Thủ tục phá sản đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên Theo quy định của Pháp luật Việt Nam

anh Trong hiÖn nay víi sù ph¸t triÓn cña nÒn kinh tÕ thÞ tr­êng vµ sù bïng næ nh©n quyÒn, tù do, d©n chñ th× ph¸p luËt ph¸ s¶n cã c¸ch nh×n khoan dung h¬n víi nh÷ng doanh nghiÖp l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n . v× hä hiÓu r»ng c«ng viÖc kinh doanh lµ mét cong viÖc hÕt søc khã kh¨n, dÔ gÆp rñi ro .v× vËy ph¸p luËt ph¸ s¶n hiÖn nay ë n­íc ta vµ trªn thÕ giíi kh«ng nh÷ng b¶o vÖ lîi Ých cho c¸c chñ nî, ng­êi lao ®éng mµ cßn quan t©m b¶o vÖ lîi Ých cho c¶ con nî b. Vai trß cña ph¸p luËt ph¸ s¶n - Bảo vệ một cách hiệu quả lợi ích chính đáng của các chủ nợ + Giúp cho các chủ nợ thu hồi được tài sản của mình. Tòa án phải ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp mắc nợ bị phá sản, để rồi nhân việc đó mà bán toàn bộ tài sản của doanh nghiệp đó đi, nhằm thanh toán cho chủ nợ. Cách trả nợ theo thủ tục phá sản là trả nợ một cách tập thể, và bằng cách chấm dứt sự tồn tại của con nợ.   + Luật đảm bảo cho chủ nợ lợi ích của mình, hạn chế tình trạng chây ỳ, dây dưa thanh toán nợ. Do đó, tạo điều kiện cho các chủ đầu tư tự tin hơn trong quá trình cho vay và đòi nợ. - Bảo vệ lợi ích của chính bản thân các con nî. Trong qu¸ tr×nh tån t¹i cña m×nh, Doanh nghiÖp còng ph¶i ®èi mÆt víi c¹nh tranh vµ nh÷ng ròi ro trong qu¸ tr×nh kinh daonh .do ®ã ph¸p luËt ph¸ s¶n , bªn c¹nh b¶o vÖ lîi Ých cho c¸c chñ nî cßn b¶o vÖ lîi Ých cho c¸c con nî nh­ :gi¶m bít g¾nh nÆng tµi chÝnh ( b»ng viÖc Ên ®Þnh thêi gian ngõng tr¶ nî , t¹o ®iÒu kiÖn cho con nî th­¬ng l­îng víi chñ nî ®Ó xo¸ nî gi¶m nî ) h¹n chÕ nh÷ng hµnh vi ph¸p lý chèng l¹i con nî tõ phÝa c¸c chñ nî . vµ c¸c con nî ®­îc t¹o c¬ chÕ, ®iÒu kiÖn ®Ó phôc håi l¹i t×nh h×nh s¶n xuÊt kinh doanh cña m×nh. Khi c¸c con nî cã nh÷ng dÊu hiÖu kh«ng kh¾c phôc ®­îc,ph¸p luËt ph¸ s¶n cßn ®­a ra c¬ chÕ gióp cho viÖc thanh lý tµi s¶n cña con nî ®­îc thèng nhÊt vµ gi¶i phãng con nî ra khái tr¸ch nhiªm thanh to¸n ®èi víi c¸c chñ nî. - Bảo vệ lợi ích của bản thân những người lao động       Khi một doanh nghiệp phá sản, bên cạnh sự thiệt hại của chủ nợ và con nợ, mà nó còn ảnh hưởng trực tiếp đến những người lao động. Trước những sự khó khăn đó, luật phá sản đã cho phép những người làm công được hưởng một số quyền lợi đặc biệt: •  Được quyền yêu cầu tòa án tuyên bố phá sản, hoặc phản đối tuyên bố phá sản của các chủ nợ đối với doanh nghiệp•  Được quyền cử đại diện tham gia tổ quản lí và thanh tra tài sản •  Được tham gia hội nghị chủ nợ •  Được ưu tiên thanh toán nợ •  Và một số quyền lợi khác. - Đảm bảo trật tự, an toàn xã hội, và giúp cơ cấu lại nền kinh tế       Luật phá sản doanh nghiệp được đưa ra nhằm đảm bảo lợi ích cho mọi thành phần tham gia doanh nghiệp, nó làm tránh được tình trạng hỗn loạn của nền kinh tế khi một, hay nhiều doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Bên cạnh đó, phá sản không hoàn toàn là tiêu cực, trên một khía cạnh nào đó, nó thậm chí là một hành động tích cực đối với nền kinh tế, giúp thúc đẩy hoạt động kinh doanh có hiệu quả hơn. •  Răn đe các doanh nghiệp làm ăn hiệu quả (không được quá mạo hiểm, liều lĩnh) •  Xóa bỏ các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ •  Tạo điều kiện cho môi trường kinh doanh mới lành mạnh hơn cho các nhà đầu tư hoạt ®éng 1.2. Kh¸i niÖm ph¸ s¶n ph©n biÖt ph¸ s¶n vµ gi¶I thÓ a. Kh¸i niÖm ph¸ s¶n - Xung quanh vÊn ®Ò ph¸ s¶n ë n­íc ta cã hai ®¹o luËt bµn vÒ quan niÖm nµy ®ã lµ “luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 1993” vµ “luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004”trong ®ã luËt ph¸ s¶n Doang nghiÖp n¨m 1993 ®Þnh nghÜa r»ng Doang nghiÖp, hîp t¸c x· l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n lµ Doanh nghiÖp hîp t¸c x· gÆp khã kh¨n, lµm ¨n thua lç trong qu¸ tr×nh ho¹t ®éng kinh doanh sau khi b¶n th©n Doanh nghiÖp, Hîp t¸c x· hoÆc nhµ n­íc ®· ¸p dông c¸c biÖn ph¸p tµi chÝnh cÇn thiÕt nh»m môc ®Ých phôc håi ho¹t ®éng kinh doanh. Mµ vÉn mÊt kh¶ n¨ng thanh to¸n nî ®Õn h¹n th× coi lµ Doanh nghiÖp, Hîp t¸c x· ®ã l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n. Cßn tai “®iÒu 3 luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp 2004” th× ®Þnh nghÜa r»ng Doang nghiÖp hîp t¸c xa kh«ng cã kh¶ n¨ng thanh to¸n c¸c kho¶n nî ®Õn h¹n khi mµ c¸c chñ nî cã yªu cÇu th× ®­îc coi lµ l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n. - So víi “luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp 2004” th× “luËt ph¸ s¶n Doang nghiÖp n¨m 1993” cßn mang tÝnh bao cÊp tõ phÝa nhµ n­íc ®iÒu nµy dÈn ®Õn nÒn kinh tÕ cña n­íc ta chËm ph¸t triÓn. Cßn “luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m2004” th× ®· thÓ hiÖn râ quyÕt t©m cña nhµ n­íc kh«ng can thiÖp vµo ho¹t ®éng kinh doanh cña Doanh nghiÖp, hîp t¸c x·. b. Ph©n biÖt ph¸ s¶n vµ gi¶I thÓ NÕu chØ xem xÐt vÒ mÆt hiÖn t­îng , th× ph¸ s¶n vµ gi¶I thÓ Doanh nghiÖp kh«ng cã g× kh¸c nhau , bëi v× c¶ hai thñ tôc nµy ®Òu dÉn ®Õn sù tån t¹i cña Doanh nghiÖp , hîp t¸c x· vµ ph©n chia tµi s¶n cßn l¹i cho c¸c chñ nî , quyÒn lîi cho ng­êi lao ®éng . tuy nhiªn vÒ b¶n chÊt ®©y lµ hai thñ tôc ph¸p lý kh¸c nhau , hai thñ tôc cã nh÷ng ®iÓm kh¸c nhau sau ®©y. - Lý do gi¶i thÓ réng h¬n ph¸ s¶n ,thÓ hiÖn ë chç Doanh nghiÖp cã thÓ chÊm døt hoant ®éng kinh doanh cña m×nh lóc nµo nÕu thÊy môc tiªu ®Ò ra vµ kinh doanh kh«ng ®¹t ®­îc hoac kÕt thóc thêi h¹n ho¹t déng kinh doanh ®­îc ghi trong giÊy ®¨ng ký kinh doanh. còng cã thÓ lµ bÞ thu håi giÊy chøng nhËn ®¨ng ký kinh doanh . Tãm l¹i viÖc gi¶i thÓ lµ do ý muèn chñ quan cña doanh nghiÖp ho¹c c¸c yÕu tè kh¸ch quan, Cßn ph¸ s¶n chØ do mét nguyªn nh©n duy nhÊt lµ Doanh nghiÖp lµm ¨n thua lç kÐo dµi vµ mÊt kh¶ n¨ng thanh to¸n c¸c kho¶n nî ®Õn h¹n khi c¸c chñ nî cã yªu cÇu. - ViÖc gi¶i thÓ Doanh nghiÖp do chñ doanh nghiÖp tù m×nh thùc hiÖn c¸c thñ tôc, cßn viÖc ph¸ s¶n Doanh nghiÖp th× chØ cã c¬ quan cã thÈm quyÒn tiÕn hµnh ®ã chÝnh lµ toµ kinh tÕ.theo quyÕt ®Þnh t¹i “luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004” Thñ tôc tiÕn hµnh gi¶I thÓ lµ thñ tôc hµnh chÝnh, cßn thñ tôc ph¸ s¶n lµ thñ tôc thuÇn tuý t­ ph¸p. do toµ ¸n kinh tÕ cã them quyÒn tiÐn hµnh theo quy ®Þnh cña “luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004” - Gi¶i thÓ bao giê còng dÉn ®Õn sù chÊm døt ho¹t ®éng kinh doanh vµ xo¸ tªn Doanh nghiÖp ra khái nÒn kinh tÕ.Cßn ph¸ s¶n th× kh«ng h¼n nh­ vËy. VÝ dô nh­ : sau khi héi nghÞ chñ nî th«ng qua ph­¬ng ¸n hoµ gi¶i vµ ph­¬ng ¸n phôc håi ho¹t ®«ng kinh doanh th× Doang nghiÖp cã thÓ ho¹t ®«ng kinh doanh nh­ th­êng. Còng cã tr­êng hîp chñ nî, hay mét ng­êi nµo kh¸c mua l¹i Doanh nghiÖp vµ d÷ nguyªn tªn,thËm chÝ c¶ nh¹n hiÖu hµng ho¸ tiÕp tôc duy tr× s¶n xuÊt.tr­êng hîp nµy chØ cã sù thay ®æi chñ sî h÷u chø kh«ng hÒ chÊm døt ho¹t ®éng cña Doanh nghiÖp. 