Vấn đề thế chấp căn hộ chung cư khi chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu

ĐẶT VẤN ĐỀ Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các qui định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên đang phải áp dụng các qui định chung như mọi loại tài sản thông thường khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch này dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký giao dịch bảo đảm.  I- TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ GÌ?             Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 qui định: người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.             Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng.             Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau: -         Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm. -         Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây: - Điều kiện thứ nhất:Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định.   - Điều kiện thứ hai:Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu. - Điều kiện thứ ba:Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành. Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế chúng tôi thấy có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau: - Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt. - Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.             Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực tế chúng tôi thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:     - Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.  - Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.             Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư  mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở". Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng). Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền tài sản”. Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu. II,VẤN ĐỀ THẾ CHẤP CĂN HỘ CHUNG CƯ KHI CHƯA CÓ GIẤY CHỨNG NHẬN QUYỀN SỞ HỮU, Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn.  Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá trị pháp lý. Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây chính là một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với qui định của pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản. Như vậy câu hỏi đặt ra là việc thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu là việc ta thế chấp một “Tài sản được hình thành trong tương lai” hay thế chấp “Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà” Để trả lời cho câu hỏi này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS năm 2005 trong đó qui định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao được trong giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không. Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau: -         Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư. -         Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi vì trị giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống. -         Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có cơ sở để xác định. -         Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người mua đã thực nộp để mua nhà. Như vậy qua nhưng phân tích đánh giá nêu trên việc thế chấp căn hộ chung cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu là việc thế chấp quyền tài sản từ hợp đồng mua bán nhà là không hợp lý. III.CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG ĐẢM BẢO VỚI TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI. Luật Công chứng năm 2006 . Điều 5 Luật Công chứng quy định: “Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch; có chữ ký của công chứng và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”. Như vậy theo quan điểm của không ít các công chứng viên thì đối tượng của hợp đồng, giao dịch phải là có thật, tức là nghĩa vụ được bảo đảm trong các hợp đồng, giao dịch yêu cầu công chứng phải ghi rõ ràng, cụ thể, chi tiết, đầy đủ các nội dung. Trong các hợp đồng, giao dịch bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại thì phải ghi rõ ràng, cụ thể, chi tiết về nghĩa vụ được bảo đảm như lãi suất vay, số tiền vay, thời hạn vay,… hoặc chỉ được coi là “có thật” khi trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm dẫn chiếu trực tiếp tới số hợp đồng, ngày ký hợp đồng phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm đó. Quy định pháp luật được viện dẫn là bởi các căn cứ: Một là: Điều 2 Luật Công chứng quy định: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch”; Hai là: Khoản 2 Điều 282 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể”; Ba là: Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định rõ: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”; Từ các căn cứ pháp lý trên, các công chứng viên có cùng quan điểm về đối tượng hợp đồng, giao dịch phải là “có thật” cho rằng để đảm bảo “tính xác thực, tính hợp pháp”, nghĩa vụ được bảo đảm “là có thật” và “phải được xác định cụ thể”…thì không thể công chứng với các hợp đồng, giao dịch bảo đảm với TSHTTTL vì đối tượng của các hợp đồng này