Đề tài Hợp đồng bot (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam

ảo Lam- Phan Thiết BOT 1,618 30 Tuyến đường sắt Yên Viễn- Ngọc Hồi BOT 400 31 Tuyến đường sắt Biên Hòa- Vũ Tàu BOT 550 32 Tuyến đường sắt Trang Bơm- Hoa Hưng BOT 300 33 Tuyến đường sắt Sài Gòn- Lộc Ninh BOT 370 34 Tuyến đường sắt nội thành Hà Nội -Hà Đông BOT 370 35 Tuyến đường sắt Hà Nội- Sân bay Nội Bài BOT 938 36 Tuyến đường sắt Hà Nội-Láng Hòa Lạc BOT 100 37 Tuyến đường sắt Tây Nguyên BOT 447 38 Tuyến đường sắt Sài Gòn- Mỹ Tho BOT 200 39 Tuyến đường sắt qua đường hầm Hải Vân BOT 1000 40 Sân bay quốc tế Long Thành BOT, JV 5000 41 Cảng Liên Chiều BOT 300 42 Cảng Sơn Trà BOT,JV 43 Cảng Đà Nẵng BOT 110 44 Cảng Lạch Huyện BOT 2,000 45 Cảng Vân Phong BOT 2,000 46 Tuyến đường dẫn tàu sông Hậu BOT 200 47 Tuyến đường sông nội địa Hà Nội BOT 346 48 Cầu Đình Vũ BOT 97 49 Cầu Văn Tiến BOT,BT,BTO 50 Cầu Vĩnh Thịnh BOT 59 Qua bảng biểu trên, ta có thể thấy số lượng các dự án BOT trên lĩnh vực giao thông được Nhà nước kêu gọi đầu tư 2006-2010 ngày càng nhiều từ những dự án 19 triệu USD đến những dự án trên 1.500 triệu USD. Chủ yếu là các dự án đường sắt và các dự án làm đường quốc lộ nối liền giữa các tỉnh và thành phố với nhau. Cụ thể, dự án được kêu gọi đầu tư theo hình thức BOT có số vốn lớn nhất là sân bay Long Thành, với chi phí dự tính là 5.000 triệu 66 USD. Dự án kêu gọi theo hình thức BOT có số vốn nhỏ nhất cũng lên tới 19 triệu USD là dự án xây dựng đường quốc lộ số 14. (*) Việc thực hiện các dự án BOT đã giúp đào tạo nguồn nhân lực, chuyển giao công nghệ cho các doanh nghiệp Việt Nam Các dự án BOT có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thường là những dự án đòi hỏi quy trình xây dựng khắt khe, công nghệ cùng trang bị máy móc hiện đại. Chính vì vậy, để có thể tham gia dự thầu, trở thành nhà thầu chính hoặc phụ trong dự án thì đòi hỏi các doanh nghiệp trong nước phải không ngừng cải tiến về mặt kỹ thuật và năng lực chuyên môn. Xét trên khía cạnh khác, khi chuyển giao cho Nhà nước thì nhà đầu tư phải hỗ trợ Nhà nước trong việc tổ chức huấn luyện, đào tạo cán bộ để vận hành, khai thác, sử dụng các dự án BOT khi thời gian kinh doanh chấm dứt. Cụ thể, dự án BOT Phú Mỹ 2-2 là một ví dụ điển hình cho việc chuyển giao quy trình, kỹ thuật xây dựng của dự án thủy điện này cho LiLama và các bên đối tác Việt Nam tham gia vào hợp đồng. Thêm vào đó, dự án điện Phú Mỹ 2-2 và Phú Mỹ 3 cũng đã đào tạo ra đội ngũ kỹ sư Việt Nam có đầy đủ năng lực chuyên môn để đáp ứng, vận hành hoạt động hai dự án nhiệt điện này. Chính vì vậy, các dự án BOT được coi là động lực, nhân tố thúc đẩy việc đào tạo, phát triển đội ngũ kỹ sư, công nhân lành nghề tại Việt Nam. (*) Việc đƣa dự án BOT vào kinh doanh sẽ bổ sung đáng kể nguồn thu cho nguồn ngân sách quốc gia Các dự án BOT đi vào hoạt động sẽ tạo ra nguồn doanh thu cho nhà đầu tư, nhưng bên cạnh nguồn thu thì nhà đầu tư sẽ phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước thông qua việc đóng thuế và thực hiện nghĩa vụ tài chính khác. Qua đó, Ngân sách Nhà nước sẽ được bổ sung một nguồn đáng kể, tăng thu, giảm chi, cải thiện cán cân ngân sách quốc gia. Cụ thể, nhà đầu 67 tư trong dự án nhiệt điện Phú Mỹ 2-2 và Phú Mỹ 330 đã đóng góp hơn 20 triệu USD tiền thuế mỗi năm cho Ngân sách Nhà nước. Các dự án BOT sẽ được chuyển quyền sở hữu cho cơ quan khi kết thúc thời hạn kinh doanh trong hợp đồng mà không phải chịu bất kỳ một chi phí nào. Như vậy, các dự án BOT khi đi vào kinh doanh không chỉ phục vụ lợi ích công cộng, tạo lợi nhuận cho nhà đầu tư, mà còn tạo nguồn thu cho ngân sách Nhà nước. 3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam (*) Hợp đồng BOT bị biến dạng, không đúng nghĩa thu hút vốn từ khu vực kinh tế tƣ nhân Thực tế cho thấy các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn thiếu điều khoản quy định doanh nghiệp tham gia thầu có bắt buộc là doanh nghiệp không có nguồn vốn từ khu vực Nhà nước hay không, điều này gây ra thực trạng là một số lượng không nhỏ các hợp đồng BOT bị biến dạng về mục tiêu và tính chất của hình thức đầu tư BOT. Do yêu cầu cấp bách phải xây dựng sớm một số công trình quan trọng nên phần lớn các dự án BOT hiện nay vẫn do doanh nghiệp Nhà nước thực hiện từ nguồn vốn thực chất là của Nhà nước. Điều này làm cho hợp đồng BOT đi theo chiều hướng khác biệt so với bản chất của nó, không phát huy được hiệu quả và vai trò trong việc huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân cho đầu tư cơ sở hạ tầng, làm giảm gánh nặng ngân sách Nhà nước. Thực tế cho thấy một số lượng lớn hợp đồng BOT được ký kết như là một biện pháp để tranh thủ ưu đãi vốn vay của ngân hàng, hưởng các ưu đãi khác từ 30 To Nam Toan (2008), Government’s risk management for attracting private in BOT infrastructure projects in Viet Nam, Luận án tiến sĩ xây dựng, tr44-45 68 Nhà nước, trong khi nguồn vốn được huy động cho dự án BOT vẫn từ nguồn ngân sách Nhà nước theo hình thức gián tiếp. Điều này dần làm mất đi lợi thế của hình thức đầu tư BOT so với các hình thức đầu tư khác. (*) Một số trƣờng hợp nhà đầu tƣ lợi dụng hình thức BOT để tránh đấu thầu Một khó khăn nữa còn tồn tại đối với việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT ở việc một số nhà đầu tư đã lợi dụng hình thức BOT để tránh đấu thầu. Cụ thể, trong Nghị định 108/1009/NĐ-CP quy định Thủ tướng Chính phủ được quyền chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợp đồng BOT mà không đưa ra các tiêu chí để thực thi quyền đó. Ngoài ra, cũng theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì các cơ quan ban ngành có quyền đề xuất dự án không trong danh mục đầu tư. Điều này dễ gây nên tình trạng chủ đầu tư dùng các mối quan hệ để tác động nhằm được chỉ định thực hiện hợp đồng BOT mà không phải qua quy trình đấu thầu. Về thẩm quyền ký kết, cơ quan Nhà nước bao gồm các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án. Điều này có nghĩa là Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh cũng có thể tham gia ký kết hợp đồng BOT, khiến việc quản lý hợp đồng BOT gặp khó khăn, không đồng bộ. Thêm vào đó, lĩnh vực BOT cũng quá rộng ngay cả đến chợ, nhà ở, bến phà, bến xe... BOT cũng có thể tham gia đã khiến các dự án BOT bị