Tiểu luận Sơ lược lý thuyết về nguyên tắc không đối xử phân biệt và tùy tiện

, a Member intends to withdraw or modify a specific commitment inconsistently with the terms and conditions set out in its Schedule, it shall provide at least 90 days advance notice of such modification or withdrawal and the procedure set forth in paragraphs 2, 3 and 4 of Article XXI shall apply. 6. A service supplier of any other Member that is a juridical person constituted under the laws of a party to an agreement referred to in paragraph 1 shall be entitled to treatment granted under such agreement, provided that it engages in substantive business operations in the territory of the parties to such agreement. 7. (a) Members which are parties to any agreement referred to in paragraph 1 shall promptly notify any such agreement and any enlargement or any significant modification of that agreement to the Council for Trade in Services. They shall also make available to the Council such relevant information as may be requested by it. The Council may establish a working party to examine such an agreement or enlargement or modification of that agreement and to report to the Council on its consistency with this Article. (b) Members which are parties to any agreement referred to in paragraph 1 which is implemented on the basis of a time-frame shall report periodically to the Council for Trade in Services on its implementation. The Council may establish a working party to examine such reports if it deems such a working party necessary. (c) Based on the reports of the working parties referred to in subparagraphs (a) and (b), the Council may make recommendations to the parties as it deems appropriate. 8. A Member which is a party to any agreement referred to in paragraph 1 may not seek compensation for trade benefits that may accrue to any other Member from such agreement. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 6 Article XVII: National Treatment 1. In the sectors inscribed in its Schedule, and subject to any conditions and qualifications set out therein, each Member shall accord to services and service suppliers of any other Member, in respect of all measures affecting the supply of services, treatment no less favourable than that it accords to its own like services and service suppliers. 2. A Member may meet the requirement of paragraph 1 by according to services and service suppliers of any other Member, either formally identical treatment or formally different treatment to that it accords to its own like services and service suppliers. 3. Formally identical or formally different treatment shall be considered to be less favourable if it modifies the conditions of competition in favour of services or service suppliers of the Member compared to like services or service suppliers of any other Member. Một vấn đề được đưa ra đó là việc áp dụng các biện pháp bảo vệ đầu tư khỏi đối xử phân biệt là trước hay sau đầu tư nước ngoài vào nước nhận đầu tư. Một số đồng ý rằng, những biện pháp này được áp dụng sau khi đầu tư đã vào nước sở tại. Ví dụ như điều 17 – 03 (12) (2) của Hiệp định tự do thương mại giữa Colombia, Mexico và Venezuela quy định: 1. Each Party shall accord to investors of another Party, and to their investments, treatment not less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors and investments. 2. Each Party shall grant investors from another Party, and to their investments, treatment no less favorable to Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 7 that it accords, in like circumstances, to investors, and their investments of another or of a non-Party. Ngược lại, một số lại cho rằng những biện pháp này được áp dụng trước khi đầu tư vào, ví dụ như trường hợp MERCOSUR Colonia Protocol về đối xử đầu tư của các nước MERCOSUR khác, hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN và hiệp định tự do thương mại giữa CARICOM và Cộng hòa Dominica. Như trong điều 3(1), phụ lục 3 hiệp định tự do thương mại giữa CARICOM và Cộng hòa Dominica quy định: [e]ach Party shall admit and treat investments in a manner not less favourable than the treatment granted in similar situations to investments of its investors except for investments in areas identified in the Appendix to this Annex. => Dù được áp dụng trước hay sau khi đầu tư vào thì đây cũng là một nguyên tắc chung đối với những vấn đề bảo vệ đầu tư khỏi những lý do quốc tịch. Ở các nước khác nhau thì việc áp dụng những nguyên tắc này đối với đầu tư là không giống nhau. Trong chừng mực nào đó, một quyền của các quốc gia đối với việc điều chỉnh thỉnh thoảng bao hàm cả việc phân biệt đối với đầu tư nước ngoài. Do đó vẫn có những ngoại lệ đối với việc không đối xử phân biệt:  Những ngoại lệ chung như để duy trì sức khỏe cộng đồng, bảo vệ an ninh quốc gia.  Những đối tượng ngoại lệ cụ thể như quyền sở hữu trí tuệ, hệ thống thuế cung cấp trong hiệp định thuế song phương.  Những ngoại lệ country-specific như những ngành công nghiệp cụ thể như dịch vụ tài chính và giao thông vận tải. Vấn đề đối xử đầu tư và những tiêu chuẩn bảo vệ sau khi đầu tư là một trong những phần quan trọng mà EIIA (European Information Industry Association) quan tâm. Liên quan đến vấn đề bảo vệ đầu tư, một trong những trở ngại tiềm tàng đối với Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 8 đầu tư nước ngoài sau khi đầu tư liên quan đến những nguy cơ phi thương mại đối với các hãng nước ngoài ở nước sở tại, đặc biệt là nguy cơ đối xử tùy tiện. Mặc dù cụm từ tùy tiện – arbitrary – không được định nghĩa trong các hiệp định về đầu tư nhưng một tiêu chuẩn cao được ICJ tạo ra giúp cho việc nhận ra các biện pháp tùy tiện. Tòa ICJ định nghĩa cụm từ tùy tiện – arbitrary – trong hiệp định về hữu nghị, thương mại và hàng hải (Treaty of Friendship, Commerce and Navigation) như một sự chủ tâm coi nhẹ một quy trình thích đáng “due process”, một hành động mà gây sốc và gây ngạc nhiên một ý nghĩa