Thực trạng và phương hướng giải quyết Các quy định của pháp luật Việt Nam về cạnh tranh trong thương mại

Các quy định của pháp luật Việt Nam về cạnh tranh 1:11' 15/9/2009 Dominique Brault, luật sư Công ty luật Herbert Smith LLP, chi nhánh Paris, đã có bài viết giới thiệu về pháp luật cạnh tranh của Việt Nam với độc giả Pháp trên tạp chí LAMY DE LA CONCURRENCE số 15, tháng 4/5 năm 2008. Sau đây là bản dịch bài viết của ông giới thiệu về các quy định của luật này cùng với những áp dụng bước đầu vào thực tiễn.  Ngay cả các nước kiên trì với tuyên bố chủ nghĩa cộng sản và cơ cấu tổ chức chính trị do một đảng duy nhất lãnh đạo cũng vừa tự trang bị cho mình các quy định pháp luật và các thể chế cần thiết để điều hành một nền kinh tế thị trường. Việt Nam đã thông qua Luật Cạnh tranh ngày 3/12/2004 và các văn bản hướng dẫn và các cơ quan chịu trách nhiệm thi hành đạo luật này đã sẵn sàng: Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh; Nghị định 120/2005/NĐ-CP về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh, Nghị định 06/2006/NĐ-CP quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Quản lý cạnh tranh; Nghị định 05/2006/NĐ-CP về thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Hội đồng cạnh tranh. Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng Cạnh tranh Cục Quản lý cạnh tranh là một tổ chức hành chính trực thuộc Bộ Thương mại - nay là Bộ Công thương, ND - (đơn vị này được gọi tắt là VCAD - Vietnam Competition Administration Department). Các đóng góp của tổ chức này tương tự như DGCCRF của Pháp, đặc biệt trong lĩnh vực điều tra. Cục Quản lý cạnh tranh phối hợp với Hội đồng Cạnh tranh, đơn vị có từ 11 đến 15 thành viên phụ trách thông báo các vi phạm cũng như « đưa vụ việc ra giải quyết ở đơn vị có thẩm quyền» (Điều 53.2 et 107). Hội đồng Cạnh tranh hoàn toàn độc lập với cơ quan chính trị có thẩm quyền. Hội đồng không có quyền miễn trừ, riêng chỉ các Bộ mới có quyền này. Thủ tướng có thể cách chức Chủ tịch Hội đồng theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ  Thương mại.  Luật Cạnh tranh Việt Nam gồm 123 điều. Luật này điều chỉnh các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, các hành vi hạn chế cạnh tranh, việc kiểm soát tập trung kinh tế, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh và các biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh. Tuy nhiên, ngay tại Điều 4 đạo luật này, chúng ta đã bắt gặp hai quy định dường như là trái ngược nhau (Khoản 1 và Khoản 2). Nhà nước Việt Nam tuyên bố «quyền cạnh tranh trong kinh doanh», quyền mà chúng ta tìm kiếm vô vọng trong hệ thống pháp luật của các nước châu Âu, nhưng việc thực hiện quyền cạnh tranh tại Việt Nam phải tùy thuộc vào «lợi ích của Nhà nước». Nhà nước có nhiệm vụ bảo vệ quyền cạnh tranh trong kinh doanh, quyền mà từ nay được thừa nhận đối với mọi doanh nghiệp: «doanh nghiệp được tự do cạnh tranh» ; Nhà nước quản lý cạnh tranh theo cách «tập trung thống nhất» (Điều 7), nhưng Bộ Công thương, cơ quan chịu trách nhiệm quản lý Nhà nước về cạnh tranh, lại dựa vào các cơ quan phân quyền tại địa phương (Ủy ban Nhân dân tỉnh, thành phố thuộc trung ương) để thực hiện vai trò này. Các quy định còn lại và điểm cốt lõi của Luật Cạnh tranh không thể hiện được tinh thần đa dạng hóa và hệ quả là Luật này đưa ra các khái niệm quen thuộc trong lĩnh vực cạnh tranh nhưng không phải không hàm chứa trong đó vài  yếu tố làm người đọc ngạc nhiên. Điều thứ nhất, và chắc chắn là điều gây ngạc nhiên nhiều nhất, không chỉ là việc giải thích các thuật ngữ. Theo quy định của đạo luật này, «các hành vi bị cấm» bao gồm một tập hợp các hành vi mà chúng tôi cho rằng tập hợp đó vừa bao gồm các thỏa thuận, các «hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và độc quyền thị trường» và các hành vi tập trung kinh tế. Thuật ngữ và định nghĩa về «hành vi chống cạnh tranh» không được thể hiện và một số hành vi tập trung kinh tế không được xử lý một cách riêng biệt như trong pháp luật của Pháp và pháp luật cộng đồng châu Âu. Hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật này mới chỉ dừng lại ở các hành vi bị cấmcũng như hành vi tập trung kinh tế (Điều 18), các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (Điều 8) và các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường (Điều 13). Điều 8 Luật Cạnh tranh đưa ra một danh sách giới hạn trong 8 thỏa thuận được coi là