Định hướng xây dựng pháp luật phá sản các tổ chức tín dụng

ĐỊNH HƯỚNG XÂY DỰNG PHÁP LUẬT PHÁ SẢN CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG NGUYỄN VĂN VÂN Tiến sĩ, Khoa Luật Thương mại - ĐH Luật TP.HCM Phá sản các tổ chức tín dụng ( các ngân hàng và chế định tài chính trung gian phi ngân hàng - TCTD) là một trong những vấn đề phức tạp nhất hiện nay không chỉ dưới phương diện hoạch định, thực hiện chính sách tài chính - tiền tệ quốc gia mà còn dưới phương diện nghiên cứu và áp dụng pháp luật. Trong các tài liệu nghiên cứu, các tác giả thường né tránh vấn đề mang tính “nhạy cảm” này, vì cho rằng đây là vấn đề thuộc “vùng cấm” trong chính sách điều tiết kinh tế của nhà nước đối với hệ thống ngân hàng. Song nền kinh tế thị trường vẫn vận hành theo những qui luật vốn có của nó, các ngân hàng phải chịu nhiều rủi ro từ nhiều yếu tố khác nhau, có thể mất khả năng thanh toán và dẫn đến phá sản. Một thực tế dễ dàng nhận thấy là cho đến thời điểm hiện nay, sau 8 năm thực hiện “Luật Phá sản doanh nghiệp”1, Toà kinh tế chưa tuyên bố phá sản một tổ chức tín dụng nào. Không phải là hệ thống ngân hàng Việt Nam hoàn toàn vững mạnh mà do pháp luật về phá sản TCTD chưa có một văn bản pháp luật nào rõ ràng mà chỉ có sự dẫn chiếu rất mơ hồ: “Luật các TCTD” ngày 12/12/1997 dẫn chiếu sang “Luật Phá sản doanh nghiệp”; “Luật phá sản doanh nghiệp” trao quyền cho Chính phủ qui định cụ thể, Nghị định 189/CP của Chính phủ lại dẫn chiếu ngược về “Luật Phá sản Doanh nghiệp”. Trong khi đó tự bản thân “Luật phá sản doanh nghiệp” không thể điều chỉnh quan hệ phát sinh trong lĩnh vực phá sản các TCTD. Theo Nghị quyết của UBTVQH số 286/2002/NQ- UBTVQH10 ngày 29/1/2002 về chương trình xây dựng Luật và pháp lệnh năm 2002, Dự án Luật phá sản doanh nghiệp (sửa đổi) đang được chuẩn bị bởi Toà án nhân dân tối cao. Trong các dự thảo lần I và II chưa có sự chú ý đúng mức đến vấn đề phá sản các loại hình doanh nghiệp đặc biệt, trong đó có các TCTD. Thiết nghĩ, việc hoàn thiện pháp luật phá sản lần này phải là cơ hội duy nhất có thể giải quyết một cách dứt điểm và rõ ràng vấn đề phá sản các TCTD có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản doanh nghiệp hay không? và nếu có thì nội dung của Luật phá sản phải như thế nào? 1/ Kinh nghiệm điều chỉnh bằng pháp luật về phá sản ngân hàng của một số quốc gia trên thế giới. - Cộng hòa Liên bang Nga: Là một quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi sang cơ chế thị trường, cùng hệ thống pháp luật XHCN cũ... cho nên CHLB Nga có một số điều kiện, bối cảnh tương đồng với Việt Nam. Nghiên cứu pháp luật phá sản nói chung và pháp luật phá sản các TCTD nói riêng của CHLB Nga có một ý nghĩa nhất định trong nghiên cứu xây dựng pháp luật phá sản Việt Nam. Luật phá sản đầu tiên kể từ sau khi bắt đầu chuyển đổi nền kinh tế của CHLB Nga được thông qua ngày 19-11-19922. Sáu năm sau, ngày 8-01-1998 Luật Phá sản doanh nghiệp3 được ban hành thay thế cho Luật phá sản năm 1992. Trong lĩnh vực ngân hàng, ngày 25- 2-1999 Viện Đuma Quốc gia CHLB Nga thông qua Luật Phá sản các TCTD, sau đó được sửa đổi bổ sung lần thứ nhất vào ngày 2/2/2000 và lần thứ hai ngày 19/6/20014. Như vậy, tại thời điểm hiện nay trên lãnh thổ CHLB Nga, các quan hệ về phá sản các TCTD chịu sự điều chỉnh bởi Luật PSDN ngày 8/1/1998 với tính chất là luật chung vừa chịu sự điều chỉnh của Luật PS các TCTD với tính chất là luật chuyên ngành. - Cộng hòa Pháp: Pháp luật