Văn bản soạn thảo thuyết trình môn “luật đầu tư quốc tế”

1 VĂN BẢN SOẠN THẢO THUYẾT TRÌNH MÔN “LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ” 2 I. Các bên tham gia vụ việc. - Nguyên đơn: International thunderbird gaming corporation. - Bị đơn: The United Mexican states. II. Tóm tắt vụ việc. - Trong giai đoạn cuối 1999, đầu năm 2000, Thunderbird, dưới sự giúp đỡ của 2 luật sư Mỹ, đã tổ chức một cuộc điều tra liên quan đến cơ hội kinh doanh “skill machine” tại Mexico. Cuộc gặp được tổ chức với sự tham gia của đại diện A-1 financial Ltd., và hai luật sư Mexico đại diện cho ông Guardia (người cũng có liên quan đến hoạt động sản xuất, kinh doanh loại máy này ở Mexico). - Trong giai đoạn từ tháng 4 đến tháng 6 năm 2000, theo Thunderbird, ông Luis Ruiz de Velasco của Baker & McKenzie, luật sư của Thunderbird đã gặp Aspe và Arrovo để thảo luận về các thủ tục mà ông Guardia đã dung để bảo vệ cái hoạt động sản xuất máy trò chơi của mình trước những hành động cưỡng chế của chính phủ Mexico, ví dụ như thủ tục tố tụng “amparo” (lệnh hoãn tạm thời), nhưng được kết luận rằng những thủ tục đó sẽ không thể mang đến cho Thunderbird những điều kiện cần thiết để tiến hành các hoạt động sản xuất ở Mexico. - 5/4/2000, Entertainments de México S.A de C.V (EDM) ra đời, và sau đó một tháng, thuê một địa điểm ở Matamoros trong vòng 5 năm. - 26/5/2000, Thunderbird và A-1 Finalcial Ltd. đã ký vào “Letter of Intend” liên quan đến hoạt động sản xuất máy trò chơi tại Mexico. - 22/6/2000, JDMI (Juegos de México Inc.) và A-1 Financial Ltd. ký kết “Revenue Share and Consulting Agreement”liên quan đến hoạt động sản xuất máy trò chơi tại Mexico. - 3/8/2000, EDM gửi cho Tổng giám đốc của SEGOB (Secretaria de Gobernación) một văn bản liên quan đến việc việc sản xuất máy trò chơi ở Mexico (the “Solicitud). Bằng việc chỉ ra những tính năng của của loại máy này, hoàn toàn dựa vào kĩ năng, khả năng chơi của người sử dụng chứ không phải là một lọai máy cờ bạc, EDM chỉ ra rằng loại máy mà họ đang kinh doanh không hề vi phạm vào những điều khoản bị cấm trong Ley Federal de Juegos y Sorteos, và mong nhận được ý kiến phản hồi từ SEGOB. - 15/8/2000, SEGOB đưa ra câu trả lời tư vấn chính thức cho Socilitud của Thunderbird (Oficio). SEGOB nói rằng nếu như chiếc máy mà EDM 3 đang cho sản xuất đúng như những gì đã được miêu tả, là chiếc máy rèn luyện kĩ năng của người chơi thì không hề vi phạm vào Phần XXI, điều 1, 2, 3, 4, 5, 7 và những điều liên quan của Luật liên bang và vì thế không thể cấm các hoạt động kinh doanh máy chơi game này. - 25/8/2000, ông Ruiz de Valesco của Baker & McKenzie đã gửi cho Thunderbird một legal opinion liên quan đến ý kiến tư vấn ngày 15/8/2000 của SEGOB, khẳng định rằng Bộ Nội vụ không có thẩm quyền vượt quá nhưng hoạt đông của máy được kể đến, những máy không phải là máy bài bạc mà đã bị cấm theo luật của Mexico. - Sau đó, Thunderbird mở ra một số chi nhánh EDM khác. - 21/12/2000, Thunderbird gửi cho A-1 Financial Ltd. 1 văn bản “xác nhận rằng A-1 Financial không còn có thẩm quyền để đại diện cho Thunderbird nữa. - 25/2/2001, SEGOB đề xuất đóng cửa chính thức EDM-Laredo. - 12/4/2001, Thunderbird đã kí và A-1 Financial đã kí một Termination, Settlement and Realease Agreement. - 10/7/2001, một buổi Administrative Hearing đã được tổ chức ở Mexico. Tại đây, Thunderbird đã đưa ra những tài liệu, chứng cứ để chứng thực công dụng của loại máy chơi game mà mình đang kinh doanh. Thậm chí họ còn cung cấp 1 briefcase-sized machine để kiểm tra. - 10/10/2001, SEGOB tuyên bố rằng loại máy trò chơi của của EDM là thiết bị chơi game bị cấm theo Ley Federal Juesgos Sorteos và đưa ra lệnh đóng cửa chính thức với EDM-Laredo và EDM-Matamoros. Sau đó, các chi nhánh khác cũng lần lượt bị ra lệnh phải đóng cửa chính thức. - EDM lần lượt đệ trình những “juicio de amparo” lên Mexiccan District Court để tìm kiếm một lệnh hoãn thi hành án với các chi nhánh của mình nhưng cũng lần lượt bị từ chối. - 5/12/2001, EDM gửi một “juicio de nulidad” lên “Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa” để bãi bỏ Administrative Order mà SEGOB đã đưa