Khung pháp lý cho hoạt động mua bán và sáp nhập các doanh nghiệp tại Việt Nam

LỜI MỞ ĐẦU Sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại thế giới (WTO) những làn sóng đầu tư lớn đang đổ vào Việt Nam tạo nên sức cạnh tranh lớn đối với các doanh nghiệp trong nước từ đó nảy sinh nhu cầu của nhiều doanh nghiệp muốn mở rộng quy mô, gia tăng thị phần. Trong bối cảnh đó không ít doanh nghiệp đã rơi vào tình trạng khó khăn hay phải đối mặt với nguy cơ phá sản và mua bán sáp nhập doanh nghiệp trở thành một giải pháp hiệu quả đưa doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng này. Cũng như hầu hết các công cụ, giải pháp của thị trường, hoạt động mua bán sáp nhập doanh nghiệp cũng tồn tại những lợi ích quan trọng lẫn những tác động tiêu cực đối với các bên tham gia và đối với nền kinh tế. Sự tồn tại và phát triển của thị trường mua bán doanh nghiệp có phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế thị trường hay không là tùy thuộc nhiều vào sự định hướng, quản lý của nhà nước để hoạt động này phát triển đúng hướng và mang lại lợi ích cho nền kinh tế. Mục đích đề tài này tìm hiểu về các luật mua bán sáp nhập trên thế giới cũng như tại Việt Nam. Tuy rằng hiện nay doanh nghiệp Việt Nam chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Khuôn khổ pháp lý cho hoạt động này tại Việt Nam chưa được quy định cụ thể, chưa có Luật chống độc quyền như các nước trên thế giới, thông tin về các vụ mua bán sáp nhập công ty chưa được cập nhật đầy đủ, thiếu tính minh bạch . nhưng thông qua luật đầu tư, luật cạnh tranh, luật chứng khoán, luật doanh nghiệp và các thông tư nghị định, nhà nước cũng đã thể hiện sự bảo vệ các doanh nghiệp trong nước trước sự thôn tính của các doanh nghiệp nước ngoài. Đề tài đã nghiên cứu sự bảo vệ doanh nghiệp trong nước thông qua hệ thống khung pháp lý và qua đó đề ra một số định hướng phát triển, hoàn thiện khung pháp lý để đáp ứng phù hợp với xu thế phát triển của hoạt động mua bán sáp nhập trong tương lai.

pdf53 trang | Chia sẻ: lvcdongnoi | Ngày: 26/02/2013 | Lượt xem: 3572 | Lượt tải: 23download
Bạn đang xem nội dung tài liệu Khung pháp lý cho hoạt động mua bán và sáp nhập các doanh nghiệp tại Việt Nam, để tải tài liệu về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên
ra; Indochina Capital – Mai Linh; Jaccar Fund - Hoàng Anh Gia Lai) mà không nhắm đến khống chế sở hữu và điều hành công ty (thâu tóm). Mặc dù vậy, trong một số lĩnh vực tài chính ngân hàng doanh nghiệp nước ngoài cũng không có cách lựa chọn nào khác do những hạn chế mua cổ phần không quá 30% (ngân hàng), 49%(doanh nghiệp niêm yết), như trường hợp ANZ -SSI, Sacombank; Standard Chatter – Ngân hàng ACB... 2.1.4 Những mặt tích cực và tiêu cực của hoạt động M&A 2.1.4.1 Mặt tích cực Nền kinh tế ngày càng phát triển đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay khi Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại thế giới (WTO) thì mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) là một xu thế tất yếu mang một ý nghĩa rất tích cực. Đối với nền kinh tế và xã hội: 28 - Các hoạt động M&A là tín hiệu tốt cho nền kinh tế. Nó có thể vực dậy một doanh nghiệp đang trên bờ vực phá sản, hay chí ít thì nó cũng làm tươi mới một doanh nghiệp đang hoạt động tốt, làm cho nó tốt hơn lên và vì thế, xét về tổng thể, nguồn đầu tư trong toàn xã hội được sử dụng hiệu quả hơn.. - Trong trường hợp doanh nghiệp đứng trước nguy cơ phá sản mà thực hiện mua bán sáp nhập doanh nghiệp thành công thì sẽ hạn chế được số người lao động mất việc làm, tránh được một vấn đề xã hội phức tạp. - Một vụ mua bán sáp nhập doanh nghiệp thành công nhà nước thu được thuế và tiếp tục thu được thuế từ doanh nghiệp mới làm ăn hiệu quả hơn. Đối với các doanh nghiệp: Khi một doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả thì việc bán doanh nghiệp của mình là một giải pháp tốt có thể giúp thu hồi vốn kinh doanh ban đầu đã bỏ ra. Còn trong trường hợp doanh nghiệp đó đang đối mặt với nguy cơ phá sản thì việc được mua lại là một “cứu cánh” cho người chủ khỏi những ràng buộc của Luật phá sản. Đối với doanh nghiệp mua lại thì đây là cơ hội tốt để: - Mở rộng thị trường. - Tiết giảm chi phí do:  Không phải bỏ ra một khoản vốn lớn để đầu tư vào toàn bộ một cơ sở sản xuất kinh doanh, giảm được chi phí nghiên cứu thị trường.  Cắt giảm nhân sự, giảm những công việc gián tiếp hoặc các sản phẩm không hiệu quả. - Tăng khả năng cạnh tranh nhờ:  Năng suất được nâng cao, giá cả trở nên cạnh tranh hơn Khi công ty mở rộng thị trường. Thị phần cao hơn, sức mua tăng cao hơn doanh nghiệp phải sản xuất nhiều sản phẩm do đó giá cả nguyên vật liệu sẽ giảm xuống, cho phép công ty có thể có được một giá cả cạnh tranh hơn.  Sản phẩm, dịch vụ được đa dang hoá 29 Thông qua hoạt động M&A doanh nghiệp có thể bổ sung thêm sản phẩm vào danh mục sản phẩm vốn có của mình từ đó tăng thêm các lựa chọn đối với hàng hoá và dịch vụ cho khách hàng tiêu dùng, tạo ra nhiều doanh thu hơn cho công ty của mình. - Giảm thiểu được rủi ro Ngoài ra các công ty còn có thể bổ sung cho nhau về nguồn lực (đầu vào) và các thế mạnh khác của nhau như thương hiệu, thông tin, bí quyết, dây chuyền công nghệ, cơ sở khách hàng, hay tận dụng những tài sản mà mỗi công ty chưa sử dụng hết giá trị. Hoạt động M&A xuyên biên giới có vai trò ngày càng quan trọng vì đây là cách thức nhanh chóng và hiệu quả nhất để các doanh nghiệp nắm được tài sản vô hình và tài sản hữu hình ở nhiều quốc gia; nhanh chóng có được một danh mục tài sản ở thị trường nước ngoài; đồng thời cho phép chủ đầu tư tiến hành tái thiết lại hoạt động kinh doanh trong nước hay trên phạm vi toàn cầu. 2.1.4.2 Mặt tiêu cực Ngoài những mặt tích cực do hoạt động M&A mang lại nó cũng tồn tại những mặt tiêu cực làm ảnh hưởng đến sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế. Đằng sau những vụ M&A khách quan, đã có không ít vụ "giao dịch đen" mang tính chất thôn tính thâu tóm quyền lực, tạo nên thế độc quyền. Mục đích là thao túng đối phương và độc quyền kiểm soát giá trên thị trường do đó ảnh hưởng không tốt đến lợi ích người tiêu dùng; đồng thời, nó cũng gây nên tình trạng thất nghiệp cho người lao động. Ngoài ra, còn có trường hợp công ty thực hiện M&A với một công ty đang thua lỗ nhằm mục đích trốn thuế cho phần lợi nhuận của bản thân. Hiện nay Việt Nam đã hình thành hệ thống các qui định pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A nằm rải rác trong các luật như: Luật Cạnh tranh, Luật Chứng khoán, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và một số nghị định. 2.2 HỆ THỐNG LUẬT PHÁP NHÀ NƯỚC VỀ MUA BÁN VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP 30 Sự kiện Việt Nam gia nhập tổ chức Thương Mại Thế Giới WTO đã tạo ra nhiều biến chuyển, thay đổi cho cả nền kinh tế Việt Nam. Việc trở thành thành viên của WTO đã mang đến cho nước ta những cơ hội mới, cùng những thách thức gay gắt, tác động sâu sắc đến những hoạt động đầu tư nước ngoài, đồng nghĩa với hoạt động đầu tư nước ngoài vào Việt Nam ngày càng tăng. Song song với sự gia tăng số lượng các nhà đầu tư là sự gia tăng các doanh nghiệp. Nhà đầu tư có thể lập doanh nghiệp mới hoặc mua lại doanh nghiệp đã hình thành với rất nhiều lợi thế. Tất cả những yếu tố trên góp phần hình thành nên một thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp vô cùng sôi động. Đi cùng với những cơ hội làm ăn, đầu tư thì Việt Nam cũng phải cam kết tuân thủ toàn bộ các hiệp định và quy định ràng buộc của WTO: mở cửa thị trường trong nước cả về giá cả hàng hóa, dịch vụ và đầu tư, không phân biệt đối tác thành viên này với đối tác thành viên khác (nguyên tắc tối huệ quốc- MFN), không phân biệt đối xử hàng hóa - doanh nghiệp trong nước với hàng hóa - doanh nghiệp các nước thành viên (nguyên tắc đối xử quốc gia NT)… điều này góp phần thu hút rất nhiều vốn đầu tư trực tiếp và gián tiếp từ nước ngoài. Để bảo vệ các doanh nghiệp trong nước trước làn sóng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bùng nổ khi đầu tư nước ngoài vào Việt Nam gia tăng, nhà nước đã có những quy định về việc mua bán sáp nhập doanh nghiệp thông qua Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh, Luật Chứng khoán... Về quản lý nhà nước đối với M&A có hai mối quan tâm lớn nhất của quản lý nhà nước đối với M&A là:  Bảo vệ quyền lợi cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số.  Bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường. Không có điều gì đáng nói về cổ đông lớn, vì họ luôn biết cách và có đủ công cụ cũng như trọng lượng để bảo vệ quyền lợi của họ trong các vụ sáp nhập. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, cổ đông thiểu số có thể bị gạt ra khỏi các quyết định sáp nhập. Nếu không được tôn trọng, lợi ích của nhóm này rất có khả năng bị bỏ qua, thậm chí còn bị lợi dụng để làm lợi cho các cổ đông lớn. Do đó, nhà nước phải nhìn M&A trên góc độ bảo vệ lợi ích cổ đông thiểu 31 số. Để làm được điều này, luật công ty có thể quy định nâng cao yêu cầu tỷ lệ phiếu bầu cần phải đạt được trong các cuộc họp đại hội đồng cổ đông để thông qua những quyết định lớn của công ty trong đó có M&A. Tuy vậy, trọng tâm lớn nhất của quản lý nhà nước đối với M&A là bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường. Nhà nước cần chống lại nguy cơ dẫn tới độc quyền mà một vụ M&A có thể mang lại. Về lý thuyết, một công ty hoặc nhóm công ty nắm từ 25% thị phần trở lên đã có thể có những hành vi mang tính độc quyền đối với toàn thị trường như đầu cơ, giảm sản lượng nhằm ép giá cao đối với nhà cung cấp hoặc nhà phân phối, hoặc bán phá giá để loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Do đó, tất cả các nền kinh tế phát triển đều có luật chống độc quyền, trong đó nhiều nước hiện nay ở Châu Âu và Hoa Kỳ đều quy định những giao dịch làm thay đổi sở hữu công ty từ 5% trở lên đều phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh của nước đó. Điều đó chứng tỏ, các nước đều có những cơ chế theo dõi chặt chẽ những động thái có nguy cơ làm suy giảm tính cạnh tranh của thị trường. Những hành vi có xu hướng đưa đến việc tập trung quyền lực, giảm bớt chủ thể cạnh tranh, hạn chế cơ hội kinh doanh bình đẳng, và làm suy giảm tính dân chủ trong quá trình ra quyết định trên thị trường đều được coi là dấu hiệu tiêu cực đối với cấu trúc và hiệu quả vận hành của thị trường và nền kinh tế nói chung. Phần tiếp theo sẽ trình bày những bảo vệ từ phía hệ thống luật pháp nhà nước nhằm hạn chế sự thôn tính các doanh nghiệp trong nước. Đây như là vũ khí giúp bảo vệ doanh nghiệp trong nước. 2.2.1 Luật Đầu tư 2005 (áp dụng từ tháng 7 năm 2006) Ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật Đầu tư chung thay thế Luật Đầu tư nước ngoài ban hành 1987 và được sửa đổi, bổ sung các năm 1990, 1992, 1996 và 2000, luật khuyến khích đầu tư trong nước 1994. Luật Đầu tư 2005 kế thừa những quy định đã được thực tế chứng minh là đúng, đồng thời thể hiện quan điểm, chính sách mở cửa của Việt Nam. Bổ sung những quy định về tự do hóa và đảm bảo đầu tư, trong đó quan trọng nhất là hiệp định về các biện pháp đầu tư liêu quan đến thương mại (TRIMS), quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại 32 (TRIPS), đối xử công bằng giữa các nhà đầu tư trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài và giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau. Luật Đầu tư 2005 ghi nhận M&A là một hình thức đầu tư quan trọng, cụ thể: “đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp, dưới các hình thức: (i) đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để tham gia quản lý hoạt động đầu tư, (ii) mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt động, (iii) mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh nghiệp”. Về nguyên tắc, Luật Đầu tư không hạn chế việc đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài vào các công ty Việt Nam, trừ những ngành nghề có điều kiện. Thế nhưng theo một văn bản có trước Luật Đầu tư là quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam kèm theo quyết định số 36/2003/QĐ- TTG ngày 11 tháng 3 năm 2003 của Thủ Tướng Chính Phủ. Điều 56 của nghị định này đã quy định rõ về quyền được mua cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài đối với các doanh nghiệp trong nước. Tuy nhiên lượng cổ phần được phép mua mới chỉ dừng lại ở mức 30%, sau này tỷ lệ được tăng lên 49%. Văn bản này tuy không phù hợp với Luật Đầu tư nhưng qua đây cũng thấy được chủ ý của nhà nước về hạn chế các nhà đầu tư nước ngoài thâu tóm các doanh nghiệp trong nước. Theo Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh. Đây là một điều khoản gây tranh cãi, đặc biệt đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường thông qua M&A. Thực hiện M&A rõ ràng là một hành vi đầu tư, nhưng nếu đòi hỏi lập dự án đầu tư cho một vụ M&A như vậy quả thật là điều rất khó. Như vậy, kế hoạch phát triển của doanh nghiệp được đầu tư và dự án đầu tư mà luật đòi hỏi có trùng nhau không. Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại bằng hoặc lớn hơn 49% cổ phần /phần vốn góp của công ty mục tiêu, công ty đó phải điều chỉnh đăng ký lại như một công ty có vốn đầu tư nước ngoài; trong trường hợp đó, liệu họ có nên nhận giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh hay không. Trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài mua lại số cổ phần/phần vốn góp nhỏ hơn 49%, họ sẽ nhận được giấy chứng nhận đầu tư 33 cho phần đầu tư của họ, nhưng không thể gọi là “đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh” vì họ không tạo ra một doanh nghiệp mới. Trước đây, do Luật Đầu tư có trước khi Việt Nam gia nhập WTO nên vẫn còn sự khác biệt giữa luật và cam kết, như phân định việc mua cổ phần là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp, gây nhiều khó hiểu cho các nhà đầu tư cũng như quản lý. Nhưng đứng trước nhu cầu bức thiết cần có một chỉ dẫn, quy định rõ ràng để hướng dẫn và quản lý được hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Luật Đầu tư năm 2005 đã bổ sung thêm hai hình thức đầu tư mới là mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và mua cổ phần hoặc góp vốn để nhà đầu tư nước ngoài tham gia quản lý hoạt động doanh nghiệp nhằm phù hợp với tình hình thực tế. Tại điều 21 chương IV, quy định hình thức đầu tư Điều 21. Các hình thức đầu tư trực tiếp 1. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài. 2. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. 3. Đầu tư theo hình thức hợp đồng bcc, hợp đồng bot, hợp đồng bto, hợp đồng bt. 4. Đầu tư phát triển kinh doanh. 5. Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư. 6. Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. 7. Các hình thức đầu tư trực tiếp khác. Hiện nay việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp lại là một hình thức đầu tư rất quan trọng trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp (FDI) bởi vì nếu chỉ thu hút FDI theo các hình thức truyền thống thì không đón bắt được xu hướng đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đầu tư của các tập đoàn xuyên quốc gia từ các nước kinh tế phát triển. Bên cạnh việc khẩn trương hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp để giải quyết tình hình cấp thiết, nhằm tạo ra một sự hướng dẫn, rõ ràng, minh bạch tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời nhà nước phải 34 có một sự bảo vệ các doanh nghiệp trong nước trước nguy cơ bị thôn tính trong điều kiện mới khi mà những cam kết mở cửa theo quy định của WTO buộc Việt Nam phải dỡ bỏ sự khống chế về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài từ 49% lên 100%. Các nước thành viên của WTO không có nước nào hạn chế doanh nghiệp nước ngoài mua các doanh nghiệp trong nước theo tỉ lệ như vậy, kể cả Trung Quốc. Theo cam kết của việt nam gia nhập wto thì sau một năm kể từ ngày Việt Nam gia nhập tổ chức thì việc hạn chế này sẽ phải bãi bỏ - trừ một số lĩnh vực đặc biệt . 2.2.2 Luật Doanh nghiệp 2005 ( thực hiện từ tháng 7 năm 2006 ) Luật Doanh Nghiệp hiện nay đã tạo điều kiện pháp lý để các chủ thể kinh doanh trong khu vực nhà nước, tư nhân và có vốn đầu tư nước ngoài cùng hoạt động dưới các hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, và thực hiện những thủ tục quản trị công ty tương đối đồng nhất. Các công ty được quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần để thâu tóm quyền sở hữu hoặc tham gia quản lý công ty mục tiêu. Phần vốn góp, cổ phần đã trở thành “hàng hóa” có thể chuyển nhượng một cách tương đối tự do, đơn giản và hợp pháp. Hiện nay, Luật Doanh nghiệp là văn bản pháp lý duy nhất điều chỉnh cả loại hình công ty trong nước và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thực hiện các giao dịch M&A. Giao dịch M&A được Luật Doanh nghiệp 2005 ghi nhận trong điều 145, điều 152, điều 153, tạo ra cơ sở pháp lý đầy đủ hơn, cho phép các chủ doanh nghiệp được quyền định đoạt doanh nghiệp trong việc mua bán, sáp nhập, hợp nhất. Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định về phân loại khái niệm và thủ tục, hồ sơ đăng ký chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp trong các điều 150-153. Về tỷ lệ biểu quyết trong cuộc họp đại hội đồng cổ đông để thông qua quyết định đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản của công ty đã được Luật Doanh nghiệp 2005 nâng từ 65% (Luật Doanh nghiệp1999) lên 75% (điều lệ công ty có thể quy định mức thấp hơn). Như vậy, đã có sự điều chỉnh theo hướng bảo vệ cổ đông thiểu số trong các quyết định quan trọng của công ty. Điều 84 khoản 5 quy định 35 “Trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của đại hội đồng cổ đông”. Luật Doanh nghiệp 2005 đã cho phép chuyển nhượng cổ phần trong 3 năm đầu doanh nghiệp mới hình thành. Điều này tiến bộ hơn hẳn luật cũ. Quy định này cho phép cổ đông vẫn có thể bán lại 80% cổ phần cho bên mua nếu muốn chuyển nhượng quyền kiểm soát công ty của mình. Việc quyết định mua bán chỉ phụ thuộc vào ý chí của những người sở hữu doanh nghiệp đó. Việc bắt buộc cổ đông sáng lập phải cùng nắm giữ tối thiểu 20% cổ phần trong vòng 3 năm có ý nghĩa tăng cường trách nhiệm của cổ đông sáng lập mà thực chất không ảnh hưởng đến M&A trong quãng thời gian này. Các quy định của Việt Nam trong lĩnh vực mua bán sáp nhập chuyển nhượng doanh nghiệp: chuyển nhượng doanh nghiệp phải được nhìn nhận trên tổng thể chung và nhiều hình thái khác nhau. Một doanh nghiệp chuyển nhượng có thể bằng hình thức chuyển nhượng cổ phần hoặc chuyển nhượng tài sản. Có thể là chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp. Trên đây là những nội dung chính mà Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về họat động mua bán sáp nhập doanh nghiệp. Những điều khoản trên nhằm có sự hướng dẫn rõ ràng hơn về các quy định cũng như hình thức áp dụng. Trong phần quy định về tỷ lệ cổ phần phổ thông khi thông qua biểu quyết tại khoản 2 điều 52 quy định: Quyết định của hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau đây: A) được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định. B) được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng 36 giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty và việc sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty, tổ chức lại, giải thể công ty; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định. Khoản 3 điều 104 quy định: Quyết định của đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện sau đây: A) được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định. B) đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định. Quy định đã trích dẫn trên gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài khi trong lộ trình mở cửa của việt nam theo cam kết gia nhập WTO, ở một số lĩnh vực, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được góp vốn đến tỷ lệ cao nhất là 49%. Như vậy các doanh nghiệp trong nước đang được bảo vệ trước nguy cơ thôn tính. Nhưng một trong những cam kết của Việt Nam liên quan đến vấn đề này trong WTO là: "sửa lại quy định về tỷ lệ cổ phần phổ thông khi thông qua biểu quyết tại điều 52 và 104 Luật Doanh nghiệp đối với liên doanh là cho các bên liên doanh thỏa thuận tỷ lệ cụ thể trong điều lệ công ty". Chính vì vậy trong thời gian sắp tới, các doanh nghiệp trong nước sẽ không còn được bảo vệ bởi quy định về tỷ lệ cổ phần phổ thông khi thông qua biểu quyết. Một quy định trong Luật Doanh nghiệp qua đó thể hiện sự bảo vệ của nhà nước đối trước nguy cơ các doanh nghiệp trong nước có thể bị thâu tóm là việc ấn định quyền bầu cử trong hội đồng quản trị. Doanh nghiệp hoàn toàn có thể phát hành cổ 37 phiếu không đi kèm quyền bầu cử hoặc ngược lại, cho phép nhân đôi quyền bầu cử đối với một số loại cổ phiếu đặc biệt kèm theo những điều kiện đặc biệt. Khi nhân đôi quyền lực lãnh đạo vào việc góp vốn, doanh nghiệp có thể khuyến khích được những cổ đông chiến lược gắn bó mật thiết với doanh nghiệp. 2.2.3 Luật Canh tranh Ngoài hai Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, hoạt động M&A của Việt Nam còn được điều chỉnh bởi Luật Cạnh tranh năm 2004. Xét về định chế quản lý nhà nước, cục quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Thương mại đã được thành lập vào năm 2004, trong đó việc giám sát cạnh tranh, chống độc quyền và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng nói chung và hoạt động M&A nói riêng là một trong các chức năng chính của cơ quan này. Nội dung Luật Cạnh tranh 2004 (có hiệu lực từ 01/7/2005) đã thể hiện khá rõ việc cơ quan soạn thảo tiếp thu kinh nghiệm pháp lý quốc tế về cạnh tranh. Nhìn chung, mặc dù chưa được quy định chi tiết và đầy đủ hơn nữa, nhưng những nguyên tắc mà Luật Cạnh tranh đề ra đã đi sát với thực tiễn và các chuẩn mực phổ biến của thế giới. Luật đã xác định rõ những khái niệm quan trọng như thị trường liên quan, hành vi hạn chế cạnh tranh, vị thế độc quyền, tập trung kinh tế... Và nguyên tắc bảo vệ quyền cạnh tranh hợp pháp. Luật Cạnh tranh năm 2004 không quy định thế nào là tập trung kinh tế mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế. Theo đó, khoản 3 Điều 3 khẳng định tập trung kinh tế là hành vi hạn chế cạnh tranh; Điều 16 quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) Sáp nhập doanh nghiệp; (ii) Hợp nhất doanh nghiệp; (iii) Mua lại doanh nghiệp; (iv) Liên doanh giữa các doanh nghiệp; (v) Các hành vi tập trung khác theo quy định của pháp luật. Tại mục 2 chương II về kiểm soát hành vi cạnh tranh 1. Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. 38 2. Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây: A) hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan. B) ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan. C) bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan. Xác định doanh nghiệp và nhóm hai doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh thị trường lần luợt theo tiêu chí nắm giữ 30% và 50% thị phần liên quan và những hành vi lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường bị cấm (điều 11-13). Mục 3 chương II là các quy định dành cho tập trung kinh tế và thủ tục hồ sơ trực tiếp liên quan đến M&A. Điều 16. Tập trung kinh tế Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: 1. Sáp nhập doanh nghiệp. 2. Hợp nhất doanh nghiệp. 3. Mua lại doanh nghiệp. 4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp. 5. Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Về khái niệm, luật đã tách hai trường hợp trong thâu tóm công ty thành sáp nhập (chuyển toàn bộ nghĩa vụ tài sản và chấm dứt sự tồn tại độc lập của công ty bị sáp nhập) và mua lại doanh nghiệp (thâu tóm toàn bộ hoặc một phần công ty mục tiêu để kiểm soát công ty đó). Điều 18. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại điều 19 của luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật. 39 Điều trên quy định cấm sáp nhập hai công ty có thị phần kết hợp trên 50% (sáp nhập ngang), trừ trường hợp được miễn trừ theo điều 19 là: (i) bên bị mua lại đang có nguy cơ phá sản, giải thể. (ii) vụ sáp nhập có tác dụng mở rộng xuất khẩu, tiến bộ khoa học công nghệ. Về thủ tục, luật quy định các doanh nghiệp có thị phần kết hợp từ 30-50%, trước khi tiến hành M&A phải gửi thông báo tới cơ quan quản lý cạnh tranh (luật giao chức năng này cho Bộ Thương mại, cụ thể là Cục quản lý cạnh tranh, thành lập năm 2004). Thực chất đây là một loại giấy phép vì điều 24 lại quy định các doanh nghiệp chỉ được phép tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh hoặc lập công ty mới (trường hợp hợp nhất) sau khi có văn bản trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh. Hai công ty có thị phần kết hợp trên 50% chỉ có thể thực hiện M&A bằng cách nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ cho cho cục quản lý cạnh tranh để đề xuất cấp có thẩm quyền quyết định là Bộ Thương mại (đối với khoản 1, điều 19) và Thủ tướng Chính phủ (đối với miễn trừ theo khoản 2, điều 19). Về hồ sơ, ngoài các nội dung phổ biến, các doanh nghiệp phải nộp danh sách các đơn vị phụ thuộc của mỗi công ty, các loại hàng hóa dịch vụ đang được kinh doanh, và thị phần trong hai năm liên tiếp của mỗi bên trong thị trường liên quan; trường hợp xin miễn trừ, phải nộp thêm bản giải trình việc đáp ứng các điều khoản miễn trừ tương ứng. Về thời