Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

iệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là Tổng giám đốc doanh nghiệp. Nếu Giám đốc doanh nghiệp không thường trú tại nước sở tại thì phải uỷ quyền cho người thường trú tại nươc sở tại đảm nhiệm Trong thực tế các nhà đầu tư thường rất thích đầu tư theo hình thức này nếu có điều kiện vì rất nhiều lý do khác nhau trong đó quan trọng nhất là quyền tự quyết trong mọi vấn đề ,ít chịu sự chi phối của các bên có liên quan ngoại trừ việc tuân thủ các quy định do luật đầu tư của nước sở tại đưa ra. Theo quy định tại khoả 5, 6 Điều 3 Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 ngày 29/11/2005, tổ chức, cá nhân nước ngoài (Nhà đầu tư nước ngoài) được bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Nhà đầu tư nước ngoài được thành lập doanh nghiệp để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam. * Các hình thức đầu tư: Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần; Công ty hợp danh; Doanh nghiệp tư nhân; * Theo Nghị định 108, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án và thực hiện thủ tục để được cấp giấy chứng nhận đầu tư; giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. * Về thủ tục đăng ký đầu tư: A. ĐIỀU KIỆN THÀNH LẬP: Là các tổ chức, cá nhân nước ngoài có nhu cầu đầu tư theo hình thức thành lập Công ty tại Việt Nam. B. HỒ SƠ HÀNH LẬP CÔNG TY 100% VỐN NƯỚC NGOÀI: Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 33 1. Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu I-3. Nhà đầu tư tham khảo hướng dẫn cách ghi các mẫu văn bản trên tại phụ lục IV-1 của Quyết định 1088/2006/QĐ-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). 2. Báo cáo năng lực tài chính của Nhà đầu tư do Nhà đầu tư tự lập và chịu trách nhiệm [nội dung báo cáo phải thể hiện rõ nguồn vốn đầu tư mà Nhà đầu tư sử dụng để đầu tư và Nhà đầu tư có đủ khả năng tài chính để thực hiện dự án. Nhà đầu tư có thể nộp kèm xác nhận số dư tài khoản ngân hàng (đối với Nhà đầu tư cá nhân) hoặc Báo cáo tài chính (đối với nhà đầu tư là pháp nhân) để chứng minh]. 3. Dự thảo Điều lệ Công ty tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp (Công ty TNHH 1 thành viên, Công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Công ty Cổ phần). Dự thảo Điều lệ công ty phải có đầy đủ chữ ký: - Người đại diện theo pháp luật, của chủ sở hữu công ty, của các thành viên hoặc người đại diện theo ủy quyền đối với công ty TNHH; - Người đại diệ theo pháp luật, của các cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần. (Nội dung điều lệ phải đầy đủ theo quy định tại Điều 22 Luật Doanh nghiệp). 4. Danh sách thành viên tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp (theo mẫu I-8 hoặc I-9 của Quyết định 1088/2006/QĐ-BKH ngày 21/9/2006 hoặc mẫu II-4 của Thông tư 14/2010/TT-BKH ngày 04/6/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). 5. Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của Nhà đầu tư: - Đối với Nhà đầu tư là cá nhân: Bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân: Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp khác còn hiệu lực (Điều 24 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 của Chính phủ). - Đối với Nhà đầu tư là pháp nhân: • Áp dụng cho hồ sơ thành lập công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Công ty cổ phần và công ty Hợp danh: Bản sao hợp lệ Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ tương đương khác. • Áp dụng cho hồ sơ thành lập công ty TNHH 1 thành viên: Bản sao hợp lệ Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ tương đương khác, Điều lệ hoặc tài liêu tương đương khác của chủ sở hữu công ty (trừ trường hợp chủ sở hữu công ty là Nhà nước). Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 34 - Đối với tài liệu của tổ chức nước ngoài thì các văn bản trên phải được hợp pháp hóa lãnh sự (bản sao có công chứng hoặc chứng thực của cơ quan cấp không quá 3 tháng trước ngày nộp hồ sơ) 6. Quyết định ủy quyền/Văn bản uỷ quyền của nhà đầu tư cho người được uỷ quyền đối với trường hợp nhà đầu tư là tổ chức và Bản sao hợp lệ (bản sao có công chứng) một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân của người đại diện theo uỷ quyền. 7. Hợp đồng liên doanh đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài (Tham khảo Điều 54 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006). 8. Trường hợp dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước thì phải có văn bản chấp thuận việc sử dụng vốn nhà nước để đầu tư của cơ quan có thẩm quyền. C. TRÌNH TỰ THỦ TỤC: - Số lượng hồ sơ nộp: 04 bộ hồ sơ (trong đó 01 bộ gốc, bằng tiếng Việt hoặc tiếng Việt và tiếng nước ngoài thông dụng) được đóng thành từng quyển. - Cơ quan tiếp nhân hồ sơ: Phòng Đầu tư nước ngoài của Sở Kế hoạch và Đầu tư các tỉnh/ thành phố. - Thời gian xem xét, cấp Giấy chứng nhận đầu tư kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ: 15 ngày làm việc. - Thời gian tiến hành Đăng ký và cấp Giấy chứng nhận Đăng ký thuế (Mã số thuế) là 05 ngày làm việc kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. - Thời hạn làm thủ tục khắc dấu là 02 ngày làm việc kể nộp hồ sơ khắc sau (sau khi có Giấy chứng nhận đầu tư). LƯU Ý: - Trong trường hợp, Nhà đầu tư ủy quyền cho tổ chức, cá nhân khác làm thủ tục đầu tư thì khi nộp hồ sơ tại Sở KHĐT phải xuất trình Giấy CMND/hộ chiếu/Chứng thực cá nhân hợp pháp và Văn bản ủy quyền. - Các văn bản bằng tiếng nước ngoài phải được dịch sang tiếng Việt và có xác nhận của tổ chức có chức năng dịch thuật. - Nhằm phục vụ cho công tác quản lý trên