lên chính phủ vào ngày 10/10/2001 nhưng đã bị bãi bỏ vào 10/5/2002. - Lần lượt các chi nhánh EDM đóng cửa hoạt động. - 21/3/2002, Thunderbird bắt đầu các thủ tục tố tụng trọng tài. III. Phân tích các vấn đề cần giải quyết. Vấn đề 1: Luật nào sẽ được áp dụng để giải quyết các vấn đề dưới đây? - Quan điểm của Thunderbird 4 Các điều khoản được quy định tại Phần A Chương 11 Hiến chương NAFTA và những quy tắc của chính phủ mà đã được nêu rõ trong điều 102. - Quan điểm của Mexico Điều 1131(1) của NAFTA - Phán quyết của tòa Tòa sẽ lưu tâm đến nguồn của Luật được liệt kê trong Điều 38(1) theo quy chế ICJ, bao gồm : (a) Các thỏa thuận quốc tế, dù riêng hay chung, thiết lập những quy tắc chính xác tuyệt đối được công nhận bởi các bên đang có mâu thuẫn. (b) Tập quán quốc tế, được các quốc gia công nhận và coi như Luật. (c) Những quy tắc chung của Luật được công nhận bởi các quốc gia văn minh. (d) Tuân theo những quy định trong điều khoản của điều 59, quyết định tư pháp và những lời khuyên của hầu hết các chuyên gia đầu ngành về luật pháp quốc tế của các quốc gia khác nhau, như là những ý bổ trợ cho những quy tắc của Luật. Tòa sẽ phối hợp với những điều khoản trong chương 11 của NAFTA “theo ý nghĩa thông dụng trong phạm vi của các điều khoản trong hiệp ước và theo mục tiêu của vấn đề này (xem điều 31 của Công ước Vienna về Luật điều ước, và xem 125-126 dưới đây). Vấn đề 2: Các bên có trách nhiệm phải chứng minh cho những vấn đề được đưa ra hay không? - Quan điểm của Thunderbird: -Thunderbird khẳng định rằng đó là trách nhiệm chứng minh hợp pháp trong vụ kiện theo như các nguyên tắc áp dụng của luật quốc tế, trái ngược rằng Mexico đã đưa ra trách nhiệm chứng minh hợp pháp cho những bảo vệ chắc chắn. Theo Thunderbird “trách nhiệm đưa ra chứng cứ”đổi cho việc thể hiện đầy đủ các bằng chứng. Thunderbird khẳng định rằng nó tạo ra prima facie thể hiện những vi phạm NAFTA và Mexico đã không thành công khi đưa ra trách nhiệm cung cấp chứng cứ để từ chối thể hiện. 5 - Quan điểm của Mexico: Mexico dẫn đến điều 24 của UNCITRAL Rules và luật quốc tế, tranh cãi rằng một bên yêu cầu một thực tế hay một khiếu nại có trách nhiệm cung cấp bằng chứng cho toàn bộ vụ việc đó, và trách nhiệm chứng minh có thể đổi cho một thành viên khác dựa theo prima facie - Quan điểm của Tòa án: -Hiện tại Tòa án chịu ảnh hưởng của UNCITRAL Rules. Điều 24 của UNCITRAL: -Các thành viên có trách nhiệm chứng minh sự việc dựa vào để hỗ trợ cho đơn khiếu nại hay việc bảo vệ -Tòa án lưu ý rằng các bên không được chia các nguyên tắc ảnh hưởng trách nhiệm chứng minh. Tòa án sẽ áp dụng well_established principle that the party alleging that Thunderbird violation of internation law giving rise to internation responsibility has the burden of proving its assertion1. Nếu nói một bên viện dẫn chứng cứ rằng prima facie cung cấp một sự khẳng định, trách nhiệm chứng minh có thê được chuyển cho bên kia, nếu tình huống đó chấp nhận được. Vấn đề 3: Liệu rằng trong thời gian sở hữu hay kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp các công ty EDM thì Thunderbird có thể đại diện cho các EDM đệ đơn lên trọng tài theo quy định của điều 1117 của NAFTA? Nếu không sẽ dẫn đến những hậu quả gì? Điều 1117 của NAFTA quy định : 1.Nhà đầu tư của một bên đại diện cho công ty của một bên khác là một pháp nhân mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp có thể đệ đơn lên trọng tài về vi phạm nghĩa vụ của bên kia. 2.Một nhà đầu tư không thể đại diện cho một công ty được nêu trong khoản 1 để đệ trình đơn lên tòa nếu hơn 3 năm kể từ ngày sở hữu công ty hoặc should have first acquired 3. Nhà đầu tư hoặc nhà đầu tư không kiểm soát trực tiếp trong công ty được đệ đơn lên tòa theo điều 1116 do cùng một sự kiện dẫn đến việc khiếu kiện. Hai hay nhiều đơn kiện được đệ trình lên tòa. Tòa có thẩm quyền sẽ cùng lắng nghe hai đơn kiện trừ khi tòa án thấy rằng lợi ích của một bên tranh chấp được xét đoán trước quy định trong điều 1126. 