Tóm tắt luận án Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

ình thức doanh nghiệp tăng vốn điều lệ và bên góp vốn vào vốn điều lệ nhằm mục đích chi phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án. 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận án Mục đích của luận án: Mục đích của luận án là nghiên cứu hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý và xây dựng một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Để đạt được mục đích trên, luận án đặt ra những nhiệm vụ cơ bản sau: Thứ nhất, phân tích cơ sở lý luận của hoạt động mua bán doanh nghiệp bằng việc làm rõ quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở một số quốc gia và quan niệm mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam; làm rõ đặc điểm mua bán doanh nghiệp trong mối quan hệ so sánh với một số quan hệ pháp luật khác; phân tích các nội dung cơ bàn của pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Trong quá trình phân tích, hoạt động mua bán doanh nghiệp được xem xét dưới góc độ so sánh với quy định của một số nước trên thế giới làm phong phú hơn cũng như toàn diện và hệ thống hơn về hoạt động này. Thứ hai, nghiên cứu quy định của pháp luật hiện hành về hoạt động mua bán doanh nghiệp, chỉ ra những tồn tại bất cập của hệ thống pháp luật về mua bán doanh nghiệp và phân tích, bình luận những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở một số quốc gia; Phân tích, đánh giá thực tiễn hoạt động mua bán doanh nghiệp làm nền tảng để đề ra giải pháp phù hợp. Thứ ba, đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. 4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án Luận án được hình thành trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điểm của Đảng và Nhà nước về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường trong điều kiện hội nhập quốc tế. 6 Cơ sở phương pháp luận của luận án là chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Để giải quyết những vấn đề mà nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài đặt ra, luận án sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh luật học. 5. Điểm mới và ý nghĩa của luận án Luận án đạt được những kết quả nghiên cứu mới sau: - Luận án đã phân tích quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở trên thế giới, từ đó xây dựng một quan niệm về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam; chỉ ra những đặc trưng pháp lý cơ bản của mua bán doanh nghiệp so với mua bán tài sản, cho thuê doanh nghiệp, tặng cho doanh nghiệp, sáp nhập doanh nghiệp, chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp. - Luận án đã xây dựng hệ thống lý luận khoa học pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, thể hiện qua việc xác định rõ nội dung của pháp luật về mua bán doanh nghiệp bao gồm các quy phạm về hình thức mua bán doanh nghiệp, chủ thể mua bán doanh nghiệp, hợp đồng mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp và kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. - Luận án là công trình nghiên cứu khoa học đầu tiên đánh giá một cách tương đối toàn diện và có hệ thống thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, chỉ ra những bất cập của pháp luật hiện hành về mua bán doanh nghiệp. Đồng thời, luận án đã phân tích, đánh giá những kinh nghiệm quốc tế trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp. Đây là một trong những cơ sở quan trọng để tham khảo trong quá trình hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp. - Luận án đã đề ra các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp đáp ứng nhu cầu phát triển các hoạt động mua bán doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường, đặc biệt trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế. 6. Kết cấu của luận án Ngoài Lời nói đầu, Phần tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài luận án, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận án gồm có 3 chương, cụ thể như sau: 7 Chương 1: Những vấn đề lý luận về mua bán doanh nghiệp và pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Chương 2: Thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. PHẦN TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI LUẬN ÁN Có khá nhiều công trình khoa học từ giáo trình luật học, sách tham khảo, luận án, luận văn, các bài báo đến bài tham luận tại các hội thảo đã nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp. Có thể kể điển hình như: M&A- Mua lại và sáp nhập căn bản, các bước quan trọng trong quá trình mua bán doanh nghiệp và đầu tư của tác giả Michael E.S. Frankel, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009) và Mua lại và sáp nhập từ A đến Z của Andrew J.Sherman, Milledge A. Hart, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009); Cuốn sách M&A- Mua lại và sáp nhập thông minh, kim chỉ nam trên trận đồ sáp nhập và mua lại của tác giả Scott Moeller & Chris Brady, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009); Bài viết: Các vấn đề cần lưu ý khi tham gia giao dịch M&A tại Việt Nam của Luật sư nước ngoài Gregoty Crovo (Công ty Kelvin ChiaPartnership); Báo cáo tập trung kinh tế tại Việt Nam- Hiện trạng và dự báo (2012), Cục quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương, Hà Nội; Nghiên cứu khoa học: Cẩm nang Mua bán và sáp nhập tại Việt Nam của Mạng Mua bán và sáp nhập Việt Nam, (2009); Đề tài khoa học cấp Bộ: Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam (2009) của Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương; Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ: Pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại ở Việt Nam- kỷ yếu hội thảo khoa học Pháp luật về sáp nhập, mua lại: Những vấn đề lý luận và thực tiễn do Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2010) tổ chức và chủ trì; Sách chuyên khảo: Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư- Những vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội do TS Nguyễn Thị Dung chủ biên năm 2009… 8 Ở những khía cạnh khác nhau, việc nghiên cứu về hoạt động mua bán doanh nghiệp đã được các tác giả trên đây đề cập đến nhưng mới chỉ dừng lại ở từng nội dung cụ thể mà không có điều kiện để giải quyết toàn diện và sâu sắc về mọi khía cạnh của hoạt động mua bán doanh nghiệp. Vì vậy, nghiên cứu một cách chuyên sâu hơn, đầy đủ, toàn