địa bàn cũng như thuận tiện trong việc xem xét về tính hợp pháp của địa điểm, đề nghị Nhà đầu tư xuất trình hồ sơ pháp lý liên quan đến địa chỉ trụ sở chính và địa điểm thực hiện dự án (Bản sao hợp lệ Hợp đồng thuê địa điểm có công chứng hoặc Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 35 các giấy tờ pháp lý liên quan chứng minh được quyền sử dụng hợp pháp địa điểm) kèm theo hồ sơ. 2.2 Doanh nghiệp liên doanh: Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp do hai bên hoặc nhiều bên hợp tác thành lập tại Việt Nam trên cơ sở hợp đồng liên doanh hoặc hiệp định ký giữa Chính phủ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ hoặc là doanh nghiệp do doanh nghiệp có vốn đầu tư hợp tác với doanh nghiệp Việt Nam hoặc do doanh nghiệp liên doanh hợp tác với nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở hợp đồng liên doanh. Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn. Mỗi bên liên doanh chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào vốn pháp định của doanh nghiệp. Doanh nghiệp liên doanh có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy phép đầu tư. 2.2.1. Vốn pháp định: Vốn pháp định của doanh nghiệp liên doanh ít nhất phải bằng 30% vốn đầu tư. Đối với các dự án xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, dự án đầu tư vào địa bàn khuyến khích đầu tư, dự án trồng rừng, dự án quy có quy mô lớn, tỷ lệ này có thể thấp hơn, nhưng không dưới 20% vốn đầu tư và phải được cơ quan cấp giấy phép đầu tư chấp thuận. Tỷ lệ góp vốn của bên hoặc các bên liên doanh nước ngoài do các bên liên doanh thoả thuận, nhưng không được thấp hơn 30% vốn pháp định của doanh nghiệp liên doanh. Căn cứ vào lĩnh vực kinh doanh, công nghệ, thị trường, hiệu quả kinh doanh và các lợi ích kinh tế - xã hội khác của dự án, Cơ quan cấp giấy phép đầu tư có thể xem xét cho phép bên liên doanh nước ngoài có tỷ lệ góp vốn thấp hơn, nhưng không dưới 20% vốn pháp định. Đặc điểm nổi bật của doanh nghiệp liên doanh là có sự phối hợp cùng góp vốn đầu tư sản xuất kinh doanh của các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư Việt nam. Tỷ lệ góp vốn của mỗi bên sẽ quyết định tới mức độ tham gia quản lý doanh nghiệp, tỷ lệ lợi nhuận được hưởng cũng như rủi ro mỗi bên tham gia liên doanh phải gánh chịu. 2.2.2. Đặc điểm: Ưu điểm: Doanh nghiệp liên doanh là hình thức doanh nghiệp thực sự đem lại nhiều lợi thế cho cả nhà đầu tư Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài. Đối với các nhà đầu tư Việt Nam, khi tham gia doanh nghiệp liên doanh, ngoài việc tượng phân chia lợi nhuận theo tỷ lệ vốn góp, nhà đầu tư việt nam còn có điều kiện tiếp cận với công nghệ hiện đại, phong cách và trình độ quản lý kinh tế tiên tiến. đối với bên nước ngoài, lợi thế được hưởng là được đảm bảo khả năng thành công cao hơn do môi trường kinh doanh, pháp lý hoàn toàn xa lạ nêu không có bên việt nam thì sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 36 Nhược điểm: Tuy nhiên, hình thức doanh nghiệp liên doanh cũng có sự bất lợi là có sự ràng buộc chặt chẽ trong một pháp nhân chung giữa các bên hoàn toàn khác nhau không chỉ về ngôn ngữ mà còn về truyền thống, phong tục, tập quán, phong cách kinh doanh, do vậy có thể phát sinh những mâu thuẫn không dễ gì giải quyết. Thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh với nước ngoài : 1. Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy định. 2. Dự thảo Điều lệ doanh nghiệp. 3. Danh sách thành viên, bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của mỗi thành viên. 4. Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định. 5. Chứng chỉ hành nghề của thành viên và cá nhân khác đối với doanh nghiệp đăng ký những ngành nghề kinh doanh có điều kiện. 2.3 Hợp đồng đầu tư: 2.3.1 Các phương thức đầu tư trực tiếp nước ngoài Các nhà đầu tư nước ngoài có rất nhiều phương thức để tiến hành đầu tư vào các nước, thông thường thì các dự án phần lớn được tiến hành trên cơ sở ký kết giữa Chính Phủ nước sở tại và các tổ chức nước ngoài để xây dựng các công trình phúc lợi như hình thức xây dựng chuyển giao kinh doanh hoặc có thể xây dựng các công trình giao thông cầu cống ..thông qua hình thức xây dựng kinh doanh chuyển giao hoặc có thể đầu tư thông qua khu chế xuất .... 2.3.2 Hình thức hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT build operation- transfer) Theo Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ-CP, “Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam”. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 37 Hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao là văn bản ký kết giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để xây dựng các công trình hạ tầng như cầu đường, bến cảng ,nhà maý. Hợp đồng BOT được thực hiện thông qua các dự án với 100%vốn nước ngoài cũng có thể do nhà đầu tư cộng tác với Chính Phủ nước sở tại và được thực hiện đầu tư trên cơ sở pháp lệnh của nhà nước đó .Với hình thức đầu tư này nhà đầu tư sau khi xây dựng hoàn thành dự án thì được được quyền thực hiện kinh doanh khai thác dự án để thu hồi vốn và có được lợi nhuận hợp lý sau đó phải có trách nhiệm chuyển giao công trình lại cho phía chủ nhà mà không kèm theo điều kiện nào. Khi thực hiện dự án BOT các nhà đầu tư được hưởng những lợi thế đặc biệt như:  Về thuế lợi tức thấp hơn bình thường  Thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài  Thuế doanh thu  Thuế nhập khẩu  Được quyền ưu t iên trong sử dụng đất đai đường xá. Dựa vào những chỉ tiêu này ta điều chỉnh cho phù hợp nhằm thu hút số lượng nhiều nhất số dự án có thể. 2.3.3 Hợp đồng