởi lẽ, khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác. Quy định này cho thấy, điều kiện kinh doanh áp dụng đối với ngành nghề kinh doanh. Trong khi hoạt động bán hàng đa cấp đơn giản chỉ là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa.Sau nữa, xét về mục đích, dường như các nhà làm luật có ý định trao cho cơ quan quản lý nhà nước (cụ thể là Sở Thương mại, hoặc Sở Thương mại - Du lịch cấp tỉnh) quyền thẩm tra tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh, năng lực và thái độ của doanh nghiệp đang có nhu cầu bán hàng theo phương thức đa cấp bằng thủ tục cấp giấy đăng ký. Chẳng thế mà Điều 14 Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định về điều kiện để được cấp giấy đăng ký bao gồm: (i) đã thực hiện ký quỹ theo quy định của pháp luật; (ii) kinh doanh hàng hoá phù hợp với ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp; (iii) có đủ điều kiện kinh doanh hoặc được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật trong trường hợp kinh doanh hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá kinh doanh có điều kiện; (iv) có chương trình bán hàng minh bạch và không trái pháp luật; (v) có chương trình đào tạo người tham gia rõ ràng. Mặt khác, hoạt động bán hàng đa cấp chỉ được coi là hợp pháp sau khi được cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp. Mọi trường hợp bị thu hồi giấy đăng ký chỉ làm chấm dứt quyền được tổ chức bán hàng đa cấp mà không chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp. Từ những quy định trên, có thể thấy rằng, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp có một số chức năng cơ bản, đó là (1) giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định năng lực của doanh nghiệp có nhu cầu bán hàng đa cấp nhằm thiết lập trật tự lành mạnh trong hoạt động này; (2) xác lập trên thực tế quyền hoạt động đa cấp cho doanh nghiệp khi họ đáp ứng các điều kiện luật định; (3) cung cấp các thông số cần thiết về tình hình hoạt động bán hàng đa cấp trên địa phương cho hoạt động quản lý của cơ quan nhà nước; (4) những điều kiện được pháp luật đặt ra cho việc cấp giấy đăng ký là cơ sở pháp lý để xác định trách nhiệm của doanh nghiệp khi có hành vi vi phạm. Như vậy, thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp không chỉ mang bản chất của cơ chế tiền kiểm mà còn là cơ sở cho hoạt động hậu kiểm của nhà nước đối với hoạt động này.Từ những nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, các nhà quản lý có thể lạc quan về một trật tự quản lý hoạt động bán hàng đa cấp bằng các công cụ quản lý, trong đó cơ bản là thủ tục cấp giấy đăng ký cho doanh nghiệp. Song, trong nhận thức pháp lý về bản chất của thủ tục này, còn nhiều vấn đề chưa được giải quyết hoặc giải quyết chưa thấu đáo.Một là, khi điểm qua các quy định về trình tự cấp giấy đăng ký, có thể nhận thấy rằng Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã sử dụng nguyên tắc của thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp là doanh nghiệp chịu trách nhiệm về tính xác thực của hồ sơ, cơ quan nhà nước chỉ xác nhận về tính hợp lệ của hồ sơ; bên cạnh đó, các bước đăng ký, cấp giấy đăng ký, thời gian cấp giấy đăng ký, thay đổi bổ sung nội dung của giấy đăng ký, tạm dừng hoạt động... đều có nội dung giống thủ tục đăng ký kinh doanh[8]. Mặt khác, giấy đăng ký bán hàng đa cấp phảng phất dấu hiệu của một loại điều kiện kinh doanh. Có thể chứng minh nhận định này từ hai nội dung: (i) Các doanh nghiệp chỉ tổ chức bán hàng đa cấp khi đã được cấp giấy đăng ký. Nếu không được cấp giấy đăng ký, doanh nghiệp vẫn có quyền kinh doanh theo giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, được tổ chức tiêu thụ hàng hóa nhưng