hạn ra quyết định của cơ quan quản lý nhà nước: đối với trả lời thông báo là 45 ngày (chưa kể 7 ngày để cơ quan quản lý ra yêu cầu bổ sung hồ sơ chưa đầy đủ), có thể được gia hạn hai lần mỗi lần không quá 30 ngày; đối với đề nghị miễn trừ thuộc thẩm quyền của Bộ trưởng Thương mại là 60 ngày, có thể gia hạn hai lần mỗi lần tối đa 30 ngày, thuộc thẩm quyền Thủ tướng thời hạn lên đến 90 ngày, có thể gia hạn lên 180 ngày. Như vậy thời hạn tối đa của trả lời thông báo là 105 ngày, và thụ lý hồ sơ miễn trừ lên đến hơn 120 và 180 ngày. Ngoài ra, Luật Cạnh tranh còn thiết lập các định chế và chế tài cần thiết để thực hiện quản lý cạnh tranh như thành lập cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục cạnh tranh), thủ trưởng do Thủ tướng bổ nhiệm, và hội đồng cạnh tranh gồm 10-15 thành viên do Thủ tướng bổ nhiệm. Chương V quy định khá chi tiết nguyên tắc, trình tự thủ tục và các vấn đề liên quan đến tố tụng cạnh tranh, tạo khuôn khổ pháp lý cho các cá nhân và tổ chức có liên quan (kể cả bên thứ 40 ba) và cơ quan nhà nước có thể tham gia tiến trình pháp lý nhằm bảo vệ quyền lợi của mình hoặc bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường trong các vụ M&A. Để có thể kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế, vai trò quan trọng thuộc về các cơ quan quản lý cạnh tranh, thông qua Cục quản lý cạnh tranh (Bộ Thương mại) và Hội đồng cạnh tranh, một tổ chức hoạt động độc lập đây là một biện pháp nhằm giúp cho chính phủ kiểm soát được tình hình mua bán sáp nhập doanh nghiệp, lường trước được tình hình thôn tính các doanh nghiệp. Tuy nhiên, nhiều chuyên gia cho rằng, với quy định như vậy, các doanh nghiệp khi mua bán sáp nhập sẽ dễ dàng né tránh bằng cách không thông báo cho Cục Cạnh tranh nếu nắm hơn 50% thị phần. Mặt khác, mức phạt đối với doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ thông báo cũng chỉ bằng 1-3% tổng doanh thu của năm liền trước nên tiêu chí này rất khó ngăn cản doanh nghiệp vượt rào, có ý định thâu tóm doanh nghiệp khác. Việc thiết lập một hệ thống kiểm soát quá trình tập trung kinh tế đối với hoạt động này còn đang là vấn đề mới, rất cần có sự phối hợp của các cơ quan hữu quan như Uỷ Ban Chứng khoán Nhà Nước, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Tổng Cục Thống kê trong việc hình thành cơ sở dữ liệu về các vụ việc tập trung kinh tế. 2.2.4 Luât Chứng khoán Tại Việt Nam, năm 2006 cả thị trường chứng khoán niêm yết và thị trường phi tập trung đều “bùng nổ”. Thị trường chứng khoán là kênh dễ thực hiện việc mua bán sáp nhập doanh nghiệp thông qua sở hữu số lượng cổ phần - các giao dịch M&A cũng sẽ là sự lựa chọn tốt cho những nhà đầu tư nước ngoài khi Việt Nam đã bắt đầu mở cửa các lĩnh vực dịch vụ như viễn thông, ngân hàng và tài chính. Việc phát triển nền kinh tế, đặc biệt là sự trỗi dậy của khu vực tư nhân và sự phát triển của thị trường vốn và tài chính đã tạo động lực cho việc gia tăng hoạt động M&A tại Việt Nam, không chỉ các nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần hay thôn tính doanh nghiệp Việt Nam, mà các doanh nghiệp Việt Nam cũng thôn tính nhau và mua lại các công ty con của doanh nghiệp nước ngoài làm ăn thua lỗ trên thị trường Việt Nam. Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là một hình thức đầu tư rất quan trọng trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp (FDI). Trong 10 năm trở lại đây, số lượng FDI được thực hiện theo hình thức này chiếm tỷ trọng lớn trong tổng FDI thế giới (từ 57% đến 80% 41 tổng FDI hàng năm trên toàn cầu). Hiện nay nhà đầu tư nước ngoài đang chọn hình thức mua cổ phần của các doanh nghiệp đang hoạt động. Điều này thể hiện rất rõ qua các giao dịch mua cổ phần các doanh nghiệp trong nước từ các tổ chức tài chính, công ty nước ngoài. Tùy theo chiến lược kinh doanh, mà các nhà đầu tư tìm kiếm, săn lùng những doanh nghiệp phù hợp với mục tiêu kinh doanh của họ thông qua hoạt động của thị trường chứng khoán, nhiều doanh nghiệp có thể thực hiện việc thôn tính, chi phối doanh nghiệp khác thông qua con đường tập trung kinh tế. Chính vì Luật Chứng khoán Việt Nam tuổi đời còn non trẻ một kênh dễ xảy ra hoạt động tập trung kinh tế - hay mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A) không lành mạnh nhằm thâu tóm, thống lĩnh thị trường. Nếu Việt Nam không đi trước một bước, thì nguy cơ đối mặt với những rủi ro cao trong việc kiểm soát hoạt động này trên thị trường chứng khoán nước ta là điều khó tránh khỏi. Để kiểm soát M&A, tránh tình trạng các doanh nghiệp nội bị “thâu tóm” trên thị trường chứng khoán, Ủy ban Chứng khoán đã có những điều khoản quy định trong trong Luật Chứng khoán trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm các nước và các đơn vị tư vấn nước ngoài. Theo điều 29, báo cáo về sở hữu của cổ đông lớn: “Khi có sự thay đổi quan trọng về thông tin nêu trong báo cáo quy định tại khoản 2 điều này hoặc có thay đổi về số lượng cổ phiếu sở hữu vượt quá một phần trăm số lượng cổ phiếu cùng loại đang lưu hành, thì trong thời hạn bảy ngày kể từ ngày có sự thay đổi trên, cổ đông lớn phải nộp báo cáo sửa đổi, bổ sung cho công ty đại chúng, uỷ ban chứng khoán nhà nước và sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán nơi cổ phiếu được niêm yết.” Cổ đông lớn phải có báo cáo thường xuyên giao dịch của mình. Trong thời gian vừa qua, Ủy ban Chứng khoán đã phải tiến hành nhắc nhở một số cổ đông lớn của các doanh nghiệp niêm yết trên sàn chưa thực hiện nghiêm túc việc báo cáo định kỳ này. Hay như thông tư 18 cũng có quy định chặt chẽ về giao dịch cổ phiếu của các cổ đông lớn mua bán cổ phiếu của các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán. Để đảm bảo thị trường hoạt động hiệu quả, bảo vệ nhà đầu tư, Luật Chứng khoán của các nước cũng đưa ra những quy định để hạn chế hành vi tập trung kinh tế trên Luật Chứng khoán như: quy định về cổ đông lớn, giao dịch cổ phiếu của cổ đông 42 lớn, giao dịch cổ phiếu quỹ... Tất cả đều nhằm góp phần giúp nhà nước quản lý được tình hình thâu tóm. Cụ thể, Luật Chứng khoán Thái Lan có đưa ra những quy định về giao dịch không công bằng và mua chứng khoán để thâu tóm doanh nghiệp. Chẳng hạn, có điều khoản: “Khi cá nhân nào đó mua hoặc bán chứng khoán của một công ty nào đó mà từ đó làm tăng hoặc giảm số lượng chứng khoán do người đó hoặc người khác nắm giữ bằng bội số của 5% tổng số chứng khoán đã bán ra của công ty, bất kể đã đăng ký chuyển nhượng hay không và số lượng chứng khoán tăng hay giảm bao nhiều thì người đó phải báo cáo cho văn phòng vào ngày làm việc tiếp theo ngày có sự mua, bán xảy ra, trừ trường hợp việc mua hoặc bán đó không làm thay đổi việc điều hành hay ngành nghề kinh doanh của công ty”. Ở nước ta, quy định hoạt động M&A phải từ 30- 50% trở lên mới phải báo cáo. Còn ở Thái Lan, việc chào mua hay bất cứ hành động nào khác để một người có được hoặc sở hữu được 25% hay nhiều hơn tổng số chứng khoán đã bán ra của công ty sẽ được coi là việc mua chứng khoán để thâu tóm doanh nghiệp. 