diện và có hệ thống hơn về hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay là thực sự cần thiết. Tác giả luận án sẽ đánh giá pháp luật về mua bán doanh nghiệp theo hai góc nhìn: (i) mua bán doanh nghiệp là quyền tự do kinh doanh, theo đó luận án chỉ rõ khung khổ pháp lý để thực hiện thủ tục mua bán doanh nghiệp; (ii) mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, những nội dung của Báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam năm 2012 sẽ được tác giả tham khảo để đưa ra những nhận định riêng của cá nhân nhằm hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Luận án sẽ phân tích để nhận diện quan hệ mua bán doanh nghiệp trên cơ sở đánh giá các nội dung nghiên cứu về M&A kết hợp với việc phân tích quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp, quy định về M&A của một số nước. Đây là nội dung tiếp cận mua bán doanh nghiệp của luận án khác với nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp của các công trình khoa học của các tác giả trong và ngoài nước. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP VÀ PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1.1. Khái quát về mua bán doanh nghiệp 1.1.1. Quan niệm về mua bán doanh nghiệp Trên cơ sở phân tích cách hiểu và về mua bán doanh nghiệp ở một số quốc gia, quy định của Luật Cạnh tranh (2004), Luật Doanh nghiệp (2005), luận án đã đưa ra quan niệm về mua bán doanh nghiệp như sau: Mua bán doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển nhượng toàn bộ vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần chi phối cho bên nhận chuyển nhượng. Bên nhận chuyển nhượng có quyền sở hữu 9 toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp và kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được mua lại. 1.1.2. Đặc điểm của mua bán doanh nghiệp Một là, đối tượng của quan hệ mua bán là doanh nghiệp với tính chất là “hàng hóa” đặc biệt trong quan hệ mua bán doanh nghiệp. Hai là, hệ quả của mua bán doanh nghiệp là bên mua phải kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Ba là, chủ thể có quyền bán doanh nghiệp phải là chủ sở hữu doanh nghiệp, chủ thể mua doanh nghiệp là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp và có quyền mua doanh nghiệp. Bốn là, hình thức pháp lý ghi nhận các quan hệ mua bán doanh nghiệp là hợp đồng, có thể là hợp đồng mua bán doanh nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp chi phối (gọi chung là hợp đồng mua bán doanh nghiệp). Bốn là, mua bán doanh nghiệp phải được sự cho phép hoặc thừa nhận, kiểm soát của các cơ quan nhà nước theo những thủ tục pháp lý nhất định. Phân biệt mua bán doanh nghiệp với một số quan hệ pháp luật Phân biệt mua bán doanh nghiệp và cho thuê, tặng cho doanh nghiệp, quan hệ mua nợ của doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp khác với cho thuê doanh nghiệp. Trong quan hệ cho thuê doanh nghiệp, bên cho thuê doanh nghiệp không chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên thuê. Bên thuê doanh nghiệp chỉ có quyền quản lý, điều hành doanh nghiệp theo thỏa thuận trong hợp đồng thuê doanh nghiệp và các quy định của pháp luật có liên quan. Mua bán doanh nghiệp khác với tặng cho doanh nghiệp. Quan hệ mua bán doanh nghiệp là việc bên bán chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua, bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán (có đền bù). Đối với quan hệ tặng cho doanh nghiệp, bên tặng cho doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên được tặng cho mà không yêu cầu đền bù; bên được tặng cho đồng ý nhận doanh nghiệp mà không phải thanh toán. Mua bán doanh nghiệp khác với mua nợ của doanh nghiệp vì mua bán doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua nhưng quan hệ mua nợ chỉ làm thay đổi chủ nợ mà không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp. Ngoại lệ từ mua nợ trở thành mua doanh nghiệp là trường 10 hợp chủ nợ và chủ sở hữu doanh nghiệp thực hiện việc chuyển khoản nợ thành vốn chủ sở hữu. Phân biệt mua bán doanh nghiệp và mua bán tài sản doanh nghiệp Một là: Đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp và đối tượng của quan hệ mua bán tài sản khác nhau. Đối tượng của quan hệ mua bán tài sản là tài sản của doanh nghiệp mục tiêu. Mua bán tài sản của doanh nghiệp chỉ làm thay đổi quyền sở hữu phần tài sản nào đó của từ bên bán sang bên mua tài sản. Đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp. Hai là: Chủ thể bán tài sản và chủ thể có quyền bán doanh nghiệp khác nhau Doanh nghiệp chỉ là đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp, doanh nghiệp không thể tự bán mình được. Vì vậy, chủ thể có quyền bán doanh nghiệp là chủ sở hữu doanh nghiệp đó. Khác với mua bán doanh nghiệp, theo lý thuyết chung về quyền của chủ sở hữu tài sản đối với tài sản thì chủ thể có quyền bán tài sản của doanh nghiệp chính là doanh nghiệp. Phân biệt mua bán doanh nghiệp và sáp nhập doanh nghiệp Đối tượng của mua bán và sáp nhập doanh nghiệp khác nhau: Mua bán doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp mục tiêu cho bên mua. Sáp nhập doanh nghiệp là việc chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp bị sáp nhập sang doanh nghiệp nhận sáp nhập. Hệ quả pháp lý sau khi sáp nhập và mua bán doanh nghiệp khác nhau: Doanh nghiệp bị sáp nhập chấm dứt sự tồn tại sau khi thực hiện sáp nhập. Khác với sáp nhập doanh nghiệp, doanh nghiệp là đối tượng trong thương vụ mua bán vẫn tồn tại trước và trong và sau quá trình mua bán. Phân biệt mua bán doanh nghiệp và các hình thức đầu tư tài chính thông qua chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của thành viên, cổ đông của công ty. Chỉ được coi là mua bán doanh nghiệp khi việc chuyển nhượng phần vốn góp dẫn đến hệ quả bên nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp kiểm soát, chi phối được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. 11 1.1.3. Tác động của mua bán doanh nghiệp đối với bên bán, bên mua doanh nghiệp và nền kinh tế- xã hội Luận án đã đánh giá các tác động khác nhau của mua bán doanh nghiệp đến nền kinh tế- xã hội, gồm những tác động tích cực đến việc gia tăng lợi ích kinh tế thu được từ việc thực hiện các thương vụ mua bán doanh nghiệp. Đồng thời, luận án cũng xem xét ở khía cạnh cạnh tranh thì mua bán doanh nghiệp là một hành vi tập trung kinh tế, là “cửa ngõ” dẫn đến việc hình thành các doanh nghiệp có sức mạnh thị trường và có thể ảnh hưởng tiêu cực đến cạnh tranh trên thị trường. 