4. Mục này quy định đầu tư không thể đệ đơn lên tòa. Quan điểm của Mexico. - Mexico phản đối thẩm quyền giải quyết của tòa là lắng nghe đệ trình của Thunderbird ( viện dẫn chương 11 của NAFTA). Theo Mexico, Thunderbird đã không sở hữu hay kiểm soát bất cứ một công ty EDM nào tức là Thunderbird đã không chứng minh được việc sở hữu Juegos de Mexico và 6 Thunderbird Brazil để có quyền đại diện cho chúng đệ đơn lên tòa theo điều 1117 của NAFTA. - Về sự kiểm soát, Mexico tiếp tục lập luận rằng NAFTA quy định sự kiểm soát hợp pháp phải được chứng minh và Thunderbird đã không có sự kiểm soát hợp pháp đối với EDM Matamaros, EDM Laredo và EDM Reynosa. Thêm vào đó, Mexico biện luận rằng Thunderbird đã không chứng minh được sự kiểm soát đối với các công ty này trên thực tế. Quan điểm của Thunderbird - Thunderbird chấp nhận thông qua điều 1117 của NAFTA vì “owns or control” các thực thể EDM. Nhưng theo Thunderbird, nó đã sở hữu trực tiếp và sở hữu thực sự cổ phần lớn hơn thuộc EDM Puela, EDM Monterry và EDM Juarez. Phán quyết của Tòa: Tòa cho rằng Thunderbird có đủ các điều kiện theo điều 1117 của NAFTA bởi các lý do sau: + Thunderbird sở hữu đa số cổ phần của EDM Puebla, Monterrey và Juarez. Bên cạnh đó, Thunderbird cũng có một phần sở hữu trong EMD Matamoro, Laredo và Reynosa. Tòa không đồng ý với đề nghị của Mexico rằng điều 1117 cần phải có một sự kiểm soát hợp pháp. CỤm từ sự kiểm soát không được xác định trong NAFTA, Theo như cách hiểu thông thường, sự kiểm soát có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau. Mặc dù Thunderbird có ít hơn 50% quyền sở hữu đối với EDM , Tòa vẫn tìm được đủ bằng cớ để xác định một sự kiểm soát của Thunderbird đối với các thực thể EDM. Thunderbird có khả năng để tạo một tác động đáng kể đến việc đưa ra quyết định của EDM, cũng như đối với các hoạt động, nhân sự, tài nguyên và nó đó một vai trò quan trọng đằng sau công việc kinh doanh của EDM ở Mexico. Theo đó, các nhân viên chủ chốt của Thunderbird và EMD là một và như nhau. Các khoản tiêu dùng ban đầu, các bí quyết về máy móc, việc chọn nhà cung cấp đều được thực hiện hoặc quyết định bởi Thunderbird. Tóm lại, hoạt động đầu tư của EDM ở Mexico không thể bị vật chất hóa. Theo đó, Tòa cho rằng Thunderbird có quyền kiểm soát đối với EDM và có đủ tư cách để đại diện cho EDM. Vấn đề 4: Có phải việc đưa đơn của Thunderbird khước từ quyền lợi thay mặt cho EDM-Puebla, EDM- Moneytary và EDM-Juarez vào ngày 15/8/2003 là đúng theo như những quy định của Điều 1121 cua NAFTA không? Nếu không Thunderbird làm như vậy là vì lý do quan trọng nào? - Quan điểm của Mexico: 7 - Mexico cho rằng Thunderbird đã không khước từ quyền thay mặt cho EDM-Puebla, EDM-Moneytary và EDM-Juaerz theo NAFTA. Đặc biệt, Mexico cãi rằng theo điều 1121 của NAFTA, Thunderbird nên gửi văn bản khước từ quyền để bắt đầu và tiếp tục một số hoạt động ở trong tòa án hay tòa án địa phương vào thời điểm đệ trình đơn khiếu nại lên trọng tài cùng với thời gian gửi thông báo của trọng tài (Notice of Arbitration). Như vậy, Mexico cho rằng việc khiếu nại của 3 thực thể EDM là không hợp lệ theo NAFTA. - Quan điểm của Thunderbird. - Thunderbird khẳng định rằng điều đó hoàn toàn phù hợp với điều 1121 khoản 2, khoản 3 của NAFTA cùng với ciệc đưa đưa đơn vào ngày 15/8/2003 đồng thời với “Bản yêu cầu chi tiết” việc khước từ quyền của 3 thực thể EDM. - Quan điểm của Tòa án: - Mexico cho rằng về vấn đề 3 thực thể EDM, Thunderbird đã thất bại ngay trong việc đệ trình lên trọng tài theo như những yêu cầu của điều 1121 của NAFTA. - Điều 1121 của NAFTA có liên quan đến điều kiện tiên quyết để đệ trình khiếu nại lên trọng tài. Và nó đã không được chấp hành. Tuy vậy, Tòa nhận thấy rằng các đơn khước từ quyền thay mặt cho 3 thực thể EDM là hợp lệ theo nội dung của điều 1121 NAFTA. Vấn đề 5:Vai trò của chương 11 của NAFTA trong vụ tranh tụng này? - Quan điểm của Thunderbird: - Thunderbird đồng ý rằng điều 1114 NAFTA chấp nhận cho chính phủ điều chỉnh hành vi họ cho là “bất hợp pháp”. Một tòa án NAFTA có thể quy định, không biết các thành viên của NAFTA đã thực hiện các quy định trong các hoạt động hợp pháp với các nghĩa vụ trong chương 11 không. - Thunderbird đồng ý rằng Tòa án trọng tài không có vai trò trong các phán quyết của Mexico trong vụ việc này. Nó không thể đứng ra như một tòa phúc thẩm trong nước hoặc, có thể xem xét rằng, Tòa án trọng tài cần phải quyết định nếu Mexico thi hành những biện pháp đó theo những quyền của Mexico theo chương XI của NAFTA. Trong vấn đề này, Thunderbird mô tả các thủ tục tố tụng hành chính của SEGOB giống như các tiêu chuẩn thủ tục cần thiết và sự trung thực của các thủ tục tố tụng có thể đượ áp dụng với nhân viên hành chính và nhân viên tư pháp. - Quan điểm của Mexico: - Mexico cho rằng chương XI của NAFTA công nhận và bảo vệ quyền của các thành viên để điều chỉnh hành vi mà được cho rằng là bất hợp pháp, và 8 Ley Federal de Juegos y Sorteos trong bộ luật Mexico để điều chỉnh các hành vi được cho là bất hợp pháp. - Về vấn đề vai trò và thẩm quyền của Tòa án liên quan đến hệ thống pháp lý Mexico về vấn đề khiêu nại của Thunderbird, Mexico cho rằng Tòa án không hoạt động như một tòa phúc thẩm với thẩm quyền xem xét lại những kết luận của tòa Mexico, tòa chỉ có thể đánh giá, xác định nếu hành vi áp dụng Luật của Mexico trong việc thực thi pháp luật trong nước là tương hợp với 3 điều khoản của NAFTA mà Thunderbird đã dựa vào ở trên. Với thủ tục tố tụng của SEGOB, Mexico chúng thuộc thẩm quyền tư pháp giám sát của Mexico, như vậy tòa ko thể xem xét lại những thủ tục đó. - Quan điểm của Tòa: - Các thành viên không được bác bỏ chương XI của NAFTA công nhận quyền của các thành viên để điều chỉnh hành vi bị coi là bất hợp pháp. - Tòa lưu ý rằng, theo luật của Mexico, cờ bạc là hoạt động bất hợp pháp. Vai trò của Trọng tài không được quyết định nếu máy chơi game của EDM bị nghiêm cấm theo như luật của Mexico. Hơn nữa, tòa sẽ thẩm tra nếu hành vi của Mexico và các biện pháp được sử dụng của SEGOB liên quan tới các thực thể EDM. - Vai trò của chương XI trong trường hợp là để xem xét hành vi của Mexico đối với Thunderbird chống lại tiêu chuẩn luật quốc tế được quy định trong chương XI của NAFTA. Vấn đề 6: Liệu các chức năng của hệ thống máy của EMD Companies, về phương diện kỹ thuật hay phương diện khác, có liên quan đến case hiện tại không ? - Quan điểm của Thunderbird - Việc sử dụng các trang bị tương tự đã khá quen thuộc ở Mexico, từ trước ngày 15/08/2000 – bằng chứng: hệ thống tương tự đã được kiểm sóat và cho phép sử dụng tại Mexico (tương tự công ty Guardia) và tiếp tục được sử dụng tại các công ty khác trong khi các nhà máy của EDM vẫn đóng cửa. - Thunderbird cho rằng chức năng của các hệ thống máy này có liên quan đến case hiện tại, không thể dẫn đến một quyết định của tòa án, liên quan đến tính hợp pháp của hệ thống máy EDM theo luật pháp Mexico. - Thunderbird còn cho rằng quyết định của SEGOB liên quan đến chức năng của hệ thống máy này, vào bất kỳ thời điểm nào, chỉ liên quan đến vấn đề 9 liệu các hành động dựa trên các quyết định này có vi phạm đến các điều khoản của NAFTA có liên quan. Theo Thunderbird, chỉ tiêu duy nhất mà cho phép Tòa án xác định chức năng của hệ thống máy này là tiêu chuẩn được quy định trong the Oficio. Thunderbird cũng cho rằng hệ thống máy của họ đáp ứng được chỉ tiêu trong Oficio và đây được coi là bằng chứng trước Tòa án rằng nó là một hệ thống máy dựa trên kỹ năng của người chơi và hoạt động của nó hoàn toàn phù hợp với những điều quy định trong Oficio. Thunderbird đã chứng minh điều này với hệ thống máy mẫu (demo) được mang tới bởi ông McDOnald tại phiên tranh tụng miệng. - Quan điểm của Mexico - Mexico nhắc lại rằng tòa án không có thẩm quyền xác định hệ thống máy của Thunderbird có vi phạm pháp luật Mexico hay không. Mexico cũng tranh luận về bản chất của loại máy này liệu có phải là máy thử thách kỹ năng của người chơi hay không, đồng thời họ cũng cung cấp những chứng cứ mà Mexico dựa vào đó để cho rằng máy EDM chỉ là máy chơi poker hoặc máy chơi slot: hệ thống máy của EDM hoàn toàn giống với hệ thống máy chơi cờ bạc hợp pháp tại Mỹ, và chính Thunderbird đã từng miêu tả nó là máy cờ bạc. Mexico đã nhờ giáo sư Rose và ông MacDOnald xác thực điều này tại tòa. - Quan điểm của Tòa án: Cả 2 bên tranh chấp đều tranh luận việc các chức năng của hệ thống máy của EMD có liên quan đến một vài vấn đề chưa được giải quyết trước tòa. Theo đó, Thunderbird đã đưa ra chứng cớ chứng minh rằng máy EMD chỉ là máy thử thách kỹ năng của người chơi, trong khi Mexico lại đưa ra chứng cớ cho rằng đó là máy chơi cờ bạc bị cấm theo luật pháp Mexico. 10 Tòa không cần phải đi vào tranh luận mang tính kỹ thuật chuyên sâu về bản chất và tính năng thực sự của hệ thống máy, vì cả 2 bên tranh chấp đều chấp nhận việc tòa không có nhiệm vụ phải xác định tính hợp pháp của hệ thống máy này theo Ley Federal de Juegos y Sorteos. Tòa cũng ghi nhận rằng hệ thống máy của EMD được trang bị các bộ tạo số ngẫu nhiên điện tử và chúng có thể điều chỉnh được số tiền máy cho ra, cũng như tỉ lệ chiến thắng. Chẳng hạn, quyển sách hướng dẫn game Fantasy 5 của Bestco cho thấy tỷ lệ tiền ra của hệ thống máy của nhà máy EDM – Laredo là 75% và con số này có thể thay đổi dao động từ 50 – 95%. Tòa cũng nhận thấy rằng tỷ lệ phần trăm tiền cho ra của hệ thống chơi game trên không thể quan sát hoặc nhận biết được bởi người chơi. Tòa cũng nhận thấy rằng việc hệ thống này được tích hợp một bộ tạo số ngẫu nhiên có thể điều khiển được sẽ ảnh hưởng lớn đến khả năng chiến thắng của người chơi, và với khả năng điều chỉnh tiền cho ra, những người điều khiển hệ thống máy này hoàn toàn có thể thay đổi tỉ lệ chiến thắng của người chơi mà không phụ thuộc vào trình độ của người chơi. Vấn đề 7: Legitimate expectatio trong bức thư của SEGOB ngày 15-8- 2000 có ảnh hưởng tới mục đích của Thunderbird trong vụ này theo điều 1102-1105-1110 của NAFTA hay không? - Quan điểm của Thunderbird: Thunderbird nhận thấy rằng các vấn đề này có liên quan đến điều 1102- 1105-1110 của NAFTA. - Thunderbird cho rằng bản Oficio của SEGOB chính là một văn bản bảo đảm hay là một “negative clearance” để loại máy này có thể đưa vào hoạt động chính thức. Hơn nữa, theo Thunderbird có quyền dựa vào văn bản này để đưa vào hoạt động loại máy này. - Quan điểm của Mexico: - Mexico từ chối cho rằng Oficio là một “giấy thông hành” cho Thunderbird hoạt động ở Mexico. Theo Mexico thì đây chỉ là một ý kiến tư vấn theo những yêu cầu tư vấn của Thunderbird, không phải là một văn bản cho phép hay một sự phê chuẩn cụ thể. 11 - Máy mà EDM đưa vào sử dụng, kinh doanh không đúng theo như những gì mà EDM đã mô tả trong Solicitud. - Văn bản kèm theo của Oficio được đưa ra vào ngày 25/8/2000 cũng không phải là một văn bản phê chuẩn cho hoạt động của loại máy này ở Mexico, mà cũng chỉ là một sự tư vấn về mặt pháp lý cho yêu cầu tư vấn của EDM. - EDM đã đưa loại máy nào vào hoạt động trước khi nhận được Oficio của SEGOB. - Quan điểm của Tòa án: - Tòa không công nhận rằng Oficio là một văn bản phê chuẩn cho hoạt động của loại máy của Thunderbird ở Mexico. Theo quan điểm của tòa, các thông tin mà EDM đưa ra trong Solicitud chưa đầy đủ, chưa rõ ràng. -Tòa không tìm ra trong Oficio một sự phê chuẩn mang tính pháp lý cho EDM để có thể viện dẫn một cách chính thức trong việc đưa vào hoạt động loại máy của EDM ở Mexico. - Tòa kết luận rằng, theo một cách nhìn nào đó, Solicitud đã đánh lạc hướng người đọc, có cách nhìn lệch lạc về sản phẩm. Không có một chi tiết nào nói rằng máy của EDM tương tự hay giống với máy của ông Guardia. - Việc chứng nhận của Thunderbird trong Solicitud về nhãn hiệu thương mại hay kiểu mẫu máy không thể được xem là đã trình bày đầy đủ về chức năng của máy. - Tòa án nhận thấy rằng không có chứng cứ cụ thể nào cho thấy rằng SEGOB biết rõ từng chi tiết về máy của EDM. Trong Solicitud, không có một catolouges hay một bức ảnh hay tài liệu hướng dẫn nào về chiếc máy được đưa vào hoạt động ở Mexico. Tòa hiểu nội dung bức thư Oficio mà SEGOB gửi cho EDM là nếu những chiếc máy trò chơi game của Thunderbird đúng theo những gì đã ghi trong Solicitud thì SEGOB sẽ không ý kiến gì them về loại máy này. - Hơn nữa, việc phản đối lại hoạt động các máy trò chơi EDM của SEGOB vào tháng 2 năm 2001 là hoàn toàn hợp lý về mặt thời gian. Vì 6 tháng là tiêu chuẩn thời gian hợp lý để chính phủ kiểm tra việc thực thi hợp pháp các hoạt động của máy chơi game của EDM tại Mexico. - Tòa khẳng định rừng không có một sự phê chuẩn hợp pháp nào được tạo ra bởi Oficio tác động đến việc Thunderbird đưa đơn kiện trong vụ kiện này theo điều 1102, 1105, 1110 của NAFTA. Vấn đề 8: Liệu bên bị đơn có vi phạm « Đối xử quốc gia » theo điều 1102 NAFTA hay không ? Điều 1102 (1) và (2) của NAFTA quy định như sau: 12 1.Mỗi thành viên phải đối xử với các nhà đầu tư của các thành viên khác không kém ưu đãi hơn so với các nhà đầu tư trong nước trong những hoàn cảnh tương tự trên cơ sở tôn trọng sự thiết lập cơ sở, thu nhập, mở rộng, quản lý, chỉ đạo, tiến hành, và kinh doanh. 