1.3. chñ thÓ cã quyÒn vµ nghÜa vò nép ®¬n yªu cÇu më thñ tôc ph¸ s¶n, c¬ quan cã thÈm quyÒn gi¶i quyÕt yªu cÇu më thñ tôc ph¸ s¶n ®èi víi c«ng ty TNHH hai thanh viªn trë lªn. a) Chñ thÕ cã quyÒn nép ®¬n yªu cÇu më thñ tôc ph¸ s¶n ®èi víi c«ng ty TNHH hai thanh viªn tr¬ lªn. ®­îc quy ®Þnh t¹i “®iÒu13, 14, 17 ch­¬ng 3 luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004” Điều 13. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ 1. Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. 2. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải có các nội dung chính sau đây: a) Ngày, tháng, năm làm đơn; b) Tên, địa chỉ của người làm đơn; c) Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; d) Các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đến hạn mà không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán; đ) Quá trình đòi nợ; e) Căn cứ của việc yêu cầu mở thủ tục phá sản. 3. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải được gửi cho Toà án có thẩm quyền quy định tại Điều 7 của Luật này. Điều 14. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của người lao động 1. Trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không trả được lương, các khoản nợ khác cho người lao động và nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì người lao động cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. Đại diện cho người lao động được cử hợp pháp sau khi được quá nửa số người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã tán thành bằng cách bỏ phiếu kín hoặc lấy chữ ký; đối với doanh nghiệp, hợp tác xã quy mô lớn, có nhiều đơn vị trực thuộc thì đại diện cho người lao động được cử hợp pháp phải được quá nửa số người được cử làm đại diện từ các đơn vị trực thuộc tán thành. 2. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải có các nội dung chính sau đây: a) Ngày, tháng, năm làm đơn; b) Tên, địa chỉ của người làm đơn; c) Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; d) Số tháng nợ tiền lương, tổng số tiền lương và các khoản nợ khác mà doanh nghiệp, hợp tác xã không trả được cho người lao động; đ) Căn cứ của việc yêu cầu mở thủ tục phá sản. 3. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải được gửi cho Toà án có thẩm quyền quy định tại Điều 7 của Luật này. 4. Sau khi nộp đơn, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được coi là chủ nợ. Điều 17. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các cổ đông công ty cổ phần 1. Khi nhận thấy công ty cổ phần lâm vào tình trạng phá sản thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản theo quy định của điều lệ công ty; nếu điều lệ công ty không quy định thì việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của đại hội cổ đông. Trường hợp điều lệ công ty không quy định mà không tiến hành được đại hội cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 6 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty cổ phần đó. 2. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, các giấy tờ, tài liệu gửi kèm theo đơn yêu cầu được thực hiện theo quy định tại Điều 15 của Luật này, trừ các giấy tờ, tài liệu quy định tại các điểm d, đ và e khoản 4 Điều 15 của Luật này. b. Chñ thÓ cã nghÜa vò nép ®¬n đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ®èi víi c«ng ty TNHH hai thanh viªn tr¬ lªn. ®­îc quy ®Þnh t¹i “®iÒu 15 ch­¬ng 3 luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004” Điều 15. Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản 1. Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó 2. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải có các nội dung chính sau đây: a) Ngày, tháng, năm làm đơn; b) Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã c) Căn cứ của việc yêu cầu mở thủ tục phá sản. 3. Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải được gửi cho Toà án có thẩm quyền quy định tại Điều 7 của Luật này. 4. Phải nộp kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản các giấy tờ, tài liệu sau đây: a) Báo cáo tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, trong đó giải trình nguyên nhân và hoàn cảnh liên quan đến tình trạng mất khả năng thanh toán; nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cáo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận; b) Báo cáo về các biện pháp mà doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện, nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn; c) Bảng kê chi tiết tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã và địa điểm nơi có tài sản nhìn thấy được; d) Danh sách các chủ nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã trong đó ghi rõ tên, địa chỉ của các chủ nợ; ngân hàng mà chủ nợ có tài khoản; các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; đ) Danh sách những người mắc nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã trong đó ghi rõ tên, địa chỉ của họ; ngân hàng mà họ có tài khoản; các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; e) Danh sách ghi rõ tên, địa chỉ của các thành viên, nếu doanh nghiệp mắc nợ là một công ty có các thành viên liên đới chịu trách nhiệm về những khoản nợ của doanh nghiệp; g) Những tài liệu khác mà Toà án yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã phải cung cấp theo quy