của việc thích đáng với pháp luật. Tuy nhiên, cũng có những trường hợp ngoại lệ đối với việc áp dụng nguyên tắc này. Điều 135 Hiệp định tự do thương mại giữa EIIA và Chile quy định các trường hợp ngoại lệ khi áp dụng các hình thức phân biệt, đối xử và tùy tiện. Article 135 Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between the Parties where like conditions prevail, or a disguised restriction on trade in services, financial services or establishment, nothing in this Title shall be construed to prevent the adoption or enforcement by either Party of measures: (a) necessary to protect public morals or to maintain public order and public security; (b) necessary to protect human, animal or plant life or health; (c) relating to the conservation of exhaustible natural resources if such measures are applied in conjunction with restrictions on the domestic supply or consumption of services or on domestic investments; (d) necessary for the protection of national treasures of artistic, historic or archaeological value; Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 9 (e) necessary to secure compliance with laws or regulations which are not inconsistent with the provisions of this Title including those relating to: (i) the prevention of deceptive and fraudulent practices or to deal with the effects of a default on services contracts; (ii) the protection of the privacy of individuals in relation to the processing and dissemination of personal data and the protection of confidentiality of individual records and accounts; or (iii) safety  Đây là một trong các nguyên tắc cơ bản tối thiểu để bảo vệ đầu tư nước ngoài tại nước sở tại. Nguyên tắc này thường được các tòa án, trọng tài phân xử áp dụng như một luật tập quán quốc tế. Nguyên tắc này được các các bên khi soạn thảo, ký kết và thông qua các hiệp định về thương mại, đầu tư quy định trong các hiệp định này. I. TÓM TẮT VỤ GENIN – CỘNG HÒA ESTONIA Alex Genin là chủ tịch hội đồng EIB , là chủ sở hữu, giám đốc quản lí và cổ đông duy nhất của công ty Eastern Credit, mang quốc tịch Mỹ, là người hưởng lợi của hầu hết các cổ phiếu của Eurocapital. - Ngày 12 tháng 8 năm 1994, trong một cuộc bán đấu giá được điều khiển bởi ngân hàng Estonia, ngân hàng trung ương Cộng hoà Estonia, ngân hàng cải cách Estonia (EIB) đồng ý mua một chi nhánh địa phương thuộc ngân hàng xã hội Limited Estonia, một tổ chức tài chính bị vỡ nợ, với giá 3,000,000 đồng Estonia. Chi nhánh đang được nói tới ở đây là Koidu. - Ngày 13/8, một thoả thuận mua bán hay còn có tên là thoả thuận mua bán chi nhánh Koidu được kí kết bởi chủ tịch ngân hàng EIB – Peep Sillandi, và phó Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 10 chủ tịch ngân hàng Estonia – Vahur Kraft, đại diện cho ngân hàng vỡ nợ xã hội Estonia. - Ngày 16 tháng 9, EIB thông báo cho ngân hàng Estonia bằng văn bản về sự không nhất quán trong ‘balance sheet’ của chi nhánh Koidu mà NHTW Estonia cung cấp cho các khách hàng tiềm năng trong vụ đấu giá chi nhánh ngân hàng này. EIB yêu cầu được bồi thương từ phía ngân hàng Estonia, được xem như người tin cậy chịu trách nhiệm cho ngân hàng xã hội, những mất mát mà EIB đã phải chịu do hậu quả của việc không nhất quán này. - 2/12/1994, ngân hàng Estonia từ chối bất cứ trách nhiệm pháp lí nào đối với sự không nhất quán này và đối với tất cả mọi thiệt hại mà phía EIB phải chịu do nguyên nhân này. - 9/1/1995, EIB kiện ngân hàng xã hội và đòi phải được bồi thường trước khi toà án thánh phố Tallin ở Estonia tìm kiếm giải pháp nhằm đền bù lại những tổn thất gây ra bởi những trình bày sai trong ‘balance sheet’ của Koidu. - 3/5/95, toà án thành phố đưa ra quyết định chiểu theo bản thỏa thuận giữa các bên, xác định tổn thất mà EIB chịu lên tới 20,977,117 EEK, trong đó xấp xỉ khoảng 2,893,991 EEK cho những tài sản không tồn tại mà được đề cập trong bản cân đối ngân sách của Koidu và 18,083,126 EEK cho những khoản không được đề cập đến. Ngân hàng xã hội đã trả cho EIB những khoản nhất định những vẫn còn nợ 19,491,947 EEK. - Tháng 3 năm 1996, ngân hàng Estonia và EIB thảo luận về khả năng trả dần những khoản đền bù cho EIB liên quan tới chi nhánh Koidu trong hơn 5 năm. Mặc dù bên nguyên viện dẫn rằng thoả thuận ràng buộc đã được đạt tới, bên bị đơn cho rằng không có một bản thoả thuận nào được kí kết. Tháng 10/1996, ngân hàng Estonia yêu cầu EIB xoá khoản nợ liên quan đến chi nhánh Koidu. - 12/4/1996, EIB và NHTW Estonia kí kết một thoả thuận thăm dò, theo đó NHTW Estonia sẽ chuyển cho EIB những giấy ghi nợ trị giá 5,000,000 EEK đổi Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 11 lại EIB phải chuyển nhượng toàn bộ quyền đòi nợ ngân hàng xã hội cho NHTW Estonia. Thoả thuận này đã không thể được hoàn thành. - 8/1996, EIB chuyển những yêu cầu chưa được giải quyết liên quan đến mất mát ở chi nhánh Koidu (một khoản lên tới 19,491,947 EEK tương đương 1,639,344 USD) cho Eastern Credit. Công ty này sau đó đã đưa việc này lên kiện ở bang Texas, nhằm tìm kiếm một cách không thành công mấy để bù đắp những mất mát từ ngân hàng Estonia. - Đầu năm 1997, ngân hàng Estonia điều khiển công việc kiểm tra sổ sách hàng năm của EIB. Trong quá trình xem xét, các nhà điều tra của ngân hàng Estonia yêu cầu phía EIB cung cấp những thông tin khác nhau liên quan đến các cổ đông, trong đó bao gồm cả 2 trong số các nguyên đơn. - Ngày 18/3/1997, ngân hàng Estonia đã ban hành một quy định số hiệu 19-2-406, yêu cầu EIB, Eastern credit, Baltoil và Eurocapital Ltd. phải nộp đơn xin giấy phép cho việc nắm giữ cổ phần, nhờ đó mà những thực thể này chính thức được trao quyền nắm cổ phần ở EIB phù hợp với pháp luật Estonia. - Mặc dù EIB khẳng định rằng ngân hàng này đã tuân theo quy đinh tháng 3/1997 bằng cách biện hộ đã áp dụng những gì được yêu cầu. Tuy nhiên, ngày 24/3, EIB nghi ngờ giá trị pháp lí của bản quy định tại ban phụ trách hành chính của toà. - Ngày 21 tháng 5 năm 1997, ngân hàng Estonia gửi một lá thư tới EIB, yêu