thương mại hoá không đúng với vai trò của nó là thu hút vốn đầu tư tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng…Chẳng hạn ví dụ về ngành giao thông-vận tải, đây là ngành chiếm tới 70% các dự án BOT hiện hành. Hiện nay cũng đã có nhiều trường hợp một doanh nghiệp Nhà nước thực hiện 3-4 dự án BOT cùng một lúc trong khi vốn chủ yếu là vay ngân hàng. Nhiều chủ đầu tư phải thừa nhận rằng vấn đề quan trọng nhất, không phải những quy định trong hợp đồng BOT mà là có hợp đồng để tạo công ăn việc làm cho người lao động... Do 69 vậy, những yêu cầu thực hiện đấu thầu để lựa chọn các nhà thầu không được coi trọng mà thay vào đó là sử dụng mối quan hệ tham gia vào hình thức BOT mà không qua thủ tục đấu thầu (*) Việc đề xuất, thẩm tra quy trình, kế hoạch xây dựng còn thiếu sót Pháp luật về hợp đồng BOT quy định rất chi tiết về việc đề xuất, thẩm tra quy trình kế hoạch xây dựng trong hồ sơ mời thầu. Đồng thời điều này được nhà đầu tư nghiên cứu rất kỹ rồi mới đề xuất nên cơ quan có thẩm quyền thẩm tra, xem xét, sửa đổi. Tuy nhiên, một số công trình, khi bắt tay vào thực hiện mới thấy quy trình, kế hoạch xây dựng theo như hợp đồng BOT bộc lộ nhiều khiếm khuyết. Chẳng hạn, dự án BOT xây dựng cầu đường Bình Triệu 2 (quận Bình Thạnh và Thủ Đức, TP.HCM), do Tổng công ty xây dựng 5 làm chủ đầu tư đã có sai lầm trong quy hoạch, UBND TP.HCM có chủ trương tiếp tục mở rộng từ 32m lên 53m vì thấy cần mở rộng đường để sau này xây dựng tuyến Metro ở giữa đường. Điều này làm tiến độ thi công dự án bị chậm lại, dẫn đến thủ tục bị kéo dài tới ba năm, trong khi đó giá thị trường nhà đất có biến động tăng cao. Chính vì vậy, Tổng công ty xây dựng 5 xin tạm dừng thi công sau khi hoàn thành một số hạng mục, trong đó có cầu Bình Triệu 2. Tháng 4-2006 UBND TP Hồ Chí Minh phải chấp thuận cho Công ty cổ phần Đầu tư hạ tầng kỹ thuật TP.HCM mua lại dự án BOT này để tiếp tục đầu tư dự án. Đến giờ, sau mười năm từ ngày khởi công, dự án cầu Bình Triệu 2 vẫn đang treo31. Như vậy, chính việc nghiên cứu, thẩm tra không kỹ các dự án BOT sẽ dẫn đến hệ lụy rất lớn, làm tổn hại tài chính đến bản thân nhà đầu tư, làm số vốn cho dự án tăng cao, làm tăng độ “ì ạch” của các công trình dự án BOT, làm giảm sức hấp dẫn của hình thức đầu tư này. 31 70 (*) Tình trạng chậm tiến độ, trì hoãn thi công là điều thƣờng thấy trong các hợp đồng BOT Có thể thấy một thực trạng là nhà đầu tư thực hiện dự án BOT hầu hết không đáp ứng được như cầu về tiến độ như trong hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Nguyên nhân này xuất phát từ việc thiếu vốn của nhà đầu tư. Ví dụ điển hình là dự án BOT cầu Rạch Miễu32(Tiền Giang và Bến Tre) được khởi công từ tháng 5-2002 và dự kiến hoàn thành vào quí 3-2005. Đây là một dự án BOT bị “trầy trật” ngay từ khi triển khai thi công vì liên doanh chủ đầu tư gồm Tổng công ty xây dựng 5 và 6 không có khả năng về tài chính. Tháng 5-2003, nghĩa là sau hơn một năm thi công, Văn phòng Chính phủ mới có văn bản đưa thêm Tổng công ty xây dựng 1 vào liên doanh nhà thầu với số vốn góp 51% tổng mức đầu tư. Sau hơn bốn năm xây dựng “ì ạch” do các tổng công ty đều gặp khó khăn về vốn, tháng 7-2006 Bộ GTVT đã phải buộc dời thời hạn hoàn thành công trình tới tháng 12-2007. Với thời gian kéo dài như vậy, tổng vốn đầu tư của dự án từ 599 tỉ đồng phải điều chỉnh lên 696,9 tỉ đồng và đang được đề nghị tăng lên 988 tỉ đồng vì kinh phí đền bù giải tỏa tăng. Vì vậy có thể nhận định rằng tình trạng chậm tiến độ, kéo dài thi công vẫn là một vấn đề thường trực, cần được các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và các nhà đầu tư nghiêm túc nhìn nhận trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng nói chung và các dự án BOT nói riêng tại Việt Nam. (*) Số lƣợng hợp đồng BOT vẫn ít, quy mô nhỏ, manh mún, chƣa đáp ứng đủ nhu cầu về cơ sở hạ tầng Nhu cầu về cơ sở hạ tầng đối với dự án BOT là rất cần thiết trong những năm qua, nhất là trên 3 lĩnh vực điện, nước và giao thông vận tải. Theo 32 71 Bộ Giao Thông vận tải, trong giai đoạn 2010-2015, nước ta cần phải có nguồn vốn đầu tư lên đến 50.000 tỷ đồng vào cơ sở hạ tầng giao thông. Còn đối với ngành điện, thì tình trạng mất điện, cắt điện luân phiên không còn xa lạ với người dân Việt Nam nữa, vì vậy nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng về điện cũng trở nên rất cấp thiết. Đã có rất nhiều công trình thủy điện, nhiệt điện trên toàn quốc được xây dựng nhưng dường như nó chưa đáp ứng được nhu cầu tiêu thụ điện năng của nước ta hiện nay, với tốc độ năm sau cao hơn năm trước từ 15 đến 16%. Tính đến năm 200633, Việt Nam mới chỉ có hơn 90 dự án BOT từ doanh nghiệp trong nước và 3 dự án BOT có vốn đầu tư nước ngoài. Số dự án BOT có vốn đầu tư nước ngoài hầu hết đã thất bại, một số dự án thất bại ở giai đoạn tài trợ dự án sau khi đã được cấp giấy phép, một số thất bại ngay từ những vòng đàm phán đầu tiên. Việc đàm phán thất bại bắt nguồn từ rất nhiều nguyên nhân như không thoả thuận được về thời gian, giá bán thành phẩm…. hoặc các nội dung cơ bản khác trong hợp đồng. Có thể thấy một thực trạng, số lượng các hợp đồng BOT đã ký kết tuy khích lệ nhưng còn hết sức khiêm tốn, chưa đáp ứng yêu cầu, tương xứng với thế mạnh của Việt Nam và chưa thu hút nguồn vốn đầu tư của các chủ đầu tư. Chưa kể đến chất lượng của số hợp đồng BOT đang được thực hiện vẫn chưa cao, quy mô còn nhỏ, chủ yếu thành công với những dự án dưới 1.500 tỷ đồng, còn lại phần lớn các dự án còn gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình triển khai và áp dụng thực hiện hợp đồng BOT. Đối tượng tham gia thực hiện theo hợp đồng BOT thì hạn chế, chủ yếu là các doanh nghiệp có chuyên môn kỹ thuật. Điều này dẫn tới thực trạng một số lượng không ít các dự án mong muốn chấm dứt sớm hợp đồng BOT hoặc chuyển sang phương thức đầu tư 33 Phạm Gia Trí (2006), Hình thức đầu tư BOT, Tạp chí Tài Chính số 6, trang 19-23 72 khác. Chẳng hạn, dự án cầu đường Bình Triệu 34, vào năm 2004, Thứ trưởng Bộ Giao thông vận tải Ngô Thịnh Đức đã cho phép chấm dứt hợp đồng BOT dự án cầu đường Bình Triệu theo đề nghị của Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, do tổng mức đầu tư tăng quá cao (khoảng 1.692 tỉ đồng - chủ yếu dành cho giải phóng mặt