xây dựng chuyển giao kinh doanh (BTO build- transfer-operation) Theo Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ-CP, “Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BTO) là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận”. Sau khi đã xây dựng hoàn thành dự án phải thực hiện chuyển giao ngay cho bên chủ đầu tư nhưng vẫn được quyền kinh doanh trên công trình đã xây dựng để thu hồi vốn đầu tư và kiếm lợị nhuận trong một thơì gian nhất định. 2.3.4 Hợp đồng xây dựng chuyển giao (BT build-transfer) Theo Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ-CP, “Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 38 để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng BT”. Cũng giống như những hình thức trên nhưng sau khi xây dưng song thì thực hiên chuyển giao sau đó thì các nhà đầu tư được phía chủ đầu tư tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiên một dự án khác với nhiều ưu đãi hơn nhằm giúp các nhà đàu tư thu hồi lại phần vốn đã bỏ ra và có lãi nhất định. Hình thức đầu tư này cũng được các nhà đầu tư rất quan tâm bởi nó được ưu đãi về nhiều mặt. Ngoài những lợi thế và thuế đã nêu ở trên thì trong việc thực hiện đầu tư dự án thường ưu t iên những dự án khả thi và có lãi suất cao. 2.3.5 Hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh Đây là hình thức đầu tư được nhà nước ta cho phép theo đó bên nước ngoài và bên Việt Nam cùng nhau thực hiện hợp đồng được ký kết giữa hai bên Trong thời gian thực hiện hợp đồng các bên phải xác định rõ quyền lợi và nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của mỗi bên mà không tạo ra một pháp nhân mới và mỗi bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp nhân của mình. Hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức rất phổ biến và có nhiều ưu thế đối với việc phối hợp sản xuất các sản phẩm có tính chất phức tạp và yêu cầu kỹ thật cao đòi hỏi sự kết hợp thế mạnh của nhiều quốc gia . Đối với nước ta có lợi thế về mặt lao động và nguyên liệu đầu vào chúng ta phải có chính sách hợp lý trong chiến lược phát triển của mình nhằm thu hút và sử dụng có hiệu quả nguồn vốn này. 2.4 Góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần của các công ty, chi nhánh tại Việt Nam. Nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam phải: thực hiện các quy định của Điều ước Quốc tế mà Việt Nam là thành viên về tỷ lệ vốn góp, hình thức đầu tư và lộ trình mở cửa thị trường; tuân thủ các quy định về điều kiện tập trung kinh tế của pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp; đáp ứng điều kiện đầu tư trong trường hợp dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 39 2.4.1 Điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần 1. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức: a) Có tài khoản vốn đầu tư mở tại ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Mọi hoạt động mua, bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, chuyển tiền ra nước ngoài và các hoạt động khác liên quan đến đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đều thông qua tài khoản này; b) Có bản sao Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác chứng minh tư cách pháp lý, có chứng thực của cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại nơi tổ chức đó đã đăng ký; c) Các điều kiện khác quy định trong điều lệ của doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài tham gia góp vốn, mua cổ phần và bảo đảm không trái với quy định của pháp luật. 2. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân: a) Có tài khoản cá nhân mở tại ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Mọi hoạt động mua, bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, chuyển tiền ra nước ngoài và các oạt động khác có liên quan đến đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đều thông qua tài khoản này. b) Bản sao hộ chiếu còn giá trị; c) Các điều kiện khác quy định trong điều lệ của doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài tham gia góp vốn, mua cổ phần và bảo đảm không trái với quy định của pháp luật. 2.4.2 Các hình thức góp vốn, mua cổ phần: 1. Góp vốn: a) Nhà đầu tư nước ngoài mua lại phần vốn góp của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn để trở thành thành viên mới của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hoặc mua lại toàn bộ số vốn điều lệ của chủ sở hữu trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để trở thành chủ sở hữu mới của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; b) Nhà đầu tư nước ngoài mua lại phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh hoặc góp vốn vào công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn mới. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 40 Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân mua lại phần vốn góp của thành viên hợp danh trong công ty hợp danh hoặc góp vốn vào công ty hợp danh để trở thành thành viên hợp danh mới, sau khi được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại. c) Nhà đầu tư nước ngoài mua lại một phần vốn của chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc góp vốn với chủ doanh nghiệp tư nhân để chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. 