Tóm tắt luận văn Tăng cường vai trò của luật sư trong việc ký kết thỏa thuận dân sự để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN QUÝ LONG T¡NG C¦êNG VAI TRß CñA LUËT S¦ TRONG VIÖC Ký KÕT THáA THUËN D¢N Sù §Ó THµNH LËP DOANH NGHIÖP T¹I VIÖT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN QUÝ LONG T¡NG C¦êNG VAI TRß CñA LUËT S¦ TRONG VIÖC Ký KÕT THáA THUËN D¢N Sù §Ó THµNH LËP DOANH NGHIÖP T¹I VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật Dân sự Mã số: 60 38 30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. LÊ THU HÀ HÀ NỘI - 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Quý Long MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU ........................................................................................................... 5 Chương 1: KHÁI QUÁT VAI TRÒ LUẬT SƯ TRONG VIỆC KÝ KẾT BẢN THOẢ THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP ...................................................................... 10 1.1. Khái niệm Luật sư và vai trò của luật sư ............................................ 10 1.2. Khái quát chung về bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp ................................................................................................. 11 1.3. Đánh giá nhu cầu và sự cần thiết tham gia của luật sư trong việc ký kết thỏa thuận góp vốn khi thành lập doanh nghiệp ...................... 14 1.3.1. Nhu cầu ký kết thỏa thuận góp vốn khi thành lập doanh nghiệp ........ 15 1.3.2. Sự cần thiết tham gia của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn để thành lập doanh nghiệp ............................................................... 20 1.4. Vai trò của luật sư trong ký kết thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp ................................................... Error! Bookmark not defined. 1.4.1. Vai trò về tư vấn giải đáp các quy định pháp luâṭError! Bookmark not defined. 1.4.2. Vai trò hướng dẫn kết nối các nhà đầu tưError! Bookmark not defined. 1.4.3. Vai trò tư vấn giải pháp cho các yêu cầu cu ̣thểError! Bookmark not defined. 1.4.4. Vai trò của Luật sư trong việc soạn thảo và tham gia làm chứng vào hợp đồng góp vốn ......................... Error! Bookmark not defined. 1.4.5. Vai trò Luật sư đối với nhóm nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam ............................................. Error! Bookmark not defined. 1.5. Ý nghĩa của hoạt động tư vấn của Luật sư trong ký kết thoả thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp Error! Bookmark not defined. Chương 2: ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT LIÊN QUAN VÀ THỰC TIỄN THAM GIA CỦA LUẬT SƯ TRONG BẢN THOẢ THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆPError! Bookmark not defined. 2.1. Sự cần thiết phải tăng cường vai trò của Luật sư trong việc ký kết thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệpError! Bookmark not defined. 2.1.1. Đáp ứng nhu cầu hội nhập và phát triển kinh tế đất nướcError! Bookmark not defined. 2.1.2. Đáp ứng thực tiễn ký kết hợp đồng góp vốnError! Bookmark not defined. 2.1.3. Đáp ứng yêu cầu chính đáng của các nhà đầu tư là an toàn trong kinh doanh ........................................... Error! Bookmark not defined. 2.2. Đánh giá những bất cập trong các quy định pháp luật liên quan đến thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệpError! Bookmark not defined. 2.2.1. Quy định về chủ thể tham gia góp vốn Error! Bookmark not defined. 2.2.2. Quy định về tài sản góp vốn, định giá tài sản góp vốn và thời hạn góp đủ vốn .................................. Error! Bookmark not defined. 2.2.3. Quy định về tên doanh nghiệp ......... Error! Bookmark not defined. 2.2.4. Đánh giá về những quy định bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư. ........................................................ Error! Bookmark not defined. 2.4. Những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng góp vốnError! Bookmark not defined. 2.4.1. Nguyên nhân tranh chấp và những hệ lụyError! Bookmark not defined. 2.4.2. Các ví dụ thực tiễn về tranh chấp liên quan đến hợp đồng góp vốn ....................................................... Error! Bookmark not defined. 2.4.3. Khuyến nghị của luật sư về nội dung hợp đồng góp vốnError! Bookmark not defined. Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM TĂNG CƯỜNG VAI TRÒ CỦA LUẬT SƯ TRONG VIỆC KÝ KẾT THỎA THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆPError! Bookmark not defined. 3.1. Kiến nghị tạo ra nhu cầu sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật của Luật sư ................................................. Error! Bookmark not defined. 3.1.1. Đối với nhu cầu sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật của luật sư nói chung ............................................ Error! Bookmark not defined. 3.1.2. Đối với nhu cầu sử dụng tư vấn pháp luật của luật sư trong thỏa thuận góp vốn cho những chủ thể liên quanError! Bookmark not defined. 3.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luậtError! Bookmark not defined. 3.2.1. Đối với các quy định pháp luật về quyền hạn, nhiệm vụ Luật sưError! Bookmark not defined. 3.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các qui định Luật Doanh nghiệp về nội dung hợp đồng tiền doanh nghiệp ....... Error! Bookmark not defined. 3.2.3. Kiến nghị hoàn thiện các qui định pháp luật liên quan hợp đồng góp vốn ................................................ Error! Bookmark not defined. 3.3. Kiến nghị các chính sách của Nhà nước đối với việc phát triển và nâng cao chất lượng đội ngũ Luật sưError! Bookmark not defined. 3.3.1. Về phát triển đội ngũ Luật sư .............. Error! Bookmark not defined. 3.3.2. Kiến nghị nâng cao chất lượng đội ngũ Luật sư tư vấn kinh doanhError! Bookmark not defined. KẾT LUẬN ..................................................... Error! Bookmark not defined. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................ 24 MỞ ĐẦU 1. Ý nghĩa của việc nghiên cứu đề tài Việt Nam đang xây dựng một Nhà nước pháp quyền và một nền kinh tế thị trường, việc điều hành xã hội bằng pháp luật là vô cùng quan trọng. Xã hội càng phát triển, các quan hệ xã hội và hệ thống pháp luật điều chỉnh nó cũng trở nên phức tạp. Sự tham gia, hỗ trợ của các Luật sư kinh doanh cho các doanh nghiệp sẽ góp phần tạo nên sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế - xã hội. Việc các doanh nghiệp sử dụng dịch vụ của Luật sư kinh doanh sẽ giúp doanh nghiệp có được sự hiểu biết rõ hơn về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mình đối với Nhà nước để thi hành pháp luật đúng đắn. Sự hợp tác bền vững với đối tác để đôi bên cùng có lợi thông qua đó tạo nên môi trường kinh doanh ổn định, phát triển lành mạnh và có trật tự trên nền tảng pháp luật. Chính sách của Đảng và Nhà nước ta là khuyến khích dân doanh, đảm bảo các điều kiện để các tổ chức cá nhân có cơ hội làm giàu chính đáng . Sư ̣ thưc̣ “Người Việt Nam máu kinh doanh” người người, nhà nhà kinh doanh với mong muốn làm giàu chính đáng bằng năng lực và trí tuệ của mình. Hiện nay, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và trong xu thế hội nhập quốc tế, Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của tổ chức Thương mại Thế giới WTO, các quan hệ kinh tế ngày càng rộng mở. Nhu cầu tư vấn pháp luật của các cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp ngày càng trở nên đa dạng trong nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội nhất là trong các hoạt động kinh tế. Vì vậy, hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư ngày càng trở nên quan trọng, cần thiết. Để đáp ứng nhu cầu hết sức đa dạng của các loại hình doanh nghiệp, lực lượng Luật sư tư vấn doanh nghiệp đã ra đời và phát triển rất nhanh về số lượng và chất lượng, các dịch vụ cung cấp cũng ngày càng đa dạng từ đơn giản đến phức tạp, từ thủ tục hành chính đơn thuần đến sáng tạo những giải pháp đáp ứng yêu cầu của doanh nghiệp. Môṭ trong những yêu cầu cơ bản đầu tiên đó chính là bản thỏa thuâṇ góp vốn thành lập doanh nghiệp của các thành viên sáng lập , nó rất phổ biến và mang tính đặc trưng điển hình và cũng là nhu cầu bức thiết trong đời sống kinh tế hiện nay. Xuất phát từ thực tế các tranh chấp xảy ra do sự hợp tác lỏng lẻo không bền chặt nên tôi đã chọn đề tài “Tăng cường vai trò của Luật sư trong việc ký kết thỏa thuận dân sự để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ luật học. Người xưa đa ̃daỵ “phi thương bất phú” do vâỵ mong muốn đươc̣ kinh doanh, làm giàu là hết sức chính đáng, đáng ca ngợi và khuyến khích, và như một cuốn sách đã đúc kết: “Giàu có nghĩa là đủ tiền và thời gian để làm bất cứ việc gì bạn muốn vào bất kỳ thời gian nào”. Những con người này họ bỏ tiền ra đầu tư là họ mong muốn làm giàu thực sự, làm giàu bằng giá trị thặng dư, tìm cách đầu tư số tiền mình có một cách khôn ngoan. Đó là cách để người giàu trở nên giàu có và luôn giàu có bằng cách bắt tiền bạc phải làm việc cho họ bằng cách đầu tư tiền trên cơ sở thời gian. Thường thì người ta thất bại không phải vì thiếu khả năng hay thiếu nỗ lực mà thất bại vì thiếu hiểu biết. Xuất phát từ mong muốn đây sẽ là giải pháp để huy động vốn nhàn rỗi trong dân bằng việc bảo đảm an toàn cho người có vốn đầu tư khi tham gia góp vốn hoặc mua cổ phần thay vì để vốn nhàn rỗi hoặc gửi tiết kiệm. Để đáp ứng nhu cầu của doanh nghiệp nói chung và phát huy hiệu quả hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư nói riêng, việc nghiên cứu vai trò của Luật sư trong hoạt động tư vấn đặc biệt là tư vấn cho các thành viên sáng lập của doanh nghiệp trong bước đầu lập nghiệp là việc làm cần thiết đó chính là phát huy vai trò phát triển kinh tế đất nước, làm cho hoạt động kinh doanh được lành mạnh và hiệu quả. 2. Thực trạng nghiên cứu của đề tài Trước nhu cầu phát triển kinh tế đất nước và thu hút đầu tư nước ngoài và xuất phát từ việc hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới như gia nhập ASEAN, APEC, WTO mà Luật Doanh nghiệp 2005 đã ra đời. Đây là một đạo luật được đánh giá là tiến bộ và khá mới ở Việt Nam do vậy các khái niệm người góp vốn và vốn góp trong luật Doanh nghiệp và việc vận dụng các quy định pháp luật vào thực tiễn còn nhiều vấn đề vướng mắc cần tháo gỡ. Việc nghiên cứu và làm rõ một số các khái niệm trong luật đã được một số tác giả nghiên cứu, cũng như đã có một số nghiên cứu chỉ ra những nhược điểm và hạn chế trong luật doanh nghiệp cần phải khắc phục. Tuy nhiên, việc nghiên cứu các qui định về việc vận dụng và bảo vệ quyền cho người góp vốn, hay các cổ đông nhỏ hiện nay chưa có nhiều. Có chăng là các bài viết nghiên cứu từng yếu tố nhỏ của những vấn đề liên quan như tài sản góp vốn như bài viết của tác giả Nguyễn Ngọc Bích “Công ty, vốn quản lý và tranh chấp”, hay các bài nghiên cứu mang tính chất chung với cả quyền của các cổ đông như bài viết của tác giả Nguyễn Duy Nghĩa “Chuyên khảo luật kinh tế” và nhiều bài viết nghiên cứu theo từng mảng vấn đề như “Tài sản góp vốn và phần vốn góp” Nhìn chung việc nghiên cứu về hợp đồng góp vốn hiện nay chưa thực sự được chú trọng. Chính vì vậy, cần làm rõ giá trị và những nội dung cần có trong hợp đồng góp vốn cũng như vai trò của Luật sư cần được nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện hơn. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Đề tài sẽ tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý cũng như cơ sơ sở lý luận của vấn đề vai trò của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam. Trong nội dung trình bày, tác giả sẽ làm sáng tỏ các cơ sở pháp lý, đưa ra những nhận xét, đánh giá việc áp dụng loại hợp đồng này cũng như các qui định của pháp luật làm cơ sở cho hợp đồng này. Qua đó nêu lên những kiến nghị trong việc áp dụng pháp luật và hoàn thiện pháp luật để vận dụng tốt hơn vào hợp đồng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích người góp vốn khi thành lập doanh nghiệp. 