bằng), Bộ Giao thông vận tải đã đề xuất cho phép điều chỉnh hình thức của dự án từ BOT sang đầu tư bằng nguồn vốn ngân sách và hoàn vốn bằng nguồn thu phí. Như vậy, dự án cầu Bình Triệu đã không được thực hiện theo hình thức BOT “tới cùng”, gây lãng phí tiền bạc, thời gian cho các bên thực hiện hợp đồng. (*) Số hợp đồng BOT điều chỉnh trên các lĩnh vực mất cân đối, phân bố đồng đều giữa các vùng miền Các hợp đồng BOT trong lĩnh vực hạ tầng khác nhau không cân đối, chủ yếu tập trung trên lĩnh vực giao thông vận tải. Theo số liệu của Bộ Kế hoạch và Đầu tư 35 thì trong số 60 dự án BOT có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng mức đầu tư 42,041,407 tỷ đồng, chiếm 70% số lượng dự án và gần 95% tổng mức đầu tư của toàn bộ dự án. Các dự án thuộc ngành khác chỉ chiếm tỷ trọng không đáng kể cả về số lượng dự án và giá vốn đầu tư (gồm 4 dự án cấp nước quy mô nhỏ có tổng mức đầu tư 171,459 tỷ đồng, chiếm 0,41%;7 dự án xây dựng khu đô thị có tổng mức đầu tư 466.661 tỷ đồng,chiếm 3.9%; 7 dự án xây dựng thuộc các ngành khác có tổng mức đầu tư 466.661 tỷ đồng chỉ chiếm 1.12% tổng mức đầu tư). Đồng thời phải nói đến việc phân bố các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng giữa các vùng còn chưa hợp lý, chủ yếu tập trung ở những thành phố lớn, những vùng trọng điểm kinh tế, với tỷ lệ hơn 70%. 34 35 Chính Phủ (2004), Báo cáo tình hình 7 năm thực hiện dự Nghị định 77/CP của Bộ Kế hoạch và Đầu tư năm 2004 73 3.1.3 Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT - Quy định pháp luật về hợp đồng BOT phải thể hiện và tuân thủ các chính sách, chủ trương và đường lối của Đảng, đặc biệt là chính sách thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân. Một đặc điểm của chế độ chính trị của Việt Nam hiện nay là luôn có sự lãnh đạo của Đảng. Đảng có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đưa ra các định hướng cho sự phát triển kinh tế, xã hội nói chung và tham gia tích cực trong việc ban hành pháp luật. Pháp luật phải có nhiệm vụ thể chế hóa các quyết định, nghị quyết của Đảng và Chính phủ. - Việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT phải thu hút được sự tham gia của nhiều đối tượng khác nhau trong xã hội, đặc biệt là nhà đầu tư để thấy được nguyện vọng và những bức xúc của họ khi đầu tư vào cơ sở hạ tầng BOT. - Việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT phải đồng bộ, không tách rời với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật thuộc các chuyên ngành có liên quan khác nói riêng. Nghị định 108/2009/NĐ-CP có mối quan hệ chặt chẽ và chịu sự tác động của nhiều văn bản pháp quy khác nhau như: Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005... - Các quy định của pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện theo hướng thông thoáng, thu hút được tối đa nguồn vốn đầu tư, đảm bảo môi trường đầu tư thực sự hấp dẫn các nhà đầu tư. Pháp luật phải là một hệ thống lô-gic, chặt chẽ, không mâu thuẫn, không chồng chéo lên nhau. - Pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện phù hợp những nội dung cơ bản của pháp luật quốc tế trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ như hiện nay. - Pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện trên cơ sở có sự kết hợp hài hòa giữa tác động của các yếu tố của cơ chế thị trường với vai trò quản lý Nhà nước trong suốt quá trình hình thành, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT. 74 3.2 Một số kiến nghị và giải pháp 3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nƣớc nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng BOT Nhà nước tham gia vào hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể dân sự. Nhưng bên cạnh đó, Nhà nước với tư cách chủ thể công quyền trong hợp đồng BOT còn tham gia vào việc thẩm định, phê duyệt, quản lý, chuyển giao dự án… Thêm vào đó, Nhà nước còn có thể điều chỉnh các quy định pháp luật về hợp đồng BOT. Chính vì vậy, Nhà nước giữ vai trò rất lớn trong việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT. Sau đây, trong sự hiểu biết của mình, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT. 3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT Mặc dù, pháp luật về hợp đồng BOT tại nước ta đang có những thay đổi theo hướng tính cực, nhưng tuy nhiên vẫn tồn tại tính chất phức tạp, đôi lúc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT. Vì vậy, để thúc đẩy, tạo điều kiện cho các dự án đầu tư nói chung, dự án BOT nói riêng, Nhà nước phải tiếp tục hoàn thiện hóa pháp luật hợp đồng BOT, tạo cơ chế thông thoáng hơn nữa cho nhà đầu tư. Một số kiến nghị dưới đây nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT. (*) Bổ sung một số quy định về vấn đề lựa chọn nhà đầu tƣ ký kết hợp đồng BOT Khi đề cập tới quá trình hoàn thiện các quy định về trình tự giao kết hợp đồng BOT trước hết cần giải quyết tốt các vấn đề lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng BOT. Để thực hiện tốt và đồng bộ vấn đề này, các quy định về tham gia dự thầu của nhà đầu tư trong quy định về pháp luật BOT cần phải bổ sung các vấn đề sau: 75 - Thứ nhất, công tác đấu thầu phải được chuẩn bị một cách cẩn thận, chu đáo về các điều kiện tham gia đấu thầu của nhà đầu tư, và điều này phải được nêu rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT. Bởi lẽ, sự tham gia của các nhà thầu không phù hợp do thiếu đi các quy định về điều kiện tham gia đấu thầu được xem xét một cách sát sao sẽ làm giảm sức hẫn dẫn đối với các nhà đầu tư trong khu vực tư nhân. Điều này sẽ dẫn đến tình trạng đưa ra những đề nghị thầu khó, hoặc không có khả năng thực hiện trên thực tế, nhất là khi chủ yếu tiêu chí của việc thẩm định hồ sơ thầu vẫn là trên tiêu chí mức giá, phí hàng hóa hoặc dịch vụ thấp nhất, thời hạn xây dựng ngắn nhất. - Thứ hai, nhà đầu tư thường rất quan tâm đến các chi phí liên quan đến việc tham gia dự thầu. Nếu hồ sơ thầu không có tính khả thi hoặc công tác tổ chức thầu không thực hiện một cách hiệu quả, nhà đầu tư sẽ không muốn tham gia thầu hoặc dự thầu một cách miễn cưỡng. Nhằm khuyến khích nhiều nhà đầu tư tham gia đấu thầu, hồ sơ dự thầu nên được soạn thảo bởi các cơ quan chuyên môn, và những chuyên gia trên lĩnh vực mời thầu.Việc ai soạn thảo, soạn thảo