cầu thông tin chi tiết hơn về các cổ đông và các chi nhánh của ngân hàng này, và gửi kèm một danh sách (hướng dẫn tháng 5/1997) quy định những thông tin cần được cung cấp. - 19/6/1997, nhóm luật sư người Estonia làm việc cho EIB đã có buổi gặp gỡ với đại diện của ngân hàng Estonia bàn luận về các vấn đề trong bản quy định 3/1997 và bản yêu cầu cung cấp thông tin 21/5/1997. Bên nguyên đã viện dẫn rằng trong buổi họp đó, ngân hàng Estonia đã thừa nhận rằng cách chỉ đạo của họ bị Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 12 khuyến khích bởi mong muốn tu lươm thông tin về giá trị của nó trong những lời bào chữa trong phiên tố tụng tại Texas. - 9/9/1997, khi vụ kiện về việc phản đối bản quy định 18/3 vẫn còn bị treo, hội đồng ngân hàng Estonia đã bỏ phiếu ủng hộ giải pháp huỷ bỏ giấy phép ngân hàng của EIB và điều này có hiệu lực ngay. - 11/9/1997, EIB bắt đầu khởi kiện trước Tòa hành chính, yêu cầu xem xét việc thu hồi giấy phép ở cả hai khía cạnh, một là, thẩm quyền của NHTW Estonia khi thu hồi giấy phép, hai là, quyết định thu hồi này có đúng hay không. - Trong khi vụ kiện về việc thu hồi giấy phép vẫn còn treo, một số ít các cổ đông của EIB kiến nghị lên toà ngày 18/11/1998, đòi thanh toán nợ, do giấy phép kinh doanh của ngân hàng này đã bị huỷ bỏ vào 9/9/1997. - Ngày 2/2/1999, ông Genin (quốc tịch Hoa Kì), công ty Eastern Credit, A.S Baltoil (một công ty ở Estonia thuộc quyền sở hữu của Eastern Credit) gửỉ thư yêu cầu giải quyết tranh chấp thông qua hình thức trọng tài tới ICSID. - Ngày 11/3/1999, toà trọng tài ICSID chấp nhận thư yêu cầu giải quyết vụ việc. * Theo đó, toà được yêu cầu giải quyết những vấn đề chính sau: + Bên bị, ngân hàng Estonia, có vi phạm B.I.T hay pháp luật Estonia trong việc mua bán chi nhánh Koidu hoặc trong việc giải quyết những thiệt hại trong việc EIB mua chi nhánh này không? (Nếu có thì việc này gây ra những tổn thất nào?) + Bên bị, ngân hàng Estonia, có vi phạm B.I.T hay luật pháp Estonia trong việc thu hồi giấy phép của EIB hay không? (Nếu có thì việc này gây ra những tổn thất nào?) + Bên bị, cụ thể là cảnh sát hay các cơ quan khác, có vi phạm B.I.T hay pháp luật Estonia trong việc gây phiền hà cho ông Genin và Dashkovsky hay không? (Nếu có, việc đó gây ra những tổn thất nào?). Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 13 + Yêu sách chống lại bên bị có được bào chữa? (Nếu có, việc này gây ra những tổn thất nào?) II. TRANH TỤNG CỦA NGUYÊN ĐƠN ( CLAIMANT) 1. Lập trường của bên Nguyên- EIB 1.1 Ngân hàng TW Estonia phải chịu trách nhiệm cho những tổn thất mà EIB phải chịu liên quan tới thỏa thuận mua bán chi nhánh Koidu (Koidu Branch), trị giá 3 triệu EEK. Những tổn thất đó (số tiền bồi thường mất mát và số tiền trong hợp đồng) là do những nhầm lẫn trong bản cân đối kế toán mà phía Estonia cung cấp và rằng Ngân hàng TW Estonia nhất định phải biết về vấn đề này nhưng vẫn để nó xảy ra. 1.2 Ngân hàng TW Estonia đã tự nguyện kí kết nhưng sau đó lại tự ý vi phạm những nghĩa vụ qui định trong Koidu settlement Agreement 1.3 Ngân hàng TW đã cố tình gây ra sự thâm hụt về vốn làm cho vốn điều lệ của EIB rơi xuống mức tối thiểu bằng việc không tuân thủ những nghĩa vụ qui định trong Write-off Agreement.( 3/1996) 1.4 Sắc lệnh 13/08/1997 mà theo đó EIB cùng các cổ đông của nó (bao gồm Eastern Credit, Baltoil và Europcapital Ltd.) phải nắm giữ số phần trăm cổ phần vốn lớn hơn trước (Qualified holdings) chiểu theo luật Estonia do Ngân hàng TW ban hành là không hợp pháp 1.5 Cơ sở pháp lý mà Estonia đưa ra (The 1997 Regulation/ Guidelines) chưa từng được công bố và không hợp lệ. Ngân hàng TW không có đủ thẩm quyền để đòi hỏi những yêu cầu về thông tin như đã đưa ra trong bản The 1997 Regulation/ Guidelines. Mặc dù vậy, phía EIB đã vẫn thiện chí đáp ứng những đòi hỏi ấy của phía Estonia trong khả năng của mình. 1.6 Việc Ngân hàng TW Estonia thu hồi giấy phép kinh doanh của EIB là nhằm mục đích thoái thác trách nhiệm. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 14 1.7 Ngân hàng TW Estonia phải chịu trách nhiệm vê sự thiệt hại do trưng thu tài sản và rút lại quyết định thu hồi giấy phép kinh doanh. 1.8 Cộng hòa Estonia phải chịu trách nhiệm cho những hành động lăng mạ một số lãnh đạo của EIB Do mục đích bài thuyết trình nhằm nghiên cứu sâu vấn đề đối xử công bằng, nhóm thuyết trình xin được phép bàn về duy nhất 2 vấn đề đó là việc mua bán chi nhánh ngân hàng Koidu Branch và việc thu hồi giấy phép kinh doanh của EIB nhằm làm sáng tỏ đối tượng cần nghiên cứu 2. Về vụ mua bán chi nhánh Koidu (Koidu Branch) và những thiệt hại liên quan 2.1 Về những sai lầm trong bản báo cáo tài chính do phía Ngân hàng TW thực hiện  Ngân hàng TW Estonia phải nhận trách nhiệm và chịu bồi thường những thiệt hại của EIB do những sai lầm từ phía Estonia gây ra trong bản cân đối kế toán; và do đó, nó có quyền đòi bồi thường cho những tổn thất do vấn đề này gây ra. Đồng thời khẳng định rằng những trách nhiệm đó sẽ do đích thân Ngân hàng TW Estonia thực hiện thay vì ngân hàng xã hội (Social Bank). Tổng thiệt hại bao gồm  Thiệt hại gây ra do những sai lầm này là 19,491,947 EEK  Tổng trị giá hợp đồng mua lại chi nhánh Koidu Branch 3 triệu EEK.  