1.2. Pháp luật về mua bán doanh nghiệp 1.2.1. Khái niệm pháp luật về mua bán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp có tính phức tạp, bao trùm tất cả những vấn đề về tài sản, nguồn vốn, thị trường, thương hiệu, cấu trúc quản lý, nhân sự, văn hóa… Mua bán doanh nghiệp được nghiên cứu ở góc độ kinh tế, tài chính, pháp lý và nội dung nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp khác nhau do tiếp cận ở các góc độ khác nhau. Pháp luật mua bán doanh nghiệp có thể được hiểu theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp. * Theo nghĩa rộng: Pháp luật mua bán doanh nghiệp là tổng hợp các quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình các bên tiến hành hoạt động mua bán doanh nghiệp. * Theo nghĩa hẹp: Pháp luật về mua bán doanh nghiệp là hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp các quan hệ xã hội phát sinh giữa bên mua, bên bán doanh nghiệp trong việc ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp và quan hệ giữa cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền với doanh nghiêp trong việc đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc thực hiện kiểm soát Nhà nước về tập trung kinh tế. Pháp luật về mua bán doanh nghiệp theo nghĩa hẹp bao gồm các quy định cụ thể điều chỉnh trực tiếp mối quan hệ giữa các bên tham gia thương vụ mua bán doanh nghiệp. Cụ thể, pháp luật về mua bán doanh nghiệp theo nghĩa hẹp với nội hàm: quy định về các hình thức mua bán doanh nghiệp; quy định về chủ thể với vai trò là bên bán, bên mua doanh nghiệp; quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; quy định về thủ tục mua bán 12 doanh nghiệp; quy định về kiểm soát doanh nghiệp dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh 1.2.2. Nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp Nội dung của pháp luật về mua bán doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa hẹp như đã trình bày ở nhóm tiểu mục 1.2.1 bao gồm các quy định cụ thể sau: Quy định về các hình thức mua bán doanh nghiệp, quy định về chù thể mua bán doanh nghiệp; Quy định về hợp đồng- phương thức thực hiện các giao dịch mua bán doanh nghiệp và quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp Kết luận chương 1 1. Mua bán doanh nghiệp không chỉ làm thay đổi tình trạng sở hữu doanh nghiệp mà còn làm thay đổi hoạt động quản trị điều hành doanh nghiệp. 2. Đối tượng mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp. Doanh nghiệp là đối tượng của thương vụ mua bán phải giữ nguyên tư cách pháp lý và sau thương vụ mua bán doanh nghiệp chỉ thay đổi về chủ sở hữu doanh nghiệp. 3. Các hình thức mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam bao gồm: (i) mua bán toàn bộ doanh nghiệp thông qua việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp, cổ phần cho bên mua; (ii) mua bán một phần doanh nghiệp là việc chủ sở hữu chuyển nhượng phần vốn góp chi phối để bên nhận chuyển nhượng có thể kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp. Tỷ lệ vốn chi phối để kiểm soát được hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại các văn bản pháp luật hoặc quy định tại Điều lệ doanh nghiệp được mua lại. 4. Luận án nghiên cứu các quy định của pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam theo nghĩa hẹp. Theo đó thì pháp luật về mua bán doanh nghiệp là hệ thống các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh trực tiếp các quan hệ xã hội phát sinh giữa bên mua, bên bán doanh nghiệp trong việc ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp và quan hệ giữa cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền với doanh nghiêp trong việc đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc thực hiện kiểm soát Nhà nước về tập trung kinh tế. 13 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM 2.1. Quy định về các hình thức mua bán doanh nghiệp 2.1.1. Mua bán toàn bộ doanh nghiệp Mua bán toàn bộ doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp của mình cho bên mua. Hình thức mua bán toàn bộ doanh nghiệp gồm: mua bán doanh nghiệp tư nhân, chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp, cổ phần cho bên nhận chuyển nhượng. Bên mua doanh nghiệp tư nhân, bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần thực hiện đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Cơ sở pháp lý để thực hiện hình thức mua bán toàn bộ doanh nghiệp là quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán và pháp luật đầu tư. Trong một số lĩnh vực liên quan đến an ninh kinh tế, những quy định mua bán doanh nghiệp đó có thể có những điểm khác với bản chất mua bán doanh nghiệp trong những lĩnh vực khác, chẳng hạn Nhà nước sẽ giới hạn hình thức mua bán doanh nghiệp, kiểm soát chặt chẽ về thủ tục mua bán các tổ chưc tín dụng… Lý do để Nhà nước xây dựng các quy định pháp lý điều chỉnh hoạt động mua lại doanh nghiệp trong một số lĩnh vực đặc thù như mua bán tổ chức tín dụng nhằm bình ổn nền kinh tế quốc gia trong những thời kỳ suy thoái hoặc hạn chế những tác động tiêu cực của kinh tế thị trường tới nền kinh tế- xã hội . 2.1.2. Mua bán một phần doanh nghiệp Mua bán một phần doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu một phần doanh nghiệp cho bên mua để bên mua có quyền kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu. Hình thức mua bán một phần doanh nghiệp bao gồm: các thành viên, cổ đông công ty chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần chi phối (gọi chung là phần vốn góp chi phối) cho bên nhận chuyển nhượng để bên nhận chuyển nhượng phần vốn góp có thể kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu. Tỷ lệ phần vốn góp chi phối do pháp luật hoặc Điều lệ doanh nghiệp quy định. Bên mua một phần doanh nghiệp trở thành các đồng chủ sở hữu và phải thực hiện thủ thủ tục 14 đăng ký thay đổi chủ sở hữu theo quy định của pháp luật. Cơ sở pháp lý để thực hiện hình thức mua bán toàn bộ doanh nghiệp là quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán và pháp luật đầu tư. Mua bán chi nhánh, đơn vị hạch toán phụ thuộc của doanh nghiệp không phải là mua bán doanh nghiệp bởi vì: (i) đơn vị hạch toán phụ thuộc, đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp sẽ không có tư cách pháp nhân, không phải là một chủ thể pháp lý độc lập, không phải là doanh nghiệp; (ii) Trên bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp thì chi nhánh, đơn vị hạch toán phụ thuộc cũng không được thể hiện là tài sản của doanh nghiệp. Tùy từng trường hợp mua bán bộ phận doanh nghiệp có thể được coi là mua bán doanh nghiệp phụ thuộc vào hình thức pháp lý của bộ phận doanh nghiệp. 