thế nào cần được quy định rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT. - Thứ ba, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là bên mời thầu phải công khai hơn nữa việc mời thầu thông qua qua cổng thông tin của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nội dung của thông báo phải thông tin rõ ràng về quyền ưu đãi, thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, cơ chế cụ thể tham gia thầu chứ không dừng lại ở việc đưa tên dự án, vốn đầu tư dự kiến như hiện giờ. - Thứ tư, việc từ chối hồ sơ thầu, hoặc loại bỏ hồ sơ thầu phải nêu rõ lý do vì sao từ chối, loại bỏ, tránh gây những khúc mắc, hiểu lầm của nhà đầu tư đối với các dự án BOT. Quy định từ chối dự thầu cũng cần phải được nêu rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT. 76 - Thứ năm, pháp luật về hợp đồng BOT cũng nên có những quy định cụ thể về việc bên mời thầu (cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) có thể tiến hành, thương lượng, và đàm phán với nhiều công ty có khả năng cùng một lúc vì việc đàm phán đi đến ký kết là cả một đoạn đường dài, cho nên nếu nhà đầu tư không thể thỏa thuận ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước sẽ gây rất nhiều sự lãng phí thời gian, chi phí của cả hai bên. Cho nên, việc tiến hành thương lượng đàm phán nên tiến hành với nhiều công ty có tiềm năng cùng một lúc. - Thứ sáu, để quá trình đấu thầu được minh bạch, cần quy định rõ trách nhiệm của bên mời thầu, phải lưu giữ những tài liệu liên quan đến quá trình đấu thầu và thủ tục giao thầu cho mợi người có thể tiếp cận được những tài liệu này. Đồng thời phải công khai, giải thích rõ ràng vì sao chọn thầu trên các trang thông tin chính thức, và các văn bản của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. - Thứ bảy, nên bổ sung thêm các quy định về việc bên tham gia dự thầu đối với dự án BOT có quyền khiếu nại về kết quả lựa chọn nhằm tránh tiêu cực và đảm bảo sự công bằng trong quá trình đấu thầu. - Đặc biệt, để phù hợp với thực tiễn và tránh những lỗ hổng lớn trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng BOT, cần bổ sung cụ thể các trường hợp được phép chỉ định nhà đầu tư trực tiếp đàm phán hợp đồng BOT như việc chỉ định của Thủ tướng đối với dự án liên quan đến an ninh quốc phòng hoặc bí mật quốc gia hoặc chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện hợp đồng dự án. Các trường hợp này cần nêu rõ tiêu chí lựa chọn, vì sao phải chỉ định. (*) Quy định cụ thể về các hợp đồng phụ khi tham gia đàm phán thực hiện hợp đồng BOT Pháp luật quy định rằng việc đàm phán hợp đồng phụ liên quan đến hợp đồng chính BOT thì có thể đồng thời được tiến hành với việc đàm phán 77 hợp đồng chính. Nhằm rút ngắn thời gian đàm phán hợp đồng, tránh những phức tạp kéo dài, pháp luật về hợp đồng BOT nên quy định cụ thể về các hợp đồng phụ liên quan là những hợp đồng gì, cách kêu gọi mời thầu, phương án thực hiện… Các hợp đồng phụ được kể ra như hợp đồng thuê đất, hợp đồng xây dựng, hợp đồng vận hành, mua nguyên vật liệu chính cho dự án, bán sản phẩm, dịch vụ của dự án, hợp đồng vay vốn, cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh của Chính phủ. 3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT Nhằm tăng sức hấp dẫn trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư tư nhân cho phát triển cơ sở hạ tầng thông qua hình thức hợp đồng BOT, Nhà nước cần phải xây dựng một cơ chế pháp luật ưu đãi đầu tư cụ thể, tích cực, tạo ra động lực thúc đẩy doanh nghiệp đầu tư, tạo đòn bẩy kinh tế hữu hiệu cho việc chuyển dịch hoạt động đầu tư kinh doanh và những mục tiêu phát triển kinh tế xã hội quan trọng của đất nước, tạo điều kiện thu hút nguồn vốn đầu tư của các thành phần kinh tế. - Pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT hiện hành chưa đề cập tới các cam kết của Chính Phủ trong việc bảo đảm cho các giấy phép và chấp thuận cần thiết của dự án BOT được cấp đúng hạn. Nhằm tránh lỗ hổng này, đồng thời tạo ra những bảo đảm và khuyến khích hơn cho các chủ thể hợp đồng BOT, thúc đẩy việc sớm đưa công trình vào sử dụng cần thiết, Nhà nước phải bổ sung thêm một số quy định pháp luật nhằm thể hiện cam kết này của Chính Phủ. - Pháp luật về hợp đồng BOT cần bổ sung các cam kết về ưu đãi và bảo đảm đầu tư của Nhà nước đối với các dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng phù hợp với yêu cầu của quá trình hội nhập quốc tế, có được vị thế cạnh tranh cao, thu hút nhiều vốn đầu tư. Theo đó, pháp luật cần bổ sung cụ thể việc bảo đảm hỗ trợ, cân đối ngoại tệ với hạn mức bao nhiêu, cơ chế thanh toán bảo 78 lãnh. Liên quan đến vấn đề bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng BOT. Vấn đề này cần hết sức chú ý vì nó rất dễ gây ra tranh chấp và thường là vấn đề mà các nhà đầu tư quan tâm nhất. Để tránh nhiều thời gian đàm phán, tránh có các thỏa thuận bất lợi và dồn quá nhiều rủi ro cho Nhà nước, đồng thời cũng đảm bảo quyền lợi của các nhà đầu tư, cần làm rõ các nguyên tắc cơ bản, xác định cụ thể mức độ và phạm vi bảo lãnh và tham gia chia sẻ rủi ro của Chính Phủ đối với việc thực hiện nghĩa vụ các doanh nghiệp tham gia hợp đồng BOT. Điều này phải được quy định rõ trong các quy định về hợp đồng BOT. - Để thống nhất các quy định trong pháp luật và bảo đảm quyền và lợi ích của nhà đầu tư, Ngân hàng Nhà nước với chức năng quản lý của mình phải thông báo cho Chính phủ và các cơ quan có liên quan về khả năng dự trữ ngoại tệ, các cơ chế có thể thực hiện để đảm bảo việc cân đối và hỗ trợ ngoại tệ, các cơ chế có thể thực hiện để đảm bảo việc cân đối và hỗ trợ ngoại tệ cho các dự án BOT để có cơ sở đàm phán ký kết các dự án. Đồng thời, để đơn giản hóa các thủ tục hành chính, tránh việc phải xin phép Thủ tướng Chính phủ về việc bảo đảm cân đối ngoại tệ từng lần một, cần sớm nghiên cứu để ban hành một quy trình về cơ chế cân đối và hỗ trợ ngoại tệ để áp dụng cho nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT. Đồng thời, Chính phủ cũng cần phải sớm ban hành các quy định trong đó phải nêu rõ trường hợp nào thì được bảo đảm cân đối ngoại tệ, trường hợp nào thì được hỗ trợ cân đối ngoại tệ và hạn mức cụ thể của những bảo đảm và hỗ trợ đó là gì. 3.2.1.3 Các giải pháp khác (*) Hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng BOT Nhà nước đóng vai trò là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng BOT. Vì vậy, các quy định về cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cần phải thể hiện một cách đầy đủ hơn nữa các đặc trưng về mặt chủ thể của hợp đồng BOT. Khóa luận 79 xin đề xuất một số kiến nghị sau nhằm hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng BOT như: - Xác định rõ một số quyền hạn phát sinh từ nguyên tắc quản lý hành chính của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi ký kết hợp đồng BOT. Để thực hiện vấn đề này cần bổ sung các vấn đề liên quan đến địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền như: xác định rõ thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT của cơ quan Nhà nước cho từng dự án cụ thể hay cho tất cả dự án tương tự. Bổ sung, quy định rõ thẩm quyền của cơ quan Nhà nước nào trong việc cung cấp các hỗ trợ kinh tế, tài chính và các hình thức hỗ trợ áp dụng đối với từng lĩnh vực cơ sở hạ tầng. - Địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là chủ thể hợp đồng BOT cần được quy định theo hướng linh hoạt, phù hợp với cơ chế phân cấp, ủy quyền trong quản lý hiện nay về các dự án cơ sở hạ tầng nói chung và các dự án BOT nói riêng, khắc phục tình trạng chồng chéo, thiếu rõ ràng giữa các cơ quan chức năng quản lý Nhà nước và tổ chức quản lý kinh doanh của các doanh nghiệp. - Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải xác định rõ nghĩa vụ và quyền hạn của mình trong việc giám sát và thực hiện đúng tiến độ, thời hạn, giá cả trong thời gian kinh doanh, dịch vụ của dự án. - Cần bổ sung những quy định về việc cơ quan Nhà nước có quyền “đơn phương” sửa đổi hợp đồng BOT trong một số trường hợp đặc biệt vì lợi ích công cộng và phải bồi thường thỏa đáng cho nhà đầu tư, đồng thời phải giải thích rõ ràng cho việc sửa đổi này một cách công khai. Tuy nhiên, việc đơn phương sửa đổi hợp đồng cũng phải tính đến lợi ích của nhà đầu tư, đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư. - Quy chế ủy quyền cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải được quy định rõ ràng hơn nữa so với những quy định hiện giờ trong Nghị định 80 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ. Cụ thể, phải quy định việc ủy quyền cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT phải theo các quy định chung về tổ chức và hoạt động của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đó hay thẩm quyền đó được phát sinh trên cơ sở giao quyền trong từng trường hợp cụ thể mà đã được quy định rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT. Đặc biệt cần có các biện pháp phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước có liên quan để các cơ quan này cùng với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết tham gia hỗ trợ cho dự án, giảm bớt các bất đồng, mâu thuẫn giữa các cơ quan Nhà nước liên quan. - Các quy định về địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là chủ thể một bên của hợp đồng BOT cần được quy định linh hoạt và phải được phân định rõ chức năng quản lý Nhà nước với tư cách là một chủ thể dân sự tham gia quan hệ hợp đồng. Liên quan đến vấn đề này, hợp đồng BOT cần bổ sung quy định xác định rõ ràng là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia và điều này sẽ được quy định thành một điều khoản cụ thể. Mặt khác, với tư cách là một chủ thể dân sự theo hợp đồng, các quy định pháp luật BOT hiện hành cần được sửa đổi bổ sung để xác định rõ cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia quan hệ hợp đồng BOT bình đẳng với các nhà đầu tư cả về nội dung, quyền hạn cũng như các quy trình, thủ tục đàm phán, ký kết hợp đồng BOT. Bên cạnh đó, pháp luật về hợp đồng BOT cần có thêm các quy định để xác định rõ trong trường hợp nào thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ thành lập tổ công tác liên ngành, và cách thức tổ chức để thực hiện, đôn đốc, theo dõi việc ký kết và thực hiện hợp đồng BOT. (*) Kết hợp hình thức BOT và các hình thức đầu tƣ tƣơng tự khác Trong thực tế, đã có nhiều dự án kết hợp hình thức BOT và các hình thức đầu tư khác như BT, BTO. Đây là giải pháp khá hiệu quả vì doanh 81 nghiệp có thể kết hợp được các lợi ích của các hình thức này. Chẳng hạn, lợi ích kết hợp giữa dự án BOT và dự án BT đó là nhà đầu tư vừa có quyền kinh doanh hạng mục xây dựng theo hình thức BOT, đồng thời nhà đầu tư được tạo điều kiện thực hiện danh mục dự án khác như ưu đãi giá thuế đất, ưu tiên xem xét chỉ định thầu… từ các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền vì vẫn có hạng mục được xây dựng theo hình thức BT. Chẳng hạn như dự án nâng cấp quốc lộ 3 cũ đoạn Hà Nội – Thái Nguyên36, theo chủ đạo của Phó Thủ Tướng Chính Phủ, dự án được thực hiện theo hình thức BOT kết hợp hình thức BT. (*) Mở rộng các hình thức đầu tƣ tƣơng tự hình thức BOT Lĩnh vực và hình thức huy động đầu tư trong nước cho phát triển kết cấu cơ sở hạ tầng chưa đa dạng. Ngoài hợp đồng BOT, BTO và BT pháp luật hiện hành không có quy định về các dạng hợp đồng PPP tương tự khác, điều này đã đi ngược lại với xu thế phát triển của thế giới. Trong khi các hình thức PPP trên thế giới rất đa dạng thì tại Việt Nam hình thức PPP lại rất hạn chế về cả đối tượng lẫn hình thức. Chính vì vậy, Chính phủ, Quốc hội và các cơ quan ban ngành nên kiến nghị, đưa ra thêm các văn bản pháp luật cho phép đầu tư theo các hình thức khác tương tự như hình thức BOT. (*) Bổ sung, hoàn thiện các nội dung trong hợp đồng BOT Với loại hợp đồng đặc thù như hợp đồng BOT, pháp luật về hợp đồng BOT cần đưa thêm một số điều khoản sau thành điều khoản cơ bản nhằm đảm bảo tính chặt chẽ, đầy đủ và rõ ràng của hợp đồng: (+) Về điều khoản cơ bản của hợp đồng BOT 36 Văn Phòng Chính Phủ (2011), Công văn số 1427/VPCP-KTN về việc thực hiện đầu tư Dự án nâng cấp, cải tạo quốc lộ 3 cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT. 82 - Bổ sung việc phạt, thưởng tiến độ thực hiện dự án như là một nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT. Một tình trạng như phân tích trong phần trước, tiến độ các dự án xây dựng nói chung và BOT nói riêng đang là vấn đề bất cập bấy lâu nay tại Việt Nam. Chính vì vậy, việc bổ sung điều khoản thưởng, phạt