EIB cáo buộc Ngân hàng trung ương Estonia rằng ngân hàng này đã không chấp nhận bồi thường và sửa chữa những sai lầm do mình gây ra, và với hành động này, Ngân hàng trung ương Estonia đã vi phạm điều 2 khoản 3a của BIT. Cụ thể hơn, nó đã không cư xử, đối đãi công bằng và phù hợp, không thực hiện được những cam kết của mình về bảo đảm đầu tư cho EIB, và điều này đã vi phạm tập quán quốc tế về đối xử bình đẳng với các quốc gia khác, một nguyên tắc rất quan trọng đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 15 2.2 Về sự không tuân thủ Koidu Settlement Agreement Ngân hàng TW estonia, ban đầu đã từ chối mọi cáo buộc nhưng sau đó, mặc dù đã thừa nhận một phần trách nhiệm của mình trong đã không thực hiện đúng cam kết như đã thỏa thuận trong bản Koidu Settlement Agreement( 12/04/1996) mà theo đó, EIB đồng ý rằng những yêu cầu đền bù của EIB đối với ngân hàng xã hội sẽ do ngân hàng TWestonia đảm nhận đổi lại ngân hàng EIB sẽ có được một số khoản nợ khác mà Ngân hàng TWchuyển nhượng cho. Hành động này đã vi phạm điều 2 khoản 3 a và c của BIT về đối xử công bằng với các nhà đầu tư nước ngoài 2.3 Về sự không tuân thủ thỏa thuận trước đó về thủ tục thanh toán a) Ngân hàng Trung Ương đã tự mình đi ngược lại những thỏa thuận của mình đã có trước đây với EIB rằng, số tiền mà EIB nợ sẽ được trả dần trong vòng 5 năm. Nhưng sau đó ngân hàng TW lại ra quyết định bắt EIB phải trả ngay một lúc số tiền đó (Write-off). Điều này dẫn tới sự thâm hụt nghiêm trọng về vốn của EIB ( thậm chí dưới mức tối thiểu!!!). Sự việc này là quá bất ngờ đối với EIB và đẩy EIB vào tình trạng vô cùng khó khăn, và tất yếu dẫn tới giao dịch giữa EIB và Eastern Credit sau này về việc chuyển nhượng nghĩa vụ nợ nhằm tráng cho EIB nguy cơ bị thu hồi giấy phép kinh doanh do có số vốn không đạt định mức tối thiểu. b) Việc Ngân hàng TWtừ bỏ những thỏa thuận trước đó đã đạt được đã thể hiện sự vi phạm khá rõ ràng về việc bảo đảm sự không phân biệt đối xử trong đầu tư. 3. Về việc thu hồi giấy phép kinh doanh 3.1 Phản bác của EIB về nguyên nhân tước bỏ giấy phép kinh doanh do phía Estonia viện dẫn  Địa chỉ của EUCG trong giấy đăng kí của EIB là ở Houston, Texas trong khi đó, theo danh sách của các cổ đông lại là ở Isle of Man. EIB cho rằng, sự nhầm lẫn về thông tin trong trường hợp này không thể là căn cứ dẫn tới việc thu hồi Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 16 giấy phép đăng kí kinh doanh; Chỉ khi bên nhầm lẫn chủ động và cố tình tạo ra những sai sót đó. Hơn nữa, thông tin này thậm chí không thể được coi là “ nhầm lẫn” vì EUCG có cả 2 địa chỉ, ở Isle of Man và ở Houston , Texas.  Ngân hàng TW Estonia không công nhận EUC Co và EUC ltd đều là một. Điều này không đúng. Vào ngày 9/9/1997, EUC Co và EUP ltd là cùng một công ty. Do đó, tuyên bố này của Estonia là không phù hợp với nguyên tắc nhất quán, một qui phạm tập quán quốc tế  EIB đã không đáp ứng được yêu cầu về việc cung cấp thông tin của các cổ đông trong EUG.Điều này không đúng. Eastern Credit sở hữu Baltoil và thông tin về vấn đề này được công khai công bố trên các phương tiện truyền thông, báo chí của Estonia là không hề ít . Hơn nữa, việc chứng minh và công bố những người là cổ đông của Eurocapital Ltd trong khi EIB đang tiến hành một giao dịch mua lại chi nhánh của Ngân hàng xã hội tại Koidu (Koidu Branch) bởi vì cổ phần được phát hành cho các cổ đông từng giờ và sẽ khó có thể xác định chính xác thành phần cổ đông . Do đó, Ngân hàng TW Estonia biết rằng, cổ đông của Baltoil cũng chính là cổ đông của Eastern Credit và rằng Eastern Credit cũng là của ông Genin; Hơn nữa, vào tháng 4 1996 rằng ông Genin cũng là chủ sở hữu và là cổ đông duy nhất của EUG.  Các cổ đông của EIB đã không cung cấp đầy đủ thông tin chứng minh quyền cổ đông của mình. Điều này sai vì chính Ngân hàng TWestonia đã cấp giấy chứng nhận cho EIB và điều này chứng tỏ rằng Ngân hàng TWestonia đã thừa nhận việc EIB đã cung cấp đủ thông tin. Ngoài ra, vào ngày 10/2/1997 yêu cầu về việc cung cấp thông tin của các cổ đông của EIB (đã từng được đưa ra 2 lần năm 1996) lại đúng lúc cả EIB và Ngân hàng TW Estonia đang theo đuổi vụ kiện tụng ở Hoa Kỳ. Luật pháp của Es cũng không có qui định nào cho phép NHTW Estonia được quyền đòi hỏi những thông tin này Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 17 3.2 Quan điểm của EIB  Estonia đã vi phạm BIT khi Ngân hàng TW Estonia quyết định thu hồi giấy phép kinh doanh của EIB trong khi mà tỉ lệ dự trữ và kế toán tài chính của ngân hàng EIB không hề có vấn đề gì. EIB cũng khẳng định rằng dự án đầu tư mà EIB đang định triển khai không hề làm tổn hại tơi lợi ích của EIB. NHTW Estonia đã sử dụng quyền lực của mình để tùy tiện áp đặt những quyết định của mình, bắt EIB phải chấp nhận quyết định thu hồi giấy đăng kí kinh doanh của mình. Điều này đi ngược lại với điều 2 khoản 3b, qui định rằng Estonia không được phép tùy ý áp đặt và thực hiện các biện pháp mà có thể làm phương hại tới các nhà đầu tư của nước còn lại. Không thể gây nguy hại tới hệ thống ngân hàng Estonia.  Hành động này cũng vi phạm cam kết không được làm trái với những nghĩa vụ Theo điều 2 khoản 2b, Estonia phải đảm bảo rằng những hành động do cơ quan có thẩm quyền của mình thực hiện (Trong trường hợp này là Ngân hàng Estonia) không được đi trái với những nghĩa vụ đã được qui định trong điều ước. EIB còn cho rằng, quyết định thu hôi giấy phép kinh doanh của EIB này không những sai sự thật,vô căn cứ mà giả sử là chính xác thì thậm chí nó cũng không được coi là biện pháp “tương ứng” với những sai phạm ấy.  Hơn nữa, việc Estonia đã không đưa ra được những căn cứ pháp lí cụ thể để viện dẫn cho quyết định tước bỏ giấy phép kinh doanh của EIB là không công bằng đối với EIB. Những căn cứ sau này được đưa ra thì mag tính chủ quan và không thống nhất. Điều này đi ngược lại với một điều khoản cơ bản và có thể coi là mấu chốt trong toàn bộ vấn đề này, đó là Điều 2 khoản 3 a , theo đó, Estonia phải đối xử công bằng và hợp lý với các nhà đầu tư của nước còn lại (trong trường hợp này là EIB). Trên thực tế, sau khi đáp ứng những yêu cầu về mặt cung cấp thông tin của Estonia (Regulations/Guidelines tháng 3 năm 1997 về việc xin mở một cuộc sát hạch cổ đông), phía BIE đã đòi hỏi Estonia đưa ra những cơ sở pháp lý cho những yêu cầu đó. Tuy nhiên, những đòi hỏi đó không đươc phía Estonia đáp lại. Chính việc Estonia tùy tiện đòi hỏi EIB cung cấp những thông tin quan trọng trong khi lại không chịu Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 18 đáp ứng những đòi hỏi chính đáng của EIB về cơ sở pháp lý cho những yêu đó là một sự phân biệt đối xử không công bằng, không phù hợp và trái với các nguyên tắc cơ bản vốn có về sự đối xử công bằng mà được luật pháp quốc tế bảo vệ.  