hạn chế cạnh tranh. Hầu hết các thỏa thuận này chỉ bị coi là hạn chế cạnh tranh khi nó vượt qua một mức nhạy cảm nhất định vì các thoả thuận này chỉ bị cấm khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp từ 30% trở lên trên thị trường liên quan. Giống như trong hệ thống pháp luật châu Âu, theo quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam, chỉ có các thỏa thuận mới có thể được miễn trừ khỏi các hành vi bị cấm, trừ trường hợp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được miễn trừ khỏi các hành vi bị cấm nếu đáp ứng hai điều kiện: i) Thỏa thuận đó «nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng», ii) Thỏa thuận đó thuộc một trong 6 đóng góp thúc đẩy nền kinh tế quy định tại Điều 10 Luật Cạnh tranh. Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm vào các doanh nghiệp có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan, nghĩa là «có khả năng gây hạn chế một cách đáng kể sự cạnh tranh». Các quy định này còn nhằm vào các nhóm doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan nếu nhóm có hai doanh nghiệp, 65% trở lên trên thị trường có liên quan nếu nhóm có 3 doanh nghiệp, 75% trở lên trên thị trường liên quan nếu nhóm có 4 doanh nghiệp. Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm được Luật Cạnh tranh giới hạn trong 6 hành vi (Điều 13): hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm đầu tiên là hành vi «bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành sản xuất nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh». Một cách truyền thống, các hành vi cản trở việc xâm nhập thị trường, áp đặt giá bán lại tối thiểu và hành vi phân biệt đối xử trong giao dịch thương mại tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh đều thuộc nhóm các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm. Điều đặc biệt nhất ở đây là quy định về việc «áp đặt giá mua, giá bán bất hợp lý» (Điều 13 Khoản 2). Chúng tôi không hề ngạc nhiên khi thấy rằng, Nhà nước Việt Nam chưa sẵn sàng vượt qua ngưỡng quyết định mà Pháp đã làm từ năm 1986. Đó là việc từ bỏ nguyên tắc kiểm soát hành chính đối với giá hàng hóa, dịch vụ và đặt niềm tin hoàn toàn vào cuộc chơi tự do trong lĩnh vực cạnh tranh để đạt được mức giá hợp lý nhất có thể. Các doanh nghiệp giữ độc quyền bị cấm thực hiện các hành vi đã quy định tại Điều 13 đối với các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường. Ngoài ra, các doanh nghiệp có vị trí độc quyền còn bị cấm thực hiện 2 hành vi sau: i) «áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng», ìi) «lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng». Hai hành vi này được quy định rất chung chung và đương nhiên cần có hướng dẫn cụ thể. Đối với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước và các dịch vụ công, Luật Cạnh tranh có các quy định đặc biệt. Cụ thể là quyền kiểm soát các doanh nghiệp này (Điều 15) dường như nằm ngoài các quy định của Luật Cạnh tranh, trừ trường hợp và với điều kiện các doanh nghiệp này cũng thực hiện các hoạt động kinh doanh ngoài lĩnh vực độc quyền nhà nước và sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích (Điều 15, Khoản 3). Kiểm soát việc tập trung kinh tế. Như chúng ta đã thấy, một số đối tượng tập trung kinh tế có thể kiểm soát được hoặc dưới hình thức thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh, hoặc đối với những đối tượng tập trung kinh tế quan trọng, dưới hình thức xin phép miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm. Điều 18 Luật Cạnh tranh cấm các doanh nghiệp tập trung kinh tế nếu các doanh nghiệp đó có thị phần kết hợp từ 50% trở lên trên thị trường liên quan, không cần xét đến hoàn cảnh và tình huống. Việc tiến hành tập trung kinh tế mà không xin phép được coi là một hành vi bị cấm và bị xử phạt hành chính (phạt tiền). Ngoài ra, chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất hoặc buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua cũng có thể được sử dụng như một biện pháp trừng phạt nhằm khắc phục hậu quả trong trường hợp tập trung kinh tế vi phạm pháp luật về cạnh tranh (Điều 117). Tuy nhiên, một đối tượng tập trung kinh tế bị cấm có thể được xem xét miễn trừ trong trường hợp một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản, tức là trong trường hợp việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (Điều 19). Vì trên nguyên tắc, tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 18 là hành vi bị cấm nên hành vi này không thuộc diện phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh. Các tổ chức, cá nhân muốn thực hiện tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Điều 18 phải nộp hồ sơ đề nghị hưởng  miễn trừ đến cơ quan quản lý Nhà nước về cạnh tranh. Việc quyết định miễn trừ do cơ quan này thực hiện. Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế (Điều 20). Thông báo này được gửi đến Cục Quản lý cạnh tranh, cơ quan chịu trách nhiệm thi hành Luật Cạnh tranh của Bộ Công thương. Cơ quan quản lý cạnh tranh không có quyền từ chối một tập trung kinh tế đã thông báo, ngay cả trong trường hợp cơ quan này phát hiện các nghi vấn trong cạnh tranh. Vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh vì thế bị hạn chế. Vai trò của cơ quan này, với sự thiếu vắng của một quy trình tiền thông báo, chỉ giới hạn trong việc xem xét tính hợp lệ, đầy đủ của hồ sơ, xem xét tính chính xác trong việc tính toán thị phần của các doanh nghiệp có liên quan. Tuy vậy, cơ quan quản lý cạnh tranh cũng có thể ra quyết định, nhưng chỉ là việc đề nghị Bộ trưởng Bộ Công thương cho phép vô điều kiện một đối tượng tập trung kinh tế đã thông báo. Vì vậy, đối với một doanh nghiệp có thị phần dưới 50% trên thị trường liên quan, hình thức thông báo được xem như một loại cảnh báo. Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan, các doanh nghiệp không có nghĩa vụ thông báo với cơ quan quản lý cạnh tranh. Đương nhiên trong trường hợp này, không có sự kiểm soát nào từ phía cơ quan quản lý đối với tập trung kinh tế. Do việc lựa chọn thị phần kết hợp trên thị trường liên quan làm tiêu chí để xác định có kiểm soát hay không đối với một tập trung kinh tế, nên nhiều tập trung kinh tế có giá trị lớn không hề bị kiểm soát do các tập trung kinh tế này không thuộc diện phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh. Ví dụ như trường hợp tập trung kinh tế của Dai Chi/Bao Minh CMG. Tháng 7/2007, không có một tập trung kinh tế nào được thông báo trong khi theo nguồn tin của Cục Quản lý cạnh tranh, 32 tập trung kinh tế được thực hiện từ tháng 6 năm 2006 với tổng giá trị lên tới 245 triệu đô la. Thẩm quyền quyết định việc miễn trừ các tập trung kinh tế bị cấm không thuộc về Cục Quản lý cạnh tranh, cũng không thuộc về Hội đồng cạnh tranh mà thuộc về hai cơ quan quyền lực chính trị: Bộ trưởng Bộ Công thương và Thủ tướng Chính phủ. Bộ trưởng Bộ Công thương có thẩm quyền xem xét, quyết định việc miễn trừ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm và các tập trung kinh tế khi một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Thủ tướng Chính phủ có thẩm quyền xem xét, quyết định việc miễn trừ các tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng sản xuất kinh doanh, hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ như mô tả tại Điều 19 phần 2. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Quyền kiểm soát các hành vi cạnh tranh không lành mạnh thuộc về cơ quan quản lý cạnh tranh (Điều 49, Điểm d). Điều 39 Luật Cạnh tranh quy định 9 hành vi bị coi là cạnh tranh không lành mạnh, trong đó bao gồm các hành vi như xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha doanh nghiệp khác, quảng cáo hoặc khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, danh sách liệt kê tại Điều 39 là không giới hạn vì điều khoản này điều chỉnh cả các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác «trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng» đều bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh (Điều 39 và Điều 3 khoản 4). Qui trình thủ tục Luật bao gồm nhiều quy định mang tính chất thủ tục, biểu hiện tính quy định thậm chí là nội quy của các cơ quan có thẩm quyền tại Pháp. Ví dụ, sau khi tiếp nhận khiếu nại, một cuộc điều tra được tiến hành và hoàn chỉnh hồ sơ, Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh sẽ thành lập một đoàn công tác để giải quyết vụ việc, dù không nêu cụ thể thì tham dự đoàn công tác là các thành viên của Hội đồng cạnh tranh.   