2.1.3. Mua bán tài sản của doanh nghiệp Khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh (2004) quy định: Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Cách tiếp cận của Luật Cạnh tranh và nghị định hướng dẫn giải thích về trường hợp mua lại doanh nghiệp không phù hợp với lý luận về doanh nghiệp ở Việt Nam. Theo nguyên lý chung để hình thành tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp, nhà đầu tư phải góp vốn vào vốn điều lệ của doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp tồn tại theo hình thức pháp lý là công ty thì công ty phải xác định phần vốn góp của các chủ sở hữu công ty và ghi rõ trong Điều lệ của công ty. Trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, để hình thành tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp, bên mua phải “mua lại” tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp thông qua hành vi mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp. Mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp hoàn toàn khác với mua tài sản của doanh nghiệp vì mua lại tài sản dẫn đến hệ quả là bên mua tài sản chỉ trở hành chủ sở hữu tài sản đã mua mà không trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp bán tài sản. 2.2. Quy định về chủ thể mua bán doanh nghiệp 2.2.1. Bên bán doanh nghiệp Theo nguyên lý chung, ai là chủ sở hữu doanh nghiệp thì người đó có quyền quyết định bán doanh nghiệp. Tùy từng loại doanh nghiệp mà chủ sở hữu có thể là một cá nhân hoặc một pháp nhân hoặc nhiều cá nhân, tổ chức có tư cách pháp nhân. 15 2.2.2. Bên mua doanh nghiệp Bên mua doanh nghiệp có thể là tổ chức hoặc cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp và đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật. Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp hoặc mục đích điều chỉnh của các văn bản pháp luật mà điều kiện về chủ thể có quyền mua doanh nghiệp có sự khác biệt. Đối với các doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, pháp luật không có quy định cụ thể về đối tượng nào được quyền mua doanh nghiệp. Vì vậy, một câu hỏi được đặt ra là: những đối tượng không được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp (2005) có quyền mua doanh nghiệp không? Về lý thuyết, các đối tượng trên chỉ bị cấm thành lập doanh nghiệp mà không bị cấm mua bán doanh nghiệp nên họ vẫn có quyền mua doanh nghiệp với lập luận mua doanh nghiệp nhưng không tiếp tục kinh doanh. Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài trong các văn bản pháp luật của Việt Nam chưa thống nhất, nhà đầu tư nước ngoài bị giới hạn sở hữu cổ phần trong một số lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh. Thứ nhất, cách hiểu về nhà đầu tư nước ngoài trong các văn bản pháp luật hiện hành chưa thống nhất. Thứ hai, mặc dù đã có cam kết gia nhập WTO nhưng vẫn tồn tại một số quy định pháp luật hiện hành chưa xác định rõ ràng về việc nhà đầu tư nước ngoài có thể gia nhập thị trường thông qua hoạt động mua bán doanh nghiệp không? Ví dụ: Trong lĩnh vực phân phối, kể từ ngày 1/1/2009, các doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài sẽ được quyền phân phối tại Việt Nam. Tuy nhiên, giới hạn cho các doanh nghiệp này chỉ được phép mở một cơ sở phân phối. Như vậy nếu nhà đầu tư nước ngoài mua lại doanh nghiệp phân phối của doanh nghiệp Việt Nam có hơn một cơ sở phân phối thì sẽ vận dụng pháp luật điều chỉnh như thế nào? 2.3. Quy định về hợp đồng - phương thức thực hiện các giao dịch mua bán doanh nghiệp 2.3.1. Các loại hợp đồng- phương thức thực hiện các giao dịch mua bán doanh nghiệp Tùy thuộc vào quan niệm về mua bán doanh nghiệp mà quy định về các loại hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở các quốc gia có thể khác nhau. 16 Dựa trên những phân tích về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam và khái niệm về hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự, tác giả luận án đưa ra quan niệm về hợp đồng mua bán doanh nghiệp như sau: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp tư nhân, hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ, hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần chi phối, hợp đồng mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước gọi chung là hợp đồng mua bán doanh nghiệp, là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó chủ sở hữu doanh chuyển nhượng toàn bộ vốn hoặc phần vốn chi phối cho bên mua doanh nghiệp. Bên mua doanh nghiệp có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp và có nghĩa vụ thanh toán cho chủ sở hữu doanh nghiệp. 2.3.2. Nội dung hợp đồng mua bán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp có tính phức tạp và pháp luật cần có một số định hướng lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp để hạn chế rủi ro, giảm thiểu tranh chấp cho các bên mua, bên bán và những chủ thể khác có liên quan trong quan hệ mua bán doanh nghiệp. Về tổng thể, các bên mua bán doanh nghiệp nên thỏa thuận một số nội dung cơ bản sau trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp: Một là: Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Hai là: Giá mua bán doanh nghiệp Ba là: Thỏa thuận về kế thừa, chuyển giao quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp được mua bán Bốn là: Thời điểm chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp. 2.3.3. Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp Ở Việt Nam, pháp luật gián tiếp quy định hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải được thiết lập theo hình thức “văn bản”. Cụ thể: Tại khoản 3 điều 18 Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006; Nghị định số 109/2008/NĐ- CP về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước; Điều 43 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng ký doanh nghiệp; Điều 44 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng ký doanh nghiệp. 