EIB đã không làm tròn nghĩa vụ của mình như đã được cam kết trong BIT (Theo điều 2 khoản7), mà theo đó, Estonia phải cung cấp những phương tiện, công cụ hiệu quả giúp cho các nhà đầu tư nước nhận thưa kiện nếu có tranh chấp xảy ra đồng thời bảo đảm rằng quyền lợi của các nhà đầu tư đó.  EIB phản đối việc NHTW Estonia sử dụng một qui định của mình, trong trường hợp này là Qui định năm 1997( The 1997 Regulations/ Guidelines) nhằm đòi hỏi, yêu cầu phía EIB những thông tin liên quan tới cổ đông của EIB. Tuy nhiên, điều này không phù hợp với thẩm quyền của NHTW Estonia vì không có bất cứ một điều khoản nào trong luật pháp Estonia cho phép NHTW hàng động như vậy  EIB cho rằng, nguyên nhân sâu xa của việc Estonia thu hồi giấy đăng kí kinh doanh của EIB là nhằm lảng tránh trách nhiệm trong việc công bố nhầm lẫn thông tin liên quan tới việc mua bán chi nhánh Koidu. Bên cạnh đó, lý do NHTW Estonia ban hành cái mà ngân hàng này gọi là“qui đinh” ( The 1977 Regulations/ Guidelines) là nhằm tìm hiểu những thông tin từ các cổ đông của EIB nhằm khai thách những thông tin phục vụ cho công việc tố tụng ở Hoa Kỳ  Kiến nghị: Ngân hàng TW lập tức phải sửa chữa những sai lầm trong việc thu hồi giấy phép kinh doanh của EIB. III. TRANH TỤNG CỦA BỊ ĐƠN (RESPONDENT) 1. Về việc mua bán chi nhánh Koidu và những thiệt hại có liên quan 1.1 Về lập luận rằng Ngân hàng TW đã sai sót trong bản báo cáo tài chính a) Không có 1 Hiệp định đầu tư hay Giấy phép đầu tư theo như Hiệp định BIT được ký kết giữa bên nguyên đơn và Cộng hòa Estonia. Vì những lý do này nên Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 19 cũng không có bất kỳ một tranh chấp đầu tư nào có thể cần phải giải quyết theo quy định của BIT. b) Về mặt này, phía bị đơn cho rằng: - Cả ông Genin, công ty Baltoil và Eastern Credit đều không được phép nắm giữ quá 10% cổ phần ở EIB. - Vì không có những giấy phép đầu tư như thế vào EIB nên cũng không có một sự thỏa thuận đầu tư nào được đặt dưới sự điều chỉnh của BIT. - Với những lý do tương tự, việc nắm giữ cổ phần của phía nguyên đơn ở EIB cũng thiếu giấy phép đầu tư. - Batoil chưa bao giờ đăng ký xin phép việc nó nắm giữa cổ phần ở EIB theo luật định. - Giấy phép đầu tư nước ngoài của Eastern Credit năm 1992 được cấp dựa trên những cơ sở sai sự thật (ví dụ như việc EC có tài sản trị giá 34 triệu USD), và hơn nữa giấy phép này cũng đã hết hiệu lực vào năm 1995 khi Luật về các định chế tín dụng được ban hành, theo đó EC phải tiến hành đăng ký mới. - Việc mua bán của EC trong cáo buộc của EIB liên quan đến việc mua bán Koidu không thể được xem như là một “hoạt động đầu tư” theo quy định của BIT. Hơn nữa, các quyền và giải pháp được chuyển giao từ EIB không bao gồm quyền sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID, và nguyên đơn cũng không đưa ra lời buộc tội bị đơn về sự yếu kém trong quản lý liên quan đến cái mà nguyên đơn gọi là hoạt động đầu tư trong việc chuyển giao nó. Xa hơn, EC chưa bao giờ chi trả cho việc chuyển giao này như trong khẳng định của EIB: sự chuyển giao các quỹ vào tháng 12 năm 1996 như trong cáo buộc là không rõ ràng. c) Phía bị đơn lập luận rằng không hề có một thông báo sai sự thật nào được đưa ra bởi NHTW Estonia trong việc bán chi nhánh Koidu. Thực tế, tất cả những thông cáo liên quan đến các tài sản của chi nhánh Koidu đều được đưa ra bởi các nhân viên của Ngân hàng xã hội Estonia. Phía bị đơn cũng tuyên bố rằng ông Kraft Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 20 không hề biết chi tiết về tài sản của chi nhánh Koidu bị bán trong phiên đấu giá và ông này cũng không đưa ra bất kỳ một tài liệu nào liên quan đến những tài sản đó. d) Sau phiên đấu giá, phía nguyên đơn đã có cơ hội để thanh tra tài sản của Koidu và xem xét lại trước khi tiến hành giao dịch. Phía nguyên đơn thực ra đã thực hiện việc này. Điều này chứng tỏ rằng nguyên đơn đã thực hiện giao dịch này không chỉ dựa hoàn toàn trên những thông báo trước đó do phía NHTW Estonia cung cấp. e) Khoản tiền chi trả 3 triệu EEK được chuyển cho NHTW Estonia (không phải cho Social Bank) theo những nghĩa vụ mà Social Bank phải thực hiện đối với NHTW Estonia. Do đó, đây rõ ràng không phải là trường hợp tước đoạt tài sản. Dù rằng việc này có bị xem như là một hành động tước đoạt tài sản đi nữa thì việc tước đoạt này được thực hiện đối với tài sản của Social Bank chứ không phải của EIB. f) Cuối cùng, thậm chí Eastern Credit được phép tiếp nhận một cách hợp pháp bản cáo buộc của EIB liên quan tới chi nhánh Koidu thì những cáo buộc này cũng đã quá hạn vào năm 1996, bởi vì theo luật của Estonia, giới hạn về thời gian cho một cáo buộc về việc gian lận chỉ trong vòng 1 năm. 1.2 Về cáo buộc rằng NHTW không tuân thủ Thỏa thuận liên quan đến việc giải quyết vấn đề của Koidu a) Thỏa thuận vào ngày 12.4.1996 giữa EIB và NHTW Estonia chỉ là một thỏa thuận thành lập có tính thăm dò, nên được hiểu là một bản ghi chép kèm theo quan điểm các bên và không có tính ràng buộc theo luật của Estonia. b) Vì NHTW Estonia không nhận được sự đồng ý từ bên thứ ba làm cho thỏa thuận thăm dò này không có hiệu lực, nên nó đã đưa ra một thỏa thuận khác với EIB. Khi ông Genin từ chối lời đề nghị lần thứ 2 này (vào ngày 5.8.1996) thì bản thỏa thuận thăm dò này đã không còn ý nghĩa nữa. Trong bất cứ trường hợp nào, bên nguyên đơn không hề chịu bất kỳ thiệt hại nào từ những sự kiện này. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 21 2. Về việc thu hồi giấy phép kinh doanh 2.1 Việc EIB bị thu hồi giấy phép kinh doanh là do EIB đã vi phạm nghiêm trọng các quy định về ngân hàngcủa Estonia, cụ thể là: - EIB nhiều lần từ chối cung cấp thông tin, hoặc cung cấp thông tin sai lệch, dễ gây hiểu lầm cho các nhà điều hành. Trong quá trình kiểm tra sổ sách kế toán năm 1997, NHTW Estonia đã yêu cầu EIB cung cấp các thông tin liên quan đến các cổ đông lớn nhất và các giao dịch bất bình thường với các bên liên quan. Sự từ chối của EIB chỉ là …, việc này đã vi phạm luật của Estonia. Vào ngày 9.10.1996, EIB chứng nhận Eurocapital, một công ty ở Texas, là cổ đông lớn nhất nhưng sau đó không lâu lại báo cáo rằng cổ đông lớn nhất của EIB lại là Eurocapital Group, Ltd., một công ty ở Anh. Các cuộc điều tra gần đây đã tiết lộ những vi phạm nghiêm trọng đối với Luật ngân hàng của Estonia cũng như việc báo cáo sai lệch gây hiểu lầm. EIB đã không làm gì để cải thiện tình hình, do đó dẫn tới việc giấy phép của nó bị thu hồi. - Những cổ đông chính của EIB không đáp ứng được những điều kiện để nắm giữ cổ phần. Ngày 01/6/1995, EIB nộp bản đang ký xin phép cho Eurocapital Co. (một công ty tài chính trụ sở ở Anh) được trở thành cổ đông của EIB; và đã được EB chấp thuận ngày 30/6/1995. Đến tháng 1 năm 1997, theo yêu cầu cung cấp thêm thông tin từ EB, EIB xác nhận cổ đông lớn nhất của ngân hàng này là Eurocaptial Ltd., công ty này có quốc tịch Isle of Man và được cấp phép bởi EB. Ở đây, EIB có 2 vi phạm: i) cổ đông chính của nó chưa được cấp phép từ EB, ii) cổ đông chính này do có quốc tịc Isle of Man nên không có quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp theo quy định của BIT giữa Estonia và Mỹ. Trong quá trình thanh tra EIB, các nhân viên NHTW Estonia đã phát hiện cả hai công ty này là một và Eurocapital đã đứng đằng sau các công ty khác (Eastern Credit và baltoil) để bí mật thâu tóm và giữ lại quyền lợi ở EIB. Thật chất, những hoạt động đầu tư ban đầu của Eastern Credit được chi trả bởi Eurocapital cũng như việc Baltoil mua cổ phần của EIB năm 1993 bằng các nguồn quỹ kết nối với cùng một tại khỏan Eurocapital. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 22 - EIB gặp khó khăn trong việc đáp ứng những yêu cầu về vốn điều lệ tối thiểu cần thiết. Các sổ sách kế toán năm 1997 một lần nữa cho thấy việc góp vốn của EIB là dưới mức tối thiểu theo yêu cầu, và một tài liệu thích hợp đã được gửi đến EIB. Vào ngày 27.6.1997, một quyết định khác đã được gửi tới EIB yêu cầu phải đáp ứng các yêu cầu về vốn tối thiểu trước ngày 21.7.1997. Vào ngày 16.7.1997, Eurocapital đã chuyển khoản nợ với EIB thành cổ phần của ngân hàng mà không thông qua sự cho phép trước của NHTW Estonia. NHTW đã nhắc lại yêu cầu được thông tin về khoản nợ này nhưng EIB đã từ chối cung cấp. Trong vòng 1 tuần kể từ ngày 7.8.1997, dựa trên những thông tin thu thập được trong suốt quá trình thanh tra vào tháng 7 cũng như việc EIB và các cổ đông của ngân hàng này tiếp tục từ chối cung cấp các dữ liệu về việc cho phép góp vốn, NHTW Estonia đã tiến hành một cuộc kiểm tra đặc biệt tại EIB. Các thanh tra viên tiếp tục đặt câu hỏi về các giao dịch và các mối liên hệ đặc biệt nhưng không nhận được câu trả lời. Bản báo cáo được đưa ra sau cuộc điều tra đặc biệt này đã đề cập đến một vài vấn đề, đáng chú ý nhất là vấn đề liên quan đến tỉ lệ góp vốn thỏa đáng của ngân hàng này. Theo như báo cáo của EIB, tỉ lệ này là 38.5% nhưng trên thực tế chỉ là 10.91%. - EIB, những cổ đông và những công ty con của nó phải chịu trách nhiệm đối với những giao dịch đáng ngờ. Ngày 30.7.1997, các đại diện của NHTW Estonia lần nữa yêu cầu EIB điều tra về những giao dịch này. Cũng tại thời điểm này, các thanh tra viên cũng đã điều tra được các vấn đề trong các giao dịch cổ phiếu của Landmark và Tollycraft: + EIB đã mua cổ phiếu Landmark từ EC với giá 3.75$/ 1 cổ phiếu và sau 4 tháng bán lại cho Eurocapital với giá 2.50$/ 1 cổ phiếu. + EIB đã mua cổ phiếu Tollycraft trực tiếp từ Tollycraft với giá chỉ 1.50$/ 1 cổ phiếu. Ngoài ra, EIB lên kế hoạch đưa cổ phiếu của ngân hàng này ra niêm yết ở NASDAQ tại Mỹ. Kế hoạch mạo hiểm này đã không được vạch ra trong bất kỳ bản kế hoạch kinh doanh nào cũng như trong bất kỳ tài liệu nào liên quan. Phía bị đơn chỉ Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 23 ra rằng kế hoạch kinh doanh năm 1997 của EIB đã được đưa ra trước đó trong năm này hoàn toàn không liên quan gì đến kế hoạch mạo hiểm này. - EIB sửa đổi bảng cân đối kế toán. Thỏa thuận ngày 25.10.1996 giữa EIB và Eastern Credit chỉ là một thủ đoạn tinh vi nhằm làm tăng ‘balance sheet’ của EIB bằng cách báo cáo thêm một khoản tài sản trị giá 20.000.000 EEK trong khi trên thực tế tài sản này không tồn tại. => Do đó, việc thu hồi giấy phép kinh doanh của EIB là hoàn toàn hợp lý. Đồng thời. việc thu hồi này không phải là hành vi tước đoạt tài sản. Ông Sirts khuyến cáo thu hồi giấy phép kinh doanh của EIB sau cuộc điều tra đặc biệt tháng 8/1997 dựa trên việc EIB lặp lại việc đưa ra những thông tin sai lệch gây hiểu lầm và từ chối cung cấp các thông tin được yêu cầu theo luật và việc EIB không đáp ứng được yêu cầu góp vốn tối thiểu để thành lập ngân hàng. Khuyến cáo này đã được đệ lên Hội đồng quản trị của NHTW Estonia và được thông qua vào ngày 9/9/1997 đồng ý cho thu hồi giấy phép kinh doanh vào ngày 9/10/1997. Một bản thông cáo chính thức đã được gửi đến EIB. 2.2 Không có bất cứ sự từ chối xét xử nào từ phía các toà án Estonia. Nguyên đơn có thể tiếp cận và sử dụng hệ thống tư pháp của Estonia. Chỉ có cáo buộc, mà hầu hết là không có cơ sở, cho rằng hệ thống này thiên vị. Do đó, nguyên đơn không có cơ sở cáo buộc từ chối xét xử đối với toà án Estonia, và tất cả những phiền hà do do chính những htủ thuật kéo dài thời gian từ phía nguyên đơn thông qua các tiến trình tư pháp đa dạng của nước này. Hơn nữa, việc thu hồi giấy phép của EIB phù hợp với luật pháp và cũng không có bất kỳ ảnh hưởng nào dẫn đến sự từ chối xét xử từ các cơ chế tư pháp và hành chính của Estonia. 