2. Mua cổ phần: a) Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần phát hành lần đầu của các công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp; b) Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần phát hành lần đầu của các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện cổ phần hóa; c) Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong số cổ phần được quyền chào bán, cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần; d) Nhà đầu tư nước ngoài mua lại cổ phần của các cổ đông trong công ty cổ phần, bao gồm cả các công ty đại chúng niêm yết và các công ty đại chúng chưa niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán. 2.4.3 Quy định về mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam 2.4.3.1 Quy định chung về mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam Hiện nay, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 quy định nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ không hạn chế, trừ một số trường hợp theo quy định tại Quyết định này. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 quy định: Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ các trường hợp theo luật định. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 41 2.4.3.2 Quy định về mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các ngân hàng thương mại Việt Nam Tại Việt Nam, giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng được quy định tại Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 và Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007. Pháp luật Việt Nam quy định tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên quan tối đa bằng 30% vốn điều lệ của một ngân hàng, trong đó có tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ (trừ trường hợp được Thủ tướng Chính phủ cho phép, nhưng không vượt quá 20% vốn điều lệ). 2.4.3.3 Quy định về mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường chứng khoán Việt Nam Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 quy định về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng k oán Việt Nam. Đối với cổ phiếu, nhà đầu tư nước ngoài mua, bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán Việt Nam được nắm giữ tối đa 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng. Trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Trường hợp tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục phân loại. Như vậy, với quy định tỷ lệ vốn sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là 49% đối với công ty cổ phần đại chúng đã tạo rào cản cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam làm giảm nguồn vốn đáng kể từ phía nước ngoài theo hình thức đầu tư gián tiếp này. 2.4.3.4 Quy định về tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100 vốn nhà nước cổ phần hóa Đối với các doanh nghiệp 100 % vốn Nhà nước cổ phần hóa thì nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần với tỷ lệ được quy định riêng tại Nghị định số 59/2011/NĐ-CP ngày18/07/2011 “về chuyển doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thành công ty cổ phần” có hiệu lực thi hành kể từ ngày 05/09/2011. Đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện chuyển đổi sở hữu, nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần theo tỷ lệ tại phương án được cấp có thẩm quyền phê duyệt, nhưng không vượt mức quy định nếu doanh nghiệp chuyển đổi hoạt động trong các lĩnh vực thuộc các trường hợp nêu tại khoản 2, 3, 4 Điều 3 Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg Đối tượng mua cổ phần trong các doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước cổ phần hóa bao gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư chiến lược. Cổ phần bán cho nhà đầu tư chiến lược và nhà đầu tư khác không thấp hơn 25% vốn điều lệ (ngoại trừ trường hợp quy định Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 42 tại điểm b khoản 3 Điều 35). Số cổ phần bán cho các nhà đầu tư khác không thấp hơn 50% số cổ phần nêu trên. Đối với các doanh nghiệp quy mô lớn có vốn nhà nước trên 500 tỷ đồng hoặc hoạt động kinh doanh trong những lĩnh vực, ngành nghề đặc thù (bảo hiểm, ngân hàng, bưu chính viễn thông, hàng không, khai thác mỏ quý hiếm) thì tỷ lệ cổ phần đấu giá bán cho các nhà đầu tư do cơ quan có thẩm quyền xem xét, quyết định cụ thể. 2.4.4 Trình tự, thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (doanh nghiệp trong nước), nhà đầu tư tiến hành thủ tục đăng ký cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý về đầu tư. Hồ sơ đăng ký cấp Giấy chứng nhận đầu tư gồm có: a)Xác nhận của ngân hàng về số dư tài khoản của nhà đầu tư cá nhân/báo cáo tài chính kiểm toán năm gần nhất của nhà đầu là tổ chức; b)Bản sao hợp lệ Hộ chiếu/CMT/ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (bản sao có công chứng hoặc chứng thực của cơ quan cấp-không quá 3 tháng trước ngày nộp hồ sơ) của nhà đầu tư c)Điều lệ công ty sửa đổi (được người đại diện theo pháp luật của Công ty ký từng trang) d)Danh sách thành viên/cổ đông công ty e)Giấy ủy quyền cho người nộp hồ sơ f)Các tài liệu khác theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền tại thời điểm nộp hồ sơ (nếu có) 2.5 Chấm dứt hoạt động, thanh lý dự án đầu tư 2.5.1 Chấm dứt hoạt động dự án đầu tư Việc chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư được thực hiện theo một trong những trường hợp sau đây: a)Hết thời hạn hoạt động ghi trong Giấy chứng nhận đầu tư; b)Theo các điều kiện chấm dứt hoạt động được quy định trong hợp đồng, Điều lệ doanh nghiệp hoặc thỏa thuận, cam kết của các nhà đầu tư về tiến độ thực hiện dự án; c)Nhà đầu tư quyết định chấm dứt hoạt động của dự án; Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 43 d)Chấm dứt hoạt động theo quyết định của cơ quan nhà nước quản lý đầu tư hoặc theo bản án, quyết định của Tòa án, Trọng tài do vi phạm pháp luật. Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư có quyền quyết định chấm dứt hoạt động của dự án trong trường hợp: a)Dự án đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà sau 12 tháng, nhà đầu tư không triển khai hoặc dự án chậm tiến độ quá 12 tháng so với tiến độ thực hiện dự án đầu tư quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư, trừ trường hợp được tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án theo quy định tại Điều 67 Nghị định này; b)Vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật mà theo đó pháp luật quy định phải chấm dứt hoạt động. c)Trường hợp theo bản án, quyết định của toà án, trọng tài về việc chấm dứt hoạt động dự án do vi phạm nghiêm trọng pháp luật, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư căn cứ vào quyết định, bản án của toà án, trọng tài để quyết định chấm dứt hoạt động. 2.5.2 Than lý dự án đầu tư Thủ tục thanh lý dự án đầu tư như sau: a)Trường hợp thanh lý dự án đầu tư mà không gắn với việc giải thể tổ chức kinh tế thì việc thanh lý thực hiện theo quy định pháp luật về thanh lý tài sản, thanh lý hợp đồng; b)Trường hợp thanh lý dự án gắn với việc giải thể tổ chức kinh tế thì nhà đầu tư thực hiện thủ tục giải thể tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Thời hạn thanh lý dự án đầu tư không quá 6 tháng kể từ ngày quyết định chấm dứt hoạt động dự án đầu tư. Trường hợp được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép thì thời hạn thanh lý dự án đầu tư được kéo dài nhưng tối đa không quá 12 tháng. Sau khi kết thúc việc thanh lý, nhà đầu tư phải thông báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư và nộp lại Giấy chứng nhận đầu tư đã cấp. Trường hợp các nhà đầu tư trong tổ chức kinh tế có tranh chấp dẫn tới không thực hiện được việc thanh lý dự án đầu tư trong thời hạn quy định tại khoản 3 Điều này thì tranh chấp được đưa ra giải quyết tại toà án, trọng tài theo quy định của pháp luật. Trong quá trình thanh lý dự án đầu tư, nếu tổ chức kinh tế không có khả năng thanh toán các khoản nợ thì việc thanh lý sẽ chấm dứt và được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 44 3. Bất cập, vướng mắc về pháp luật doanh nghiệp có vốn đầu đầu tư nước ngoài 3.1 Về việc định nghĩa khái niệm Doanh nghiệp có vốn nước ngoài theo luật ban hành và các văn bản quy phạm pháp luật: Luật Đầu tư 2005, có hiệu lực từ 1/7/2006, khẳng định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam là nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần đầu tại Việt Nam” và “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Đối với DN có vốn đầu tư nước ngoài, Luật Đầu tư xác định là những DN “do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam” và “DN Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”. Luật Đầu tư khẳng định Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của DN trở lên.  Quy định này cũng dẫn đến việc các DN có vốn nước ngoài trên 49% được hiểu là nhà đầu tư nước ngoài và bị hạn chế bởi các rào cản. Tuy nhiên, tại Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các DN Việt Nam kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-Tg ngày18/06/2009 của Thủ tướng Chính phủ, nhà đầu tư nước ngoài được giải thích là “Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”. Nghị định 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam lại quy định "Nhà đầu tư nước ngoài” bao gồm "tổ chức nước ngoài” là “tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc/và tại Việt Nam”. Quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 121/2008/QĐ-BTC ngày 24/12/2008 của Bộ Tài Chính lại xác định nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này” Theo Quyết định 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 của Chính phủ về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”. Trên thực tế, DN có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam dưới các hình thức đầu tư trực tiếp (FDI) và đầu tư gián tiếp (FPI). Trong đó, đầu tư trực tiếp thường dưới hình thức TNHH và Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 45 trực tiếp tham gia quản lý DN. Còn đầu tư gián tiếp là đầu tư thông qua mua bán cổ phiếu, hoặc thông qua các định chế quỹ và không tham gia quản lý DN.  Tuy nhiên, khái niệm này cũng gây ra nhiều tranh cãi, khi NĐT nước ngoài đầu tư mua cổ phiếu, hoặc thông qua ủy thác đầu tư tại các quỹ đầu tư nhưng nắm giữ tỷ trọng lớn và tham gia vào HĐQT điều hành DN, thì có còn là đầu tư gián tiếp nữa hay không?. Và nếu nhà đầu tư nước ngoài chỉ nắm giữ một thời gian rồi bán ra không tham gia HĐQT nữa thì khi đó DN sẽ thuộc loại gì?. Liên quan đến khái niệm DN có vốn ĐTNN, căn cứ theo Điều 29.4 Luật Đầu tư, các luật sư tư vấn hay vận dụng quan điểm DN có có trên 49% vốn góp là nhà ĐTNN. Tuy nhiên, ngày càng có nhiều cơ quan nhà nước áp dụng quan điểm DN có bất kỳ phần vốn góp nào do nhà ĐTNN góp (kể cả tỷ lệ 1%) cũng được coi là DN có vốn ĐTNN.  Hệ quả là dẫn tới các khác biệt về thủ tục đầu tư và thủ tục đăng ký kinh doanh, phạm vi kinh doanh, cũng như những rủi ro do áp dụng pháp luật không thống nhất. Theo chúng tôi, cần quy định lại là DN có vốn ĐTNN là doanh nghiệp do nhà ĐTNN kiểm soát. Các DN khác nên được áp dụng chung quy định với DN trong nước Theo Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, những quy định về “NĐT nước ngoài” thuộc các văn bản dưới luật được ban hành trước Nghị định 102 sẽ hết hiệu lực. Nhưng trên thực tế, ở thời điểm hiện tại, hầu hết các phòng ĐKKD thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư của các tỉnh, thành phố đều từ chối thụ lý hồ sơ thành lập tổ chức mới có sự tham gia góp vốn, mua cổ phần của DN có sở hữu của NĐT nướ ngoài không quá 49% vốn điều lệ và từ chối thụ lý hồ sơ của các DN đã được cấp ĐKKD bán cổ phần, vốn góp cho NĐT nước ngoài. Có nơi cho rằng, họ không giải quyết trường hợp này vì chưa có hướng dẫn cụ thể. Nơi khác thì hướng dẫn DN thực hiện thủ tục tại phòng ĐTNN, nhưng khi DN sang phòng ĐTNN lại được hướng dẫn quay trở lại phòng ĐKKD. Thậm chí, có nơi lại yêu cầu DN phải loại bỏ tất cả những ngành nghề đã ĐKKD trong lĩnh vực phân phối và/hoặc liên quan đến phân phối thì mới thụ lý hồ sơ cho phép bán cổ phần/vốn góp cho NĐT nước ngoài của DN. Hướng giải quyết: - Hoàn thiện hơn pháp luật về quy định định nghĩa doanh nghiệp có vốn ĐTNN, phải phù hợp với thông lệ quốc tế và thực tiễn pháp luật tại Việt Nam. - Cần xác định rõ và nhất quán mục đích việc quy định về doanh nghiệp có vốn ĐTNN: là để quy định về thủ tục đầu tư, hay để hạn chế đầu tư nước ngoài vào những lĩnh vực cần hạn chế. - Đưa ra các tiêu chí để xác định doanh nghiệp nào là DN có vốn ĐTNN, ví dụ như tỷ lệ sở hữu trong Công ty, hoặc việc tham gia điều hành, hoặc cả hai. Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 46 - Sau khi đã xác định xong định nghĩa, có thể đưa ra những danh mục ngành hoặc địa bàn khuyến khích ĐTNN (nếu cần), hoặc đặc biệt là danh mục hạn chế và cấm ĐTNN. - Nếu DN có vốn ĐTNN đầu tư vào những lĩnh vực đó sẽ phải có quy trình thẩm định/phê duyệt phức tạp hơn bình thường, đặc biệt là nếu vốn đầu tư lớn hoặc tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN cao hơn một mức cụ thể (ví dụ 49%). - Ngoài ra cần có quy định bổ sung trong trường hợp DN có vốn ĐTNN đầu tư vào một lĩnh vực hạn chế, sau khi thay đổi tỷ lệ sở hữu, tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN vượt quá 49% thì DN và nhà ĐTNN cần làm gì (ví dụ: phải rút khỏi ngành hoặc nhà ĐTNN phải bán bớt cổ phần hoặc phần vốn góp cho một bên VN để đảm bảo tỷ lệ ...) 3.2. Nhà đầu tư nước ngoài không được phép sở hữu từ 50-99% vốn tại CTCK Theo quy định mới Nghị định 58/2012/NĐ-CP, nhà đầu tư nước ngoài có thể mua để sở hữu tại nhiều mức tỷ lệ đến 49% vốn của tổ chức kinh doanh chứng khoán. Tuy nhiên, để nâng tỷ lệ sở hữu này lên trên 49%, nhà đầu tư buộc phải mua hết toàn bộ số cổ phần còn lại để nắm 100% vốn điều lệ của công ty, các tỷ lệ từ 50-99% sẽ không được chấp thuận. Như vậy, theo quy định mới này, nhà đầu tư nước ngoài chỉ có 2 lựa chọn, hoặc nắm giữ từ 0- 49% hoặc sở hữu hoàn toàn 100% vốn của tổ chức kinh doanh chứng khoán. Trong trường hợp mua hết 100% vốn, công ty phải chuyển sang hình thức TNHH một thành viên. 3.3 Quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” chứa đựng nhiều mâu thuẫn Theo Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư. Trên thực tế, họ vẫn có thể đi đường vòng mà không phải tuân thủ quy định này. Khái niệm “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” là quy định áp dụng đối với nhà đầu tư khi đầu tư vào Việt Nam với tư cách là công dân hoặc pháp nhân mang quốc tịch nước ngoài nói chung và của quốc gia, lãnh thổ thành viên Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) nói riêng. Trong khi nhà đầu tư trong nước chỉ phải thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đầu tư với những dự án có vốn trên 15 tỉ đồng thì nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện đầy đủ các thủ tục đầu tư bất kể quy mô dự án như thế nào. Quy định trên cho phép Chính phủ có thể kiểm soát các dự án đầu tư nước ngoài ngay từ giai đoạn xin cấp giấy chứng nhận đầu tư. Do đó, quy định có thể được xem như một biện pháp kỹ thuật để Việt Nam bảo hộ hoạt động sản xuất trong nước. Bởi lẽ, đối với một dự án đầu tư nước ngoài, khi làm thủ tục xin cấp phép, nhà đầu tư còn phải có cam kết về năng lực tài chính và giải Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 47 trình về khả năng đáp ứng đủ điều kiện đầu tư (đối với dự án đầu tư có điều kiện ) để cơ quan có thẩm quyền xem xét. Nhiều mâu thuẫn Do thiếu những giải thích chính thức, khái niệm “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” được hiểu theo nhiều cách khác nhau và tạo ra một số mâu thuẫn. Trước hết là mâu thuẫn nằm trong bản thân Luật Đầu tư cũng như trong quy định giữa Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp. Mặc dù quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” yêu cầu phải có dự án đầu tư, nhưng Luật Đầu tư lại cho phép “nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên” (Khoản 4, Điều 9 Luật Đầu tư). Nội dung này cũng được thể hiện rõ trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp. Theo đó, trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn, việc thành lập doanh nghiệp sẽ được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29.8.2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh, nay là Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Sự không thống nhất này còn nằm ở các hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đầu năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong một công văn đã viện dẫn Điều 50 Luật Đầu tư và Điều 56.3 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP để hướng dẫn thủ tục thành lập liên doanh, trong đó vốn của nhà đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ. Đối với những liên doanh này, nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải có dự án đầu tư và làm thủ tục theo Luật Đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Nghĩa là họ bắt buộc phải có dự án đầu tư và làm thủ tục theo quy định cho dù vốn góp chỉ chiếm 1% vốn điều lệ trong liên doanh. Ngoài ra, quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” cũng không được áp dụng triệt để trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam. Chẳng hạn, Nghị định 139 quy định nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên góp vốn công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập hoặc thành viên góp vốn. Tương tự, Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định việc chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp Việt Nam sẽ thực hiện theo thủ tục đăng ký thành viên, đăng ký cổ đông theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan (Điều 65). Như vậy, dù là nhà đầu tư nước ngoài theo đúng tiêu chí của quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam”, nhưng yêu cầu về việc phải có dự án đầu tư cũng sẽ được loại trừ trong trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần. Theo Công văn 4646/BKH-ĐTNN được Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành mới đây, việc mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam vẫn tiếp tục được thực hiện theo nội dung Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 48 trên. Duy nhất chỉ có một trường hợp nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện theo thủ tục đầu tư là khi mua toàn bộ vốn góp của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để trở thành chủ sở hữu mới của công ty. Quy định về việc mua cổ phần hay phần vốn góp như trên sẽ dẫn đến một mâu thuẫn, đó là sau khi hoàn thành thủ tục mua cổ phần hay góp vốn, vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp có thể vượt quá tỉ lệ 49%, nhưng lại mang hình thức của một doanh nghiệp trong nước. 3.4 Đi đường vòng – tình trạng chuyển giá Để giảm thiểu thủ tục đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài có thể chọn con đường vòng theo 2 bước. Đầu tiên, thỏa thuận với một hoặc nhiều nhà đầu tư Việt Nam để họ thành lập doanh nghiệp với những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài dự kiến đầu tư vào Việt Nam. Kế đến, sau khi doanh nghiệp được thành lập, nhà đầu tư nước ngoài sẽ mua lại cổ phần, phần vốn góp của các nhà đầu tư Việt Nam trong doanh nghiệp đó.  Bằng cách này, nhà đầu tư nước ngoài có thể được lợi về nhiều mặt như thủ tục nhanh chóng, không phải có dự án đầu tư và không phải cam kết về năng lực tài chính n ư khi tiến hành thủ tục theo Luật Đầu tư. Như thế, mục đích mà quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” hướng tới phần nào đã không được đáp ứng. Ví dụ: Coca-cola từ liên doanh thành 100% vốn nước ngoài Trước khi trở thành doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, Coca-cola từng thành lập 3 nhà máy liên doanh tại Việt Nam. Xuất hiện tại Việt Nam dưới hình thức liên doanh nhưng Coca Cola lần lượt loại bỏ từng đối tác của mình để trở thành công ty 100% vốn nước ngoài. Liên doanh để thâm nhập Liên doanh với nước ngoài là xu thế tất yếu. Đó là nhận định của hầu hết các chuyên gia về xu hướng phát triển kinh tế của Việt Nam khi nước ta mở cửa thị trường. Trong thời gian đầu mở cửa, các đối tác nước ngoài thường “dựa” vào doanh nghiệp trong nước để nhờ giải quyết thủ tục hành chính, giấy tờ. Rất ít các trường hợp liên doanh thật sự mà đối tác tìm thấy “sức mạnh nội lực” của doanh nghiệp Việt Nam. Coca Cola là một trong những trường hợp điển hình cho việc liên doanh với doanh nghiệp khi mới thâm nhập thị trường Việt Nam. Doanh nghiệp Việt Nam thoái vốn khỏi liên doanh Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 49 Số liệu của Cục Thuế TPHCM cho biết, Coca-Cola lỗ dài dài kể từ khi chính thức hoạt động tại Việt Nam đến nay. Điều này khiến cho việc liên doanh nằm trong tình trạng không có lời suốt nhiều năm và bên đối tác Việt Nam đành trao quyền lại cho phía nước ngoài. Với việc lỗ triền miên, Coca-Cola dần dần loại bỏ từng đối tác Việt Nam để trở thành công ty 100% vốn nước ngoài. Đối tác đầu tiên phải rút lui là Vinafimex. Nhiều thông tin cho thấy Vinafimex đã bán 30% cổ phần của mình tại Coca-Cola cho Coca-Cola với giá 2 triệu USD. Năm 2001, Nhà máy Coca-cola Ngọc Hồi, Nhà máy Coca-cola Chương Dương (Hà Nội) và Nhà máy Coca-cola Non Nước (Đà Nẵng) đã được Bộ Công nghiệp cho phép sáp nhập. Như vậy, một công ty chuyên sản xuất và kinh doanh nước ngọt lớn nhất tại Việt Nam với tổng vốn đầu tư trên 350 triệu USD đã ra mắt Vốn đầu tư hiện có của 3 nhà máy trên lần lượt là 151 triệu USD, 182,5 triệu USD và 25 triệu USD. Sau khi mua hết phần vốn góp của liên doanh trong nước, tại thời điểm đó 3 nhà máy có tổng công suất gần 400 triệu lít Coca-cola/năm này đều là doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Trước đây Coca-Cola đã từng lập liên doanh nước giải khát với Chương Dương. Thua lỗ kéo dài khiến đối tác Việt Nam phải nhượng lại phần vốn. Sau đó, theo Công văn 2129 của Bộ Công nghiệp, Bộ này đã đồng ý về nguyên tắc sáp nhập 3 doanh nghiệp của tập đoàn Coca-cola tại Việt Nam. Hướng giải quyết: - Hoàn thiện hành lang pháp lý về quản lý thuế đối với hoạt động chuyển giá: - Luật Quản lý thuế cần được bổ sung theo hướng tạo khung pháp lý mạnh hơn để quản lý thuế đối với hoạt động chuyển giá. Cụ thể, bổ sung cho phép cơ quan thuế được thực hiện cơ chế APA đối với DN để đảm bảo kiểm soát được hoạt động chuyển giá mà không tốn nguồn lực cho việc thanh tra, kiểm tra DN; quy định thời hạn thanh tra đối với hoạt động chuyển giá dài hơn so với thời hạn thanh tra thông thường để phù hợp theo tính chất phức tạp của hoạt động này; bổ sung quyền điều tra cho cơ quan thuế để đảm bảo việc thu thập thông tin và giá trị của các thông tin khi xử lý đối với các DN cố tình vi phạm pháp luật về chuyển giá; bổ sung thêm quy định về ngưỡng kê khai thông tin giao dịch liên kết để đơn giản hoá cho DN trong việc kê khai và giảm bớt sức ép về nguồn nhân lực cho cơ quan thuế; xây dựng chế tài xử phạt đủ mạnh đảm bảo tính răn đe đối với các trường hợp cố tình vi phạm nhằm bảo vệ lợi ích của quốc gia và tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các DN làm ăn chân chính... Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 50 - Để tránh tình trạng cán bộ thuế và doanh nghiệp thỏa thuận giá trước để trục lợi, hiện nay, Bộ Tài chính đang kiến nghị nâng thời hạn xử lý vi phạm về thuế từ 5 năm lên 10 năm. Tức là, sau khi thanh tra, cơ quan thuế phát hiện ra giá thoả thuận không theo giá thị trường, thì tiến hành truy thu thuế 10 năm trở về trước (tính từ thời điểm tiến hành thanh tra) và tiến hành xử lý cán bộ thuế cố tình vi phạm. - Theo cơ chế Apa, doanh nghiệp đa quốc gia phải chủ động đề xuất biện pháp tính giá hoặc mức giá mua - bán hàng hoá, dịch vụ giữa các thành viên trong tập đoàn, trước khi kê khai và nộp thuế. Cơ quan thuế có thể phối hợp với cơ quan thuế nước ngoài đã ký kết Hiệp định Tránh đánh thuế 2 lần với Việt Nam tổ chức giám sát, kiểm soát để chống gian lận thuế. Cụ thể, trước khi tiến hành giao dịch, cơ quan thuế và doanh nghiệp thoả thuận trước về giá hàng hoá, dịch vụ để tính thuế hoặc cơ quan thuế và cơ quan thuế nước ngoài, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính xác định lợi nhuận của toàn tập đoàn, trong đó có lợi nhuận do công ty con tại Việt Nam đem lại và đánh thuế theo mức lợi nhuận mà doanh nghiệp thu được tại Việt Nam. - Đối phó với tình trạng này, bên cạnh các biện pháp chống chuyển giá nêu trên, Việt Nam cần đầu tư mạnh vào sản xuất thay thế nhập khẩu, đặc biệt là phát triển ngành công nghiệp phụ trợ để vừa giảm nhập khẩu đầu vào cho sản xuất, vừa chủ động kiểm soát được thị trường và giá cả các yếu tố đầu vào, thông qua đó kiểm soát thị trường và giá cả sản phẩm đầu ra, chủ động nâng cao khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt Nam, đồng thời tạo điều kiện ổn định thị trường trong nước, góp phần kiềm chế lạm phát. 4. So sánh với luật đầu tư nước Myanmar: Nhìn chung, FIL 2012 của Myanmar được đánh giá là cởi mở, thông thoáng và hấp dẫn hơn so với FIL 1988 vốn được coi là "Luật không đầu tư“. FIL 2012 thể hiện một sự thỏa hiệp giữa lợi ích của doanh nghiệp trong nước và các công ty nước ngoài đang quan tâm đến cơ hội kinh doanh ở thị trường đang mở cửa này. Luật ĐTNN 1988 (FIL 1988) Luật ĐTNN 2012 (FIL 2012) Cơ cấu tổ chức Chủ tịch MIC là Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Phát triển kinh tế quốc gia Thành viên MIC là Bộ trưởng các Bộ chuyên ngành Chủ tịch MIC là Bộ trưởng, Chủ nhiệm Văn phòng Tổng thống Phó chủ tịch MIC là Bộ trưởng Bộ Công nghiệp Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 51 Thành viên là Bộ trưởng các Bộ chuyên ngành Tỉ lệ góp vốn - Công ty 100% vốn nước ngoài; hoặc - Liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và công ty Myanmnar (nhà đầu tư nước ngoài góp ít nhất 35% vốn) - công ty nước ngoài 100% vốn ( MIC phê duyệt trong một số lĩnh vực); - liên doanh (không quy định tỉ lệ góp vốn tối thiểu); - trong các lĩnh vực hạn chế đầu tư, MIC sẽ hạn chế tỉ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài ở mức 50% Vốn góp tối thiểu 500.000 USD đối với công ty đầu tư trong lĩnh vực công nghiệp (công ty phải mang vào Myanmar 170.000 USD tiền mặt và 330.000 USD dưới dạng vật liệu, máy móc, thiết bị); 300.000 USD đối với công ty dịch vụ Không quy định nhưng trong một số trường hợp cụ thể MIC sẽ đưa ra yêu cầu Thuế Miễn thuế thu nhập doanh nghiệp 3 năm đầu Miễn thuế thu nhập doanh nghiệp 5 năm Yêu cầu về sử dụng lao động Không yêu cầu cụ thể Trong 2 năm đầu, 25% lực lượng lao động phải là người Myanmar, trong 2 năm tiếp theo là 50% và 2 năm tiếp nữa là 75% Thuê đất 30 năm (gia hạn 5 năm + 5 năm) 50 năm (gia hạn 10 năm + 10 năm) Nguồn thuê đất Thuê đất của nhà nước Thuê đất của nhà nước hoặc tư nhân Nhóm 4a – Đêm 3 K22 – Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiểu luận Doanh nghiệp nhà nước và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài GVHD: ThS. Nguyễn Việt Khoa Page 52 Chuyển ngoại tệ vào Myanmar Phải chuyền vào tài khoản của nhà đầu tư được mở tại ngân hàng quốc doanh Có thể chuyền vào ngân hàng quốc doanh hoặc cổ phần Một số điểm mới hấp dẫn nhà đầu tư nước ngoài ở FIL 2012 là: - Không giới hạn tỉ lệ góp vốn tối thiểu/tối đa của nhà đầu tư nước ngoài trong liên doanh; - Không quy định số vốn đầu tư tối thiểu; - Tăng thời gian thuê đất lên 50 năm (có thể gia hạn 10 năm + 10 năm); - Miễn thuế thu nhập doanh nghiệp trong 5 năm đầu; - Nhà đầu tư nước ngoài có thể thuê đất của cả nhà nước và tư nhân; - Nhà đầu tư có thể chuyển ngoại tệ vào Myanmar thông qua tài khoản tại cả ngân hàng quốc doanh và ngân hàng thương mại cổ phần. Luật đầu tư nước ngoài ở Việt Nam: - Không bi hạn chế vốn góp tối đa,vốn góp tối thiểu bị hạn chế 30% , trừ những trường hợp do chính phủ quy định - Không quy đinh rõ số vốn đầu tư tối thiểu, nhưng một số trường hợp cụ thể chính phủ sẽ quy định - Thời hạn thuê là 50 năm, cá biệt có trường hợp 70 năm - Miễn, giàm thuế thu nhập doanh nghiệp tùy trường hợp theo quy định của Luật thuế TNDN - Thuê đất trực tiếp từ nhà nước, gián tiếp từ tư nhân, hộ gia đình Luật mới này của Myanmar được ban hành với nhiều ưu đãi tốt, nhằm tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài vào Myanmar để phát triển đất nước phù hợp với chiến lược cải cách của nước này.