2.4. Quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp 2.4.1. Kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh 17 Một là, việc sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp đến một tỷ lệ nhất định trên thị trường liên quan làm căn cứ để kiểm soát tập trung kinh tế cho thấy Luật Cạnh tranh chỉ kiểm soát các trường hợp tập trung kinh tế theo chiều ngang. Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Vì vậy, hành vi tập trung kinh tế (trong đó có mua lại doanh nghiệp) theo chiều dọc, tập trung kinh tế hỗn hợp không cùng thị trường liên quan sẽ không chịu sự kiểm soát của pháp luật cạnh tranh. Hai là, pháp luật cạnh tranh căn cứ vào tiêu chí thị phần kết hợp để yêu cầu các doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế tại Cục quản lý cạnh tranh là một quy định khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình doanh nghiệp thực thi pháp luật cạnh tranh. Lý do là vì mỗi một doanh nghiệp chỉ có thể biết về doanh số của mình mà không có nghĩa vụ phải biết về doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan để làm căn cứ tính tỷ lệ thị phần của từng doanh nghiệp từ đó tính tới tỷ lệ thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Ba là, cách thức kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 18 Luật Cạnh tranh (2004) chưa thực sự hiệu quả. Bốn là, quy định về chủ thể tập trung kinh tế tại khoản 1 Điều 2 Luật cạnh tranh (2004) không tương thích với quy định chủ thể tập trung kinh tế tại điểm b (2004) chủ thể này. Năm là, quy định về kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, nếu không có cơ chế phối hợp giữa các cơ quan công quyền sẽ gây trở ngại trong quá trình thực thi pháp luật. 2.4.2. Thủ tục mua bán doanh nghiệp đối với các thương vụ mua bán doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh Thủ tục mua bán doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh được quy định tại pháp luật doanh nghiệp, pháp luật đầu tư, pháp luật chứng khoán. Đối với các thương vụ mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, mua bán tổ chức tín dụng, thủ tục mua bán doanh nghiệp được quy định trong các văn bản pháp luật riêng biệt. Quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp vẫn tồn tại những bất cập như:: Quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp tư nhân không nhất quán, mâu thuẫn, gây khó khăn trong quá trình thực thi pháp luật; Mã số 18 doanh nghiệp tư nhân có được chuyển đổi cho công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hoặc chuyển đổi khi bán doanh nghiệp tư nhân không đang là nội dung gây khó khăn trong việc thực thi pháp luật; Quy định về thủ tục đầu tư trong các văn bản pháp luật đầu tư chưa khoa học, hợp lý và chồng chéo với quy định đăng ký kinh doanh của Luật Doanh nghiệp (2005)… Kết luận chương 2 Các hình thức mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm mua bán toàn bộ doanh nghiệp và mua bán một phần doanh nghiệp thông qua các hình thức cụ thể như mua bán doanh nghiệp tư nhân, chuyển nhượng toàn bộ hoặc phần vốn góp, cổ phần chi phối. Hiện nay, vẫn tồn tại nhiều khoảng trống pháp lý về chủ thể mua doanh nghiệp, chưa xác định được đối tượng có quyền mua doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh. Quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam đơn giản, sơ sài so với quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở các quốc gia khác. Chương 3 YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM 3.1. Yêu cầu đối với việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam 3.1.1. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải trên cơ sở đổi mới tư duy quản lý nhà nước và đảm bảo sự công bằng, tiến bộ xã hội 3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam phải phản ánh thực tiễn mua bán doanh nghiệp và đặt ra yêu cầu hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo tính khả thi, đáp ứng đòi hỏi thực tiễn 3.1.3. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo tính minh bạch, thống nhất 3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam phải đáp ứng các yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế 19 3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam Qua việc phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến mua bán doanh nghiệp và yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp, luận án đề ra các giải pháp sau: 3.2.1. Nhóm giải pháp chung )Hoàn thiện quy định pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp: phân công trách nhiệm và sự phối hợp trong hoạt động quản lý mua bán doanh nghiệp của các cơ quan hữu quan Thị trường mua bán doanh nghiệp chỉ có thể hoạt động hiệu quả khi khung khổ pháp lý được xây dựng đồng bộ; có sự giám sát, điều tiết hoạt động mua bán doanh nghiệp và phối hợp của cơ quan có thẩm quyền về quản lý nhà nước đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp. Nhà nước phải tạo điều kiện pháp lý thuận lợi cho hoạt động của các định chế tài chính, tư vấn, các cơ quan truyền thông, tổ chức tư vấn chuyên nghiệp thực hiện vai trò tư vấn, trung gian kết nối và giúp đõ các bên mua bán doanh nghiệp thực hiện thành công các thương vụ mua bán doanh nghiệp Để các thương vụ mua bán doanh nghiệp thành công, cần phải thành lập, khuyến khích phát triển các tổ chức tư vấn về mua bán doanh nghiệp chuyên nghiệp, có trình độ chuyên môn về kinh tế, pháp lý, tài chính. Giai đoạn tới, cơ quan quản lý cạnh tranh nên thành lập các bộ phận tư vấn cho doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế vì những lý do sau: (i) Giúp các bên nhận định họ có thuộc trường hợp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế hoặc thuộc trường hợp bị cấm không; phân tích các tác động gây hạn chế cạnh tranh có thể xảy ra trên thị trường nếu vụ tập trung kinh tế đó được thực hiện trên thực tế. (ii) Giúp các bên hạn chế được phải áp dụng các chế tài xử lý khi không thực hiện nghĩa vụ thông báo (đối với trường hợp phải thông báo tập trung kinh tế) hoặc thực hiện tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm tập trung kinh tế Xây dựng khung pháp lý cho cơ chế cung cấp và kiểm soát thông tin về mua bán doanh nghiệp thông qua việc xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu chung quốc gia về mua bán doanh nghiệp 20 Ở Việt Nam, hiện nay nhiều cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp, tuy