2.Mỗi thành viên phải đối xử với việc đầu tư của các nhà đầu tư của các thành viên khác không kém ưu đãi hơn so với việc đầu tư của các nhà đầu tư trong nước trong những hoàn cảnh tương tự trên cơ sở tôn trọng sự thiết lập cơ sở, thu nhập, mở rộng, quản lý, chỉ đạo, tiến hành, và kinh doanh. - Quan điểm của Thunderbird - Thunderbird cho rằng Mexico đã vi phạm điều 1102 của NAFTA vì đã đối xử khác biệt với EMD và việc đầu tư của nó so với các nhà đầu tư trong nước trong cùng hoàn cảnh như nhau. - Theo Thunderbird, Tòa phải áp dụng cuộc kiểm tra ba phần theo điều 1102 để xác định xem chủ thể liên quan đến việc so sánh về chế độ ưu đãi quốc gia và đánh giá sự đối xử tương đối được nhận được của mỗi bên được đem ra so sánh cũng như cân nhắc xem liệu có bất kỳ sự khác biệt nào hay không. Thunderbird đã sử dụng các case của NAFTA và BIT để hỗ trợ đề xuất này của họ. - Thunderbird cũng cho rằng: các nhà máy của EMD đã bị tịch biên và đóng cửa bởi chính phủ Mexico vì hệ thống máy của EMD của các nhà máy này bị coi là bất hợp pháp, trong khi các nhà máy sản xuất các hệ thống máy tương tự (về cơ bản là giống nhau) của Mexico thì vẫn được mở cửa và hoạt động. Thunderbird đã nêu ra nhà máy Guardia’s Club 21 de la Torres Reflejos và trung tâm Bella Vista Entertainment tại Monterrey để chứng minh điều đó. Thunderbird cũng tranh luận rằng Mexico đã không có đủ cơ sở bằng chứng để đưa ra luận điểm cho rằng các thực thể của EMD không cùng trong một hoàn cảnh. 13 - Cuối cùng, Thunderbird giữ nguyên quyết định sẽ không chấp nhận việc xét xử của tòa án cho rằng Mexico không liên quan đến vấn đề liệu Mexico có vi pham đến các điều khoản của NAFTA ở chương 11 hay không. - Quan điểm của Mexico -Mexico từ chối việc đã không đối xử công bằng với EMD so với các công ty Mexico trong các điều kiện tương tự. SEGOB đã hành động liên tục và phù hợp với luật pháp để buộc các nhà đầu tư phải tuân theo luật. Họ cũng đã từng đóng cửa các nhà máy tương tự như của EDM vì đã sản xuất ra các mẫu máy gần giống hoặc tương tự với các mẫu máy của EDM. - Mexico cũng cho rằng Thunderbired đã không thành công trong việc chứng minh được một sự phân biệt đối với EMD, dù dựa trên quốc tịch hay yếu tố nào khác. Về mặt này, Mexico đã tranh luận về cuộc kiểm tra 3 phần mà Thunderbird đề xuất. Theo Mexico, điều 1102 chỉ hướng đến các sự phân biệt mang tính quốc gia và cấm bất kì một dấu hiệu thiên vị hoặc thành kiến nào rõ rệt và có thể chứng minh được. Mexico cũng bổ sung thêm rằng EDM không ở trong hoàn cảnh tương tự với các nhà sản xuất trong nước hiện đang phải hoạt động trong một thời gian tạm thời trong khi tính hợp pháp của chúng còn đang được xem xét, và ngay cả khi EDM đệ trình juicio de ampara thì nó cũng không được nhận sự giảm nhẹ và rút đơn kiện. - Phán quyết của Tòa án - Dựa trên việc phân tích chữ nghĩa của điều 1102, Tòa đã đưa ra quan điểm dựa trên ý nghĩa của câu chữ: Nó bắt buộc các thành viên của NAFTA phải đảm bảo đối xử không phân biệt đối với việc đầu tư hoặc nhà đầu tư của các thành viên khác. - Trách nhiệm dẫn chứng trước tòa là của Thunderbird, theo điều 21 khoản 1 của quy chế UNCITRAL. Theo đó, Thunderbird phải đưa ra các bằng chứng 14 cho thấy sự đầu tư của họ nhận được sự ưu đãi kém hơn so với các nhà đầu tư của Mexico trong cùng hoàn cảnh. - Thunderbird không phải chứng minh rằng động cơ của việc ưu đãi kém hơn có động cơ từ yếu tố quốc tịch, vì điều 1102 không yêu cầu điều đó. Điều này chỉ liên quan đến những vụ việc trong đó 1 nhà đầu tư nước ngoài bị đối xử kém ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước. Những vụ việc đó cần phải được chứng minh bởi nhà đầu tư nước ngoài nguyên nhân tại sao lại có chuyện đối xử phân biệt. - Trong phiên tòa, Thunderbird đã không đưa đủ lý do chắc chắn để chứng minh rằng sự đầu tư của EDM bị đối xử kém hơn so với đầu tư trong nước trong cùng hoàn cảnh. - SEGOB đã từng tìm cách áp đặt luật pháp đối với tệ nạn cờ bạc bằng cách theo đuổi và đóng cửa rất nhiều cơ sở đánh bạc và việc đóng cửa chính thức các cơ sở đánh bạc xảy ra cùng thời điểm với việc SEGOB đóng cửa các nhà máy của EDM tại Nuevo Laredo và Matamoros. Tòa cũng ghi nhận rằng SEGOB đã gặp phải sự phản ứng từ các cơ sở trên tại Tòa. Kết quả là, một số cơ sở bị đóng cửa bởi SEGOB vẫn tiếp tục hoạt động trong một thời gian hạn chế trong khi chờ đợi Tòa giải quyết kiến nghị của mình. - Đối với các cơ sở cờ bạc vẫn tiếp tục hoạt động mà không có sự chấp nhận hoạt động tạm thời của tòa án, tòa nhận thấy rằng không có đủ chứng cứ để chứng minh rằng Mexico biết đến sự tồn tại và hoạt động của các cơ sở trên (mặc dù Thunderbird đã đưa ra các đoạn video chứng minh rằng vẫn còn một số cơ sở vẫn đang hoạt động một cách trái phép). - Trên cơ sở tôn trọng cơ sở của Guardia, Tòa án đã nhận thấy rằng đây là vụ việc đặc biệt mà SEGOB đã có một quá trình tranh cãi khá lâu dài với ông Guardia. Tòa cho rằng không thể dựa vào việc một số cơ sở của ông Guardia vẫn đang mở cửa mà có thể kết luận rằng có sự phân biệt đối với các cơ sở 15 của EDM bởi SEGOB vẫn liên tục tìm cách đóng cửa các cơ sở trên của ông Guardia và đã gặp sự chống trả liên tục của ông này. - SEGOB có quyền thực thi các chính sách và hành động của mình đến các hoạt động đánh bạc của Mexico và không phải của Mexico. Theo đó, Tòa nhận thấy rằng Thunderbired đã đã không thiết lập đủ một cơ sở pháp lý về việc vi phạm National Treatment theo điều 1102. - Trong bất cứ sự kiện gì, ngay cả khi Thunderbired đã xác minh được các biện pháp chống cờ bạc của Mexico không đồng đều và nhất quán thì họ cũng không được phủ nhận việc đánh bạc là bất hợp pháp tại Mexico. Theo Tòa, sẽ là không thích hợp nếu NAFTA cho phép một quốc gia dựa trên điều 1102 để đòi hỏi sự bình đẳng trong việc không sử dụng sự cưỡng chế, thúc ép trong phạm vi các hoạt động mà quốc gia thành viên khác cho là bất hợp pháp. Vấn đề 9: Có phải bên bị đơn đã vi phạm “Minimum Standard of Treatment” theo điều 1105 của NAFTA ? Khoản 1 Điều 1105 NAFTA quy định : Mỗi thành viên phải dành cho sự đầu tư của nhà đầu tư của thành viên khác sự đối đãi phù hợp với luật quốc tế bao gồm sự công bằng, vô tư, bảo vệ và an ninh toàn diện. Quan điểm của Thunderbird: -Thunderbird cho rằng hành động của SEGOB đã phản ánh bản chất và mức độ tính chuyên quyền của SEGOB. -Thunderbird sử dụng 3 nguyên tắc của luật quốc tế (three internationla law doctrines) : ngăn chặn bất tín, phủ nhận công lý, lạm dụng quyền hạn để viện dẫn rằng việc đầu tư của mình đã bị đối xử không công bằng và vô tư như thế nào. Các hành động của Mexico chống lại Thunderbird và the EDM entities đã vi phạm đến nội dung của Oficio và đã vi phạm điều 1105 của NAFTA. Trong vụ kiện ngày 10/10/2001, Mexico đã thất bại khi đưa ra due process- thể hiện sự chuyên quyền và cấu thành sự phủ nhận công lý về mặt hành chính, vi phạm điều 1105 của NAFTA. Quan điểm của Mexico -Mexico phủ nhận việc vi phạm đến tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo điều 1105 của NAFTA 16 -Theo Mexico, Thunderbird than phiền về các thủ tục về mặt hành chính là không đúng vì nó liên quan đến luật quốc gia. -Mexico thừa nhận về việc đã thực hiện một loạt hành động liên tục trong việc chống lại các hoạt động chơi game trái phép. -Tuân theo việc tôn trọng bất cứ một sự ngăn chặn bất tín trong Oficio,Mexico cho rằng quyết định của SEGOB không thể bị coi là tuỳ tiện nhất là khi chính Thunderbird đã biết được bản chất của máy chơi game cũng như những nguy cơ tồn tại mà SEGOB đã điều tra và đi đến kết luận. -Mexico phản đối về việc Thunderbird cho rằng các thủ tục hành chính của SEGOB là trái phép, tuỳ tiện, không công bằng. Thủ tục của SEGOB là hoàn toàn minh bạch, phù hợp với