43 CHƯƠNG III: GIẢI PHÁP PHÁT TRIỂN THỊ TRƯỜNG M&A Ở VIỆT NAM 3.1 NHỮNG MẶT CÒN TỒN TẠI CỦA THỊ TRƯỜNG M&A VIỆT NAM Là một thị trường non trẻ, hoạt động M&A tại Việt Nam vẫn còn những tồn tại cần khắc phục mà điển hình là: 3.1.1 Khung pháp lý Khung pháp lý của thị trường mặc dù đã được sửa đổi bổ sung nhưng vẫn còn những khoảng trống về pháp lý, về các quy trình thực hiện hoạt động này nhất là việc định giá tài sản, xác định nghĩa vụ thuế, chính sách đối với người lao động, khách hàng… - Hiện nay, Luật Doanh nghiệp là văn bản pháp lý duy nhất điều chỉnh cả loại hình công ty trong nước và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thực hiện các giao dịch M&A. - Liên quan đến người lao động, hiện tại, bộ Luật Lao động chỉ có một điều khoản quy định về việc bàn giao người lao động liên quan đến các giao dịch M&A. Điều này khá hạn chế dưới góc độ người sử dụng lao động. Nói rộng hơn, Luật Lao động của Việt Nam quá thiên về người lao động và vì vậy gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài… - M&A tại nước ta đang diễn ra chậm chạp do Luật Đầu tư có trước khi Việt Nam gia nhập WTO nên vẫn còn sự khác biệt giữa luật và cam kết tuy ít nhiều đã có sự điều chỉnh từ phía các cơ quan có thẩm quyền. Hiện vẫn chưa có hướng dẫn nào về việc mua lại một công ty bị thua lỗ hoặc doanh nghiệp trong nước khi mua cổ phần của công ty nước ngoài phải cần các thủ tục, điều kiện như thế nào do quy định về việc đầu tư ra nước ngoài chưa cụ thể. Tuy vậy, tại Việt Nam hiện vẫn chưa có cơ chế kiểm soát hoạt động này phù hợp với thực tiễn phát triển. Việc kiểm soát các hình thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mới dừng ở mức giám sát thông qua Luật Chứng khoán và Luật Cạnh tranh, và cũng mới chỉ dừng ở vấn đề giao dịch nội bộ, giao dịch của cổ đông lớn. 44 3.1.2 Nguồn nhân lực Nguồn nhân lực của thị trường M&A còn thiếu, thêm vào đó, các công ty thực hiện hoạt động này phải chịu sự cạnh tranh với rất nhiều các công ty hoạt động trong lĩnh vực tài chính chứng khoán khác nên chất lượng người lao động trong ngành này – nhất là lao động chất lượng cao còn yếu và chưa đủ để đáp ứng được nhu cầu. Từ tháng 7/2006 đến tháng 9/2006 chỉ có khoảng 35% số các vụ M&A giao dịch thành công. Tỷ lệ thấp như vậy bởi cả bên bán và bên mua đều không nắm rõ các bước trong quy trình M&A. Nguyên nhân chính là do các doanh nghiệp không có các nhà tư vấn, môi giới chuyên sâu trong lĩnh vực M&A. Trong khi hầu hết các hoạt động M&A đều đòi hỏi phải có sự tham gia của các nhà tư vấn, môi giới, luật sư, ngân hàng. Đó chính là lý do cần phải phát triển các sàn giao dịch M&A chuyên nghiệp. 3.1.3 Nguồn thông tin - Hiện nay doanh nghiệp trong nước vẫn chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Kết quả các M&A thời gian qua chủ yếu là do sự tìm hiểu, đàm phán của các đối tác riêng rẽ với nhau, còn nhà đầu tư bên ngoài vẫn đứng ngoài cuộc chơi, chưa tìm được kênh đổ vốn vào hình thức kinh doanh mới này. Điển hình: Công ty Bảo hiểm AAA, cho biết việc AAA đàm phán thành công với Bankinvest về việc bán cổ phần là do tính nghiêm túc và minh bạch được đưa lên hàng đầu khi làm việc với đối tác nước ngoài. Thường họ đã nghiên cứu rất kỹ về công ty trong nước. Ngược lại AAA cũng thông qua đại sứ quán Đan Mạch tại Hà Nội để tìm hiểu về đối tác. Riêng Bankinvest đã thuê Price Waterhour (Hoa Kỳ) đến xem xét dữ liệu của AAA. Cuối cùng hợp đồng đã được thực hiện trên nền tảng phù hợp quyền lợi hai bên. - Ngoài ra, việc tính toán, xác định chi phí thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp chưa rõ ràng, thông tin về các công ty sáp nhập, mua lại chưa được cập nhật đầy đủ, thiếu tính minh bạch. Nhiều doanh nghiệp chưa tham gia vào thị trường chứng 45 khoán, vai trò kiểm toán chưa được quan tâm gây khó khăn cho việc tìm hiểu về tình hình hoạt động, tài chính của các công ty... 3.1.4 Một số mặt còn tồn tại khác - Người Việt Nam còn mang nặng tâm lý Á Đông ít khi muốn bán công ty của mình đi. Chính vì vậy, mà nhiều doanh nghiệp trong nước vẫn còn dè dặt với hoạt động M&A. Điều này khiến cho các vụ mua lại và sáp nhập tại Việt Nam còn hạn chế. Từ đó, vấn đề hiện nay là phải làm cho các doanh nghiệp trong nước có cái nhìn thoáng hơn về M&A nhằm đem lại những lợi ích về kinh tế và xã hội, cả cho bản thân họ và cho đất nước. - Hoạt động M&A còn rất mới không chỉ với các doanh nghiệp, mà còn khá xa lạ với cả các nhà tư vấn, các nhà hoạch định chính sách của Việt Nam. Các quy định hiện có trong Luật cũng chỉ mang tính khái lược và chưa có được những quy trình cụ thể để thực hiện tiến trình này trong khi các hình thức sáp nhập để thành lập các tổng công ty lớn của Nhà nước diễn ra khá rầm rộ trong thời gian qua lại chưa có được sự phân tích công khai về góp độ tập trung kinh tế. Nhiều doanh nghiệp đang lựa chọn những đường đi khác, như là trở thành đối tác chiến lược - một hình thức sáp nhập theo chiều chéo, thay vì chính thức bắt tay vào quy trình để thực hiện M&A. - Một thực trạng là các doanh nghiệp nhỏ và vừa từ trước tới nay lại không có nhiều điều kiện và cơ hội để thu hút sự quan tâm của các nhà đầu tư trong nước và quốc tế. - Trên thị trường hiện nay, các nhà dịch vụ mua bán công ty chuyên nghiệp còn rất ít. Một số trang web như (muabancongty.com của công ty TigerInvest và muabandoanhnghiep.com của IDJ) đã được lập và được coi là “sàn giao dịch” của thị trường M&A. Tuy nhiên, trên thực tế hoạt động M&A trên thế giới không diễn ra trên những trang web mang tính chất rao vặt như vậy. Ngược lại, chúng được thực hiện qua những tác nghiệp mang tính chuyên nghiệp cao, trong