định của pháp luật. 5. Trong thời hạn ba tháng, kể từ khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật. 1.3.2. c¬ quan cã thÈm quyÒn gi¶i quyÕt yªu cÇu ph¸ s¶n ®èi víi c«ng ty TNHH hai thµnh viªn trë lªn - Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Toà án nhân dân cấp huyện) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với c«ng ty đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó. - Toà án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Toà án nhân dân cấp tỉnh) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với c«ng ty đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó. Trong trường hợp cần thiết Toà án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện. - Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của c«ng ty cã vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó. 1.4. héi nghÞ chñ nî vµ viÖc thµnh lËp tæ qu¸n lý thanh lý tµi s¶n. 1.4.1. Héi nghÞ chñ nî . Tổ chức hội nghị chủ nợ: Hội nghị chủ nợ là cơ quan quyền lực cao nhất của các chủ nợ do Tòa án triệu tập và chủ trì. Hội nghị này được lập ra nhằm giúp cho các chủ nợ và doanh nghiệp có cơ hội đàm phán với nhau để đi đến vấn đề thanh toán ổn thỏa: có 2 trường hợp -  Phôc håi kinh doanh : nếu hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh , kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ thì  doanh nghiệp sẽ được  hoạt động trong tối đa 3 năm có sự giám sát của chủ nợ. Thẩm phán sẽ ra quyết định  công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ.Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất cả các bên có liên quan. Sau 3 năm , nếu doanh nghiệp hoàn tất nợ đúng hạn thì doanh nghiệp đó tiếp tục hoạt động. - Thanh lý tµi s¶n cña Doanh nghiÖp: nếu nghị quyết của hội nghị chủ nợ không đồng ý cho doanh nghiệp cơ hội phục hồi hoặc hội nghị chủ nợ không thành thì Tòa sẽ quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. * Thµnh phÇn tham gia héi nghÞ chñ nî: Theo luËt ph¸ s¶n luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004 quy ®Þnh t¹i ®iÒu 62,63 , quyÒn vµ nghÜa vô tham gia h«Þ nghÞ chñ nî thuéc vÒ c¸c chñ thÓ sau : Điều 62. Quyền tham gia Hội nghị chủ nợ Những người sau đây có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ: 1. Các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. Chủ nợ có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ và người được uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ; 2. Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động uỷ quyền. Trong trường hợp này đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ; 3. Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp này họ trở thành chủ nợ không có bảo đảm. Điều 63. NghÜa vô tham gia héi nghÞ chñ nî 1. Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quy định tại các điều 15, 16, 17 và 18 của Luật này có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ; trường hợp không tham gia được thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ. Người được uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ như người uỷ quyền nếu họ tham gia Hội nghị chủ nợ; đối với doanh nghiệp tư nhân mà chủ doanh nghiệp tư nhân đã chết thì người thừa kế hợp pháp của chủ doanh nghiệp đó tham gia Hội nghị chủ nợ. 2. Trường hợp không có người đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản quy định tại khoản 1 Điều này tham gia Hội nghị chủ nợ thì Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản chỉ định người đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó tham gia Hội nghị chủ nợ. TËp ®Ó gi¶i quyÕt c¸c néi dung quy ®Þnh t¹i ®iÒu64 luËt ph¸ s¶n n¨m 2004 . Điều 64. Néi dung héi nghÞ chñ nî lÇn thø nhÊt. 1. Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất bao gồm những nội dung sau đây: a) Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thông báo cho Hội nghị chủ nợ về tình hình kinh doanh, thực trạng tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; kết quả kiểm kê tài sản, danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ và các nội dung khác nếu xét thấy cần thiết; b) Chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã trình bày ý kiến về các nội dung do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thông báo cho Hội nghị, đề xuất phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ; c) Hội nghị chủ nợ thoả luận về các nội dung do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thông báo và các ý kiến của chủ doanh nghiệp, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã; d) Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải được quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua. Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc đối với tất c các chủ nợ; đ) Trường hợp Hội nghị chủ nợ xét thấy phải thay người đại diện cho các chủ nợ trong thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Hội nghị bầu người thay thế. e) Đề nghị thẩm phán ra quyết định cử người quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. 2. Trường hợp cần phải tổ chức Hội nghị chủ nợ tiếp theo thì chương trình, nội dung của Hội nghị tiếp theo do Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản quyết định theo đề nghị của những người quy định tại khoản 2 Điều 61 của Luật này. * §iÒu kiÖn hîp lÖ cña héi nghÞ chñ nî. Theo ®iÒu 65 luËt ph¸ s¶n , Hội nghị chủ nợ chỉ hợp lệ khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: 1. Quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên tham gia; 2. Có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ quy định tại Điều 63 của Luật này. 1.4.2. viÖc thµnh lËp tæ qu¸n lý thanh lý tµi s¶n. - Đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. - Thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản gồm có: + Một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng; + Một cán bộ của Toà án; + Một đại diện chủ nợ; + Đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản; + Trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại diện người lao động, đại diện các cơ quan chuyên môn tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Thẩm phán xem xét, quyết định. - Căn cứ vào các quy định của Luật này, pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan, Chính phủ ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sau khi thống nhất ý kiến với Toà án nhân dân tối cao. 1.5. Thñ tôc phôc håi kinh doanh ®èi víi c«ng ty TNHH hai thµnh viªn trë lªn Thñ tôc phôc håi kinh doanh lµ mét néi dung quan träng trong thñ tôc ph¸ s¶n. Thñ tôc phôc håi kinh doanh ®em l¹i cho c«ng ty l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n nh÷ng c¬ héi vµ ®iÒu kiÖn ®Ó t¸I tæ chøc l¹i ho¹t ®éng kinh doanh góp cho c«ng ty v­ît ra khái nguy c¬ ph¸ s¶n. v× vËy ph¸ luËt ph¸ s¶n lu«n quan t©m chó träng ®Õn thñ tôc phôc håi kinh doanh . vµ ®­îc luËt quy ®Þnh t¹i “®iÒu 68,71,72,74,76. cña luËt ph¸ s¶n n¨m2004” Điều 68. Điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sau khi Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ và yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. 2. Trong thời hạn ba mưi ngày, kể từ ngày Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của mình và nộp cho Toà án; nếu thấy cần phải có thời gian dài hơn thì phải có văn bản đề nghị Thẩm phán gia hạn. Thời hạn gia hạn không quá ba mưi ngày. Trong thời hạn nói trên, bất kỳ chủ nợ hoặc người nào nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã đều có quyền xây dựng dự thoả phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã và nộp cho Toà án. Điều 71. Xem xét, thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày quyết định đưa phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản ra Hội nghị chủ nợ, Thẩm phán phải triệu tập Hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án phục hồi. 2. Hội nghị chủ nợ xem xét, thoả luận phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được thông qua khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành. Điều 72. Công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Thẩm phán ra quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất c các bên có liên quan. 2. Toà án phải gửi quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản và các chủ nợ trong thời hạn by ngày, kể từ ngày ra quyết định. Điều 74. Thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh Thời hạn tối đa để thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là ba năm, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Điều 76. Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nếu có một trong các trường hợp sau đây: a) Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh; b) Được quá nửa số phiếu của các chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ. 2. Toà án phải gửi và thông báo công khai quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định tại Điều 29 của Luật này. 1.6. Tuyªn bè c«ng ty TNHH hai thµnh viªn trë lªn bÞ ph¸ s¶n. a. C¸c tr­êng hîp bÞ tuyªn bè ph¸ s¶n Toµ ¸n tuyªn bè c«ng ty bÞ ph¸ s¶n trong c¸c tr­êng hîp sau ®©y ( ®iÒu 86,87 luËt ph¸ s¶n ) Điều 86. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản. Điều 87. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong trường hợp đặc biệt 1. Trong thời hạn ba mưi ngày, kể từ ngày hết thời hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do Tòa án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không còn tiền và tài sản khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 2. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và nhận các tài liệu, giấy tờ do các bên có liên quan gửi đến, Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, nếu doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản không còn tài sản hoặc còn nhưng không đủ để. thanh toán phí phá sản. b) Th«ng b¸o quyÕt ®inh tuyªn bè ph¸ s¶n ®­îc quy ®Þnh t¹i (®iÒu 89 luËt ph¸ s¶n) Điều 89. Thông báo quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản 1. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, Toà án phải gửi và thông báo công khai quyết định theo quy định tại Điều 29 của Luật này. 2. Trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản có hiệu lực pháp luật, Toà án phải gửi quyết định cho cơ quan đăng ký kinh doanh để xoá tên doanh nghiệp, hợp tác xã trong sổ đăng ký kinh doanh; trong trường hợp Toà án nhân dân tối cao ra quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị theo quy định tại Điều 92 của Luật này thì thời hạn có thể dài hơn, nhưng không quá hai mưi lăm ngày. c. KhiÕu n¹i, kh¸ng nghÞ vµ gi¶ quyÕt khiÕu n¹i kh¸ng nghÞ quyÕt ®Þnh tuyªn bè ph¸ s¶n (®iÒu 91,92 luËt ph¸ s¶n ) Điều 91. Khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản 1. Những người quy định tại Điều 29 của Luật này có quyền khiếu nại, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 2. Thời hạn khiếu nại, kháng nghị là hai mưi ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị, Toà án đã ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản phải gửi hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị cho Toà án cấp trên trực tiếp để xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 3. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không bị khiếu nại, kháng nghị thì có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị quy định tại khoản 2 Điều này. Điều 92. Giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản 1. Ngay sau khi nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị, Chánh án Toà án cấp trên trực tiếp chỉ định một tổ gồm ba Thẩm phán xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 2. Trong thời hạn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị, Tổ Thẩm phán phải xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Tổ Thẩm phán có quyền ra một trong các quyết định sau đây: a) Không chấp nhận khiếu nại, kháng nghị và giữ nguyên quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của Toà án cấp dưới; b) Huỷ quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của Toà án cấp dưới và giao hồ sơ về phá sản cho Toà án cấp dưới tiếp tục tiến hành thủ tục phá sản. 3. Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của Toà án cấp trên trực tiếp là quyết định cuối cùng và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày ra quyết định. Môc hai: nh÷ng kiÕn nghÞ nh¨m hoµn thiÖn ph¸p luËt ph¸ s¶n ë n­íc ta hiÖn nay 2.1. Nh÷ng tiÕn bé cña luËt ph¸ s¶n n¨m 2004 a) Hoµn thiÖn kh¸ niÖm ph¸ s¶n h¬n so víi luËt ph¸ s¶n n¨m 1993 Trong LPSDN 1993 khái niệm này dường như được xây dựng trên cơ sở kết hợp một cách mỹ mãn tiêu chí định lượng và tiêu chí định tính. Tính định lượng thể hiện ở quy định về việc chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản nếu con nợ không trả nợ sau thời hạn 30 ngày kể từ ngày đòi nợ, quy định về thời hạn 3 tháng nợ lương liên tiếp với người lao động. Tính định tính còn thể hiện ở quy định về những tài liệu cần thiết mà con nợ phải gửi cho Tòa án sau khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết tuyên bố phá sản để Tòa án đánh giá tổng số nợ và tổng tài sản của con nợ như danh sách chủ nợ kèm theo số nợ, báo cáo về tình trạng tài chính, tài sản và khả năng thanh toán nợ của con nợ… Khái niệm phá sản còn phải gắn với lý do khó khăn, thua lỗ trong hoạt động kinh doanh hoặc lý do bất khả kháng. Với khái niệm như vậy, trên thực tế các chủ nợ sẽ không bao giờ thực hiện được quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản đối với con nợ của mình bởi lẽ họ phải chứng minh là con nợ thua lỗ trong hoạt động kinh doanh. Chủ nợ chỉ có thể chứng minh là con nợ đã trễ hạn thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ, còn vì sao con nợ trễ hạn thanh toán – không trả nợ thì chủ nợ có thể không biết mà cũng không cần biết. Những thông tin này thuộc phạm vi bí mật kinh doanh của con nợ và chỉ có thể xác định trên cơ sở sổ sách kế toán của con nợ. Điều này hoàn toàn ngoài khả năng của con nợ. LPS 2004 (Điều3) khi đưa ra khái niệm phá sản đã đoạn tuyệt với nguyên nhân khó khăn, thua lỗ trong hoạt động kinh doanh và thời hạn thua lỗ. “Không đủ tiền và tài sản để thanh toán các khoản nợ đến hạn bất luận vì lý do gì mà không thể khắc phục được thì đều được coi là đã lâm vào tình trạng phá sản”3. Theo ý kiến của riªng c¸I nh©n em, đây là một bước tiến lớn của pháp luật phá sản nước ta, thể hiện sự can thiệp sớm của Nhà nước vào hiện tượng phá sản. Tính chất nghiêm trọng về hậu quả có tính dây chuyền của hiện tượng phá sản trong đời sống kinh tế đòi hỏi khách quan sự can thiệp sớm của Nhà nước. b. LuËt ph¸ s¶n n¨m 2004 b¶o vÖ lîi Ých cña c¸c chñ nî triÖt ®Ó h¬n Bản chất của thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ đặc biệt - đòi nợ tập thể của các chủ nợ thông qua việc yêu cầu Tòa án tuyên bố con nợ bị phá sản để thu hồi vốn của mình. Chừng nào cơ hội đòi nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp thì thủ tục đó không thể hấp dẫn các chủ nợ, không thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ.5 LPSDN 1993 hạn chế khả năng thu hồi vốn của các chủ nợ. Ví dụ như quy định về nghĩa vụ của chủ nợ phải chứng minh con nợ mất khả năng thanh toán vì thua lỗ trong hoạt động kinh doanh khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, quy định thời hạn hai năm thua lỗ hoặc khó khăn trong kinh doanh như là một yếu tố bắt buộc của khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản”, quy định về trình tự phục hồi như là giai đoạn bắt buộc trong mọi trường hợp sau khi có quyết định mở thủ tục giải quyết tuyên bố phá sản… LPS 2004 đã khắc phục những hạn chế đó, mở rộng khả năng đòi nợ của các chủ nợ. Thø nhÊt: là quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ. Khi thực hiện quyền này chủ nợ không có nghĩa vụ nào ngoài các nghĩa vụ sau: + Chứng minh mình là chủ nợ; + Chứng minh khoản nợ đã đến hạn thanh toán (xuất hiện quyền đòi nợ); + Chứng minh mình đã yêu cầu con nợ thanh toán nợ nhưng con nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình. Như chúng ta thấy, các nghĩa vụ này hoàn toàn trong tầm tay của các chủ nợ. Thø hai: là LPS 2004 đã bổ sung nhiều biện pháp bảo toàn tài sản của con nợ; điều này cũng có nghĩa là mở rộng khả năng thu hồi nợ của các chủ nợ. Từ cổ xưa, pháp luật phá sản đã xác định việc bảo toàn tối đa tài sản của con nợ nhằm bảo vệ lợi ích tài sản của các chủ nợ như là nhiệm vụ trung tâm của thủ tục phá sản. Nhiệm vụ này được quy định đầy đủ hơn trong LPS 2004 so với LPSDN 1993. LPS 2004 đã dành hẳn một chương về những biện pháp bảo toàn tài sản của con nợ với nhiều biện pháp chưa được biết đến trong LPSDN 1993. Cụ thể: + Cử người quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo yêu cầu của Hội nghị chủ nợ nếu xét thấy người quản lý của doanh nghiệp không có khả năng điều hành hoặc nếu tiếp tục điều hành hoạt động kinh doanh sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp (Điều 30); + Bù trừ nghĩa vụ (Điều 48); + Đình chỉ thi hành án dân sự (Điều 57); + Giải quyết vụ án bị đình chỉ trong thủ tục phá sản (Điều 58); + Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 55); + Đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực (Điều 54); + Chủ nợ không có bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu (Điều 44). 2.2. H¹n chÕ cña luËt ph¸ ¶n n¨m 2004 Kể từ khi Luật Phá sản 2004 có hiệu lực pháp luật đến nay, toà án cấp tỉnh, thành phố của 3 trung tâm kinh tế lớn là Tp.HCM, Hà Nội và Đà Nẵng chỉ tiếp nhận vỏn vẹn 45 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Trong đó, Tp.HCM có số đơn nhiều nhất (22), nhưng trong đó có tới 15 vụ việc là của các doanh nghiệp nhà nước, mà số doanh nghiệp nhà nước này thực chất là do chủ trương sắp xếp lại khu vực quốc doanh gần đây của Chính phủ. Như vậy, trừ đi số doanh nghiệp buộc phải “chôn cất” theo chỉ đạo, số còn lại phá sản theo nhu cầu cũng chỉ có 7 doanh nghiệp. Năm 2006 Toà án Nhân dân Tối cao không thụ lý mới, chỉ có 1 việc năm 2005 chuyển qua đã giải quyết xong. Nhìn chung việc giải quyết phá sản năm 2006 trên cả nước có nhiều tiến bộ hơn năm 2005. Nếu năm 2005 chỉ giải quyết được 1 vụ (đạt 7,14%) thì năm 2006 đã đạt 30,2%. Vậy là, tổng số vụ phá sản đã giải quyết