về phá sản của Pháp hiện nay phần lớn được xây dựng trong giai đoạn cải cách pháp luật 1985-1986. Các văn bản pháp luật quan trọng điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình phục hồi khả năng thanh toán và phá sản ở Pháp hiện nay phải kể đến: Đạo luật số 85-98 ngày 25/1/1985 về phục hồi doanh nghiệp và thanh toán tài sản của doanh nghiệp phá sản theo thủ tục toà án; Đạo luật số 85-99 ngày 25/4/1985 về người điều khiển hội nghị chủ nợ, quản lý tài sản, giám định tình trạng doanh nghiệp5. Trong các tài liệu khoa học của các luật gia Pháp hiện nay đều thống nhất quan điểm cho rằng việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản các ngân hàng và các doanh nghiệp trong lĩnh vực tín dụng, tài chính phải tuân thủ theo những qui định pháp luật đặc biệt. Quan điểm này cũng là quan điểm chính thức của các nhà lập pháp Cộng hòa Pháp trong thời gian gần đây. Thật vậy, trước 1999, vấn đề xử lý phá sản các ngân hàng ở Pháp vẫn được điều chỉnh bằng các qui định pháp luật thông thường áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp. Từ ngày 6/6/1999 Luật sửa đổi bổ sung một số qui định về xử lý phá sản đối với các ngân hàng bắt đầu có hiệu lực áp dụng6. Sở dĩ có sự thay đổi về phạm vi điều chỉnh trong pháp luật về phá sản của Pháp là: Thứ nhất: trong thời gian gần đây ở Pháp cũng như trên thế giới có rất nhiều ngân hàng lâm vào tình trạng vỡ nợ ví dụ như Ngân hàng Palace Sterne bị phá sản vào năm 1995 với số nợ lên tới 12 tỷ Fr. Thứ hai: nếu như trước năm 1982 phần lớn hệ thống ngân hàng Pháp bị quốc hữu hóa và thuộc sở hữu nhà nước cho nên trong trường hợp các ngân hàng bị mất khả năng thanh toán thì nhà nước sẽ có những biện pháp khắc phục và giải quyết hậu quả theo những trình tự đặc biệt, thì đến sau 1997 Cộng hòa Pháp thực hiện chính sách tư hữu hoá hầu hết các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tài chính, tiền tệ, vì vậy, vấn đề phá sản các ngân hàng cũng phải được tiếp cận dưới giác độ mới. Thứ ba: tính phức tạp của vấn đề phá sản các ngân hàng cũng như hậu quả của nó cho xã hội và nền kinh tế. - Hoa Kỳ: Phần lớn các vấn đề liên quan đến mất khả năng thanh toán và phá sản tại Hoa Kỳ chịu sự điều chỉnh của luật liên bang, ví dụ: Đạo luật số 95-598 về mất khả năng thanh toán và phá sản được Nghị viện Hoa Kỳ thông qua ngày 6/10/1978 có hiệu lực từ ngày 1/10/1979. Ngoài ra, Tòa tối cao Hoa Kỳ công bố các tập án lệ và các hướng dẫn về các vấn đề liên quan đến phá sản. Điểm đặc thù trong pháp luật về phá sản của Hoa Kỳ là các văn bản pháp luật kể trên không điều chỉnh quan hệ mất khả năng thanh toán và phá sản của các loại hình doanh nghiệp đặc biệt như: ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty tài chính, công ty chứng khoán, các tập đoàn đường sắt, các tổ hợp xây dựng... mà được qui định trong các đạo luật riêng biệt7. Tóm lại: Pháp luật về phá sản của đa số các quốc gia trên thế giới không đồng nhất cơ sở, trình tự, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản của Ngân hàng và các định chế tài chính trung gian (các TCTD) với các loại hình doanh nghiệp khác, thông thường tồn tại các văn bản riêng điều chỉnh quan hệ liên quan đến phá sản của các TCTD. 2/ Phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản doanh nghiệp Việt Nam (Mối liên hệ giữa pháp luật phá sản doanh nghiệp và pháp luật về phá sản TCTD) Tại Đ.1 Luật phá sản doanh nghiệp qui định: “Luật này áp dụng đối với