2.3 Những cáo buộc của phía nguyên đơn đã quá hạn. Ba trong số 8 cáo buộc của nguyên đơn được đưa ra trước ngày 16/02/1997, ngày mà BIT có hiệu lực, do đó những cáo buộc nào không thể có hiệu lực được. Ngoài ra, theo luật của Estonia, các cáo buộc chỉ có giá trị xem xét trong 1 năm. Các Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 24 cáo buộc về lừa dối của nguyên đơn được đưa vào năm 1997 tức là đã hết hạn từ năm 1996. IV. PHÁN QUYẾT CỦA TÒA ISCID 1. Cáo buộc của bên nguyên Bên nguyên cáo buộc rằng NHTW Estonia vi phạm điều II (3)(a) BIT quy định về việc đối xử công bằng và ngay thẳng việc đầu tư bởi những hành động và sự bỏ sót sau: a) Việc NHTW Estonia từ chối đền bù cho EIB những thua lỗ do các bản báo cáo sai lệch về những tài sản của chi nhánh Koidu có sự đóng góp của NHTW Estonia. b) Sự vi phạm của NHTW Estonia đối với thỏa thuận thăm dò để dàn xếp tranh cãi giữa chi nhánh Koidu và EIB; c) Việc NHTW Estonia hủy bỏ những thỏa thuận trước đó về việc cho phép một sự đền bù dần các thiệt hại do EIB gây ra, mà việc đền bù này cần phải có 1.6 triệu USD doanh thu cho Eastern Credit của EIB mà theo cáo buộc của EIB đưa ra từ doanh thu của nó ở chi nhánh Koidu. * Những cáo buộc này bị bác bỏ với những lý do sau: a) Không có một nền tảng hợp pháp nào đối với yêu cầu mà theo đó NHTW Estonia phải đền bù cho những thua lỗ của EIB từ việc mua chi nhánh Koidu. Cáo buộc rằng ông Kraft tham gia vào việc trình bày sai lệch những tài sản của chi nhánh không được chứng minh một cách đơn giản. Sự liên quan trước đó của ông ta với ngân hàng xã hội với chức năng là head-office không ủng hộ lý lẽ rằng ông ta ý thức được điều kiện của danh mục vốn đầu tư tín dụng (credit portfolio) của ngân hàng vào thời điểm bán đấu giá. Mặt khác, nhân viên của EIB đã chỉ đạo những đàm phán liên quan đến việc mua chi nhánh một cách không chuyên nghiệp và thật sự là cẩu thả. Một credit portfolio không thể được kiểm tra lập tức trong một vài giờ, Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 25 những người mua lẽ ra nên biết rằng ngân hàng xã hội gần phá sản và vì thế lẽ ra nên có những biện pháp phòng ngừa thêm, ví dụ như khăng khăng đòi giấy bảo đảm chất lượng của những tài sản. Trách nhiệm đối với kết quả của cách quản lý của EIB gồm cả sự thiếu sót này là trách nhiệm đơn phương của EIB. b) Mặc dù bên nguyên cho rằng thỏa thuận vào tháng 4/1996 với NHTW Estonia được dự định là đi đến kết thúc, bất chấp tiêu đề “thỏa thuận thăm dò” – tentative agreement, tòa án này không được thuyết phục rằng sự thay đổi được đề xuất về gói tài sản được chuyển tới EIB vào tháng 8/1996 có thể dùng để bào chữa cho sự từ chối đàm phán xa hơn của EIB. Do đó cáo buộc rằng NHTW Estonia vi phạm một thỏa thuận ràng buộc là không thỏa đáng. c) Không có sự giải thích thuyết phục nào được đưa ra bởi tòa án về việc tại sao NHTW Estonia sẵn sàng cho phép việc liệt kê dần những tài sản không minh bạch của chi nhánh Koidu. Tòa cũng không được thông báo một cách thỏa đáng tại sao quyết định này đã bị đảo lộn rõ ràng. Trong bất cứ trường hợp nào, bất cứ lý do gì để giải thích cho việc NHTW Estonia thay đổi hoàn toàn quan điểm, việc này cũng không thể bị xem là sự vi phạm thỏa thuận. Cả quyết định cho phép đền bù dần và quyết định ngược lại đều là những những quy định điều chỉnh, và trong trường hợp này, yêu cầu kê khai ra những thua lỗ cùng một lúc là không hợp lý với thực tế thanh toán được chấp nhận. 2. Tịch thu giấy phép của EIB Tòa nhận thấy rằng NHTW Estonia hành động theo ý muốn của mình trong phạm vi của luật định khi nó thực hiện các bước mà nó đã tiến hành, với các lý do đã được đưa ra để thu hồi giấy phép của EIB. Quyết định cuối cùng của nó không thể nói là tùy tiện hay phân biệt đối xử đối với các nhà đầu tư nước ngoài với ý nghĩa đã được sử dụng trong BIT. Quyết định này đã được chứng minh bởi những tiết lộ sau đó và sau này khi được xem xét lại nó thậm chí còn dễ hiểu hơn. Tuy nhiên tòa cho rằng những thủ tục nhất định được theo dõi bởi chính quyền Estonia trong vụ này, trong khi họ tuân theo luật Estonia và không có nghĩa là Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 26 từ chối một quy trình thích đáng, có thể được mô tả như sự đối lập với ngành ngân hàng được chấp nhận chung và thực tiễn điều chỉnh. Bao gồm những điều sau: a) Không có thông cáo chính thức nào được đưa ra cho EIB rằng giấy phép của nó sẽ bị thu hồi nếu nó không tuân thủ những yêu cầu của NHTW Estonia trong một thời gian hợp lý; b) Không đại diện nào của EIB được mời đến phiên họp của hội đồng NHTW Estonia để thảo luận về việc thu hồi giấy phép mà Thống đốc ngân hàng này đưa ra. c) Việc thu hồi giấy phép được đưa ra ngay lập tức có hiệu lực, không cho EIB cơ hội nào để phản đối chính thức trước tòa trước khi nó được thông báo rộng rãi. Xem xét tất cả các chứng cứ, tòa kết luận rằng trong khi quyết định của ngân hàng trung ương Estonia về việc thu hồi giấy phép của EIB gây ra sự chỉ trích, nó không tạo ra mức độ vi phạm bất cứ quy định nào của BIT. Tòa cũng xem xét vấn đề liệu những thủ tục của NHTW Estonia có vi phạm những tiêu chuẫn luật đầu tư quốc tế về đối xử công bằng và thỏa đáng và không đối xử phân biệt và tùy tiện hay không. Vì những tiêu chuẩn này được thể hiện trong hiệp định đầu tư song phương giữa Mỹ và Estonia. Điều II (3)(a) của BIT đòi hỏi những chính phủ đã ký kết hiệp định phải đối xử với đầu tư nước ngoài theo nguyên tắc công bằng và thỏa đáng. Theo luật quốc tế, yêu cầu này được hiểu chung là để cung cấp một tiêu chuẩn cơ bản và chung mà được tách khỏi nội luật của nước sở tại. Trong khi nội dung của tiêu chuẩn này không rõ ràng, tòa hiểu nó là để đòi hỏi một tiêu chuẩn quốc tế thấp nhất “international minimum standard” mà được tách biệt ra khỏi nội luật, nhưng quả thực vậy, đó là một tiêu chuẩn tối thiểu. Những hành động mà có thể dẫn đến vi phạm tiêu chuẩn tối thiểu này sẽ bao gồm những hành động thể hiện sự chủ tâm sao lãng nghĩa vụ, những hành động không phù hợp những tiêu chuẩn quốc tế. Theo vụ này thì Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 27 nhiều cơ sở tồn tại đối với hành động mà NHTW Estonia gây ra, do đó bị đơn không thể bị coi là vi phạm điều II (3)(a) của BIT. Hơn nữa điều II (3)(b) đòi hỏi rằng các chính phủ đã ký kết không làm suy yếu việc đầu tư bằng hành động tùy tiện và phân biệt. Về vấn đề này, tòa lưu ý rằng luật quốc tế yêu cầu chung rằng một quốc gia nên kiềm chế đối xử phân biệt với người