có đặc trưng là TSHTTTL và không thể xác nhận cho hợp đồng, giao dịch bảo đảm với quy định sẽ bảo đảm cho tất cả các nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng tín dụng, giao dịch tiền vay được hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm đó. Quan điểm lý giải cụ thể là: - Với trường hợp đối tượng hợp đồng, giao dịch bảo đảm yêu cầu công chứng là TSHTTTL thì không thể xác định được tính xác thực, tính cụ thể về tài sản bảo đảm, không thể coi là đối tượng của hợp đồng, giao dịch là “có thật”, “xác thực”, “cụ thể” khi chưa có tài sản – chưa hoàn thành trên thực tế và bởi tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm không thể xác định được chủ sở hữu tài sản – chưa hoàn thành về thủ tục pháp lý (chưa có giấy tờ chứng minh: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất – đối với quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai; Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở – đối với nhà ở theo Luật Nhà ở,…), chưa thể đánh giá chính xác giá trị tài sản bảo đảm… nên không thể công chứng. - Với trường hợp một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ hình thành trong tương lai cũng vậy, tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm các ngân hàng và khách hàng vay không thể xác định sẽ ký bao nhiêu hợp đồng tín dụng, đồng nghĩa với việc không thể xác định được lãi suất, số tiền vay, thời hạn vay, đặc biệt là tổng giá trị các khoản vay sẽ phát sinh, trong khi đó, Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rõ một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự “nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Về thoả thuận khác thì không thể trái pháp luật, còn pháp luật có quy định khác hay không ? đến nay, chúng ta vẫn chưa tìm thấy quy định nào khác mà trái ngược hoàn toàn với quy định nêu trên ?! Do vậy, nếu đồng ý chứng nhận cho các hợp đồng, giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL hoặc các nghĩa vụ được phát sinh trong tương lai thì vô hình trung làm trái với các quy định pháp luật nêu trên. Các công chứng viên cũng có điểm khó khăn riêng, bởi thực tiễn và quy định pháp luật còn khoảng cách khá xa, trong khi đó, nhiều quy định còn nhiều điểm chưa rõ, còn nhiều cách hiểu khác nhau thì khi chứng thực nội dung đó sẽ mang nhiều nguy cơ tiềm ẩn, mỗi khi xảy ra những vụ án, tranh chấp liên quan đến tài sản bảo đảm đã được công chứng mà vì bất cứ lý do nào đó ảnh hưởng tới quyền lợi các bên thì việc cơ quan cảnh sát điều tra “xoay” các công chứng viên về việc công chứng để xác định trách nhiệm là có thể xảy ra. Ngược lại, theo quan điểm của đa số cán bộ tín dụng và những chuyên gia pháp lý hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng thì việc các công chứng viên hiểu quy định “có thật” như trên là quá cứng nhắc, không phù hợp với các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định số 163) và sẽ hạn chế quyền của các bên tham gia quan hệ dân sự. Các lý do, căn cứ lần lượt được đưa ra để chứng minh việc c ông chứng hợp đồng, giao dịch bảo đảm các tài sản bảo đảm là TSHTTTL hoàn toàn phù hợp với các quy định hiện hành của pháp luật như sau: Thứ nhất: Khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về phạm vi bảo đảm nghĩa vụ dân sự thì: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”; Thứ hai: Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định rõ: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”; Thứ ba: Điều 3 Nghị định số 163 cũng đã quy định rõ: “Nghĩa vụ được bảo đảm là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự, có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm”(Khoản 5) và “Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết” (Khoản 6). Căn cứ các quy định pháp luật nêu trên, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm về việc sẽ dùng tài sản đã được hình thành và/hoặc sẽ được hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ có điều kiện và nghĩa vụ được hình thành trong tương lai. Với nghĩa vụ được hình thành trong tương lai, pháp luật đã quy định rõ là nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết, tức là khách hàng vay và ngân hàng có thể ký hợp đồng tín dụng – giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ (sau đây gọi tắt là “HĐTD”) sau khi ký hợp đồng cầm cố, thế chấp… (giao dịch bảo đảm). Do đó, việc yêu cầu phải chỉ rõ ràng, chi tiết, cụ thể trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm về các nội dung như lãi suất vay, thời hạn vay, số tiền vay… là không phù hợp với các quy định pháp luật về “nghĩa vụ được hình thành trong tương lai” nêu trên và không phù hợp thực tiễn vì tại thời điểm ký kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm đó các HĐTD chưa được ký kết. Việc yêu cầu phải chỉ rõ, nêu chi tiết, cụ thể nội dung các HĐTD sẽ được hình thành trong tương lai không khác gì cách hiểu về việc muốn mua nhà ở thì phải có hộ khẩu mà muốn có hộ khẩu thì phải có nhà ở !? Với tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai cũng vậy, pháp luật quy định rõ là các bên có thể dùng vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sự, vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Như