những phòng họp kín. Nội dung thương thảo M&A bao giờ cũng cần được giữ tuyệt mật cho đến phút chót bởi chúng có thể ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh và giá trị cổ phiếu của các công ty, thậm chí hủy hoại ngay cả dự định sáp nhập đang được tiến hành. Do đó, những trao đổi thể hiện trên các trang web như cách một số doanh nghiệp Việt Nam đang làm chỉ 46 phù hợp để tìm kiếm cơ hội mua bán các cơ sở sản xuất, cửa hàng, thương hiệu rất khiếm tốn. Tâm điểm của hoạt động M&A chính là các công ty tư vấn chuyên nghiệp về hoạt động này. Họ vừa đóng vai trò môi giới vừa làm tư vấn cho các bên trong vụ M&A. Các thể chế tài chính ngân hàng của Mỹ như Citigroup, Goldman Sachs, Morgan Stanley, Merill Lynch, JPMorgan Chase đều là những công ty tư vấn hàng đầu về M&A trên phạm vi toàn thế giới. - Mặc dù những thông tin về hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) được các phương tiện thông tin đại chúng đăng tải không ít, song lại không hề có số liệu chính thức nào được đưa ra tại Hội thảo về các vấn đề pháp lý và thực tiễn về tập trung kinh tế, do Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Thương mại) tổ chức vào 5/2007. Theo bảng số liệu tổng quan về M&A của khu vực châu Á -Thái Bình Dương năm 2006 (trích nguồn Asia-Pacific Bulletin) Việt Nam đang ở “con số 0” trong hoạt động này. Asia-Pacific Bulletin thống kê số liệu dựa trên các thông tin từ các cơ quan quản lý cạnh tranh của các nước và vùng lãnh thổ trong khu vực châu Á - Thái Bình Dương. Như vậy, phải chăng hoạt động M&A của Việt Nam hoàn toàn vô hình trong con mắt của các nhà quản lý? Nhìn chung, thực trạng hoạt động M&A ở Việt Nam còn nhỏ lẻ, mang tính tự phát, số lượng ít, thiếu hiểu biết, ít thông tin cũng như không có nhiều tổ chức uy tín đứng ra thực hiện hoạt động này. 3.2 GIẢI PHÁP 3.2.1.1 Giải pháp xây dựng, hoàn thiện khung pháp lý về M&A Trong thời gian qua, sự phát triển mạnh mẽ của thị trường chứng khoán, quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước đang diễn ra rất rầm rộ kéo theo là sự phát triển nhanh chóng của thị trường M&A nhưng khung pháp lý điều tiết hoạt động này vẫn chưa hoàn thiện. Một hành lang pháp lý rõ ràng, đầy đủ và minh bạch sẽ góp phần thúc đẩy các giao dịch M&A phát triển, nó sẽ tạo điều kiện để xác lập giao dịch, địa vị pháp lý của các bên trong giao dịch và hậu quả pháp lý sau khi kết thúc giao dịch. Hiện nay, các quy định liên quan đến hoạt động M&A ở Việt Nam được quy định trong nhiều văn bản khác nhau. Tuy nhiên các quy định này chưa rõ ràng và đầy đủ. 47 Trong khi đó, M&A là một giao dịch thương mại, tài chính, nó đòi hỏi phải có quy đinh cụ thể, có một cơ chế thị trường để chào bán, chào mua doanh nghiệp, giá cả, cung cấp thông tin, chuyển giao và xác lập sở hữu, chuyển dịch tư cách pháp nhân, cổ phần, cổ phiếu các nghĩa vụ tài chính, đất đai người lao động, thương hiệu... Đồng thời, còn hàng loạt vấn đề liên quan trực tiếp đến M&A mà pháp luật nước ta còn chưa có quy định cụ thể như kiểm toán, định giá, tư vấn, môi giới, bảo mật, thông tin, cơ chế giải quyết tranh chấp... Do đó Việt Nam phải hoàn thiện hành lang pháp lý về mặt M&A trong thời gian tới đây nhằm làm cơ sở cho việc thực hiện các giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, hạn chế tập trung kinh tế và cạnh tranh không lành mạnh. Theo Luật Cạnh tranh năm 2004 và Luật Doanh nghiệp năm 2005, việc kiểm soát các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp có sự tham gia của các cơ quan là:  Cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế.  Hội đồng cạnh tranh xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế như thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp bị cấm, tập trung kinh tế mà không thực hiện việc thông báo.  Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện các thủ tục liên quan đến đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh. => Để các cơ quan nói trên thực hiện tốt chức năng của mình, đòi hỏi phải giải quyết được những vấn đề sau:  Một là, để xác định các trường hợp tập trung kinh tế cụ thể, cần kiểm soát và xử lý các hành vi vi phạm được thực hiện chủ yếu dựa vào việc xác định chính xác thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Muốn thực hiện hiệu quả, đòi hỏi khả năng dự báo của các cơ quan hữu trách về tình hình và mức độ tập trung của các thị trường cụ thể. Nói cách khác, các cơ quan có thẩm quyền cần có những số liệu thực tế về các thị trường có khả năng xảy ra những trường hợp tập trung kinh tế cần kiểm soát hoặc bị cấm đoán. Khi có hành vi xảy ra, các cơ 48 quan có thẩm quyền luôn ở trong trạng thái chủ động thay vì chờ đợi các doanh nhân khác khiếu nại rồi mới điều tra.  Hai là, thẩm quyền của các cơ quan cạnh tranh, cơ quan đăng ký kinh doanh được thực hiện trong những công đoạn pháp lý khác nhau của quá trình tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, sự phối hợp trong họat động giữa các cơ quan này là hết sức cần thiết để đảm bảo hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế.  Ba là, những hành vi tập trung kinh tế vi phạm pháp luật cạnh tranh, suy cho cùng là những trường hợp doanh nghiệp vi phạm đã hoàn tất việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh cả về phương diện thực tế lẫn pháp lý. Do đó, để phát hiện sự vi phạm đòi hỏi các cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm soát được tình hình tập trung kinh tế trong địa bàn mình quản lý bằng các số liệu thống kê và cần phải công khai các số liệu này. Luật Cạnh tranh năm 2004 đã sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và làm tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại của các trường hợp tập trung kinh tế. Theo đó, những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp này, việc tập trung kinh tế đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan mà không phải từ hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp. Điều đó đã làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường. Bản chất hạn chế cạnh tranh thể hiện ngay ở sự thay đổi cơ bản, đột ngột trong tương quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Điều đó cũng cho thấy mức độ làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể của nhóm hành vi này. Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh chỉ đơn giản là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường nên chưa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh trên thị trường. Câu hỏi đặt ra là thị phần doanh nghiệp (bao gồm cả thị phần hàng hoá, dịch vụ và thị phần kết hợp) 49 sẽ được xác định như thế nào và thẩm định sự chính xác của chỉ tiêu này trên cơ sở khoa học nào. Kinh nghiệm của thế giới cho thấy có thể sử dụng một số tiêu chí khác để đánh giá dự án tập trung kinh tế như tổng doanh thu chưa tinh thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân tham gia vụ tập trung kinh tế; tổng doanh thu chưa tính thuế được thực hiện trên lãnh thổ quốc gia bởi hai doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân liên quan. Khung pháp lý về M&A cần chuyên biệt, không dựa quá nhiều trên các khung pháp lý dành cho cổ phần hóa, phát hành và niêm yết chứng khoán. Hiện nay, các quy định liên quan đến hoạt động M&A mới chỉ dừng lại ở việc xác lập về mặt hình thức của hoạt động M&A, trong khi đó, các vấn đề về mặt nội dung cần phải được quy định đầy đủ hơn nữa bởi vì hoạt động M&A còn có nhiều nội dung liên quan đến định giá doanh nghiệp, giải quyết các vấn đề tài chính, cổ phần, cổ phiếu, người lao động, thuế, phí... của doanh nghiệp trong và sau quá trình M&A. Khung pháp lý này sẽ tạo điều kiện để xác lập giao dịch, địa vị của bên mua, bên bán, hậu quả pháp lý sau khi kết thúc giao dịch. Những nhà hoạch định chính sách cần liên tục theo sát thực tiễn để bắt nhịp với thị trường. Việt Nam cần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường để nhu cầu M&A của các doanh nghiệp ngày càng tăng. Đẩy mạnh cải cách hành chính. Nhà nước nên coi mua bán sáp nhập doanh nghiệp như là một giao dịch thuơng mại thuần tuý, giống như việc mua bán một loại tài sản. Điều đó sẽ dễ sàng hơn cho các cơ quan chức năng trong việc quản lý, giải quyết tranh chấp giữa các bên nếu có. Còn nếu vẫn giữ nguyên như hiện nay, tức là coi đó là hình thức đầu tư, thì Nhà nước cũng nên tạo điều kiện để quan hệ thị trường này được thực hiện tốt, không nên có những đòi hỏi về dự án đầu tư, yêu cầu thẩm tra… và bổ sung một số quy định về tranh chấp giữa các bên. Nâng cao tinh thần trách nhiệm, sự nhận thức vấn đề một cách đúng đắn, đầy đủ từ các cơ quan quản lý cũng như từ phía các doanh nghiệp nhà nước. Nhà nước cũng cần hỗ trợ và đẩy mạnh hoạt động của các tổ chức trung gian uy tín chuyên đứng ra phụ trách để thực hiện các vụ mua lại và sáp nhập 50 Nên có một bộ phận riêng nằm trong Cục Quản lý cạnh tranh để thi hành các quy định về việc xem xét các vụ sáp nhập, mua lại và để phối hợp với các cơ quan khác trong kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại. Cần có sự phối hợp của các bộ, ngành có liên quan như Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Tổng cục Thống kê trong việc kiểm soát, hình thành cơ sở dữ liệu về các vụ việc tập trung kinh tế. Chính phủ cần có những biện pháp kiểm soát, can thiệp cụ thể hơn nữa để minh bạch hóa hệ thống thông tin, đặc biệt là về tình hình hoạt động tài chính của các doanh nghiệp để không ảnh hưởng đến nền kinh tế, người tiêu dùng. Tuy nhiên thị trường M&A của Việt Nam mới chỉ có chưa đầy 10 năm để làm quen với các khái niệm quản trị công ty theo các thông lệ phố biến của quốc tế (từ sau năm 2000, thông qua việc thực thi Luật Doanh Nghiệp 1999). Do đó, các khái niệm về góp vốn, chuyển nhượng phần vốn góp, mua bán, sáp nhập, chia tách, giải thể công ty, và các vấn đề kỹ thuật như chuyển nhượng cổ phần, thanh toán, xử lý quyền lợi cổ đông, thuế, nợ, thương hiệu, thực hiện quyền chủ sở hữu trong quản trị công ty nhìn tổng thể vẫn còn rất mới mẻ đối với các doanh nghiệp cổ phần hóa và tư nhân. Như vậy, có thể thấy hoạt động M&A đã có được nền tảng pháp lý cơ bản và tương đối đầy đủ, tuy rằng còn phải được bổ sung và hoàn thiện rất nhiều trong quá trình phát triển của mình nhằm góp phần tăng cường khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp trong nước, thích ứng với những đổi thay nhanh chóng từ áp lực hội nhập tổ chức Thương mại thế giới (WTO) đặt ra. 51 KẾT LUẬN Hoạt động M&A mang lại nhiều lợi ích cho sự phát triển của nền kinh tế, như là tăng khả năng cạnh tranh của sản phẩm, tăng vốn đầu tư, có khả năng mở rộng ngành nghề kinh doanh, giảm khả năng bị triệt tiêu trên thị trường... điều này đã được khẳng định với sự phát triển phát triển nhanh chóng của thị trường này trong những năm gần đây. Việt Nam đang ở những bước đi đầu tiên của sự phát triển thì sự cần thiết phát triển hoạt động này càng rõ ràng hơn. Tuy nhiên M&A cũng không tránh khỏi phải đối mặt với những vấn đề khá phức tạp, gây thiệt hại đối với nền kinh tế như độc quyền, thuế, kế toán, chuyển đổi tài sản, phân chia lợi nhuận, trách nhiệm giải quyết các khoản nợ chưa thanh toán của các doanh nghiệp hợp nhất, giải quyết lao động dôi dư, môi trường văn hóa doanh nghiệp, bảo vệ môi trường, tính toán các vấn đề hậu sáp nhập làm sao cho giá trị doanh nghiệp ngày càng tăng để hấp dẫn các nhà đầu tư. Pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại của Việt Nam đã tương đối đầy đủ (đã có những quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật chứng khoán ) nhưng để hoạt động M&A thật sự đóng góp vào sự phát triển chung của nền kinh tế thì rất cần sự quan tâm, quản lý kịp thời của các nhà hoạch định chính sách nhà nước cũng như sự nỗ lực từ chính các doanh nghiệp tham gia vào hoạt động này. Đặc biệt việc xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về M&A là rất cần thiết, vì đó là cơ sở để hình thành một loại thị trường mới, rất quan trọng trong nền kinh tế thị trường - thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. 52 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Website:            at=216&vietsun=327                53         2. Các văn bản pháp luật:  Luật Doanh Nghiệp  Luật Đầu Tư  Luật Chứng Khoán  Luật Cạnh Tranh 3. Những thương vụ thành công và thất bại nổi tiếng nhất mọi thời đại, Michael Craig, Nhà xuất bản trẻ 4. Sáp nhập - một xu thế phổ biến trong điều kiện cạnh tranh hiện nay, Nguyễn Thị Luyến, Lại Văn Toàn 5. Các báo  Báo Sài Gòn Giải Phóng  Báo Tuổi Trẻ

Các file đính kèm theo tài liệu này:

  • pdfKhung pháp lý cho hoạt động mua bán và sáp nhập (M&A) các doanh nghiệp tại Việt Nam.pdf