không sử dụng mạng bán hàng đa cấp. (ii) Điều kiện về việc ký quỹ có dấu hiệu của điều kiện kinh doanh cho dù đã được ngụy trang bởi thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp. Với những quy định chưa rõ ràng đó, chúng ta chưa thể hình dung ra bản chất của thủ tục cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp bởi lẽ nó không là thủ tục đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, không là giấy phép kinh doanh hay những điều kiện kinh doanh khác... Song lại có dấu hiệu của các công cụ quản lý trên. Khi nhà làm luật chưa thể phân định bản chất pháp lý của thủ tục tất yếu sẽ dẫn đến sự nhập nhằng trong các quy định của pháp luật theo hai chiều hướng trái ngược nhau, hoặc là quá chặt chẽ đến mức xâm phạm quyền tự do kinh doanh, hoặc là quá đơn giản không đủ để hình thành cơ chế quản lý hiệu quả. Hai là, sự thông thoáng trong quan niệm về thủ tục đăng ký kinh doanh khi áp dụng vào việc cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp đã làm cho thủ tục này chỉ còn là hình thức. Có thể tìm thấy bằng chứng cho kết luận trên từ các quy định của Nghị định 110/2005/NĐ-CP về điều kiện cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp đã đề cập ở phần trên. Việc đặt ra các điều kiện cho thấy, pháp luật muốn thẩm tra ba nội dung trước khi cấp giấy đăng ký là (i) tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh; (ii) năng lực kinh doanh, khả năng tài chính; (iii) tính công khai, minh bạch và phù hợp với pháp luật của chương trình bán hàng, chương trình đào tạo. Với nguyên tắc, doanh nghiệp chịu trách nhiệm về sự trung thực của hồ sơ đăng ký, pháp luật yêu cầu doanh nghiệp phải chứng minh về khả năng chịu trách nhiệm tài chính trước những người tham gia bằng khoản tiền ký quỹ; chứng minh về tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh bằng bản sao có công chứng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong trường hợp kinh doanh hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá kinh doanh có điều kiện. Tuy nhiên, pháp luật không quy định tiêu chuẩn để xác định tính công khai, minh bạch và phù hợp với pháp luật của chương trình bán hàng, chương trình đào tạo. Sẽ là vô nghĩa nếu buộc doanh nghiệp tự chứng minh về điều kiện này bởi chính họ là tác giả của chương trình bán hàng và chương trình đào tạo. Khi đó, pháp luật chỉ có thể yêu cầu doanh nghiệp nộp trong hồ sơ đăng ký chương trình bán hàng, chương trình đào tạo người tham gia có đủ nội dung mà Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định. Điều này cho thấy tính hình thức của pháp luật bởi sự đầy đủ và hợp lệ của hồ sơ chưa đủ để chứng minh cho tính minh bạch của nó. Trong thực tế, đã có trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký có nội dung theo pháp luật yêu cầu nên đã được cấp giấy đăng ký. Tuy nhiên, khi tổ chức bán hàng, doanh nghiệp lại áp dụng chương trình bán hàng có nội dung khác với những gì đã đăng ký. Ngày 29 tháng 03 năm 2006, Đoàn thanh tra - Sở Thương mại TP Hồ Chí Minh lập biên bản về các hành vi vi phạm của Công ty Sinh lợi. Trong Biên bản giải trình số 01/2006/GT-Ttr ngay 15 tháng 04 năm 2006, công ty này đã thừa nhận các hành vi vi phạm. Trong đó khi đăng ký bán hàng đa cấp, công ty đã nộp bản quy chế thành viên quy định 18 quyền và nghĩa vụ của người tham gia. Song, trong hoạt động thực tế, công ty lại sử dụng bản quy chế thành viên quy định đến 21 điều. Như vậy, nội dung hoạt động của công ty đã sai so với lời kê khai ban đầu[9]. Vụ việc này cho thấy, thủ tục cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp không phát huy được hiệu quả quản lý trước những hành vi gian dối của doanh nghiệp, cho dù đó là hành vi sơ đẳng nhất. Bởi lẽ, ngoài khoản tiền ký quỹ, việc thẩm tra những điều kiện còn lại để cấp giấy chứng nhận đăng ký bán hàng đa cấp chỉ mang tính hình thức, hoặc là kiểm tra lại những giấy tờ mà doanh nghiệp có sẵn, hoặc kiểm tra sự hợp lệ của nội dung kê khai mà không cần xác minh tính trung thực của nó. Khi đó, hoạt động quản lý của nhà nước sẽ chỉ là theo sau doanh nghiệp để tìm kiếm vi phạm và xử lý.Như vậy, trong ý định, các nhà làm luật mong muốn có được cơ chế sàng lọc doanh nghiệp hiệu quả ở khâu đầu vào, song các thủ tục mang tính hình thức đã làm cho điều đó mãi chỉ là mong ước. Từ đó, thấy được sự lúng túng của pháp luật khi thiết kế mô hình quản lý bằng phương thức tổ chức cấp giấy đăng ký cho doanh nghiệp. Với việc đặt ra các điều kiện, pháp luật đã trao cho quá trình này những nhiệm vụ bất khả thi, không tương thích với nguyên tắc và thủ tục thực hiện. Tìm kiếm kinh nghiệm từ các nước cho thấy, nhiều nước không đặt ra thủ tục đăng ký mà chỉ đơn giản là thủ tục thông báo đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều 5 của Quy chế giám sát việc bán hàng đa cấp của Đảo Đài Loan (ban hành năm 1999) quy định 30 ngày trước khi bắt đầu hoạt động bán hàng đa cấp, doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải nộp báo cáo bằng văn bản trong đó xác định chính xác những nội dung theo quy định của pháp luật cho cơ quan có thẩm quyền để lưu… Điều này cho thấy, pháp luật Đài Loan đã (i) thừa nhận quyền được tổ chức bán hàng đa cấp của doanh nghiệp; và (ii) ở giai đoạn đầu, thủ tục thông báo mà doanh nghiệp thực hiện chỉ có chức năng thông tin cho nhà nước về các nội dung của chương trình bán hàng đa cấp mà họ dự định thực hiện. Pháp luật của họ quan tâm hơn hết đến cơ chế giám sát hoạt động thực tế bằng các quy định về trách nhiệm lưu giữ hồ sơ đã được kiểm toán của doanh nghiệp, nghĩa vụ thông báo định kỳ cho cơ quan có thẩm quyền, quyền được kiểm tra theo ý muốn của cơ quan nhà nước... Có lẽ, chúng ta cần nhìn nhận lại pháp luật Việt Nam từ kinh nghiệm quản lý của Đài Loan. Vấn đề thứ hai là quan niệm về tiền kiểm, hậu kiểm đối với bán hàng đa cấp. Xem xét các quy định của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, dễ dàng nhận thấy rằng, các nhà làm luật đã cố gắng liên kết hoạt động quản lý ở khâu khởi đầu với việc giám sát hoạt động của doanh nghiệp trên thực tế. Từ những nội dung đã trình bày ở những phần trên, có thể hình dung diện mạo của cơ chế tiền kiểm mà pháp luật của chúng ta đã xác lập đối với hoạt động bán hàng đa cấp. Trong hoạt động hậu kiểm, pháp luật tập trung vào các nội dung sau: (i) Trách nhiệm báo cáo định kỳ của doanh nghiệp. Theo đó, định kỳ 6 tháng doanh nghiệp bán hàng đa cấp có trách nhiệm báo cáo với Sở Thương mại hoặc Sở thương mại - Du lịch cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đăng ký kinh doanh về số lượng người tham gia, doanh thu và số thuế đã nộp của doanh nghiệp, thuế thu nhập cá nhân của người tham gia mà doanh nghiệp đã nộp hộ[10]. (ii) Thực hiện cơ chế giám sát chủ động và trực tiếp của các cơ quan quản lý nhà nước. Trong đó, cơ quan quản lý cạnh tranh trực tiếp kiểm tra, thanh tra hoạt động bán hàng đa cấp khi cần thiết; Sở Thương mại (hoặc Sở Thương mại – Du lịch) thường xuyên kiểm tra, giám sát hoạt động bán hàng đa cấp trên địa bàn và báo cáo định kỳ với cơ quan quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Thương mại về việc kiểm tra, giám sát đó[11]. (iii) Xác định trách nhiệm của doanh nghiệp, của người tham gia và quy định việc xử lý vi phạm pháp luật về quản lý bán hàng đa cấp. Về cơ bản, các nội dung trong hoạt động hậu kiểm của nhà nước theo pháp luật Việt Nam đối với bán hàng đa cấp là