từ ngày Luật Phá sản năm 2004 có hiệu lực đến nay là 17 vụ, chiếm tỷ lệ 32,9%. Tuy nhiên, sự gia tăng này xem ra vẫn quá ít so với tình trạng doanh nghiệp “chết không được chôn”. Một con số không phản ánh đúng thực tế đời sống kinh doanh của doanh nghiệp hiện nay. Tính khả thi của luật không cao, v× sao Luật Phá sản năm 2004 ra đời, đã được điều chỉnh nhiều so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1994, được giới doanh nhân, các nhà đầu tư trong và ngoài nước lẫn các cơ quan có thẩm quyền như toà án, các trung tâm trọng tài thương mại kỳ vọng rất nhiều mà tình hình thực thi không cải thiện bao nhiêu so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1994? Cã nhiều nguyên nhân, nhưng nguyên nhân trước tiên là do tính khả thi của luật không cao, không có khả năng đi vào thực tiễn đời sống hiện nay và chưa phản ảnh được tiếng nói từ phía doanh nghiệp. Tựu trung lại là do những nguyên nhân cơ bản sau đây: Thứ nhất, đối với doanh nghiệp khu vực Nhà nước việc phá sản doanh nghiệp hay không phụ thuộc quá nhiều vào chủ sở hữu, tức là Bộ hoặc UBND cấp tỉnh là cơ quan chủ quản của doanh nghiệp. Vì những lý do nào đó, cả lý do của tập thể hay lý do cá nhân của một số người và cũng không loại trừ khả năng vì nhận thức của một số bộ phận nhà lãnh đạo doanh nghiệp chưa đúng, vì động cơ thành tích của mình, của thiểu số một số người mà trì hoãn làm chậm hoặc kéo dài thời gian phá sản doanh nghiệp khi doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán. Bản thân chủ doanh nghiệp nếu có muốn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp mà chưa có ý kiến đồng ý của cơ quan chủ quản cũng không thể được. §iÒu đáng nói nữa là theo quy định chỉ có doanh nghiệp ngoài quốc doanh mới bị ràng buộc về nghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục phá sản, còn đối với doanh nghiệp Nhà nước thì nghĩa vụ ấy lại được ưu tiên xem là quyền lợi. Quy định như vậy rõ ràng trong bối cảnh hiện nay càng hợp pháp hóa cho nhiều doanh nghiệp trốn tránh việc phá sản. Thứ hai, bản thân chủ doanh nghiệp cũng vì những động cơ cá nhân khác nhau mà không báo cáo, nộp đơn xin phá sản doanh nghiệp khi doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán nợ. Người ta né tránh trách nhiệm bằng việc về hưu, hoặc chờ sự điều chuyển đến nơi công tác mới, những người khác thay thế họ sẽ là những người phải giải quyết hậu quả mà lỗi đáng lẽ thuộc về mình. NhiÒu trường hợp khi doanh nghiệp đưa đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến tòa án thì doanh nghiệp chỉ còn mỗi cái nhà xưởng không, “trống hơ trống hoác”, tài khoản “trống trơn không còn một xu” hoặc nếu còn đương nhiên là không đáng kể, chỉ còn mấy ông nhân viên bảo vệ trông nom khuôn viên nhà xưởng còn công nhân cũng đã bỏ doanh nghiệp đi kiếm sống từ lâu.  XÐt về quyền lợi, chúng ta sẽ thấy ngay rằng, nếu chọn con đường phá sản thì trong hầu hết các trường hợp cả chủ nợ lẫn doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đều sẽ thiệt hơn nhiều so với biện pháp né tránh phá sản. Cái lợi lớn nhất ở đây là sau khi được tuyên bố phá sản doanh nghiệp sẽ không còn phải lo lắng trả nợ nữa (trừ doanh nghiệp tư nhân), thay vì bị chủ nợ đeo đuổi hoài. Đối với doanh nghiệp có khả năng phục hồi thì được tạo cơ hội để chạy chữa và hoạt động trở lại. Tuy nhiên, khả năng trên rất họa hoằn vì thực tế cho thấy tuyệt đại đa số các doanh nghiệp khi đã đưa đơn yêu cầu phá sản thì đều đã trong tình trạng gần như không còn thuốc chữa (nợ nần chồng chất và không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn). Trong khi đó, đổi lại những lợi ích trên, doanh nghiệp sẽ gặp không ít phiền phức. Chỉ riêng việc báo cáo cho tòa đã phải làm tới 6 loại khác nhau. Ngoài ra, còn phải tốn tiền (tạm ứng chi phí phá sản), mất thời gian. Nếu làm trôi chảy đúng như quy định thì chỉ riêng giai đoạn từ lúc mở thủ tục phá sản đến khi mở thủ tục thanh lý tài sản đã mất ít nhất là 6 tháng trời. Nhưng từ khi có Luật Phá sản đến nay chưa có vụ nào “trơn tru” như vậy cả mà ít nhất cũng là hơn 1 năm trời. Bởi thực tiễn cho thấy có hàng loạt rắc rối nảy sinh trong quá trình giải quyết doanh nghiệp phá sản theo Luật Phá sản. Đặc biệt, điều “đau khổ” hơn cả là những người gây ra hậu quả doanh nghiệp phá sản bị pháp luật xem như những “tội đồ” nguy hiểm. Theo quy định, chủ doanh nghiệp phá sản và những người quản lý doanh nghiệp đó sẽ bị tòa ra quyết định không được quyền thành lập doanh nghiệp và cấm đảm nhiệm các chức vụ quản lý doanh nghiệp từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Một hình phạt thật nặng nề! Và đương nhiên, tất cả những phiền phức, bất lợi như trên sẽ dẫn đến hậu quả tất yếu là doanh nghiệp né tránh việc yêu cầu phá sản, thay vì theo quy định họ phải có nghĩa vụ làm việc đó. Mà không làm thì họ vừa đỡ tốn công, đỡ mất thời gian, vừa vẫn ung dung được tiếp tục công việc kinh doanh yêu thích của mình (và nếu thành công họ sẽ còn trả được nợ nữa). LuËt Ph¸ sản quy định khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp đó phải có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nhưng nếu không nộp đơn thì chủ doanh nghiệp cũng chẳng bị làm sao cả. Thế thì đương nhiên chủ doanh nghiệp cố trốn tránh nghĩa vụ đó, còn việc ảnh hưởng như thế nào cho ai, cho nền kinh tế, cho xã hội thì không cần biết, bởi chủ doanh nghiệp còn phải lo cái thân của họ đã. Văn bản hướng dẫn thực hiện luật quá chậm! Thứ ba, một hiện tượng không kém phần nghịch lý nữa là ngay cả đến các chủ nợ cũng chẳng mặn mà gì với việc đưa đơn yêu cầu tuyên bố phá sản đối với con nợ của mình. Điều này cũng có nguyên nhân xuất phát từ việc cân nhắc về sự lợi, hại giữa một bên là đâm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và một bên là chọn giải pháp khác. Theo quy định, khi mở thủ tục phá sản bắt buộc phải thông báo công khai cho tất cả các chủ nợ biết. Từ đây, các chủ nợ nảy sinh tâm lý ngăn cản các chủ nợ tìm đến toà bằng con đường nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản: nếu nộp đơn thì dễ bị vỡ lở chuyện