nước ngoài và tài sản của người nước ngoài. Tuy nhiên luật tập quán quốc tế không yêu cầu một quốc gia đối xử với tất cả người nước ngoài và tài sản của người nước ngoài như nhau, hoặc một quốc gia đối xử với người nước ngoài favourably như kiều bào. Thật sự, thậm chí sự phân biệt vô lý có thể không có thể kiện. Tất nhiên, trong vụ này, bất cứ sự đối xử phân biệt nào như thế cũng sẽ không phù hợp với điều II (1) của BIT mà yêu cầu sự đối xử với đầu tư nước ngoài như đối xử với kiều bào. Trong bất cứ trường hợp nào, theo ý kiến của tòa, không có sự biểu thị nào cho thấy rằng NHTW Estonia đã rõ ràng hướng đến EIB một sự đối xử phân biệt, hoặc đối xử ít thiện chí hơn những ngân hàng được sở hữu bởi kiều bào Estonia. Hơn nữa, nguyên đơn đã không chứng minh được việc thu hồi giấy phép của EIB là có ý định gây tổn hại cho ngân hàng hoặc bất kỳ một bên nguyên đơn nào trong vụ phân xử này, hoặc đối xử với họ một cách phân biệt. Hơn nữa, tòa án xem xét liệu hành động của NHTW Estonia có hình thành nên một sự đối xử tùy tiện đối với đầu tư như cụm từ này được sử dụng trong điều II (3)(b) của BIT hay không. Đối với vấn đề này, tòa không tìm thấy một chứng cứ nào về hành động phân biệt. Thêm vào đó, tòa chấp nhận giải thích của bị đơn rằng họ đưa ra quyết định hủy bỏ giấy phép của EIB trong khi thực hiện những nghĩa vụ theo luật định của mình để điều chỉnh khu vực NHTW Estonia. Hơn nữa tòa chấp nhận giải thích của bị đơn rằng tình trạng chuyển đổi chính trị và kinh tế thịnh hành ở Estonia tại thời điểm việc xem xét kỹ lưỡng khu vực ngân hàng được tăng cường chứng minh. Sự điều chỉnh như vậy của một quốc gia phản ứng một mục đích công khai rõ ràng và hợp pháp. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 28 Cũng hoàn toàn thích đáng khi tòa xem xét toàn bộ các chứng cứ đã xem quyết định của NHTW Estonia về việc thu hồi giấy phép như đã được chứng minh. Theo kết luận này, để có nghĩa là sự vi phạm BIT, bất cứ sự trái quy luật nào về thủ tục sẽ được xem là có ý định xấu, một sự chủ tâm coi nhẹ một quy trình đã được quy định của luật. Không điều nào trong số này tồn tại trong vụ sắp đến. Tóm lại, tòa không xem việc thu hồi giấy phép như một hành động tùy tiện mà vi phạm ý nghĩa của tính thích đáng pháp lý. Theo đó, tòa nhận thấy những hành động của NHTW Estonia đã không vi phạm điều II (3)(b) BIT. Tóm lại, tòa nhận thấy rằng nguyên đơn đã không chứng tỏ được rằng hành vi của NHTW Estonia đối với việc thu hồi giấy phép của EIB là vi phạm BIT hoặc những nguyên tắc luật quốc tế tại đó được tôn trọng. 3. Cáo buộc về việc gây phiền hà – harassment Đối với lý lẽ về việc gây phiền hà cho Messrs. Genin và Dashkovsky bởi chính quyền Estonia, tòa cho rằng luận điệu đó của nguyên đơn dù có đúng đi chăng nữa cũng không thể lập nên một sự vi phạm BIT. Trong bất cứ trường hợp nào, tòa nhận thấy rằng nguyên đơn đã thất bại trong việc chứng minh rằng sự tiếp xúc như vậy giữa những nhân viên của bị đơn và Messrs. Genin và Dashkovsky đã xảy ra như một sự gây phiền hà. Vì vậy, cáo buộc này của nguyên đơn đã bị bác bỏ. IV. BÀI HỌC RÚT RA Trong vụ tranh chấp giữa Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc.và A.S. Baltoil (US) với Cộng hòa Estonia, nguyên đơn đã tìm kiếm sự bồi thường cho những tổn thât liên quan đến việc đầu tư của họ ở một cơ quan tài chính của Estonia. Tòa án ISCID sau khi xem xét liệu những hành động nhất định của NHTW Estonia có lập nên một sự vi phạm những nghĩa vụ của nó về việc cho phép một sự đối xử công bằng và thỏa đáng; và không đối xử phân biệt và tùy tiện phù hợp hiệp định BIT giữa Mỹ và Estonia hay không thì đã bác bỏ cáo buộc của nguyên đơn. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 29 Trong phán quyết của mình, tòa đã mô tả tiêu chuẩn này như sau: “theo luật quốc tế, yêu cầu này được hiểu chung là để cung cấp một tiêu chuẩn cơ sở chung, mà tiêu chuẩn này được tách biệt với nội luật của nước sở tại. Trong khi nội dung chính xác của tiêu chuẩn này không rõ ràng thì tòa hiểu nó là để yêu cầu một tiêu chuẩn quốc tế chung tối thiểu mà biệt lập với nội luật, nhưng nó quả thực là một tiêu chuẩn tối thiểu”. “..Under international law, this requirement is generally understood to ‘provide a basic and general standard which is detached from the host State’s domestic law’. While the exact content of the standard is not clear, the Tribunal understands it to require an ‘international minimum standard that is separate from domestic law, but that is, indeed, a minimum standard.” Hơn nữa, các nhà đầu tư phải hành động một cách rõ ràng trong mối quan hệ với nước sở tại. Trong vụ này, nhà đầu tư người Mỹ đã không cho thấy rằng anh ta là cổ đông cơ bản của công ty mẹ ở nước ngoài mà đang đầu tư vào một chi nhánh ngân hàng Estonia. Mặt dù tòa nhận thấy rằng việc giám sát hoạt động ngân hàng của NHTW Estonia trong chừng mực nào đó đã không đạt thực tiễn điều chỉnh và được chấp nhận chung nhưng sự thất bại của bên nguyên trong việc làm rõ những lợi ích của mình đã cho phép NHTW Estonia thực hiện quyền được tự do làm theo ý mình để thu hồi giấy phép vận hành của EIB. Việc yêu cầu không sử dụng các biện pháp phân biệt là một yếu tố quan trọng trong các biện pháp bảo vệ hiệp định đầu tư chung; bao gồm: đối xử công bằng và thỏa đáng, tiêu chuẩn tối thiểu của việc đối xử, đối xử quốc gia và chế độ tối huệ quốc. Nguyên tắc này cũng thường được tính đến như một biện pháp bảo vệ đầu tư trong phạm vi quyền của nó, ví dụ như một nghĩa vụ không được sử dụng các biện pháp phân biệt và tùy tiện. Để quyết định liệu một nước có đối xử phân biệt với một nhà đầu tư hay không thì tòa án cần phải so sánh sự đối xử của quốc gia đó với các nhà đầu tư khác như thế nào trong những trường hợp tương tự. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 30 DANH SÁCH NHÓM THỰC HIỆN 1. Lê Thị Thương – C33 – Nhóm trưởng. 2. Nguyễn Phạm Thanh Phương – B33. 3. Trần Hữu Duy Minh – B33. 4. Trần Hải Yến – A33. 5. Đinh Thục Anh – A33.