tiến độ thực hiện dự án có vai trò thúc đẩy nhanh quá trình hoàn thành dự án, đồng thời nêu rõ tinh thần trách nhiệm của nhà đầu tư trong quá trình lập kế hoạch, thực hiện dự án. - Pháp luật về hợp đồng BOT cần quy định nhà đầu tư nên có nghĩa vụ báo cáo, cung cấp thông tin liên quan đến việc vận hành và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng cho cơ quan Nhà nước giúp cơ quan Nhà nước có được số liệu sát sao về doanh thu, nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp BOT đó. Qua đó, Nhà nước có thể điều chỉnh, đảm bảo tính hợp lý của dự án. - Pháp luật về hợp đồng BOT cần xác định quyền của nhà đầu tư trong việc ban hành điều lệ riêng cho việc vận hành cơ sở hạ tầng nhưng điều lệ đó phải được phê chuẩn bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. - Cần quy định các trường hợp đặc biệt cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có thể lấy lại dự án trước thời hạn nhằm mục đích đảm bảo tính hiệu quả hoạt động của dự án hoặc trong trường hợp hợp đồng đó đi ngược lại với lợi ích công cộng hoặc trái với các trật tự chung của pháp luật. - Pháp luật về hợp đồng BOT cần xác định rõ vấn đề sở hữu với công trình cơ sở hạ tầng để giải quyết vấn đề liên quan đến chuyển giao công trình. Pháp luật về hợp đồng BOT cần xác định rõ Nhà nước hay nhà đầu tư có quyền sở hữu công trình cơ sở hạ tầng trong suốt thời hạn dự án, với mục đích xác định rõ vấn đề đối tượng chuyển giao của hợp đồng BOT vào cuối thời hạn của dự án. Nhằm khuyến khích nhà đầu tư, đồng thời giải quyết các vướng mắc liên quan đến chuyển giao công trình và xác lập các quyền hạn cụ thể của nhà đầu tư đối với công trình trong thời hạn dự án, pháp luật nên quy định theo 83 hướng nhà đầu tư có quyền sở hữu công trình do họ xây dựng trong thời hạn dự án và các bên xác nhận vấn đề này như một điều khoản chủ yếu của hợp đồng. Trên thực tế, do hợp đồng BOT vẫn chưa xác định được cơ quan Nhà nước hay nhà đầu tư có quyền sở hữu trong thời gian kinh doanh dự án BOT nên trên thế giới đang dần sử dụng khái niệm hợp đồng BOOT để xác định rõ về quyền sở hữu của nhà đầu tư trong khi thực hiện, kinh doanh dự án. (+) Làm rõ khung giá mua nguyên vật liệu chính, bán sản phẩm - Khi đàm phàn các vấn đề về mua nguyên vật liệu chính hay bán sản phẩm trong hợp đồng BOT thì vấn đề khó thỏa thuận nhất là vấn đề giá cả. Theo báo cáo của Ngân hàng thế giới, mức thu phí trong lĩnh vực điện và nước của Việt Nam dưới mức thu hồi phí37. Một số doanh nghiệp Nhà nước tham gia bán nguyên vật liệu chính hoặc mua sản phẩm của doanh nghiệp BOT do thiếu động cơ tham gia nên thường gây khó khăn cho nhà đầu tư khi đàm phán vấn đề về giá mua nguyên vật liệu chính và bán sản phẩm trong hợp đồng BOT. Vì vậy, cần làm rõ khung giá mua nguyên vật liệu chính như than, điện, nước… và giá bán sản phẩm của doanh nghiệp BOT ở mức có thể chấp thuận được đối với các bên tham gia hợp đồng BOT. Để làm được việc này cần có sự tham gia của cơ quan kế toán, kiểm toán độc lập. Trên cơ sở đối chiếu các số liệu thuyết minh dự án đầu tư, số liệu kê khai nộp thuế, kiểm chứng tổn thất… trong hoạt động của các doanh nghiệp trong lĩnh vực này, các cơ quan này sẽ xác định được các chuẩn về suất đầu tư như VNĐ/MW, VNĐ/m3. Với các tiêu chuẩn này thì Chính phủ có thể dễ dàng quyết định trong từng trường hợp khi nào nên thực hiện dự án theo phương thức hợp đồng BOT. Việc làm rõ khung giá, tỉ suất đầu tư còn có tác dụng tích cực trong việc rút ngắn thời gian đàm phán các hợp đồng 37 World bank (2000), private solution for infrastructure opportunities for VietNam, tr 2-3. 84 và làm minh bạch hóa quá trình lựa chọn nhà đầu tư đối với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Xét trên khía cạnh khác, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư cũng phải thiện chí và hợp tác trong việc quy định các nguyên tắc, điều kiện và mức tăng giá sản phẩm, dịch vụ. Ngoài ra, cần có một số tiêu chuẩn và các trường hợp đối với việc cho phép tăng giá, các khoản phí, lệ phí nhằm đảm bảo tính minh bạch và công bằng cho nhà đầu tư và những người dân- những người trực tiếp sử dụng các cơ sở hạ tầng này. (+) Về luật áp dụng và giải quyết tranh chấp Mặc dù áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư nhưng Nghị định 108/2009/NĐ-CP chưa thực sự tạo ra sự bình đẳng cho các nhà đầu tư. Cụ thể, nhà đầu tư đối với dự án BOT trong nước không được đối xử ngang bằng như những nhà đầu tư nước ngoài trong dự án BOT liên quan đến thỏa thuận áp dụng pháp luật điều chỉnh hợp đồng và cơ chế giải quyết tranh chấp theo luật nước ngoài. Theo đó, chỉ có nhà đầu tư nước ngoài mới được quyền thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng dự án là luật nước ngoài hay không. Vì vậy, nhằm tránh khúc mắc trên, pháp luật Việt Nam nên cho phép cả nhà đầu tư trong nước được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, những quy định của pháp luật nước ngoài này không được trái với những quy định trong văn bản pháp luật ở Việt Nam. Việc giải quyết tranh chấp theo Luật Thương mại 2005 tuân theo pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế… Do vậy, pháp luật về hợp đồng BOT nên quy định cụ thể giải thích các tiêu chí liên quan đến pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế mà các bên thỏa thuận áp dụng là không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Đồng thời, nhằm tránh sự vướng mắc giữa Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Thương mại 2005. Pháp luật về hợp đồng BOT cần phải xác định rõ giao dịch nào là 85 giao dịch có yếu tố nước ngoài khi một bên tham gia hợp đồng là một doanh nghiệp BOT mà doanh nghiệp đó được tài trợ bằng bất kỳ nguồn vốn đầu tư nước ngoài nào dù là thông qua việc góp vốn hay khoản vay và bất kể tỷ lệ của nguồn vồn đầu tư nước ngoài trong tổng vốn đầu tư của dự án BOT là bao nhiêu. Điều này vừa khuyến khích phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT vừa tránh lúng túng trong việc xử lý các vấn đề phát sinh liên quan đến giải quyết tranh chấp trên thực tế. (*) Nhà nƣớc cần phát triển các hình thức đầu tƣ BOT cân đối trên mọi lĩnh vực đời sống kinh tế xã hội, đồng thời phân bố đồng đều giữa các vùng miền trên cả nƣớc Các hình thức BOT cần