Đoàn công tác hoàn toàn độc lập (điều 80). Phiên xử công khai trừ phi có bí mật Nhà nước hoặc bí mật ngoại giao cần bảo vệ. Quyết định của đoàn công tác có thể được coi như luận cứ trước Hội đồng cạnh tranh, tổ chức có quyền khẳng định, thay đổi, hủy bỏ hoặc cho điều tra lại. Đoàn công tác có nhiệm vụ thực hiện phán quyết và Hội đồng cạnh tranh có thể phạt tối đa mức phí 10% trên tổng doanh thu. Chúng tôi có một vài quan sát sau đây đối với cách tiếp cận của Luật đối với vấn đề cạnh tranh. Đôi khi chúng tôi bắt gặp một số thuật ngữ có thể khuyến khích các bên liên quan đề nghị được bảo vệ từ phía cơ quan quản lý, trong khi theo chúng tôi, điều cơ bản nhất của pháp luật cạnh tranh là bảo vệ sự cạnh tranh, chứ không phải là bảo vệ một đơn vị doanh nghiệp cụ thể nào đó. Thật vậy, nguyên tắc về quyền cạnh tranh trong kinh doanh được khẳng định ngay tại Điều 4; quyền này được doanh nghiệp thực hiện trên nguyên tắc «không xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp khác». Một số hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường chỉ bị cấm khi hành vi đó «gây thiệt hại cho khách hàng » (Điều 13). Mọi tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm có quyền khiếu nại đến cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc đến chủ tịch Hội đồng cạnh tranh để yêu cầu các cơ quan này áp dụng các «biện pháp ngăn chặn hành chính » đối với doanh nghiệp bị coi là có hành vi vi phạm luật cạnh tranh (Điều 61, Khoản 2 a). Vì cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ có thể thụ lý hồ sơ khiếu nại đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay các hành vi lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường khi có đơn yêu cầu của bên khiếu nại, nên chúng tôi e rằng sẽ có một tỷ lệ lớn hồ sơ được thụ lý bị đi chệch hướng. Đây là thực tế đã diễn ra ở Pháp kể từ khi mọi doanh nghiệp đều có quyền khiếu nại lên Hội đồng cạnh tranh. Và sau khi đã có đơn khiếu nại của doanh nghiệp gửi đến, Hội đồng cạnh tranh ở Pháp buộc phải tiến hành xem xét vụ việc và phải đi đến một trong những kết luận như kết luận không có hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh hoặc bên khiếu nại bị trả lại đơn kiện. Một điều đáng chú ý và gây không ít ngạc nhiên nữa là Luật Cạnh tranh có rất ít quy định mang tính ngăn ngừa hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Chúng tôi thấy rằng để kiểm soát hành vi lạm dụng, một doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường ngay khi thị phần trên thị trường liên quan của doanh nghiệp đó đạt mức 30%. Vì thế, Luật Cạnh tranh không thể cấm một tập trung kinh tế có hệ quả là tạo ra vị trí thống lĩnh thị trường nếu thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các bên tham gia tập trung kinh tế dừng ở mức từ 30% đến 50%. Tập trung kinh tế trong của các doanh nghiệp này chỉ phải thông báo cho cơ quan quản lý. Kết luận   Luật Cạnh tranh ngày 3/12/2004 của Việt Nam dường như thích hợp với giai đoạn khởi đầu của một nền kinh tế muốn đi theo xu thế «thị trường» nhưng chưa bứt ra khỏi dấu ấn của quá khứ (kinh tế bao cấp - người dịch). Các cơ quan quản lý nhà nước nhận thức rất rõ điều này và cũng nhận thức được xu thế phát triển tất yếu mà dù sớm hay muộn họ sẽ phải lựa chọn. Sự gia nhập của Việt Nam vào ASEAN sẽ tạo điều kiện cho các cơ quan quản lý nhận biết rõ hơn về xu thế phát triển chung trong vấn đề cạnh tranh hiện nay. Khi nào thì các cơ quan quản lý cạnh tranh mới có thể có quyền độc lập đối với các cơ quan quyền lực chính trị, đặc biệt là quyền tự thụ lý hồ sơ trong tranh chấp cạnh tranh mà không cần có đơn khiếu nại từ các bên liên quan? Khi nào thì việc học nghề và kinh nghiệm nghề nghiệp được coi là một trong các tiêu chí để định nghĩa hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh? Khi nào thì các cơ quan quản lý thừa nhận rằng mục tiêu bảo vệ của pháp luật là chính sự cạnh tranh chứ không phải là các bên liên quan trong cạnh tranh? Khi nào thì các tập trung kinh tế nói chung mới hết bị coi là hành vi bị cấm và được miễn trừ? Khi nào thì rào cản cứng nhắc của ngưỡng xác định kiểm soát các bên tham gia tập trung kinh tế mới được tháo gỡ? Khi nào thì các cơ quan quản lý về cạnh tranh tách biệt rõ ràng giữa chỉ thị và quyết định của chính mình? Khi nào thì các cơ quan quản lý mới có thể đa dạng hóa nội dung các quyết định của mình thay vì quyết định tất cả hoặc không gì cả như hiện nay? Chúng tôi tin rằng trong tương lai gần, rất nhiều phẩm chất được thừa nhận ở Việt Nam như sự hăng say lao động, sự thông minh, khả năng thích nghi sẽ mở đường cho sự thành công của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Dominique Brault  Nguồn: Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 137 - 12/2008