nhiên chưa có một số liệu chính thức, thống nhất về các thương vụ mua bán doanh nghiệp trên thực tế. Môt số công ty có hoạt động thu tập dữ liệu về mua bán doanh nghiệp nhưng các dữ liệu này chỉ mang tính tham khảo, chưa đươc thừa nhận chính thống của Nhà nước. Vì vậy, song song với việc xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, việc xây dựng một hệ thống cơ sở dữ liệu quốc gia về mua bán doanh nghiệp nhằm phục vụ hoạt động tư vấn, nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước và hiệu quả thực thi pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Ví dụ: khi cơ quan đăng ký kinh doanh nhận được hồ sơ thay đổi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp do thực hiện tập trung kinh tế thì cơ quan đăng ký kinh doanh có thể tra cứu các dữ liệu về thị phần của doanh nghiệp đó trên thị trường. Hoàn thiện pháp luật về kế toán, kiểm toán doanh nghiệp nhằm minh bạch, công khai về doanh thu của doanh nghiệp trên thị trường liên quan. 3.2.2. Nhóm giải pháp cụ thể 3.2.2.1. Hoàn thiện các quy định của pháp luật cạnh tranh điều chỉnh mua bán doanh nghiệp (được coi là một hành vi tập trung kinh tế) nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát tập trung kinh tế Hoàn thiện các quy định của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập trung kinh tế Một là, thay đổi quy định về tiêu chí kiểm soát tập trung kinh tế từ tiêu chí thị phần sang tiêu chí doanh thu kết hợp tiêu chí thị phần. Kiểm soát tập trung kinh tế qua tiêu chí thị phần không bị thay đổi về thời gian. Việc sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế sẽ giúp cơ quan cạnh tranh có được đánh giá ban đầu chính xác hơn về khả năng gây hạn chế của vụ việc. Tuy nhiên, thực sự là khó khăn cho doanh nghiệp khi phải tiến hành công việc xác định được thị phần kết hợp để thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế. Bởi vì muốn xác định được thị phần thì công việc đầu tiên doanh nghiệp phải xác định là xác định được thị trường liên quan. Xác định thị trường liên quan đòi hỏi thời gian và chi phí cũng như nghiệp vụ chuyên môn mà ngay cả cơ quan quản lý cạnh tranh cũng gặp khó khăn trong việc xác định thị trường liên quan 21 Hai là, xây dựng tiêu chí kiểm soát tập trung kinh tế phải tính tới mối liên hệ và phù hợp với hoạt động mua bán doanh nghiệp trong một số lĩnh vực, ngành nghề liên quan đến an ninh kinh tế như ngân hàng, tài chính, bảo hiểm để tránh sự xung đột pháp luật và đảm bảo giữ vững an ninh kinh tế, duy trì trật tự cạnh tranh trên thị trường. Một giải pháp cần lưu ý khi xây dựng các tiêu chí kiểm soát tập trung kinh tế dưới giác độ pháp lý. Cụ thể, trong tương lai, các tiêu chí pháp lý kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và kiểm soát mua bán doanh nghiệp nói riêng phải “kiểm soát” được các biến tướng của mua bán doanh nghiệp trong thực tiễn, ví dụ như mua bán doanh nghiệp thông qua các việc sở hữu chéo, kiêm nhiệm chức vụ… Ba là, trao thêm thẩm quyền cho cơ quan cạnh tranh trong việc đánh giá tác động cạnh tranh của các vụ tập trung kinh tế. Mục tiêu chung của pháp luật cạnh tranh là nhằm bảo vệ cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh nhằm ngăn ngừa việc thay đổi cấu trúc thị trường dẫn đến hạn chế cạnh tranh trên thị trường. 3.2.2.2. Sửa đổi khái niệm doanh nghiệp, sửa đổi khái niệm mua lại doanh nghiệp quy định tại Luật Cạnh tranh (2004) Sửa đổi khái niệm doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004) Những chủ thể kinh doanh như cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh có quy mô vốn nhỏ, mọi tiêu chí hoạt động đều khác so với doanh nghiệp, các chủ thể đó liên kết với nhau cũng không gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Như vậy, xuất phát từ mục đích của kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và kiểm soát hoạt động mua bán doanh nghiệp nói riêng thì khái niệm doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004) phải sửa đổi lại, nội hàm khái niệm doanh nghiệp sẽ không bao gồm các chủ thể kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Sửa đổi khái niệm mua lại doanh nghiệp tại Luật Cạnh tranh theo hướng mua lại doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp thông qua hình thức chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp Theo lý thuyết chung của Luật Doanh nghiệp thì góp vốn để tạo thành vốn điều lệ của doanh nghiệp tại thời điểm thành lập doanh nghiệp hoặc trong quá trình doanh nghiệp hoạt động là cách để chủ thể góp vốn trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ thể nào muốn mua lại doanh nghiệp 22 thì chủ thể đó phải “mua lại” toàn bộ hoặc phần vốn góp chi phối của chủ sở hữu doanh nghiệp đủ để tham gia vào bộ máy quản trị doanh nghiệp và kiểm soát được doanh nghiệp đó. Áp dụng nguyên lý góp vốn để trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp thì mua lại tài sản không phải là cách thức hình thành tư cách chủ sở hữu mới của doanh nghiệp bán tài sản; bên mua tài sản không thể tham gia quản trị và kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đã bán tài sản. Vì vậy, quy định về mua lại tài sản của Luật Cạnh tranh phải sửa đổi theo hướng mua lại doanh nghiệp là phải mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp đến tỷ lệ chi phối đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. 3.2.2.3. Bổ sung quy định chủ thể có quyền mua doanh nghiệp Ngoài các quy định tại các một số văn bản pháp luật và điều ước quốc tế trên, hiện nay chưa có quy định về tổ chức, cá nhân nào có quyền mua doanh nghiệp (doanh nghiệp đó không phải doanh nghiệp 100% vốn nhà nước). Nhằm giải quyết những vướng mắc về khoa học và quá trình thực thi pháp luật khi xác định chủ thể có quyền mua doanh nghiệp để thực hiện các thủ tục thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp, cần phải bổ sung quy định về tổ chức, cá nhân có quyền mua doanh nghiệp không thuộc sở hữu của Nhà nước là những đối tượng cụ thể nào. 3.2.2.4. Hoàn thiện các quy định mua bán doanh nghiệp và thủ tục mua bán doanh nghiệp đối với nhà đầu tư nước ngoài và mua bán doanh nghiệp trong một số lĩnh vực đặc biệt Xây dựng khung khổ pháp lý rõ ràng, minh bạch cho nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam là yêu cầu cần thiết và bao gồm những nội dung sau: (i) Ban hành các quy định pháp luật thống nhất cách hiểu về nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, quy định rõ tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. (ii) Thống nhất quy định pháp luật về các thủ tục mua bán doanh nghiệp khi bên mua là nhà đầu tư nước ngoài. (iii) Bổ sung, minh bạch hóa các vấn đề pháp lý liên quan về mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài mà pháp luật hiện hành Việt Nam đang tồn tại những bất cập nhằm đáp ứng cam kết của Việt Nam gia nhập WTO về mở cửa thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ: trong 23 lĩnh vực phân phối, nhà đầu tư nước ngoài có quyền mua lại doanh nghiệp phân phối của doanh nghiệp Việt Nam có hơn một cơ sở phân phối (iv) Hoàn thiện các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao, ổn định điều chỉnh về mua bán doanh nghiệp trong một số lĩnh vực tài chính, bảo hiểm, ngân hàng, tín dụng… Qua đó, đáp ứng yêu cầu vừa đảm bảo an ninh kinh tế, vừa phù hợp với đặc thù của từng lĩnh vực kinh doanh đồng thời phải phải tuân thủ luật chơi của thị trường mua bán doanh nghiệp. 3.2.2.5. Hoàn thiện các quy định chuyển đổi doanh nghiệp và thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân Một là, sửa đổi quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 về việc bên mua doanh nghiệp tư nhân phải “đăng ký kinh doanh lại” bằng cụm từ bên mua thực hiện “đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân”. Sửa đổi quy định của Luật Doanh nghiệp theo hướng giống như quy định thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân tại Điều 44 Nghị định 43/2010/NĐ- CP ngày 15/4/2010 là hợp lý vì: (i) quy định sửa đổi theo kiến nghị sẽ phản ánh đúng bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp là việc chủ doanh nghiệp tư nhân bán tài sản thuộc sở hữu của mình và chuyển tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân cho bên mua doanh nghiệp; (ii) đảm bảo sự bình đẳng trong hoạt động mua bán doanh nghiệp giữa chủ doanh nghiệp tư nhân và chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một cá nhân làm chủ bán toàn bộ doanh nghiệp thì bên mua doanh nghiệp đều phải thực hiện thủ tục thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp; (iii) đơn giản hóa các thủ tục gia nhập thị trường cho các nhà đầu tư kinh doanh thông qua việc thực hiện mua bán doanh nghiệp tư nhân. Hai là, bổ sung quy định về chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần; chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Theo các nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp (2005) thì chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán một phần doanh nghiệp tư nhân cho người khác thông qua chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn. Tuy nhiên, pháp luật không quy định về trường hợp doanh nghiệp tư nhân bán doanh nghiệp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới là công ty cổ phần. Do vậy, hiện nay, doanh nghiệp tư nhân muốn chuyển đổi thành công ty cổ phần phải chuyển đổi qua hai giai đoạn: giai đoạn một là chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty 24 trách nhiệm hữu hạn; giai đoạn hai là chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần. Mỗi một lần chuyển đổi như vậy kéo theo nhiều hệ quả pháp lý như thay đổi đăng ký doanh nghiệp, thay đổi con dấu, xử lý các vấn đề về thuế, thay đổi các chủ sở hữu doanh nghiệp…mất nhiều thời gian, chi phí của nhà đầu tư. Vì vậy, quy định chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần nhằm giảm thời gian, chi phí tăng cơ hội, tiếp tục cải thiện môi trường đầu tư, góp phần giải phóng được nội lực của loại hình doanh nghiệp tư nhân. 3.2.2.6. Định hướng về nội dung hợp đồng mua lại/mua bán doanh nghiệp (i) Khi bên bán doanh nghiệp chuyển giao quyền và nghĩa vụ cho bên mua thì các bên phải thỏa thuận cụ thể về trách nhiệm của bên mua hoặc bên bán phải thông báo việc chuyển giao và chủ thể thực hiện nghĩa vụ đối với bên thứ ba. (ii) Thỏa thuận về nghĩa vụ cung cấp các thông tin về doanh nghiệp mục tiêu của bên bán doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp. (iii) Thỏa thuận về trách nhiệm của bên bán, bên mua doanh nghiệp trong trường hợp các bên vi phạm các thỏa thuận trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các quy định khác của pháp luật. (iv) Ngoài các thỏa thuận trên, kinh nghiệm các nước khác thường khuyến nghị các bên mua bán doanh nghiệp thỏa thuận về các điều khoản cấm cạnh tranh. Điều khoản này đóng vai trò quan trọng trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Bởi vì sau khi bán doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp (bên bán) có thể thành lập một doanh nghiệp mới hoạt động kinh doanh trong cùng ngành nghề với doanh nghiệp đã bán hoặc công bố các thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh của doanh nghiệp đã bán. Tất cả những hành động đó của bên bán doanh nghiệp đều ảnh hưởng đến cạnh tranh và sự tồn tại của bên mua doanh nghiệp trên thương trường. Do vậy, trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải xác định rõ trách nhiệm của bên bán doanh nghiệp trong việc bảo đảm các bí mật kinh doanh của doanh nghiệp đã bán; về việc bên bán không được thành lập các doanh nghiệp tương tự như doanh nghiệp đã bán và làm bên mua mất khả năng cạnh tranh trên thương trường nhằm bảo đảm lợi ích của bên mua doanh nghiệp. Kết luận chương 3 25 1. Việc đề ra các yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp là đòi hỏi khách quan và cần thiết khi khung khổ pháp lý điều chỉnh về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam vẫn chưa đồng bộ, các quy định về mua bán doanh nghiệp nằm rải rác trong các văn bản pháp luật và tồn tại nhiều bất cập. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải phù hợp với đặc thù của nền kinh tế thị trường Việt Nam; phải đảm tính thống nhất, minh bạch và khả thi của pháp luật mua bán doanh nghiệp đồng thời đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế. 2. Những giải pháp này sẽ góp phần nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật về mua bán doanh nghiệp và thúc đẩy sự phát triển bền vững của hoạt động mua bán doanh nghiệp trên thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. KẾT LUẬN 1. Mua bán doanh nghiệp là một hoạt động đầu tư xuất hiện ở Mỹ từ đầu thế kỷ XX và đến nay đã phát triển trên phạm vi toàn cầu. Mua bán doanh nghiệp có tác động khác nhau tới nền kinh tế- xã hội. Một mặt, mua bán doanh nghiệp điều tiết nguồn vốn kinh doanh diễn ra hợp lý, hiệu quả hơn. Mặt khác, mua bán doanh nghiệp ngày càng diễn ra dưới các hình thức đa dạng phức tạp, có thể gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Vì vậy, pháp luật điều chỉnh mua bán doanh nghiệp ở các quốc gia chủ yếu nhằm kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới giác độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Bên cạnh đó, các quy định pháp luật về doanh nghiệp, dân sự, thương mại là khung khổ pháp lý ghi nhận quyền tự do mua bán doanh nghiệp của các nhà đầu tư được diễn ra trên thị trường một cách lành mạnh, hiệu quả, minh bạch, khả thi. 2. Hình thức mua bán doanh nghiệp rất đa dạng, bao gồm: hình thức mua lại tài sản để kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp đã bán tài sản; mua nợ của doanh nghiệp để chuyển thành vốn của chủ sở hữu; chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp chi phối của chủ sở hữu doanh nghiệp. Ở Việt Nam, dưới giác độ pháp lý, mua bán doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa hẹp hơn. Mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam được hiểu là một hoạt động nhằm thay đổi quyền sở hữu doanh nghiệp để tham gia quản trị và có thể kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Hình 26 thức mua bán doanh nghiệp bao gồm: mua bán toàn bộ vốn đầu tư, toàn bộ vốn điều lệ, toàn bộ phần vốn góp, cổ phần hoặc mua phần vốn góp, cổ phần chi phối để có thể kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu. 3. Pháp luật về mua bán doanh nghiệp có thể hiểu theo nghĩa rộng hoặc nghĩa hẹp, tuy nhiên sự phân định này chỉ có tính chất tương đối. Trong phạm vi nghiên cứu của luận án, tác giả phân tích các nội dung chủ yếu của hoạt động mua bán doanh nghiệp được pháp luật điều chỉnh bao gồm: quy định về chủ thể mua bán doanh nghiệp; quy định về đối tượng mua bán doanh nghiệp; quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp; kiểm soát mua bán doanh nghiệp theo quy định của pháp luật cạnh tranh. 4. Thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam về mua bán doanh nghiệp đang bộc lộ nhiều bất cập như chưa có quy định cụ thể về chủ thể có quyền mua doanh nghiệp không thuộc sở hữu 100% vốn của nhà nước; nội hàm khái niệm nhà đầu tư nước ngoài và vận dụng quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được hiểu và thực thi khác nhau; tiêu chí về kiểm soát mua bán doanh nghiệp chưa khả thi…Thực trạng đó đã ảnh hưởng đến việc thu hút hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam và đặt ra yêu cầu phải hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp. 5. Để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, tác giả luận án đã đưa ra những giải pháp cơ bản. Các giải pháp đó bao gồm: Hoàn thiện quy định pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp, phân công trách nhiệm và sự phối hợp trong hoạt động quản lý mua bán doanh nghiệp của các cơ quan hữu quan; Nhà nước phải tạo điều kiện pháp lý thuận lợi cho hoạt động của các định chế tài chính, tư vấn, các cơ quan truyền thông, tổ chức tư vấn chuyên nghiệp thực hiện vai trò tư vấn, trung gian kết nối và giúp đõ các bên mua bán doanh nghiệp thực hiện thành công các thương vụ mua bán doanh nghiệp; 27 Xây dựng khung pháp lý cho cơ chế cung cấp và kiểm soát thông tin về mua bán doanh nghiệp thông qua việc xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu chung quốc gia về mua bán doanh nghiệp; Hoàn thiện pháp luật về kế toán, kiểm toán doanh nghiệp nhằm minh bạch, công khai về doanh thu của doanh nghiệp trên thị trường liên quan Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp có thể là những giải pháp cụ thể như xây dựng thị trường liên quan và xác định các tiêu chí kiểm soát mua bán doanh nghiệp nhằm hạn chế tác hại hạn chế cạnh tranh của hoạt động mua bán doanh nghiệp trên thị trường; thống nhất, đồng bộ quy định về thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp giữa pháp luật đầu tư và pháp luật doanh nghiệp, định hướng về nội dung hợp đồng mua bán doanh nghiệp…. Các giải pháp chung và các giải pháp cụ thể đều hướng đến mục đích điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp trong tương lai, xây dựng và phát triển thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hoạt động hiệu quả phù hợp với quy luật của nền kinh tế thị trường, đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế. 28 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ 1. Trần Thị Bảo Ánh (2008), "Thực trạng pháp luật Việt Nam về mua bán doanh nghiệp", Tạp chí Luật học, (5). 2. Trần Thị Bảo Ánh (2008), “Some notes on M&A law”, Tạp chí VietNam Law & Legal Forum. 3. Trần Thị Bảo Ánh (2010), Những vướng mắc cơ bản trong quá trình hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Kỷ yếu hội thảo: Đổi mới pháp luật thương mại đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội và Đại học Vân Nam Trung Quốc. 4. Trần Thị Bảo Ánh (2011), “Thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam và hướng hoàn thiện”, Tạp chí Law Edition Journal of Yunnan University. 5. Trần Thị Bảo Ánh (2011), Một số vấn đề về bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp, Kỷ yếu hội thảo khoa học: Pháp luật về sáp nhập, mua lại- Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ: Pháp luật điều chỉnh sáp nhập mua lại ở Việt Nam của khoa Luật Thương mại, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.14- 22. 6. Trần Thị Bảo Ánh (2011), “Bất cập của pháp luật hiện hành về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam và giải pháp hoàn thiện”, Tạp chí Luật học, (6). 7. Trần Thị Bảo Ánh (2012), Hợp đồng mua bán doanh nghiệp, Sách chuyên khảo: Kiến thức pháp lý và kỹ năng cơ bản trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, TS. Nguyễn Thị Dung (chủ biên), Nxb Chính trị - Hành chính, tr. 229- 252. 8. Trần Thị Bảo Ánh (2012), Hợp đồng mua bán doanh nghiệp, Giáo 29 trình: Một số hợp đồng đăc thù trong hoạt động thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr.127- 150. 9. Trần Thị Bảo Ánh (2013), “Quan hệ mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam - Nhận diện dưới góc độ pháp lý”, Tạp chí Luật học, (1).