doanh nghiệp sắp phá sản và các con nợ ùn ùn kéo đến thì quyền lợi của bản thân chủ nợ chưa chắc đã đến lượt nên thà cứ im lặng tìm biện pháp để đòi nợ hoặc kiện bằng một vụ kiện riêng biệt thì còn có khả năng thu hồi. Thứ tư, việc giải quyết cụ thể một vụ phá sản còn kéo dài hàng năm thậm chí còn lâu hơn nữa vì với quy định hiện nay của Luật Phá sản, Nhà nước còn can dự quá nhiều và làm thay cho các đương sự vừa không cần thiết và cũng không phù hợp với nguyên tắc dân sự về quyền quyết định và tự định đoạt của các đương sự vừa là nguyên nhân làm cho việc giải quyết một vụ phá sản bị kéo dài. Để xử lý được tài sản này của doanh nghiệp mất rất nhiều thời gian. Thứ năm, công cuộc đổi mới, sắp xếp lại doanh nghiệp diễn ra chậm. Một số doanh nghiệp đáng ra phải phá sản nhưng chưa được quyết định kịp thời. Trong khi đó tài sản của doanh nghiệp bị điều động qua lại gây nhiều khó khăn cho việc xác minh tài sản của doanh nghiệp. Khi tiến hành thủ tục phá sản, Tòa án không còn khả năng thực thi những biện pháp thu hồi tài sản cho doanh nghiệp nên đã gây bức xúc cho các chủ nợ. Thứ sáu, các văn bản hướng dẫn thưc hiện Luật Phá sản còn chậm, nội dung hướng dẫn chưa phù hợp với thực tế hoặc quá khái quát, làm cho người nghiên cứu áp dụng pháp luật gặp nhiều khó khăn. Một là: Luật Phá sản năm 2004 có hiệu lực từ ngày 15/10/2004 nhưng đến ngày 11/7/2006 Chính phủ mới có Nghị định hướng dẫn về hoạt động của tổ quản lý, thanh lý tài sản dẫn đến tâm lí chờ đợi, sợ sai không dám làm, đó là một trong những nguyên nhân chính để cả năm 2005 ngành Tòa án cả nước chỉ giải quyết được một vụ phá sản. Hai là, cho đến nay, sau hai năm thực thi Luật Phá sản, một Nghị định quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực này, “theo được biết” vẫn còn đang được soạn thảo. Ba là, văn bản hướng dẫn Luật Phá sản việc thu hồi xử lý tài sản một cách cụ thể cho phù hợp với tính chất đặc thù của việc phá sản vì nó khác về căn bản khi xử lý tài sản thế chấp, tài sản kê biên để bảo đảm thi hành án dân sự đối với cá nhân, hộ gia đình, hoặc doanh nghiệp không lâm vào tình trạng phá sản vẫn chưa động tĩnh xây dựng. Luật Phá sản năm 2004 ra đời là một bước tiến mới giải quyết được nhiều vướng mắc trước đây của Luật Phá sản năm 1993; đặc biệt là đã có những quy định mới tiếp cận với Luật Phá sản trong khu vực. Tuy nhiên do việc hướng dẫn còn chậm, nên rõ ràng Luật Phá sản năm 2004 qua hơn 2 năm thực hiện đã tỏ ra kém hấp dẫn. Một số quy định quan trọng không thể hoặc chưa thể áp dụng được, đó là chưa nói đến thái độ của pháp luật coi rủi ro, thất bại trong kinh doanh như một hành vi phạm pháp. Ngoµi nh÷ng h¹n chÕ trªn luËt ph¸n s¶n n¨m 2004 cßn cã nh÷ng h¹n chÕ sau * Khái niệm phá sản Mặc dù khái niệm này có sự hoàn thiện hơn so với LPSDN 1993 nhưng vẫn còn hạn chế ở tính thiếu triệt để của nó. Điều 3 LPS 2004 không quy định rõ số nợ và thời gian quá hạn không thực hiện nghĩa vụ thanh toán của con nợ. Vì vậy về hình thức, con nợ chỉ cần mắc nợ số tiền là 1.000 đồng và quá hạn thanh toán 01 ngày sau khi chủ nợ có đơn yêu cầu đòi nợ cũng có thể bị xem là lâm vào tình trạng phá sản. Điều này có thể dẫn đến sự lạm dụng quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản từ phía các chủ nợ. Kinh nghiệm của một số nước khi xây dựng khái niệm phá sản theo trường phái định lượng thì thường có quy định về số nợ cụ thể, về thời hạn trễ hạn thanh toán nợ từ phía con nợ sau khi chủ nợ có yêu cầu đòi nợ. Ví dụ như Luật Phá sản của Liên bang Nga quy định số nợ không thấp hơn 100.000 rúp với chủ nợ là pháp nhân và 10.000 rúp với chủ nợ là cá nhân. Theo Luật Công ty của Úc chủ nợ có thể yêu cầu Tòa án ra quyết định bắt đầu thủ tục thanh toán tài sản của một công ty vì lý do vỡ nợ nếu công ty đó có một khoản nợ đến hạn ít nhất là AUD $2000 và công ty không chứng minh được khả năng trả khoản nợ đến hạn đó.7 Thuật ngữ “các khoản nợ” trong Điều 3 không được giải thích. Phân tích Điều 37 cho thấy “các khoản nợ” được hiểu là các nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp hình thành từ các hợp đồng dân sự, thương mại và lao động. Còn các khoản nợ thuế, các nghĩa vụ tài sản khác như nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, nghĩa vụ thanh toán các khoản phạt hành chính… của doanh nghiệp không được đề cập đến. Vậy giải quyết các nghĩa vụ có tính chất tài sản này của doanh nghiệp như thế nào khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản? * Về các loại chủ nợ Luật chỉ phân biệt chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ không bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần (Điều 6). Các chủ nợ khác nhau thì có địa vị pháp lý khác nhau trong thủ tục phá sản. Chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm có quyền và nghĩa vụ khác nhau trong quá trình tham gia vào thủ tục phá sản. Điều này thấy rõ trong so sánh về quyền và nghĩa vụ giữa chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm. Về nguyên tắc, LPS 2004 đã thể hiện tinh thần bảo vệ lợi ích của chủ nợ có bảo đảm triệt để hơn so với chủ nợ không có bảo đảm. Đó là lẽ đương nhiên. Nếu lợi ích của chủ nợ không có bảo đảm không được bảo vệ trong thủ tục phá sản thì bản thân chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự sẽ không còn ý nghĩa. Tuy nhiên một số quy định của LPS 2004 không phù hợp với tinh thần chủ đạo đó. Cụ thể, ngay từ khi có quyết định thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì quyền được thanh toán nợ đến hạn của chủ nợ có bảo đảm đã bị hạn chế - bị tạm đình chỉ cho đến khi có quyết định thanh lý tài sản (Điều 27, Điều 35), trừ trường hợp được Tòa án cho phép. Trong khi đó, các chủ nợ không có bảo đảm vẫn có thể được thanh toán các khoản nợ đến hạn của mình sau khi có quyết định thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.Việc thanh toán các khoản nợ không có bảo đảm chỉ bị cấm sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 31). Chủ nợ có khả năng bù trừ nghĩa vụ với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cũng có lợi thế hơn chủ nợ có bảo đảm. Theo Điều 48 chủ nợ này có quyền thỏa thuận với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản để thực hiện việc bù trừ và không có bất kỳ sự hạn chế nào của Luật, không chịu sự giám sát của thẩm phán. Theo ý kiến của chúng tôi, quy định như vậy là không hợp lý. Ngoài chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần còn một loại chủ nợ nữa mà Luật không đề cập đến mặc dù sự hiện diện của loại chủ nợ này trong thủ tục phá sản là hoàn toàn hiện thực và chủ nợ này có những quyền đặc trưng của mình. Đó là chủ nợ mới – chủ nợ xuất hiện trên cơ sở các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Luật đề cập đến các khoản nợ mới (Điều 31, điểm e) nhưng Luật lại không nói về chủ nợ mới. Luật thừa nhận sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp vẫn tiến hành bình thường nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của Thẩm phán, Tổ quản lý tài sản (Điều 30). Điều này có nghĩa là doanh nghiệp có thể giao kết hợp đồng mới - xuất hiện những chủ nợ mới, các khoản nợ mới. Đây là sự thiếu lôgic và không chặt chẽ của Luật. Về lý thuyết, các chủ nợ mới – khác với các chủ nợ cũ (những chủ nợ xuất hiện trên cơ sở các hợp đồng giao kết trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản) luôn có quyền được ưu tiên thanh toán trong mọi trường hợp. Chỉ có như vậy các quy định của Luật về thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mới có tính khả thi. Nếu không có sự bảo đảm của Luật về quyền ưu tiên thanh toán thì không một chủ nợ nào lại giao kết hợp đồng với một con nợ đã có quyết định mở thủ tục phá sản và mọi cố gắng phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chỉ là mong muốn chủ quan của nhà lập pháp mà thôi. Quyền ưu tiên thanh toán của chủ nợ mới cần được thừa nhận trong cả thủ tục thanh lý tài sản. Một vấn đề được đặt ra: Các chủ nợ mới có quyền tham gia vào danh sách chủ nợ hay không? Câu hỏi này không được trả lời rõ ràng trong Luật. Các chủ nợ có bảo đảm mặc dù có quyền ưu tiên thanh toán nhưng vẫn phải có tên trong danh sách chủ nợ để có quyền đòi nợ, có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ. Theo lôgic này thì các chủ nợ mới cũng phải có tên trong danh sách chủ nợ. Tuy nhiên yêu cầu này có một số khó khăn. Vấn đề là danh sách chủ nợ được lập trong thời hạn 75 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo QuyÕt định của Tòa án mở thủ tục phá sản. Sau 13 ngày niêm yết và giải quyết khiếu nại nếu có thì danh sách này được đóng lại. Trong khi đó doanh nghiệp có quyết định mở thủ tục phá sản vẫn tồn tại, vẫn hoạt động kinh doanh, vẫn phải ký kết các giao dịch mới, có các chủ nợ mới và chỉ chấm dứt hoạt động kinh doanh khi có quyết định thanh lý tài sản (Điều 82). Theo chúng tôi, để giải quyết khó khăn này, Luật cần quy định khả năng bổ sung danh sách chủ nợ trong những trường hợp cần thiết. * Về thủ tục phục hồi kinh doanh Nội dung của thủ tục phục hồi trong LPS 2004 có nhiều tiến bộ hơn so với LPSDN 1993. Doanh nghiệp muốn hồi phục ngoài ý chí chủ quan của các bên thể hiện trong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cần có những điều kiện cần thiết về khả năng tài chính và có sự khuyến khích của Nhà nước. Một trong những khuyến khích của Nhà nước có thể có ở đây là quy định không tính lãi đối với các khoản nợ khi áp dụng thủ tục phục hồi nhằm giảm nhẹ gánh nặng tài chính cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên LPS 2004 không áp dụng quy định này ở thủ tục phục hồi mà lại áp dụng ở thủ tục thanh lý (Điều 34). Việc giảm nhẹ khó khăn tài chính cho con nợ như giảm nợ, không tính lãi… hoàn toàn phụ thuộc vào kết quả hòa giải giữa con nợ với các chủ nợ. Nói một cách khác là không có sự hỗ trợ, khuyến khích của Luật đối với thủ tục phục hồi… Về hậu quả của quyết định công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh: Theo Điều 72 LPS 2004, thẩm phán ra quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất cả các bên có liên quan. Kể từ ngày Nghị quyết có hiệu lực hoạt động của doanh nghiệp bị chi phối bởi phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Doanh nghiệp có nghĩa vụ tuân thủ phương án này và chịu sự giám sát của các chủ nợ và thẩm phán. Một câu hỏi được đặt ra khi Nghị quyết này có hiệu lực thì những điều cấm, hạn chế đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp do Luật định tại Điều 31 có đương nhiên chấm dứt hay không? Luật không quy định cụ thể. Nhưng với suy luận lôgic thì câu trả lời ở đây là các điều cấm, hạn chế hoạt động kinh doanh của Điều 31 đương nhiên phải tạm đình chỉ trong thời hạn tối đa là 3 năm – thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoặc phải chấm dứt hiệu lực. Mọi hoạt động của doanh nghiệp không phù hợp với phương án phục hồi đã được Hội nghị chủ nợ thông qua và Tòa án công nhận đều là các giao dịch trái pháp luật có thể bị tuyên bố vô hiệu. Vì vậy LPS 2004 cần bổ sung quy định về hậu quả này khi thẩm phán công nhận Nghị quyết về phương án phục hội của Hội nghị chủ nợ. * Vì vậy, Luật Phá sản năm 2004 cần được sửa đổi, bổ sung kịp thời nhằm đáp ứng yêu cầu hội nhập và thực tiễn là cần thiết và bình thường nhằm thúc đẩy việc giải quyết tuyên bố phá sản lên một bước mới, nhanh hơn và hiệu quả hơn. Sẽ là không tưởng nếu chúng ta đòi hỏi có một đạo luật hoàn hảo, nhất là trong lĩnh vực phá sản, một lĩnh vực mà mục tiêu quan trọng là phải dung hòa giữa những lợi ích đối kháng, lợi ích của các chủ nợ, của doanh nghiệp, cơ quan Nhà nước..., bởi lẽ bản thân Luật Phá sản là luật của sự thất bại trong kinh doanh. Chúng ta chỉ có thể hy vọng xây dựng một Luật Phá sản ít khiếm khuyết nhất trong một giai đoạn nhất định. Không phủ nhận nỗ lực to lớn của các nhà làm luật trong việc nghiên cứu, ban hành một văn bản luật mang tính khả thi cao về phá sản nhưng với những quy định trong Luật Phá sản năm 2004 cho thấy, nó không phù hợp với thực tế Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, và nếu tình trạng này vẫn kéo dài thì Luật Phá sản năm 2004 có nguy cơ tiếp tục phá sản