vậy, việc một số công chứng viên hiểu quy định của Luật Công chứng về “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” tức là, tài sản bảo đảm phải là các tài sản có thật, cụ thể và hiện hữu tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm để yêu cầu phải chỉ rõ, chi tiết, cụ thể về số lượng, giá trị các tài sản được hình thành trong tương lai là vô lý, không phù hợp với các quy định về việc cho phép các bên sử dụng tài sản được hình thành trong tương lai nêu trên, bởi lẽ nếu tài sản đó hiện hữu (theo nghĩa đơn giản là tài sản đó có thể cầm, nắm, “cân, đo, đong, đếm” hoặc đơn giản là nhìn thấy được…) thì không thể gọi là tài sản được hình thành trong tương lai được ! Mặt khác, nếu tài sản đó phải là cụ thể và hiện hữu theo nghĩa đơn giản như nêu trên thì những tài sản là quyền tài sản, tài sản vô hình hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch là hành vi,…thì việc chứng minh đối tượng đó “là có thật” trước mặt các công chứng viên tại thời điểm ký giao dịch bảo đảm quả là…vô cùng khó khăn, chưa muốn nói là không thể thực hiện được trên thực tiễn…!? IV,CÁC VƯỚNG MẮC TRONG THỰC TIỄN.  1.Vướng mắc thứ nhất là giao kết hợp đồng bảo đảm.             Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở”  nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.             Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”. 2.Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.             Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa. 3.Đăng kí giao dịch đảm bảo với căn hộ chung cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000 về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm,  nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình trạng cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà. V.KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP.  a.Cần quy định rõ,cụ thể hơn thế nào tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo. Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch quyền sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo qui định của pháp luật. Giao dịch bảo đảm về tài sản hình thành trong tương lai là loại giao dịch có điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đối với toàn bộ tài sản thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp luật. b.Đăng kí giao dịch đảm bảo với TSHTTL.   Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL không nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai.   Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà thì giao dịch bảo đảm phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. c.Giải pháp khắc phục, tháo gỡ khi công chứng hợp đồng bảo đảm với tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai. Trên thực tế, theo quan điểm của không ít chuyên gia pháp lý trong ngàng Ngân hàng thì việc quy định như Luật Công chứng và Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 không hề có sự mâu thuẫn. Đa số các chuyên gia đều cho rằng việc quy định “là có thật” tức là để chống lại các hành vi lừa dối, các hợp đồng, giao dịch gian dối, giao dịch ảo, giả tạo, đối nghĩa với có “thật” là “giả”; do đó, việc chỉ rõ đối tượng, giao dịch bảo đảm là có thật, tức là chỉ ra các giao dịch/tài sản/nghĩa vụ đó là có thật và sẽ được thực hiện sau thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm đó ( hình thành trong tương lai) là hoàn toàn phù hợp các quy định hiện hành. Cách khắc phục cụ thể được các chuyên gia đưa ra để phù hợp với yêu cầu “có thật” đó là các hợp đồng, giao dịch bảo đảm sẽ được cơ cấu theo nhiều hướng, nhiều lựa chọn cụ thể như trong phần nghĩa vụ được bảo đảm của hợp đồng, giao dịch bảo đảm sẽ quy định là bảo đảm cho một hạn mức cụ thể (tổng mức bảo đảm) là 3 tỷ, 5 tỷ,… miễn là giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị nghĩa vụ cần được bảo đảm hoặc bảo đảm cho các nghĩa vụ được hình thành kể từ ngày …đến ngày…. Như vậy, các nghĩa vụ được hình thành sau khi ký hợp đồng, giao dịch bảo đảm đó cho dù có là bao nhiêu thì cũng là trong hạn mức đó (tổng mức bảo đảm). d.Vấn đề đăng kí giao dịch đảm bảo căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhân sở hữu. Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần có các qui định cụ thể hơn. KẾT LUẬN: Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có một hệ thống đầy đủ các qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản.  DANH MỤC TÀI LIÊU THAM KHẢO. 1.Giáo trình luật dân sự việt nam.TS Lê Đình Nghị (Chủ biên) 2.Nghị định của chính phủ số 163/2006/NĐ-CP về giao dich đảm bảo 3.Nghị định số 75/200/ND-CP ngày 8/12/2000 của chính phủ về công chứng chứng thực 4.Công văn số 2057/BTP-HCTP của bộ tư pháp về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. 5.Công văn số 12/ĐKGĐB Giải đáp một số vướng mắc khi đăng kí thế chấp ,bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai. 6.Bài viết “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” Ngô Thanh Hiếu. 7.Bài viết “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai-lập lờ giữa sai và đúng” LS Trương Thanh Đức. MỤC LỤC PPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPP