Quyền xác định lại giới tính và hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính, nhận xét về quy định tại điều 36 bộ luật dân sự 2005 về quyền xác định lại giới tính

Bảo vệ quyền nhân thân là một trong những nguyên tắc được ghi nhận trong BLDS. Các quyền nhân thân của cá nhân được Nhà nước bảo hộ ngày càng mở rộng do sự phát triển của xã hội. Một trong số những quyền đó là “ Quyền xác định lại giới tính” được quy định tại Điều 36 BLDS năm 2005. Vậy quyền xác định lại giới tính và hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính như thế nào? Chúng ta cùng đi nghiên cứu sâu hơn về vấn đề này. Xác định lại giới tính là một quyền nhân thân được quy định tại điều 36 BLDS năm 2005. Điều 36 BLDS hiện hành quy định về quyền xác định lại giới tính như sau: “ Cá nhân có quyền được xác định lại giới tính. Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính. Việc xác định lại giới tính được thực hiện theo quy định của pháp luật.” Để cụ thể hóa quyền này, 3 năm sau ngày BLDS năm 2005 ghi nhận quyền xác định lại giới tính như một quyền nhân thân cơ bản, ngày 05/8/2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/NĐ - CP về xác định lại giới tính, áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam. Với 5 Chương 17 Điều, Nghị định 88 là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên ở Việt Nam  quy định chi tiết về vấn đề xác định lại giới tính và cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để đưa những hoạt động xác định lại giới tính vào đúng khuôn khổ pháp luật. Nghị định 88 đã một lần nữa khẳng định việc xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện và chỉ được thực hiện “đối với người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác” (Khoản 1 Điều 1 NĐ 88). Cá nhân nào không đáp ứng đủ những điều kiện trên thì không được phép xác định lại giới tính. Hay nói cách khác, pháp luật Việt Nam tuyệt đối nghiêm cấm việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính (Khoản 1 Điều 4 NĐ 88) . Việc nghiêm cấm này nhằm ngăn chặn những hành vi chuyển đổi giới tính phục vụ cho các quan niệm tâm sinh lý lệch lạc, băng hoại đạo đức hoặc vì các mục đích khác (trốn tránh trách nhiệm pháp lý, gian lận trong thể thao…) Đặc biệt, Nghị định 88 đã nhìn nhận sự khuyết tật về giới tính cũng như nhu cầu được xác định lại giới tính là vấn đề mang tính cá nhân, thể hiện quyền nhân thân của mỗi người. Vì vậy, theo quy định của Nghị định, việc thực hiện quyền này, nhất thiết “phải được tiến hành trên nguyên tắc tự nguyện, khách quan và trung thực”. Có nghĩa không bất kỳ một cá nhân, tổ chức nào có quyền bắt buộc người có khuyết tật về giới tính phải xác định lại giới tính bằng các can thiệp y tế, nếu không phải do tự thân người đó quyết định. Và, người được xác định lại giới tính phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc đã xác định lại giới tính của mình. VỀ HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA VIỆC XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH: Người sau khi được xác định lại giới tính được thay đổi họ tên và cải chính hộ tịch. Điểm a Khoản 1 Điều 27 BLDS hiện hành quy định: “Thay đổi họ, tên của người được xác định lại giới tính”. Để cụ thể hoá quy định này, Nghị định 88/2008/NĐ-CP  cũng đã dành hẳn một chương (Chương 4) để đề cập tới các vấn đề liên quan đến hộ tịch của người sau khi đã xác định lại giới tính. Cụ thể, cơ quan có thẩm quyền đăng ký hộ tịch có trách nhiệm căn cứ vào Giấy chứng nhận y tế (do cơ sở khám, chữa bệnh đã thực hiện việc can thiệp y tế xác định lại giới tính cấp) để giải quyết việc đăng ký hộ tịch cho người đã xác định lại giới tính. Theo sự dẫn chiếu của Nghị định 88, thẩm quyền, thủ tục cho người đã được xác định lại giới tính sẽ được thực hiện theo quy định tại các Điều 36,37,38 của Nghị định 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch. Người đã xác định lại giới tính sẽ được thay đổi và công nhận giới tính, được thay đổi họ tên phù hợp giới tính trên các giấy tờ hộ tịch. UBND cấp quận, huyện có thẩm quyền tiến hành các thủ tục cải chính này. Người sau khi được xác định lại giới tính thì quan hệ hôn nhân có thể phát sinh hoặc chấm dứt. Sau khi đã được xác định lại giới tính để trở lại sống với giới tính thật và đơn nhất (hoặc nam, hoặc nữ) của mình, người đã xác định lại giới tính sẽ có quyền được đăng ký kết hôn như mọi công dân khác theo quy định của BLDS ( Điều 39) và Luật Hôn nhân và Gia đình ( Điều 9). Cùng với đó, quyền được nuôi con nuôi  của cá nhân hoặc vợ chồng những người này cũng sẽ được pháp luật công nhận và bảo hộ ( Điều 14, Điều 16 Luật Nuôi con nuôi năm 2011). Người sau khi được xác định lại giới tính hợp pháp vẫn được đảm bảo các quyền về thừa kế. ( Điều 631, Điều 632 BLDS năm 2005 quy định về Quyền thừa kế của cá nhân và Quyền bình đẳng về thừa kế của cá nhân ). Ý KIẾN CÁ NHÂN VỀ QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 36 BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH: Có thể nói, việc quyền xác định lại giới tính lần đầu tiên được luật hoá trong BLDS ( Điều 36) đã có một ý nghĩa vô cùng quan trọng. Nó thể hiện sự điều chỉnh kịp thời của cơ quan lập pháp đối với những quan hệ pháp luật mới phát sinh trong đời sống xã hội, đáp ứng được đòi hỏi của thực tế. Qua đó giúp cho những người chưa định hình được giới tính một cách chính xác có được sự bảo vệ của pháp luật. Một mặt bảo vệ quyền nhân thân con người khi đáp ứng đủ điều kiện theo quy định pháp luật, mặt khác nó điều chỉnh tình trạng chuyển đổi giới tính một cách tuỳ tiện thực tế đang diễn ra và có chiều hướng gia tăng ở nước ta. Có nhiều ý kiến cho rằng không nên qui định về quyền xác định lại giới tính trong BLDS vì đây là vấn đề còn rất mới, chưa phổ biến, không phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội cũng như văn hóa của người Việt Nam. Nhưng thiết nghĩ, mỗi con người cần được luật pháp bảo vệ quyền tự do cá nhân, vì khi người đó có những khuyết tật bẩm sinh, chưa định hình chính xác giới tính của mình thì họ cần phải được phẫu thuật và luật phải cho phép họ xác định lại giới tính, do đó cần thiết phải đưa vào luật. Bên cạnh những mặt ưu điểm nói trên thì việc quy định quyền xác định lại giới tính trong Điều 36 BLDS 2005 cũng còn những mặt hạn chế sau: Điều 36 quy định về quyền xác định lại giới tính là chưa cụ thể và đầy đủ. Nếu theo luật thì chỉ có thể xác định lại giới tính khi có những khiếm khuyết sinh học, quy định này không phù hợp trong trường hợp trước khi xác định lại giới tính cần có sự can thiệp y khoa để xác định rõ giới tính. Mặc dù, người sau khi chuyển đổi giới tính được pháp luật bảo hộ một loạt các quyền nhân thân như: quyền thay đổi họ tên, cải chính hộ tịch; quyền thừa kế, quyền kết hôn, ly hôn, quan hệ con cái…nhưng do quyền xác định lại giới tính vẫn chưa được quy định một cách đầy đủ trong Bộ Luật Dân sự nên dẫn đến một số ngành luật khác cũng chưa có một chế định pháp lý phù hợp để bảo đảm quyền lợi của những người sau khi được xác định lại giới tính. Ví dụ như: vấn đề nghỉ hưu của những người này vẫn chưa có quy định pháp luật cụ thể .Khoản 1, Điều 50 Luật Bảo hiểm quy định “Người lao động quy định tại các điểm a, b, c và e khoản 1, Điều 2 của Luật này có đủ 20 năm đóng bảo hiểm xã hội trở lên được hưởng lương  hưu khi thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Nam đủ 60 tuổi, nữ đủ 55 tuổi…”. Như vậy, việc giải quyết chế độ hưu trí đối với người lao động trước kia là nữ giới, nay được pháp luật cho phép xác định lại là nam giới và ngược lại sẽ tính như thế nào? Đây vẫn là vướng mắc cần giải quyết. Mặt khác, sự quy định không đầy đủ và chặt chẽ của Luật đã tạo ra nhiều tranh cãi cho các cơ quan tố tụng trong khi xử án. Nếu qui định không chặt chẽ, sẽ dễ dàng bị lợi dụng để chuyển sang việc “chuyển đổi giới tính”. Việc cho phép “xác định lại giới tính” như qui định của BLDS năm 2005 là phù hợp, nhưng phải kèm theo những điều kiện và thủ tục chặt chẽ hơn để phòng ngừa những trường hợp lợi dụng qui định này để thay đổi giới tính. cũng như tạo ra một cơ hội thuận lợi mở đường cho các chuyên gia giải phẫu thẩm mỹ, các cơ sở chữa bệnh thiếu nghiêm túc và thiếu trách nhiệm mở ra các dịch vụ về lĩnh vực này hoặc sau khi phạm tội thì chuyển giới để trốn tránh trách nhiệm pháp lý, hoặc gian lận trong thi đấu thể thao. KIẾN NGHỊ: Để tránh khả năng lợi dụng điều luật nhằm thay đổi giới tính trái pháp luật đối với trẻ sơ sinh, thì nội dung Điều 36 Dự thảo phải được sửa đổi, bổ sung thêm các điều kiện để có thể xin xác định lại giới tính, chẳng hạn như phải có kết luận pháp y hoặc kết luận của một Hội đồng y khoa gồm các bác sỹ chuyên khoa có liên quan. Việc xác định lại giới tính cũng chỉ nên cho phép thực hiện tại các cơ sở chữa bệnh của Nhà nước hoặc các cơ sở y tế được cấp phép hoạt động trong lĩnh vực chăm sóc sức khỏe có liên quan đến việc điều chỉnh lại giới tính. Cần tạo cơ sở pháp lý để các cơ sở y tế trong nước thực hiện việc phẫu thuật giới tính một cách hợp pháp. Việc xác định lại giới tính là một quyền nhân thân đặc biệt và thực tế cần được bảo vệ, nhưng cần phải có một hệ thống, hành lang pháp lý rõ ràng cho những người đang sống trong sự bất công của tạo hóa. Ngoài ra cần có những qui định riêng về việc xác định lại giới tính cho người chưa thành niên: cần có hành lang pháp lý riêng cho người chưa thành niên, trong đó cần làm rõ quyền của cha mẹ hay người giám hộ trong trường hợp có liên quan. Thiết nghĩ, chỉ nên dành cho cha, mẹ hoặc trong trường hợp không có cha mẹ, thì chỉ có ông bà nội và ông bà ngoại mới có quyền quyết định; nếu đó là người chưa thành niên từ đủ 9 tuổi trở lên, thì việc xác định lại giới tính của người đó phải có ý kiến của họ. Việc xác định lại giới tính không nên và không cần thiết đặt ra đối với người thành niên không có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình. Nếu họ có trí tuệ minh mẫn thì mới để cho họ tự mình quyết định. Điều 36 BLDS không qui định nếu người muốn xác định lại giới tính là người chưa thành niên thì ai sẽ là người quyết định việc xác định lại giới tính cho họ và nếu họ đạt đến độ tuổi nhất định thì họ có quyền thể hiện ý chí của mình hay không? Theo tinh thần Điều 36 thì nhà làm luật chỉ thừa nhận quyền được xác định lại giới tính là quyền của cá nhân đương sự mà không tính đến trường hợp thay đổi giới tính của người chưa thành niên. Như vậy, trong nhiều trường hợp, cá nhân không có khả năng biểu hiện ý chí, thì quyền này không thể được thực hiện. Vì thế, cần sửa đổi, bổ sung điều luật theo hướng xác định rõ khi cho phép người chưa thành niên cần được xác định lại giới tính thì ai có quyền cho phép, quyết định và hình thức thể hiện sự quyết định đó là hình thức gì.