luật pháp Mexico hơn nữa những thủ tục tiến hành đã được xác nhận bởi những luật sự của EDM. Phán quyết của toà : -Toà đã xem xét về mặt ngữ nghĩa điều 1105. -Toà đã không bị thuyết phục bởi những chứng minh của Thunderbird về việc những hành động của Mexico là vi phạm đến tiêu chuẩn đối xử tối thiểu. Và Thunderbird không thể dựa trên Oficio để viện dẫn. - Toà không thể tìm thấy những bằng cứ có căn cứ cho thấy các hành động của SEGOB là không công bằng, tuỳ tiện, chuyên quyền chưa kể đến việc không công bằng, tuỳ tiện đến mức vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu. - Toà cho rằng Thunderbird đã có cơ hội để trình bày và đưa chứng cứ tại toà và họ đã sử dụng cơ hội đó. - Về vấn đề đóng cửa chính thức các chi nhánh của EDM, Toà không cho rằng hành động của SEGOB là tuỳ tiện và chuyên quyền. Trên thực tế, trong trường hợp đóng cửa chính thức Nuevo Laredo là không hợp lệ và SEGOB đã gỡ niêm phong cho cơ sở . - Toà tuyên bố rằng hành động của SEGOB không bất quy tắc để dẫn đến ảnh hưởng về tình đúng đắn của pháp lý cũng như tạo ra sự vi phạm đến tiêu chuẩn đối xử tối thiểu. Vấn đề 10: Có phải bị đơn đã tiến hành hoạt động trưng thu tài sản và điều này vi phạm điều 1110 của NAFTA? Điều 1110 của NAFTA quy định : Không một bên nào được tiến hành quốc hữu hóa hay trưng thu tài sản hoặc đưa ra những giải pháp tương đương quốc hữu hóa hay trưng thu tài sản đối với sự đầu tư của bên khác trong lãnh thổ của nó ngoại trừ việc tiến hành nhằm mục đích : công cộng, trên cơ sở không mang tính phân biệt, theo đúng thủ tục pháp lý và điều 1105 ( 1)và thanh toán tiền bồi thường thiệt hại từ đoạn 2 đến đoạn 6. Quan điểm của Thunderbird 17 - Thunderbird chắc chắn rằng mục đích của NAFTA hoàn toàn không chống lại nếu những nhà đầu tư đại diện cho các doanh nghiệp mà họ đầu tư trên lãnh thổ của một quốc gia là thành viên của NAFTA không đưa ra những tuyên bố theo điều 1110 - Thunderbird cho rằng điều 1110 của NAFTA áp đặt một nghĩa vụ của Mexico đối với EDMs là phải thanh toán đầy đủ, nhanh chóng và bồi thường thiệt hại cho sự đầu tư. - Cũng theo Thunderbird, họ đã quản lí hoạt động kinh doanh của các công ty EDM theo đúng luật pháp. Thunderbird biện luận rằng những hoạt động trưng thu tài sản của SEGOB không đúng với những quy định của Điều 1110 của NAFTA bởi vì trước khi đầu tư và thành lập các EDM tại Mexico, họ đã hứa là sẽ dành cho các nhà đầu tư sự đối đãi công bằng, vô tư, và bảo vệ quyền lợi mà nó đã được ghi nhận trong Oficio. Lệnh đóng cửa chính thức đối với các chi nhánh của Thunderbird đã gây thiệt hại đến hoạt động kinh doanh của EDMs và Thunderbird yêu cầu Mexico phải bồi thường thiệt hại theo giá thị trường cho sự đầu tư của họ - Quan điểm của Mexico - Mexico cho rằng Thunderbird đã không đúng khi đệ đơn kiện vấn đề trưng thu tài sản vì theo điều 1116 của NAFTA thì không được đại diện cho nhà đầu tư của một bên đưa đơn kiện. Và những yêu cầu của Thunderbird về việc sửa đổi đơn kiện trong SoR không được chấp thuận. - Mexico cũng khẳng định rằng SEGOB đã xác minh được là EDM đã kinh doanh những thiết bị chơi game trái pháp luật, do đó những hoạt động của SEGOB là đúng. Nếu việc đóng cửa những chi nhánh của EDM là trái pháp luật thì họ không được trưng thu tài sản. Phán quyết của Tòa Theo điều 1116 thì Tòa không cần quyết định thẩm quyền của Mexico cùng với việc xem xét thất bại của Thunderbird khi đệ đơn khiếu kiện khi Tòa phát hiện ra rằng những công ty EDM đã không tuân theo pháp luật trong hoạt động tại Mexico. Và như vậy Thunderbird sẽ không nhận được sự bồi thường thiệt hại vì những hoạt động đầu tư kinh doanh mà họ tiến hành đã bị cấm. Phán quyết cuối cùng của toà 1. Mêxico không vi phạm điều 1102, 1105, 1113 NAFTA. 2. bác ỏ hoàn toàn yêu cầu của Thunderbird. 3. Chiểu theo điều 1135 NAFTA, điều 38, điều 40 của UNCITRAL Toà án đã đưa ra quyết định phí cho trọng tài phân xử là 505,202.08 USD và được chia cho hai bên Thunderbird và Mexico theo tỉ lệ ¾ - ¼. 18 4. Thunderbird hoàn trả phí đại diện hợp pháp là 1,126,549.38 USD cho Mexico, và tiền đặt cọc trước đây Mexico trả tiền phí Toà là 126,313.02 USD