được thực hiện trên mọi lĩnh vực chứ không dừng lại chủ yếu ở các lĩnh vực cơ sở hạ tầng giao thông. Các lĩnh vực khác như điện, nước cần có nhiều hơn nữa các dự án được đầu tư theo hình thức BOT. Để làm được điều này, và cho thấy sức hấp dẫn của hình thức đầu tư BOT, Nhà nước cần có những chính sách ưu đãi riêng áp dụng cho các dự án trên các lĩnh vực điện, nước. Đồng thời, Nhà nước cũng cần phân bố đồng đều các dự án BOT, hơn nữa, không chỉ dừng lại ở một số thành phố lớn, một số vùng trọng điểm quốc gia mà nhân rộng ở các địa bàn miền núi, vùng cao, nơi mà sự thiếu thốn cơ sở hạ tầng phát triển đang hiện hữu rõ ràng. 3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tƣ Nhà đầu tư trong các dự án BOT đóng vai trò rất quan trọng trong việc đàm phán, kí kết, cung cấp vốn, thực hiện dự án, kinh doanh, chấm dứt hợp đồng dự án. Những rủi ro nhà đầu tư có thể gặp phải như rủi ro về vấn đề tài chính, rủi ro về vấn đề pháp lý, rủi ro về khả năng kỹ thuật trong quá trình xây dựng, thực hiện, kinh doanh dự án. Để giảm bớt rủi ro đối với nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án BOT, khóa luận xin kiến nghị một số giải pháp đối với nhà đầu tư như sau: 86 3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của hợp đồng dự án Đối với các dự án BOT thì tiêu chuẩn kỹ thuật đòi hỏi quy trình rất khắt khe. Chỉ có những nhà thầu nào đáp ứng được tiêu chuẩn kỹ thuật xây dựng đề ra mới được tham gia vào quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng. Như trình bày ở phần khó khăn gặp phải trong thực tiễn áp dụng và triển khai hợp đồng BOT, có rất nhiều dự án BOT đã phải kéo dài thời gian hoàn thành, chậm tiến độ nhiều khi đến 5-7 năm. Mặt khác, việc chậm tiến độ kéo theo rất nhiều hệ lụy như chi phí giải tỏa tăng cao, giá nguyên vật liệu biến động từng ngày… làm cho tổng chi phí thực hiện dự án thay đổi, việc sửa đổi bổ sung các điều khác như giá cả, tiến độ… lại phải trình lên các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, dẫn đến tình trạng đã chậm còn chậm hơn, đấy là chưa kể đến rủi ro về việc bị phạt hợp đồng do việc hoàn thành dự án không đúng tiến độ. Chẳng hạn như dự án BOT cầu Đồng Nai 2, nút giao thông tại Tân Vạn và ngã ba Vũng Tàu. Đây là dự án BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) do Tổng công ty Xây dựng số 1 (CC1) thực hiện, với vốn đầu tư dự kiến 1.887 tỉ đồng, đã chậm tiến độ kéo dài hơn 10 tháng chỉ vì việc di dời hạ tầng kỹ thuật chậm trễ38. Lý giải cho điều này bắt nguồn từ rất nhiều nguyên nhân khác nhau từ khâu lên kế hoạch sơ bộ, chi tiết về quy trình kỹ thuật, đến việc chuẩn bị thực hiện, phương án giải phóng mặt bằng, lựa chọn nhà thầu phụ… Vì vậy, thực tế đặt ra là nhà đầu tư bắt buộc tìm hiểu kỹ năng lực của bản thân về việc đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ lẫn tài chính trước khi nộp hồ sơ tham gia dự thầu để hoàn thành dự án theo đúng tiến độ. 38 2/45/2871759.epi 87 3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng lớn về quy mô, phức tạp về thủ tục. Chính vì vậy, pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT cũng rất rắc rối. Hợp đồng BOT được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau, tản mạn, và còn nhiều những quy định chồng chéo. Các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT bao gồm: Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thương Mại 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Xây dựng…. và nằm rải rác trong các Nghị định, Thông tư hướng dẫn. Rủi ro pháp lý ở đây là việc không hiểu hoặc hiểu sai các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, từ đó dẫn đến việc triển khai, áp dụng trái quy tắc pháp luật, gây hậu quả cho Nhà nước, và chính bản thân nhà đầu tư cho dự án. Trong thực tế, đã có rất nhiều trường hợp, do nhà đầu tư chưa am hiểu các quy định trong pháp luật về hợp đồng BOT dẫn đến phải xin tư vấn ở rất nhiều nơi, tốn chi phí, và kéo dài thời gian thực hiện hơn rất nhiều. Chẳng hạn như trường hợp của dự án BOT Phú Mỹ 339, nhà đầu tư không tìm hiểu kỹ về quyền hạn và nghĩa vụ của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT dẫn đến việc không xác định được cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết các vấn đề mới phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT. Vì vậy, nhà đầu tư đã phải gửi thẳng hồ sơ sửa đổi, chỉnh sửa hợp đồng lên cơ quan cấp phép. Sau đó, cơ quan này lại phải có công văn hỏi ý kiến các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác và cuối cùng phải mất hàng tháng trời mới có công văn phúc đáp. Điều này làm các dự án BOT nói chung và dự án BOT Phú Mỹ 3 nói riêng bị chậm tiến độ, mất nhiều công sức, thời gian. Nên một thực tế đặt ra cho các nhà đầu tư, là phải am hiểu pháp luật về hợp đồng BOT, để từ đó áp dụng và triển khai hiệu quả hợp đồng BOT, tránh 39 Chính phủ (2003), Công văn 1187/CP-CN về dự án BOT Phú Mỹ 3. 88 những vướng mắc pháp lý và tổn thất xảy ra đối với nhà đầu tư. 3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của hợp đồng dự án Trong tình trạng kinh tế rối ren như hiện nay, tỷ lệ lạm phát ngày càng cao, số người thất nghiệp ngày càng nhiều, thì việc dự toán giá kinh doanh, tỷ suất sinh lời của dự án của các dự án nói chung, và dự án BOT nói riêng là một vấn đề không hề nhỏ. Có rất nhiều trường hợp, nhà đầu tư và phía đối tác là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không thỏa thuận được giá bán khi đưa cơ sở hạ tầng BOT vào khai thác, sử dụng. Nói đến điều này, phải kể đến các dự án thủy điện, nhiệt điện là những dự án lên phương án giá kinh doanh khó khăn nhất. Chẳng hạn như dự án điện Wartsila Tony Kwok40, do không thống nhất được giá bán điện cho EVN nên EVN đã gửi văn bản lên Thủ tướng Chính phủ đề nghị chấm dứt triển khai xây dựng nhà máy nhiệt điện nói trên với biện minh cho rằng giá bán điện 5,19 cent/kWh là quá cao. Còn bên phía giám đốc dự án Wartsila Tony Kwok lại cho rằng do có nhiều nguồn điện mới được đưa vào sử dụng nên EVN cố tình gây khó khăn cho phía Wartsila, trong khi công ty đã phải đầu tư gần 10 triệu USD cho công việc đền bù, giải phóng mặt bằng, san nền làm móng… Việc bất đồng trong quan điểm giá bán điện của dự án Wartsila kéo dài suốt 4 năm gây rất nhiều lãng phí về tiền của, nhân công… Chính vì vậy, để thực hiện dự án BOT thành công, nhà đầu tư phải tính được giá bán ra hợp lý, phù hợp với người dân để tránh những bất đồng không đáng có. 40 89 KẾT LUẬN Đầu tư theo hình thức BOT là một hình thức đầu tư có nhiều ưu điểm hơn là nhược điểm, theo đó Nhà nước có thể huy động được nguồn tài chính từ khu vực tư nhân vào việc xây dựng cơ sở hạ tầng, vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước, đồng thời tận dụng được khả năng quản lý, công nghệ, kỹ thuật xây dựng, vận hành, phương thức kinh doanh tiên tiến của khu vực kinh tế tư nhân cả trong lẫn ngoài nước... Nhận thấy được vai trò quan trọng của hợp đồng BOT, Nhà nước đã bỏ ra rất nhiều công sức trong việc hoàn thiện, tiếp thu phát triển hợp đồng BOT tại Việt Nam. Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã được cải thiện rất nhiều so với thời gian trước. Theo đó, pháp luật về hợp đồng BOT hiện giờ đã được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và ngoài nước. Hơn nữa, hàng loạt những ưu đãi, đảm bảo cho nhà đầu tư đã được gây dựng trong các quy định pháp luật, điều này đã tạo tâm lý an tâm cho nhà đầu tư, thúc đẩy ngày càng nhiều các dự án được đầu tư theo hình thức BOT. Tuy nhiên, bên cạnh sự phát triển theo hướng tích cực thì pháp luật về hợp đồng BOT còn bộc lộ những khiếm khuyết như còn nhiều quy định chưa rõ ràng, gây khó hiểu cho nhà đầu tư, các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn chồng chéo, gây cho các nhà đầu tư khó hiểu hoặc hiểu sai các quy định pháp luật về hợp đồng BOT của Nhà nước, điều này dẫn đến thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT còn nhiều vướng mắc, gây tổn hại tài chính, công sức , thời gian cho các bên tham gia vào hợp đồng BOT. Trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời đi vào tìm hiểu thực tiễn của một số dự án BOT, trong giới hạn về sự hiểu biết của mình, khóa luận đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT, tháo gỡ khó khăn trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT. 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I. VĂN BẢN PHÁP LUẬT 1. Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005; 2. Luật Doanh nghiệp 2005 số 60/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005; 3. Luật Đầu tư 2005 số 59/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ hợp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005; 4. Luật Đấu thầu 2005 số 61/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005; 5. Luật Thương mại số 36/2005/QH11 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005; 6. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2009), Nghị định 108/2009/NĐ-CP, về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợpđồng Xây dựng - Chuyển giao. 7. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2007), Nghị định 78/2007/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao. 91 8. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2004), Báo cáo tình hình 7 năm thực hiện dự Nghị định 77/CP của Bộ Kế hoạch và Đầu tư năm 2004. 9. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2003), Công văn 1187/CP-CN về việc dự án BOT Phú Mỹ 3. 10. Chính phủ nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2002), Công văn số 2730/VPCP-QHQT về việc kết quả đàm phán hợp đồng BOT bổ sung sửa đổi của Công ty Lyonnaise Việt Nam. 11. Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2001), Công văn số 747/CP-CN về việc dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2. 12. Bộ Kế hoạch và Đầu tư(2011), Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT về việc hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và Hợp đồng BT. 13. Văn Phòng Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2011), Công văn số 1427/VPCP-KTN về việc thực hiện đầu tư Dự án nâng cấp, cải tạo quốc lộ 3 cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT. II. SÁCH VÀ BÀI VIẾT TIẾNG VIỆT 14. GS.TS. Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông 15. Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Đầu tư, Nhà xuất bản Giáo dục 16. Phòng Thương mại Mỹ (2007), Báo cáo về đầu tư trong phát triển cơ sở hạ tầng tại Diễn đàn doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội tháng 5/2007 92 17. Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc(Unido)(2000), Hướng dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua các dự án BOT, Nhà xuất bản Thống Kê Hà Nội. 18. Phạm Gia Trí (2006), Hình thức đầu tư BOT, Tạp chí Tài Chính số 6. 19. Bùi Tức Thắng, Hoài Ngân(2010), Đầu tư vào khu kinh tế khu công nghiệp Việt Nam, Nhà xuất bản Hà Nội. III. SÁCH VÀ BÀI VIẾT TIẾNG ANH 20. Emmanuelle Auriol and Pierre M.Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts. 21. Harris; Clive (2003), Private participation in infrastructure in developing countries: Trends, impacts, and policy lessons, The World Bank. 22. Sidney M.Levy (2004), Build - Operate - Transfer, paving the way for Tomorrow's Infrastructure, John Wiley & Sons. 23. To Nam Toan (2008), Government’s risk management for attracting private in BOT infrastructure projects in Viet Nam, Luận án tiến sĩ xây dựng. 24. World bank (2000), private solution for infrastructure opportunities for VietNam. IV. Trang Web: 25. Báo Lao động (2002), EVN đề nghị ngừng triển khai dự án điện BOT Warts, bài viết trại website ( truy cập ngày 15/3/2011): BOT-Wartsila/10759133/87/ila 26. Báo mới (2009), Chấn chỉnh việc chậm tiến độ cầu Đồng Nai 2, bài viết tại website (truy cập ngày 15/3/2011): 93 Du-an-cau-Dong-Nai-2/45/2871759.epi 27. Bách khoa toàn thư, Đường hầm eo biển Manche, bài được đăng tại trang web (truy cập ngày 15/3/2011): Đường_hầm_eo_biển_Manche. 28. Ngọc Ẩn (2006), Dự án BOT xây dựng cầu đường: Thắng ít, thua nhiều, Báo tuổi trẻ, bài viết tại trang web (truy cập ngày 1/4/2011): duong- Thang-it-thua-nhieu.html 29. Thành Mạnh (2011), Đề nghị chấm dứt hình thức đầu tư BOT, Báo tuổi trẻ, bài viết tại trang website (truy cập ngày 4/4/2011): BOT-chuyen-hinh-thuc-dau-tu.html 30. Các dự án trong và ngoài nước Thái Lan ( truy cập ngày 15/3/2011) 31. Trường Harvard, Case studies on BOT, bài viết được đăng tại trang web (truy cập ngày 11/3/2011)