tương tự với pháp luật của các nước. Tuy nhiên, còn một vài vấn đề cần bàn thêm. Thứ nhất, khi các nội dung của cơ chế tiền kiểm chỉ còn là hình thức và không thể thực hiện chức năng chọn lọc doanh nghiệp như ý định ban đầu thì mọi gánh nặng của việc quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp sẽ đổ dồn lên các hoạt động hậu kiểm. Trong đó, trách nhiệm chính thuộc về cơ quan quản lý cạnh tranh và sở thương mại các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Lúc này, hiệu quả của hoạt động quản lý cơ bản phụ thuộc vào hai yếu tố (i) tính hợp lý của các biện pháp hậu kiểm; (ii) năng lực của cơ quan quản lý. Thứ hai, dựa vào những nội dung của hoạt động hậu kiểm, có thể thấy rằng việc quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp chủ yếu là ngăn chặn và xử lý hành vi vi phạm của doanh nghiệp và người tham gia. Để ngăn chặn và kịp thời phát hiện vi phạm, nhà nước cơ bản dựa vào hoạt động báo cáo định kỳ của doanh nghiệp và hoạt động kiểm tra, thanh tra của các cơ quan chức năng. Tuy nhiên, các báo cáo mà doanh nghiệp nộp chỉ cung cấp cho cơ quan có thẩm quyền một vài thông số về doanh thu, về việc nộp thuế và tình hình phát triển của mạng đa cấp. Nó không thể phản ánh tình hình vi phạm của doanh nghiệp bởi tác giả của báo cáo nói trên là doanh nghiệp đang bị quản lý. Vì thế, sự chủ động trong việc thanh tra, kiểm tra của các cơ quan chức năng sẽ quyết định đến hiệu quả của cơ chế hậu kiểm. Nghị định 110/2005/NĐ-CP trao cho cơ quan quản lý cạnh tranh và Sở Thương mại các tỉnh quyền chủ động về thời gian, cấp độ, nội dung thanh tra, kiểm tra hoạt động bán hàng đa cấp. Tuy nhiên, pháp luật lại chưa quan tâm đến trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc lưu trữ các giấy tờ cần thiết phục vụ cho việc thanh tra, kiểm tra. Kinh nghiệm của Đài Loan cho thấy, pháp luật của họ buộc doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải chuẩn bị và lưu giữ tại địa điểm kinh doanh chủ yếu của nó các báo cáo tài chính, kế toán đã được kiểm toán, báo cáo hoạt động, bản cân đối doanh thu, báo cáo về hàng hóa tồn kho... Ngoài các cơ quan nhà nước, những người tham gia mạng đa cấp với thời gian tham gia trên 1 năm có quyền giám sát các báo cáo nói trên[12]. Tác giả cho rằng, pháp luật Việt Nam nên tham khảo kinh nghiệm này, bởi lẽ, từ nó hoạt động thanh tra, kiểm tra sẽ thuận lợi và chủ động hơn. Thứ ba, bàn về việc xác định trách nhiệm của các chủ thể trong hoạt động đa cấp khi có hành vi vi phạm. Quan hệ liên kết và hợp tác cũng như tư cách độc lập giữa doanh nghiệp và người tham gia được coi là quan điểm nền tảng cho việc phân định trách nhiệm của doanh nghiệp và người tham gia về các hành vi vi phạm. Từ đó, doanh nghiệp hoặc cá nhân người tham gia sẽ phải tự mình chịu trách nhiệm trước pháp luật khi có hành vi vi phạm. Hành vi vi phạm của doanh nghiệp có thể là vi phạm Luật Cạnh tranh hoặc vi phạm pháp luật về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp theo Nghị định 110/2005/NĐ-CP. Còn hành vi vi phạm của người tham gia chỉ có thể là vi phạm pháp luật về quản lý hoạt động đa cấp theo Điều 8 Nghị định 110/2005/NĐ-CP. Vấn đề được đặt ra là, pháp luật chưa quan tâm đến việc truy cứu trách nhiệm của những người tham gia trong chuỗi các cấp bán hàng khi có hành vi vi phạm mang tính hệ thống. Cơ chế hoạt động của mạng lưới bán hàng đa cấp có đặc thù là những người tham gia ở các cấp khác nhau có mối liên hệ về tổ chức, hoạt động và lợi ích với nhau. Theo đó, người tham gia ở cấp trên có vai trò tổ chức, điều hành hoạt động và được hưởng hoa hồng, tiền thưởng... từ kết quả bán hàng của những người trong mạng lưới cấp dưới. Mặc dù người tham gia luôn có vị trí độc lập trước doanh nghiệp và người tham gia khác khi tiến hành các hoạt động tiếp thị và bán lẻ hàng hóa, song thực chất sự liên kết nói trên đã tạo ra khả năng phối hợp hoạt động và chia sẻ lợi ích giữa các cấp bán hàng. Trên cơ sở đó, có thể xuất hiện hành vi vi phạm có tính hệ thống của cả mạng lưới bán hàng. Vụ việc liên quan đến thông tin gian dối về công dụng của sản phẩm nước tinh chất trái nhàu mang nhãn hiệu NONI là điển hình[13]. Trong vụ việc này, cả hệ thống bán hàng đều tham gia vào việc phân phát các tài liệu với nội dung gian dối nói trên. Người tham gia cấp trên là đầu mối cung cấp tài liệu cho những người tham gia cấp dưới. Khi đó, với cách thức truy cứu trách nhiệm độc lập cho từng người tham gia mà pháp luật Việt Nam đang sử dụng dường như không hiệu quả bởi không thể xác định được mức độ vi phạm của từng người. Vì thế, pháp luật nên xem xét đến khả năng truy cứu trách nhiệm liên đới của những người tham gia của một chuỗi đa cấp trong mạng lưới bán hàng khi có những hành vi vi phạm nói trên.Vấn đề thứ ba liên quan đến trách nhiệm ký quỹ của doanh nghiệp khi đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp. Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải ký quỹ 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn một tỷ đồng Việt Nam tại một ngân hàng thương mại hoạt động tại Việt Nam. Mục đích của quy định trên là trong trường hợp doanh nghiệp ngừng hoạt động bán hàng đa cấp, khoản tiền ký quỹ sẽ được dùng để chi trả tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc tiền mua lại hàng hoá từ người tham gia[14]. Doanh nghiệp bán hàng đa cấp chỉ được rút toàn bộ số tiền ký quỹ khi thỏa mãn hai điều kiện là (i) khi chấm dứt hoạt động bán hàng đa cấp; (ii) không có bất cứ khiếu kiện nào từ phía người tham gia bán hàng đa cấp liên quan đến việc chi trả tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc tiền mua lại hàng hoá. Tất cả các quy định trên cho thấy, pháp luật đã có nhiều nỗ lực để bảo vệ quyền của người tham gia là những chủ thể có vị trí yếu thế trong quan hệ với doanh nghiệp. Điều này đặc biệt có ý nghĩa khi thực trạng bán hàng đa cấp trong những năm qua cho thấy đã có nhiều hành vi bất chính của doanh nghiệp gây ra thiệt hại quá lớn cho người tham gia[15]. Tuy nhiên, phân tích từ góc độ của hiệu quả kinh tế, chắc chắn sẽ có hoài nghi về giá trị thực tiễn của điều kiện ký quỹ mà Nghị định 110/2005/NĐ-CP quy định. Những hoài nghi được hình thành từ một vài luận điểm sau. Thứ nhất, khoản tiền ký quỹ bắt buộc phải được gửi trong ngân hàng thương mại hoạt động tại Việt Nam trong suốt thời gian doanh nghiệp hoạt động bán hàng đa cấp. Nó được coi như khoản trách nhiệm tài chính dự phòng nên không thể trực tiếp tham gia vào quá trình quay vòng vốn trong kinh doanh để sinh lợi nhuận cho doanh nghiệp. Thứ hai, pháp luật không quy định và không thể quy định khoản tiền ký quỹ phải thuộc sở hữu của doanh nghiệp. Do đó, doanh nghiệp có thể dùng khoản vay nào đó để ký quỹ vào ngân hàng theo đúng quy định của pháp luật. Trong trường hợp này, doanh nghiệp phải chịu những khoản trách nhiệm phát sinh từ số tiền vay để ký quỹ. Khi đó, phần tài chính còn lại của doanh nghiệp sẽ gánh thêm phần trách nhiệm phát sinh từ khoản tiền ký quỹ đang bị đóng băng chờ ngày thực thi sứ mệnh mà pháp luật đã trao phó. Thứ ba, theo quy định của Nghị định 110/2005/NĐ-CP, doanh nghiệp phải ký quỹ thấp nhất là một tỷ đồng Việt Nam. Mức cụ thể phụ thuộc vào vốn điều lệ của doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp, mức vốn điều lệ do các nhà đầu tư quyết định (trừ trường hợp ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có vốn pháp định). Với những doanh nghiệp đã có ý đồ thực hiện chiến lược bán hàng đa cấp bất chính nhằm trục lợi từ người tham gia, chắc chắn họ sẽ luôn tìm cách đăng ký vốn điều lệ với giới hạn đủ để tiền ký quỹ chỉ ở mức thấp nhất. Trong khi đó, tính phổ biến và rộng khắp của mạng bán hàng đa cấp có thể làm phát sinh những trách nhiệm rất lớn cho doanh nghiệp trước xã hội và người tham gia. Thực tế của các vụ việc về bán hàng đa cấp trong vài năm gần đây đã cho thấy lợi ích của người tham gia bị doanh nghiệp xâm hại (bao gồm tiền đặt cọc, mua hàng, tiền hoa hồng, tiến thưởng...) có giá trị lớn (không dừng lại ở con số 1, 2 hay 3 tỷ đồng). Một khi mạng đa cấp được thiết lập có số lượng người tham gia quá lớn, khoản tiền ký quỹ với mức trên dưới một tỷ đồng không thể giải quyết về cơ bản trách nhiệm của doanh nghiệp trước người tham gia cho dù đó chỉ là khoản tiền hoa hồng, tiền thưởng... Như thế số tiền ký quỹ đã không thể phát huy tác dụng mà pháp luật và người tham gia kỳ vọng. Tác giả cho rằng, chúng ta cũng cần xem xét lại tính cần thiết của việc đặt ra trách nhiệm ký quỹ. Nếu thực sự cần thiết buộc doanh nghiệp ký quỹ thì các cơ quan có thẩm quyền cũng nên nghiên cứu lại cách tính giá trị của khoản ký quỹ cho phù hợp, vừa không làm cho doanh nghiệp bị đóng băng nguồn tài chính, vừa có khả năng thực tế trong việc bảo vệ người tham gia.3. Môi trường pháp lý cho hoạt động bán hàng đa cấp về cơ bản đã được hình thành với đầy đủ các bộ phận cần có. Song điều đó dường như chưa làm thỏa mãn thị trường. Tâm lý hoài nghi về tính lành mạnh của hoạt động bán hàng đa cấp cũng như năng lực quản lý của nhà nước đang thực sự tồn tại trong đời sống xã hội. Những vụ việc về hành vi bán hàng đa cấp bất chính chưa bị xử lý hoặc đã xử lý đều làm sôi động báo giới và người dân. Khảo sát kết quả quản lý hoạt động bán hàng đa cấp trong thời gian qua có thể có được vài nhận định sau:Thứ nhất, với thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp, cơ quan có thẩm quyền của các địa phương trong cả nước đã cấp giấy đang ký cho khoảng 8 doanh nghiệp (trong đó có một công ty bị thu hồi giấy đăng ký là Công ty Sinh lợi)[16]. Kết quả này không phản ánh đúng thực trạng hoạt động bán hàng đa cấp tại Việt Nam. Vẫn còn tồn tại hiện tượng doanh nghiệp bán hàng theo phương thức đa cấp song không tiến hành đăng ký. Theo số liệu thống kê của Sở Thương mại TP Hồ Chí Minh, hiện nay trên địa bàn thành phố có trên dưới 10 doanh nghiệp đang tổ chức bán hàng đa cấp mà không có giấy đăng ký. Trong khi đó, theo Nghị định 110/2005/NĐ-CP, cơ quan quản lý cạnh tranh và sở thương mại các tỉnh chỉ có thẩm quyền kiểm tra, thanh tra những doanh nghiệp đã được cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp. Vì thế, các cơ quan nói trên khó có thể chủ động kiểm tra để phát hiện hành vi bán hàng đa cấp không đăng ký của các doanh nghiệp. Mặt khác, tính chất bán hàng theo kiểu rỉ tai và sự độc lập của người tham gia đôi khi lại trở thành lá chắn cho doanh nghiệp. Bởi sự phân tán và đơn lẻ trong hoạt động của người tham gia sẽ giúp doanh nghiệp tẩu tán bằng chứng. Khi đó, việc tìm kiếm bằng chứng về hoạt động đa cấp bất hợp pháp trở thành một thách đố lớn cho cơ quan quản lý nhà nước. Một lần nữa, tác giả cho rằng, nhà nước nên xem xét lại về hiệu quả của thủ tục đăng ký bán hàng đa cấp.Thứ hai, hoạt động bán hàng đa cấp bất chính bắt đầu xuất hiện trở lại mà người thực hiện là các doanh nghiệp đã có giấy đăng ký. Trong các vụ việc đã được xử lý, việc phát hiện hành vi vi phạm pháp luật hầu hết đều từ những tố giác của xã hội (có thể từ người tham gia, người tiêu dùng hoặc doanh nghiệp khác). Điều này cho thấy (i) thủ tục đăng ký chưa là cơ chế sàng lọc hiệu quả; (ii) các cơ quan có thẩm quyền dường như chưa có đủ khả năng và công cụ để chủ động phát hiện vi phạm. Thứ ba, thực tiễn quản lý đang đặt ra cho các cơ quan chức năng nhiều vấn đề cần giải quyết. Trước hết, sự phức tạp từ bản chất của hoạt động bán hàng đa cấp đặt ra những yêu cầu về trình độ và kỹ năng đối với cán bộ quản lý. Về mặt nhận thức, Luật Cạnh tranh chỉ mới đưa ra khái niệm của hoạt động này với những nét phác thảo cơ bản. Trong khi thực tế cho thấy sự đa dạng trong cách thức tổ chức mạng đa cấp, cách thức trả thưởng, điều hành hoạt động tiếp thị, bán hàng... của các doanh nghiệp. Điều này lại càng tăng thêm khó khăn cho hoạt động quản lý của nhà nước. Tiếp theo là, cùng với thời gian, hình như các doanh nghiệp cũng đã kịp tích lũy kinh nghiệm trong việc đối phó với các biện pháp quản lý của nhà nước. Cho đến nay, Sở Thương mại của các tỉnh thành chủ yếu tiến hành kiểm tra, thanh tra từ hai đối tượng là người tham gia (theo sự chọn lọc bất kỳ) hoặc sổ sách, giấy tờ và tình hình hoạt động của doanh nghiệp. Để đối phó với hoạt động quản lý như trên, một số doanh nghiệp đã tổ chức mạng lưới đa cấp khép kín. Theo đó, doanh nghiệp siết chặt kiểm soát việc gia nhập bằng cách đặt ra nhiều điều kiện về nhân thân, về trách nhiệm bảo lãnh của những người tham gia trước... Thậm chí có trường hợp, doanh nghiệp bán hàng đa cấp lập danh cán bộ, công chức của Sở Thương mại và thân nhân của họ để phòng ngừa khả năng gài người từ các cơ quan chức năng. Ngoài ra, họ cũng thực thi vài chính sách kiểm soát hành vi của người tham gia thông qua các biện pháp phân chia lợi ích khá hấp dẫn, sự ràng buộc trách nhiệm... nhằm ngăn chặn sự hợp tác của người tham gia với cơ quan nhà nước. Vì thế, đã đến lúc các cơ quan chức năng cần thay đổi phương pháp quản lý cho phù hợp với sự năng động của thị trường.Thời gian một năm hiệu lực của Nghị định 110/2005/NĐ-CP được coi là đủ để thử nghiệm một cơ chế quản lý còn nhiều điểm chưa phù hợp. Để nâng cao khả năng quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp, để bảo vệ quyền lợi chính đáng và hợp pháp cho người tiêu dùng, người tham gia và doanh nghiệp (việc làm mà bất cứ nhà nước có thị trường văn minh nào cũng thực hiện), và để chứng minh rằng việc thừa nhận hoạt động bán hàng đa cấp là đúng đắn, nhà nước cần xem xét lại tính hợp lý và hiệu quả của các cơ chế quản lý hiện hành, đặc biệt là quy trình đăng ký tổ chức bán hàng đa cấp cũng như cần xây dựng một đội ngũ cán bộ quản lý có năng lực, trình độ và thực sự năng động. ________________________________________[1] Gọi tắt là thủ tục cấp giấy đăng ký bán hàng đa cấp.[2] Điều 8 Luật Doanh nghiệp năm 2005.[3] Điều 5 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[4] Xem thêm Điều 6, Điều 7, Điều 8 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[5] Điều 6, Điều 8 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[6] Điều 7 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[7] Điều 12 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[8] Điều 16, Điều 18, Điều 19 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[9] Xem thêm trên website Thanh Nien Online | Trang chủ ngày 09/ 06/2006.[10] Điều 20 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[11] Điều 21, Điều 22 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[12] Điều 15 Quy chế giám sát việc bán hàng đa cấp của Đảo Đài Loan năm 1999.[13] Xem thêm Nguyễn Ngọc Sơn, tcđd, tr. 11.[14] Điều 17 Nghị định 110/2005/NĐ-CP.[15] Các vụ việc liên quan đến Công ty thế giới mới đăng tải trên  Công ty Sinh lợi, xem Tuoi Tre Online ngày 23/06/2006.[16] Số liệu này được thống kê và đăng tải trên website: www.dsa.com.vn