4. Phương pháp và phạm vi nghiên cứu Tác giả sẽ sử dụng các phương pháp chủ yếu trong luận văn: phân tích tài liệu, tổng hợp và phân tích thực tiễn chứng minh cho lý luận, bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng phương pháp của luật so sánh và các phương pháp nghiên cứu riêng biệt của khoa học pháp lý: phân tích quy phạm, phân tích hệ thống, so sánh pháp luật.Phân tích, so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam, việc áp dụng vào thực tiễn cho môi trường pháp lý kinh doanh tại Việt Nam. Để hướng tới việc hoàn thiện các qui định của pháp luật Việt Nam trong việc bảo hộ quyền tài sản cho người góp vốn. Đồng thời đề xuất các biện pháp nhằm tăng cường hiệu quả bảo hộ cho người tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp nhằm bảo đảm cho quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể này ngày càng tốt hơn. 5. Ý nghĩa của luận văn Luận văn có thể được dùng làm tài liệu tham khảo cho việc xây dựng các cơ chế hợp tác trong việc góp vốn sản xuất kinh doanh, từ hình thức đơn giản giữa các cá nhân đến xây dựng thành công cơ chế hợp tác ở tầm cao hơn như giữa các doanh nghiệp với tổ chức, hoặc giữa nhà nước với Doanh nghiệp dân doanh giống như mô hình các nước phát triển đang triển khai và đem lại hiệu quả trong việc thu hút đầu tư của tư nhân vào những lĩnh vực quan trọng của Nhà nước, góp phần thúc đẩy kinh tế phát triển. Đồng thời có thể giúp mọi người có nhận thức đúng đắn về vai trò vị trí của Luật sư, mạnh dạn sử dụng các dịch vụ Luật sư như một thói quen cần thiết để giữ gìn sự ổn định và phát triển trong doanh nghiệp. Mở rộng phạm vi hoạt động và hiệu quả thiết thực của việc tư vấn pháp luật của luật sư đóng góp vào sự phát triển của đất nước. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao gồm 3 chương: Chương 1: Khái quát vai trò Luật sư trong việc ký kết Bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp Chương 2: Đánh giá các quy định pháp luật liên quan và thực tiễn tham gia của luật sư trong bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp Chương 3: Một số kiến nghị nhằm tăng cường vai trò của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn thành lập Doanh nghiệp Chương 1 KHÁI QUÁT VAI TRÒ LUẬT SƯTRONG VIỆC KÝ KẾT BẢN THOẢ THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 1.1. Khái niệm Luật sư và vai trò của luật sư. Luật sư trong tiếng Anh là Lawyer; tiếng Pháp là avocat. Theo quy định Điều 2 Luật Luật sư: “Luật sư là người có đủ tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề theo quy định của Luật này, thực hiện dịch vụ pháp lý theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức” [32]. Có thể hiểu một cách ngắn gọn: “Luật sư trước hết là một chuyên gia pháp luật, là một cố vấn pháp luật mà ở họ có những kỹ năng nghề nghiệp thực thụ. Họ thực hiện nhiệm vụ của mình bằng nhân phẩm, lương tâm và trí tuệ, đôi khi bằng cả lòng dũng cảm” [19]. Nói tới vai trò của Luật sư là nói tới những tác động, ảnh hưởng của Luật sư đối với các cá nhân, cơ quan, tổ chức và cao hơn nữa là đối với cả xã hội trong quá trình hoạt động của mình. Từ khi Luật Luật sư ra đời, khái niệm Luật sư đã được định nghĩa một cách rõ ràng tránh sự nhầm lẫn giữa hai thuật ngữ “Luật sư” và “luật gia”. Đây chính là cơ sở pháp lý quan trọng để nâng cao nhận thức của cơ quan, tổ chức, cá nhân và cả chính bản thân Luật sư về vị trí, vai trò của Luật sư trong xã hội. Tiếp theo Luật sửa đổi Luật luật sư được Quốc hội thông qua ngày 20/11/2012, có hiệu lực từ ngày 01/07/2013, một lần nữa tiếp tục khẳng định vai trò, chức năng xã hội của luật sư: “Hoạt động nghề nghiệp của luật sư góp phần bảo vệ công lý, phát triển kinh tế và xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn minh” [34]. Hơn nữa cơ chế thực thi pháp luật mà “Nhà nước chỉ làm những gì pháp luật cho phép, công dân được làm tất cả những gì luật không cấm”, việc tuân thủ pháp luật trở thành ý thức tự giác trong từng hành vi ứng xử của mỗi công dân là nền tảng vững chắc để xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn minh. Hoạt động Comment [m1]: Em lưu ý xem lại cách đánh số thứ tự theo đúng hướng dẫn Comment [m2]: Chưa thấy khái niệm Luật sư ở đâu. Em có thể xây dựng định nghĩa về Luật sư theo những tiêu chuẩn của Luật sư được quy định trong luật. nghề nghiệp của Luật sư đã góp phần tích cực trong việc xây dựng và bảo đảm thực hiện hiệu quả cơ chế đó. Bên cạnh hoạt động tranh tụng, Luật sư còn tư vấn pháp luật cho cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước bằng hình thức ký kết hợp đồng dịch vụ pháp lý. Luật sư thực hiện tư vấn trong nhiều lĩnh vực pháp luật, soạn thảo các văn bản đơn thư, di chúc, hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng kinh tế, hợp đồng mua bán bất động sản, hơp đồng góp vốn hợp tác kinh doanh,... Lĩnh vực hoạt động soạn thảo văn bản có liên quan đến pháp luật là một lĩnh vực hoạt động quan trọng trong hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư. Luật sư còn hướng dẫn khách hàng về những vấn đề có liên quan đến pháp luật, quyền của họ được pháp luật quy định và cách xử sự theo đúng pháp luật. Việc tư vấn pháp luật cho khách hàng của Luật sư góp phần không nhỏ trong việc giải quyết những tranh chấp xảy ra trong đời sống xã hội, ngăn chặn được những hành vi vi phạm pháp luật, giảm bớt phiền hà cho cơ quan Nhà nước. Thật vậy trên thực tế vai trò của luật sư được thể hiện trên nhiều lĩnh vực tuy nhiên trong phạm vi luận văn này tác giả chỉ đề cập đến một khía cạnh nhỏ đó là vai trò của luật sư trong tư vấn bản hợp đồng góp vốn để thành lập doanh nghiệp sẽ được trình bày dưới đây. 1.2. Khái quát chung về bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp Thứ nhất: Công ty là một pháp nhân, người ta không nhìn thấy nó, chỉ biết về sự tồn tại của nó qua các văn kiện pháp lý cấu tạo nên nó. Theo luật Doanh nghiệp, hai văn kiện chính cấu thành công ty là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và Bản điều lệ. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty giống như Giấy khai sinh, còn Bản điều lệ chính là hình hài, là vóc dáng của công ty. Nếu khi giao dịch với ai ta phải biết họ là ai, là thế nào thì khi giao dịch với một pháp nhân, ta cũng phải tìm biết với sơ khởi là Bản điều lệ của nó. Hai văn kiện vừa nêu là bước cuối cùng của quá trình thành lập công ty. Để đi đến giai đoạn đó thì các cổ đông phải sửa soạn nhiều việc, đồng ý với nhau nhiều thứ. Các điều này được thoả thuận trong những văn kiện pháp lý khác nhau giữa họ mà luật Doanh nghiệp không quy định hết. Theo tập tục ở Anh và Mỹ, trước khi đăng ký thành lập công ty, những người định góp vốn thường lập những văn kiện sau: hợp đồng trước khi thành lập công ty, hợp đồng cổ đông, hợp đồng đăng ký mua cổ phiếu, các hợp đồng mà người phụ trách thành lập công ty sẽ ký với những người không phải là cổ đông của công ty. Hợp đồng đầu tiên là sự thoả thuận giữa những người đứng ra tổ chức công ty và sau này sẽ là những cổ đông sáng lập. Họ đồng ý với nhau về các loại cổ phần sẽ phát hành, mỗi người sẽ đăng ký mua bao nhiêu, việc chuyển nhượng cổ phần, việc quản lý công ty và những vấn đề khác mà sau này Bản điều lệ chỉ nhắc qua vì nó phải được làm theo quy định chung của luật pháp; nhưng họ muốn có các cam kết riêng với nhau như là cơ sở tâm lý khiến họ làm ăn chung. Họ làm như thế dựa trên nguyên tắc tự do kết ước [10]. Theo đúng quy định Bộ Luật Dân sự năm 2005 tại Điều 4 về nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận: Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào. Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng [29]. Như vậy quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự của công dân được pháp luật bảo hộ, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Hợp đồng thứ hai là hợp đồng đăng ký mua cổ phiếu dành cho những người không quen biết trước với những người đứng ra thành lập công ty. Thường thường những điều kiện chính của hợp đồng này đã được dự liệu trong hợp đồng trước. Loại thứ ba là hợp đồng mà người thành lập công ty ký với những người khác trước khi công ty được lập nhằm thuê mướn dịch vụ, mua bán đất đai cho công ty sau này. Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ dự liệu văn kiện sau cùng và gọi nó là “hợp đồng được ký trước khi đăng ký kinh doanh”. Trong loại hợp đồng này luật quy định “hợp đồng phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp” sẽ do thành viên sáng lập, hoặc người đại diện theo uỷ quyền của họ ký kết. Sau này, nếu công ty được thành lập thì công ty sẽ tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của hợp đồng đó; nếu không thì người nào ký sẽ phải chịu trách nhiệm hoàn toàn hoặc liên đới chịu trách nhiệm thực hiện hợp đồng đó. Dù Luật Doanh nghiệp không quy định, nhưng thực tế sẽ cần đến một loại hợp đồng chưa có ở ta, gọi là hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ để chuyển đổi trách nhiệm và bổn phận của người sáng lập sang công ty. Hơn nữa để tránh tranh chấp về sau, hợp đồng trước khi thành lập và hợp đồng đăng ký mua cổ phần cũng sẽ cần thiết. Chẳng hạn, hợp đồng đăng ký mua cổ phần sẽ giải quyết vấn đề người đăng ký góp không hết số tiền đã đăng ký thì công ty phải đối xử như thế nào. Coi họ là vi phạm, hay giới hạn lại số cổ phiếu họ đã góp tiền, còn số chưa góp sẽ bán cho người khác? Thứ hai: Góp vốn thành lập công ty có tư cách pháp nhân là việc một người, thông qua hợp đồng góp vốn, chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài sản của mình cho công ty có tư cách pháp nhân và đổi lại, họ trở thành chủ sở hữu của công ty đó, tương ứng với phần vốn góp của mình. Sau khi góp vốn, người góp vốn không còn là chủ sở hữu của phần vốn góp nữa mà trở thành chủ sở hữu của công ty, tương ứng với phần vốn góp. Phần vốn được góp cũng trở thành tài sản của công ty. Theo khoản 4 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty Comment [m3]: Thuật ngữ này là thế nào, cô chưa nghe thấy bao giờ nên em cần thận trọng khi sử dụng [31]. Như vậy luật doanh nghiệp cho phép người góp vốn tự xác định tài sản góp vốn, được quyền tự thỏa thuận về việc góp vốn theo các quy định mở của luật doanh nghiệp, tự thỏa thuận và thống nhất các điều kiện cụ thể đặc thù theo nhu cầu và yêu cầu của chính họ. Do vậy thỏa thuận góp vốn để thành lập doanh nghiệp là hợp đồng đầu tiên giữa các cổ đông hoặc thành viên sáng lập thoả thuận, cam kết với nhau về những nôị dung đăc̣ thù mà ho ̣quan tâm như: số vốn góp, tổ chức quản lý điều hành, phân chia quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm, giải quyết tranh chấp nhằm mục đích tạo sự tin tưởng cho nhau trong quá trình cùng nhau hợp tác kinh doanh bằng việc thành lập Doanh nghiệp để kiếm tìm lơị nhuâṇ. Nhìn từ góc độ pháp luật đầu tư thì Hợp đồng góp vốn thành lập doanh nghiệp là một loại hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư. Hợp đồng này được hiểu là một loại hình đầu tư trực tiếp vì các nhà đầu tư bỏ vốn tham gia trực tiếp trong việc quản lý hoạt động đầu tư (quản lý hoạt động của công ty). Hợp đồng góp vốn được sử dụng khá phổ biến trong hoạt động của các doanh nghiệp và các nhà đầu tư. Điều này xuất phát từ thực tế rằng các khoản đầu tư trực tiếp thường có giá trị lớn và cần một chế định bằng hợp đồng để điều chỉnh mối quan hệ giữa các nhà đầu tư khác nhau trong cùng một dự án. Hiểu theo nghĩa rộng Hợp đồng góp vốn kinh doanh bao gồm: hợp đồng liên doanh (đối với các công ty liên doanh), hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng nguyên tắc, bản cam kết, hợp đồng ghi nhớ, bản thoả thuận góp vốn (đối với các tổ chức, cá nhân cùng hợp tác kinh doanh bằng việc thành lập pháp nhân mới) tức là chúng có thể có nhiều tên gọi khác nhau nhưng nếu được gọi đúng bản chất thì đây là những hợp đồng làm ăn chung. Như vậy trong luật không liệt kê và không có quy định cụ thể về loại hợp đồng này nhưng thực tế lại tồn tại và rất cần thiết. 1.3. Đánh giá nhu cầu và sự cần thiết tham gia của luật sư trong việc ký kết thỏa thuận góp vốn khi thành lập doanh nghiệp 1.3.1. Nhu cầu ký kết thỏa thuận góp vốn khi thành lập doanh nghiệp Thứ nhất: Những người có dự định thành lập công ty, người sáng lập sẽ coi việc tham gia góp vốn kinh doanh chung như là một dự án rất quan trọng của mình, nên phải thận trọng để phòng tránh những rủi ro. Tức là họ phải cân nhắc tính toán về mặt tài chính, cần có thông tin và kinh nghiệm trong lĩnh vực định tham gia, cách quản lý và phát triển nó ra sao vì nó có ý nghĩa sinh tử đối với họ. Việc họ buộc phải kết hợp với nhau vì nhiều yếu tố, cả nguyên nhân chủ quan và khách quan. - Về nguyên nhân khách quan: Đáp ứng các quy định trong Luật Doanh nghiệp.Theo quy định Luật Doanh nghiệp 2005, khi thành lập công ty buộc phải có các thông tin về người đại diện trước pháp luật , mô hình tổ chức công ty, ngành nghề kinh doanh chính, số cổ phần phát hành, số cổ phần đăng ký mua. Như vậy một đòi hỏi của pháp luật là trước khi thành lập Công ty các thành viên phải có sự thỏa thuận nhất trí về các nội dung trên, để có cơ sở hoàn thiện hồ sơ vì vậy buộc phải có sự họp bàn thoả thuận thống nhất về các vấn đề nêu trên để bầu bán các thành viên giữ các trọng trách quan trọng của công ty, cũng như quyền hạn trách nhiệm của những người này để bảo đảm cho tất cả các cổ đông sáng lập yên tâm quyền lợi của tất cả các bên sẽ được bảo đảm trước khi công ty được thành lập và trong quá trình hoaṭ đôṇg của Công ty . Quy định về số lượng thành viên tối thiểu trong mỗi loại hình doanh nghiệp như Công ty cổ phần phải có tối thiểu ba cổ đông, công ty TNHH hai thành viên trở nên phải có tối thiểu hai thành viên trở lên. Tuy nhiên trên thực tế, một số lượng không nhỏ các công ty về thực chất là sở hữu của một cá nhân, một hay một vài thành viên khác tham gia chỉ là hình thức để đối phó với quy định của pháp luật. Hơn nữa tuy có tâm lý ưa chuộng kinh doanh một mình của người Việt Nam nhưng xuất phát từ căn bệnh hình thức ưa phô trương, họ lại mong muốn thành lập công ty TNHH hai thành viên t rở lên hoăc̣ công ty cổ phần để phô trương thanh thế, gây uy tín trên thi ̣ trường nên họ phải nhờ người , mượn người và để tránh rủi ro họ cần có hợp đồng cam kết . Môṭ lý do quan troṇg không kém là để đối phó với quy điṇh về môṭ số cá n hân tổ chức không đươc̣ tham gia góp vốn thành lâp̣ hay quản lý doanh nghiệp theo Điều 13 Luâṭ Doanh nghiêp̣ 2005, trên thưc̣ tế ho ̣là những người có tiền , có quan hệ rộng , có nhiều mối quan hệ làm ăn nên họ mong muốn đươc̣ phát huy và tâṇ duṇg những lơị thế đang có , bỏ tiền đầu tư kinh doanh thu lơị nhuâṇ nhưng vì quy điṇh pháp luâṭ giàng buôc̣ nên ho ̣phải lưạ choṇ giải pháp nhờ hoặc thuê người đứng tên trên đăng ký kinh doanh mặc dù họ mới là ông chủ thực sự. Việc này có thể gây ra nhiều rủi ro cho họ khi phát sinh các tình huống thành viên bị chết, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị phạt tù, hoặc bội tín, lật lọng tráo trở , bị chiếm dụng vốn , bị thâu tóm quyền lực . Nếu họ không có căn cứ chứng minh và không có cơ sở ràng buộc trách nhiệm của những người được họ ủy thác thì họ có nguy cơ trắng tay . Do vâỵ ho ̣cần có những thỏa thuâṇ cam kết với nhau để tránh những hê ̣lụy không mong muốn , vừa đáp ứng nhu cầu an toàn của họ. - Về mong muốn chủ quan. Lý do thứ nhất: Họ mong muốn cùng kết hợp cùng phát triển vì thương trường là chiến trường , nếu không có đủ sức mạnh , không khôn khéo, không biết kết hợp với nhau thì rất rễ gặp rủi ro. Sư ̣hơp̣ tác với nhau cùng tồn taị và phát triển là quy luật của kinh tế thị trường . Trong thực tế đối với việc thực hiện một dự án kinh doanh bằng việc thành lập doanh nghiệp thì nhu cầu kết hợp với nhau là tất yếu và đặc biệt cần thiết . Họ kết hợp với nhau bởi vì mỗi người có một khả năng và mối quan hệ riêng. Có nhiều việc đối với người này không thể làm được hoặc rất khó, tốn nhiều thời gian tiền bạc nhưng đối với người khác lại có thể thực hiện khá dễ dàng, không tốn chi phí. Sự kết hợp với nhau là để phát huy khả năng sở trường của mỗi bên, khắc phục các yếu điểm theo phương châm đôi bên cùng có lợi. Ví dụ có người đưa ra ý tưởng, chiến lược kinh doanh nhưng thiếu vốn, còn những thành viên hoặc cổ đông còn lại cùng góp vốn để cùng tham gia hợp tác cùng điều hành công ty hoặc được phân chia lợi nhuận. Việc cùng nhau hợp tác mở công ty sẽ đem lại nhiều lợi thế cho công ty và cho các bên vì có nhiều người đồng sở hữu, số vốn góp được sẽ nhiều hơn vì vậy nâng cao tính khả thi và tính cạnh tranh của công ty trong kinh doanh. Việc quản lý công ty cũng toàn diện hơn vì có nhiều người tham gia điều hành công việc kinh doanh. Các thành viên có trình độ, kiến thức khác nhau nên có thể bổ sung cho nhau để quá trình quản lý công ty thật tốt. Ngoài ra, quyền lợi và trách nhiệm của họ cũng tương ứng với tỷ lê ̣phần vốn góp vào công ty. Nhưng muốn tìm đươc̣ người hơp̣ tác, người kêu goị góp vốn phải thu phuc̣ đươc̣ lòng tin của những nhà đầu tư. Lý do thứ hai: Việc góp vốn kinh doanh chung thành lập công ty vì là một tập thể nên quyết định và hành động của người này sẽ có ảnh hưởng và tác động đến người kia nên họ cần có một cơ chế để bảo đảm cho việc thực hiện các công việc vừa thuận tiện nhất vừa đem lại lợi ích chung. Ví dụ: trước khi thành lập doanh nghiệp, các cổ đông sáng lập A, B, C thoả thuận với nhau rằng, cổ đông sáng lập A sẽ chịu trách nhiệm điều hành doanh nghiệp; khi ban hành mọi quyết định quan trọng, cổ đông A phải lấy ý kiến chấp thuận của cổ đông sáng lập B; nếu vi phạm quy định này dẫn tới thiệt hại cho doanh nghiệp hoặc cổ đông sáng lập B, thì cổ đông sáng lập B có quyền rút vốn hoặc yêu cầu cổ đông A bồi thường thiệt hại mà cổ đông B phải gánh chịu. Nếu chỉ sử dụng bản điều lệ mẫu thông thường, thì chỉ có cơ chế biểu quyết thông qua tại đại hội cổ đông với tỷ lệ ít nhất là 65% hoặc 75% theo luật, mà không có cơ chế yêu cầu cổ đông sáng lập A phải lấy ý kiến chấp thuận của cổ đông sáng lập B. Điều đó có ý nghĩa là căn cứ vào điều lệ thì cổ đông A có quyền phê chuẩn một quyết định quan trọng nếu được thông qua tại Đại hội cổ đông theo tỷ lệ biểu quyết quy định tại Điều lệ mà không cần lấy ý kiến chấp thuận của cổ đông B nếu tỷ lệ cổ phần của cổ đông Comment [m4]: Còn cổ đông sáng lập C đâu? B chưa đủ lớn để phủ quyết. Như vậy trong trường hợp này tốt nhất là các cổ đông sáng lập ký bản hợp đồng góp vốn để quy định các điều kiện đặc biệt như vậy. Lý do thứ ba: Thực tế đã chứng minh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh luôn luôn thay đổi và phát sinh những tình huống phải giải quyết. Vì thực tế không như chúng ta dư ̣điṇh, không đúng như lý thuyết mà ta đã biết, và sai lầm thường bắt đầu từ việc chúng ta không xác định đúng những bước đi cần thiết cho từng giai đoạn, buông lỏng trong công tác giám sát, quản lý và điều hành doanh nghiệp còn thiếu minh bạch, còn nhiều kẽ hở, lỏng lẻo dễ phát sinh tranh chấp. Do đó mỗi cuộc chơi cần có một luật chơi , nếu không có quy định chặt chẽ ngay từ đầu về luật của cuộc chơi thì khi thực hiện sẽ phát sinh ra các tình huống tranh chấp do khách quan hoặc chủ quan mà các bên ít có cơ hội đàm phán thoả thuận lại, vì nó liên quan đến quyền lợi và quyền lực của mỗi bên sẽ dẫn đến tranh chấp , khi đó phần thua thiêṭ phần lớn thuộc về bên yếu thế, vốn ít. Lý do thứ tư: Hợp đồng góp vốn đặc biệt cần thiết đối với những dự án có quy mô vốn lớn hoặc có những giao dịch phức tạp bởi vì hơp̣ đồng góp vốn cùng bản điều lệ là sự ràng buộc về pháp lý giữa đôi bên. Khi thống nhất được hợp đồng góp vốn là họ đang tạo ra luật chơi riêng cho mình và tự nguyện chấp nhận những ràng buộc đó. Hợp đồng góp vốn đã thực hiện chức năng cơ bản của nó là điều chỉnh mối quan hệ của các thành viên/cổ đông trong công ty đem lại sự hoà thuận , niềm tin và đoàn kết , nó có giá trị chi phối hay giải quyết các công việc phát sinh bởi vì trong quá trình hoaṭ đôṇg của công ty không thể khô ng phát sinh các vấn đề mâu thuâñ nhưng nếu phương pháp giải quyết tranh chấp đa ̃đươc̣ dư ̣liêụ trước hoăc̣ có những thỏa thuâṇ rõ ràng ngay từ đầu thì se ̃haṇ chế đươc̣ sư ̣viêc̣ tranh chấp phát sinh và trở nên nghiêm troṇg , đó là cách thức hiệu quả để các bên hiểu và gắn kết lâu dài trong công ty . Hơn nữa nó còn là định hướng, là kim chỉ nam cho các bên trong hoạt động chung và là căn cứ quan trọng để giải quyết các tranh chấp nếu phát sinh, tạo hành lang cho việc điều hành quản trị doanh nghiệp, tạo ra những cơ sở, nền tảng định hướng ngay từ ban đầu theo đó các bên cứ như vậy mà hoạt động sẽ hạn chế rất nhiều những bất đồng nảy sinh thường do các bên chưa lường trước được các tình huống hoặc lợi dụng kẽ hở để mưu cầu riêng hoặc loại trừ nhau, đó thực sự là vấn đề cần thiết mà pháp luật chưa điều chỉnh hết. Chỉ khi giữa những cổ đông sáng lập giữ được sự ổn định đoàn kết, thiện chí tin tưởng nhau thì mới tạo ra một hợp lực và tất cả mới cống hiến hết khả năng sức lực của mình vì sự phát triển chung của công ty. Lý do thứ năm: Để ghi nhận những thỏa thuận có tính chất đặc thù giữa các cổ đông sáng lập trong quá trình họp bàn thành lập công ty Ví dụ : Pháp luật quy định đối với tài sản có đăng ký sở hữu (như xe ô tô, tàu thuyền, nhà cửa, bất động sản, nhãn hiệu hàng hoá) thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên việc góp vốn bằng tài sản, và định giá tài sản góp vốn là một câu chuyện hết sức phức tạp do vậy hiện nay thay bằng thực tế họ góp vốn bằng tài sản hữu hình hoặc tài sản vô hình thì các thành viên tự định giá và quy đổi ra một tỷ lệ bằng tiền để đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh , nhưng thưc̣ tế họ lại thỏa thuận thành viên đó được góp vốn bằng một tài sản thay thế nghiã vu ̣góp vốn bằng tiền măṭ. Những trường hợp phổ biến: nhờ đứng hộ tên, hoặc góp cổ phần danh nghĩa (góp danh chứ không có tiền); cơ cấu vốn góp đăng ký chỉ là hình thức mà thực tế lại khác (ví dụ: cơ cấu góp vốn là 60/40 nhưng thực tế lại chia lợi nhuận 50/50). Để ghi nhâṇ viêc̣ này ho ̣đa ̃tư ̣sáng taọ ra những thỏa thuâṇ cam kết và ghi nhâṇ trong bản thỏa thuâṇ góp vốn ban đầu. Một ví dụ khác cho sự cần thiết của hợp đồng góp vốn: cổ đông sáng lập A đang thu xếp để xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Dự kiến doanh nghiệp được thành lập sẽ chỉ hoạt động thực hiện một dự án trên khu đất sẽ được cấp đó. Tuy nhiên doanh nghiệp cần phải thành lập ngay để kịp thời triển khai các công việc chuẩn bị. Các cổ đông sáng lập thoả thuận với nhau rằng trước mắt điều lệ công ty sẽ quy định các cổ đông sáng lập sẽ góp vốn bằng tiền mặt (sau khi cổ đông A góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thì cổ đông A được xem là hoàn thành nghĩa vụ góp vốn thay cho nghĩa vụ góp vốn bằng tiền mặt); điều kiện tiên quyết để doanh nghiệp có thể hoạt động là: sau khi cổ đông A xin được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, cổ đông A sẽ góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào công ty để công ty triển khai dự án; nếu cổ đông A không góp được đất thì doanh nghiệp sẽ giải thể. Trong trường hợp này nếu chỉ sử dụng điều lệ thì sẽ không thể điều chỉnh được hết yêu cầu đó của các cổ đông sáng lập, vì điều lệ công ty sẽ có giá trị hiệu lực ràng buộc sau khi công ty được thành lập và các cổ đông sáng lập có nghĩa vụ góp vốn bằng tiền mặt vào công ty. Trong trường hợp này, hợp đồng góp vốn có ý nghĩa cần thiết quan trọng để điều chỉnh một cách chặt chẽ và hiệu quả những thoả thuận đó giữa các bên [3]. Như vậy xuất phát từ đòi hỏi, đáp ứng yêu cầu thực tế của các bên tham gia góp vốn mà hợp đồng thoả thuận cam kết của họ được ra đời. Qua đó chứng minh sự cần thiết ký kết một bản hợp đồng hoàn chỉnh có những điều khoản ghi nhận sự thỏa thuận mang tính giàng buộc các bên để hạn chế thấp nhất những rủi ro về mặt pháp lý khi tham gia góp vốn để thành lập doanh nghiệp. 1.3.2. Sự cần thiết tham gia của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn để thành lập doanh nghiệp Thứ nhất: Ngày nay, kinh doanh đang phát triển rất mạnh, các doanh nghiệp được hình thành ngày một nhiều. Có những doanh nghiệp kinh doanh nhưng thật sự chưa hiểu biết pháp luật, họ kinh doanh theo cách riêng của mình mà quên đi yếu tố điều chỉnh khá quan trọng đó là các quy định pháp luật về kinh doanh. Ngay từ đầu các thành viên sáng lâp̣ này chỉ quan tâm đến nội dung hoạt động kinh doanh mà bỏ qua bước xây dựng nền tảng, đó chính là luật của cuộc chơi để công Comment [m5]: Xem lại quy định về hướng dẫn sử dụng tài liệu tham khảo ty hoạt động hiệu quả, bền vững. Họ chỉ bàn bạc và cam kết với nhau một vài nội dung mà họ quan tâm nhằm nhanh chóng thực hiện viêc̣ đầu tư kinh doanh . Điều này sẽ tạo cơ hội cho việc phát sinh những tranh chấp tiềm ẩn , thiếu cơ chế giải quyết rõ ràng về sau . Họ chỉ biết tin tưởng mà không có bất kỳ biện pháp nà o để ngăn ngừa hay giàng buôc̣ với nhau . Vì vậy hầu hết các tình huống phát sinh tranh chấp đều bắt nguồn từ việc góp vốn và quản lý vốn góp. Mà ta biết rằng, điều cần thiết trong khoảng thời gian khởi nghiệp là tập trung thực hiện các mục tiêu kinh doanh của công ty chứ không phải cứ loay hoay với việc thay đổi nhân sự trong các cơ quan quyền lực của công ty. Thứ hai: Khi khởi nghiệp đa phần những người góp vốn thường rất thiếu kiến thức về quản tri ̣ doanh nghiệp , không nắm rõ, không hiểu các quy định pháp luật nên chưa biết vận dụng các quy định pháp luật để bảo vệ mình . Hơn nữa các quy định pháp luật còn nhiều ke ̃hở , pháp luật còn thiếu , nên quyền lợi của các cổ đông thiểu số chưa đươc̣ bảo vê.̣ Ví dụ: Luật Doanh nghiệp thiếu các quy định nhằm kiểm soát việc lạm quyền của Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác. Thực tế hiện nay, ở một số công ty cổ phần như các ngân hàng thương mại, các doanh nghiệp lớn đang bị một số thành viên Hội đồng quản trị thâu tóm và lũng đoạn hoạt động của công ty bằng tỷ lệ sở hữu cổ phần. Bởi vì, Luật Doanh nghiệp chỉ cấm cổ đông rút vốn trực tiếp từ công ty nhưng lại không cấm thành viên Hội đồng quản trị hoặc Tổng Giám đốc dùng tài sản của công ty để bảo đảm cho khoản tiền vay của cổ đông dùng để mua cổ phần của chính công ty đó hoặc dùng tài sản của công ty cho cổ đông vay để mua cổ phần của công ty. Về bản chất thì đây không phải là việc rút vốn ra khỏi công ty, nhưng lại làm giảm vốn thực tế của công ty, dẫn đến thiệt hại cho các cổ đông nhỏ khác. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp cũng chưa có các quy định nhằm hỗ trợ các cổ đông liên kết với nhau để thực hiện được các quyền của cổ đông trong việc tham gia quản trị doanh nghiệp. Theo thông lệ quốc tế, để bảo vệ các cổ đông nhỏ, Hội đồng quản trị bắt buộc phải có sự tham gia của các thành viên độc lập, không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu cổ phần, các thành viên độc lập này sẽ có tiếng nói trong Hội đồng quản trị một cách khách quan, độc lập, bảo vệ lợi ích chung của công ty, lợi ích của số đông các cổ đông nhỏ, chứ không chỉ bảo vệ quyền lợi cho phần vốn góp như các thành viên Hội đồng quản trị khác. Ở Việt Nam chưa có các quy định tương tự, các thành viên Hội đồng quản trị đều đại diện cho tỷ lệ góp vốn theo quy định hoặc theo Điều lệ công ty. Thực tế thì các cổ đông nhỏ hầu như không có quyền gì trong hoạt động quản trị doanh nghiệp, mọi việc đều phụ thuộc vào quyền quyết định của các cổ đông lớn, các thành viên Hội đồng quản trị và Tổng Giám đốc. VD: khi tham dự một số Đại hội đồng cổ đông bàn về các vấn đề quan trọng như sáp nhập, phát hành thêm cổ phiếu, thù lao cho Hội đồng quản trị , có cổ đông nhỏ đã đứng lên phát biểu: “Mặc dù biết rằng tôi là cổ đông nhỏ, ý kiến của tôi cũng sẽ không thể thay đổi được kết quả mà “các vị” đã quyết định, nhưng tôi không đồng ý tờ trình này”. Hiện nay, Luật Doanh nghiệp chưa có quy định mạnh mẽ trong việc bảo vệ cổ đông thiểu số trước các hành vi lạm dụng trực tiếp hoặc gián tiếp của các cổ đông nắm quyền kiểm soát. Bản chất của nhiều công ty cổ phần là công ty gia đình, trong đó các thành viên của một gia đình nắm phần lớn số lượng cổ phiếu của công ty và qua đó nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp. Khi đó lợi ích của các cổ đông nhỏ lẻ bên ngoài thường không được coi trọng trong quá trình hoạch định chiến lược kinh doanh cũng như quyết định quan trọng của công ty. Các cổ đông này dù biết rõ các hành vi lạm quyền, gây thiệt hại cho các cổ đông của các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc nhưng không có căn cứ pháp lý nào để khởi kiện. Các cổ đông nhỏ hầu như không tham gia được vào quá trình giám sát hoạt động của ban quản trị doanh nghiệp. Để khắc phục các vấn đề nêu trên trong quy định pháp luật giúp các bên định hình được về cơ cấu tổ chức cũng như chế độ quản trị sao cho phù hợp và hiệu quả nhất vừa tránh được lạm quyền và bảo vệ được lợi ích của các cổ đông thiểu số vừa thuận tiện cho việc điều hành kinh doanh và khuyến khích các thành viên hoạt động hết mình vì doanh nghiệp, rất cần có sự tư vấn của Luật sư để vận dụng các quy định chung tạo luật chơi riêng cho những người góp vốn phù hợp với đặc thù của mỗi doanh nghiệp. Thứ ba: Xuất phát từ nhu cầu của các thành viên sáng lập doanh nghiệp cần biết rất nhiều các thông tin, nội dung các quy định pháp luật, cách thức vận dụng các quy định đó để bảo vệ chính mình. Lúc này Luật sư sẽ tư vấn pháp lý, cung cấp thông tin pháp luật, giải thích pháp luật cho họ, để họ tự quyết định hoặc tiên liệu trước các hành vi, xử sự trong việc góp vốn thành lập doanh nghiệp trong những điều kiện, hoàn cảnh pháp luật được áp dụng. Đặc biệt là luật sư sẽ giúp họ vận dụng các quy định pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho họ. Đó là các khả năng của Luật sư mà các nhà quản lý doanh nghiệp không có hoặc không hiểu thấu đáo pháp luật bằng các Luật sư. Những yêu cầu của mỗi bên tham gia góp vốn thường rất đa dạng để đáp ứng được các yêu cầu và mong muốn của tất cả các bên khi pháp luật chưa quy định, hoặc chỉ quy định chung chung thì vai trò Luật sư lúc này là đặc biệt cần thiết để tìm và hiến giải pháp cho các yêu cầu và mong muốn đó. Thứ tư: Các doanh nghiệp khi mới bắt đầu thì đa số thường là doanh nghiệp nhỏ và vừa nhưng bất kỳ doanh nghiệp nào cũng có định hướng và mong muốn doanh nghiệp của mình sẽ phát triển mạnh thành những tổng công ty, tập đoàn, hoạt động trong nhiều lĩnh vực, vươn ra tầm khu vực và thế giới. Muốn làm được điều lớn lao đó họ phải biết quản trị doanh nghiệp, cùng nhau gắn kết vượt qua khó khăn của giai đoạn đầu, xây dựng được thương hiệu và có đủ uy tín để huy động được vốn của người dân (vốn nhàn rỗi). Nếu nhà đầu tư muốn bỏ vốn hay định bỏ vốn đầu tư vào doanh nghiệp nào đó cần phải hiểu biết về doanh nghiệp đó và cần phải có hợp đồng góp vốn với những điều khoản chặt chẽ để kiểm soát đồng vốn đầu tư, bảo vệ quyền lợi cho họ thì họ mới dám bỏ tiền và hơn nữa mới tránh được nguy cơ lạm dụng hoặc sử dụng thông tin sai sự thật để lừa những người khác. Thông qua việc đàm phán ký kết hợp đồng góp vốn thì các thành viên sẽ có thêm nhiều kinh nghiệm và những công cụ kỹ năng cần thiết trong công tác điều hành quản lý doanh nghiệp, hoạch định kế hoạch phát triển của doanh nghiệp trong thời gian trước mắt, cũng như trong tương lai, qua đó giúp hoạt động điều hành quản lý doanh nghiệp trở nên minh bạch hơn, tạo ra những doanh nghiệp hàng đầu trong từng lĩnh vực kinh doanh. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Ban chấp hành Trung ương Đảng (1997), Nghị quyết Hội nghị lần thứ ba Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII ngày 18/06/1997 về phát huy quyền làm chủ của nhà nước, tiếp tục xây dựng nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong sạch, Hà Nội. 2. Bộ Chính trị (2005), Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, Hà Nội. 3. Bộ tư pháp – Trung tâm tư vấn pháp luật và bồi dưỡng nghiệp vụ (2007), Cẩm nang pháp luật kinh doanh, những vấn đề cơ bản về pháp luật kinh doanh, Tập 1, Hà Nội. 4. Bộ tư pháp – Trung tâm tư vấn pháp luật và bồi dưỡng nghiệp vụ (2007), Cẩm nang tư vấn hợp đồng “giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, Tập 2, Hà Nội. 5. Bộ Tư Pháp (2007), Tập huấn quy trình giải quyết tranh chấp trong WTO, NXB Tư pháp, Hà Nội. 6. Bộ Tư Pháp (2008), “Tổ chức và hoạt động Luật sư”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, (60). 7. Bộ Tư Pháp (2007), “Một số vấn đề giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, (99). 8. Bộ Tư Pháp (2011), Tài liệu hội thảo đánh giá tác động trong việc sửa đổi luật Luật sư năm 2006, Hà Nội. 9. Nguyễn Thanh Bình (2008), Nghiệp vụ của Luật sư về tư vấn pháp luật, tư vấn hợp đồng, NXB Thống Kê, Hà Nội. 10. Nguyễn Ngọc Bích – Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty vốn, quản lý & tranh chấp, NXB Tri thức, Hà Nội. 11. Nguyễn Ngọc Bích (2010), Tài ba của Luật sư, NXB trẻ thành phố Hồ Chí Minh. 12. Chính phủ (2010), Nghị định số 43/2010/NĐ – CP ngày 15/04/2010 về đăng ký doanh nghiệp, Hà Nội. 13. Chính phủ (2010), Nghị định số 70/2010/NĐ – CP ngày 23/06/2010 chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hạ tầng kỹ thuật, phân chia lợi nhuận hoặc phân chia sản phẩm là nhà ở hình thành trong tương lai, Hà Nội. 14. Hoàng Dũng (2013), Nâng cao vai trò của luật sư trong việc tham gia tố tụng, 15. Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình luật Dân sự, NXB Công an nhân dân, Hà Nội. 16. Đoàn luật sư Hà Nội (2007), Luật sư Việt Nam hội nhập quốc tế, NXB Tư pháp Hà Nội. 17. Đoàn luật sư Hà Nội (2009), “Đào tạo nghề luật sư ở Pháp”, Tạp chí Luật sư ngày nay, (90). 18. Phạm Hồng Hải - Trần Văn Sơn (2007), Luật sư Việt Nam hội nhập quốc tế, NXB Tư Pháp, Hà Nội. 19. Học Viện Tư Pháp (2004), Kỹ năng hành nghề Luật sư, NXB Tư pháp, Hà Nội. 20. Học Viện Tư Pháp (2004), Sổ tay Luật sư, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội. 21. Hội đồng Quốc gia chỉ đạo biên soạn (2005), Từ điển Bách khoa toàn thư Việt Nam, NXB từ điển Bách khoa Hà Nội. 22. Hội đồng phối hợp công tác phổ biến, giáo dục pháp luật của Chính Phủ (2010), Luật sư và pháp luật về luật sư, Hà Nội. 23. Nguyễn Thị Hồi (1999), Vai trò của pháp luật và Luật sư trong nền kinh tế thị trường, Hà Nội. 24. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2001), Giáo trình luật kinh tế Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội. 25. Nguyễn Tiến Lập (2013), Nghề luật sư trong thời kinh tế khó khăn, vn. 26. Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật Kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội. 27. Quốc hội (1992), Hiến pháp nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Hà Nội. 28. Quốc hội (2003), Luật Đất đai, Hà Nội. 29. Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội. 30. Quốc hội (2005), Luật Đầu tư, Hà Nội. 31. Quốc hội (2005), Luật Doanh nghiệp, Hà Nội. 32. Quốc hội (2006), Luật Luật sư, Hà Nội. 33. Quốc hội (2012), Luật Hợp tác xã, Hà Nội. 34. Quốc hội (2012), Luật sửa đổi Luật Luật sư, Hà Nội. 35. Nguyễn Thị Bảo Quỳnh (2012), Thời báo kinh tế Sài Gòn, 36. Thủ tướng Chính phủ (2011), Quyết định số 1072/QĐ-TTg ngày 5/7/2011 về việc phê duyệt chiến lược phát triển về luật sư đến năm 2020, Hà Nội. 37. Thủ tướng Chính phủ (2013), Quyết định số 149/QĐ-TTg ngày 14/1/2013 về ngày truyền thống của luật sư Việt Nam, Hà Nội. 38. Tòa án nhân dân tối cao (2009), Báo cáo Tổng kết về công tác giải quyết xét Comment [m6]: Cái gì Hà Nội? xử vụ án kinh tế của TANDTC từ năm 2003-2009, Hà Nội 39. Tạ Hồng Vân (2005), Nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, Hà Nội. Trang Web 40. (accessed 20.08.07).