các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam khi lâm vào tình trạng phá sản. Chính phủ qui định cụ thể việc thi hành luật này đối với các doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng”. Mặt khác, tại Đ.4 Nghị định 189/1994/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp giải thích: các doanh nghiệp trực tiếp phục vụ an ninh quốc phòng và dịch vụ công cộng quan trọng phải là các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực sản xuất sửa chữa vũ khí, khí tài trang bị chuyên dùng cho quốc phòng, an ninh; các ngành điện, bưu chính viễn thông, vận tải đường sắt, hàng không, thủy lợi... trong đó có các doanh nghiệp trong lĩnh vực tài chính tiền tệ và bảo hiểm. Vậy, TCTD là một trong những loại hình doanh nghiệp đặc biệt phục vụ dịch vụ công cộng quan trọng theo khái niệm trong Đ.1 Luật PSDN cho nên khi các TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì sẽ áp dụng những thủ tục đặc biệt qui định tại Đ.4, 5 và 6 NĐ 189/CP như sau: 1. Khi lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải báo cáo ngay bằng văn bản nộp cho cơ quan ra quyết định thành lập doanh nghiệp. 2. Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được báo cáo, Thủ trưởng cơ quan ra quyết định thành lập doanh nghiệp phải xem xét, quyết định các biện pháp cần thiết nhằm phục hồi khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp. 3. Trong trường hợp các biện pháp phục hồi vượt quá khả năng của mình thì Thủ trưởng cơ quan ra quyết định thành lập báo cáo Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định các biện pháp hỗ trợ hay không hỗ trợ doanh nghiệp đó. Tòa án chỉ ra Quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản đối với các doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng sau khi đã nhận được văn bản của Thủ tướng Chính phủ hoặc của Thủ trưởng cơ quan nhà nước ra quyết định thành lập doanh nghiệp về việc không áp dụng các biện pháp cần thiết phục hồi khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp đó. Sau khi Toà án đã thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản thì thủ tục giải quyết phá sản đối với các doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng được tiến hành theo qui định của Luật Phá sản doanh nghiệp, Nghị định này (NĐ189) và các văn bản pháp qui khác liên quan đến việc giải quyết phá sản doanh nghiệp (T.g nhấn mạnh). Vậy, theo nội dung những qui định pháp luật viện dẫn trên, có thể kết luận rằng: các TCTD là những doanh nghiệp đặc biệt song vẫn áp dụng thủ tục trình tự giải quyết phá sản được qui định trong Luật PSDN ở giai đoạn sau khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Song, trong thực tế các qui định của Luật PSDN Việt Nam hiện hành không trong khả năng điều chỉnh được thủ tục phá sản TCTD, bởi tự bản thân Luật Phá sản doanh nghiệp không dự liệu được những đặc thù của việc phá sản một TCTD. Vậy, để khắc phục bất cập trên chúng tôi nhận thấy có thể xây dựng pháp luật phá sản TCTD theo hai hướng sau: 1. Ban hành Luật phá sản TCTD với tính chất như là một văn bản luật chuyên ngành chứa đựng qui phạm pháp luật về phá sản TCTD. Phá sản TCTD vẫn thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật PSDN song phải ưu tiên áp dụng Luật Phá sản TCTD (với tư cách như là luật chuyên ngành). Trong Luật Phá sản TCTD chỉ chứa đựng các qui định pháp luật mang tính đặc thù đối với phá sản TCTD mà không lặp lại các qui định tương tự trong luật Phá sản DN. 2. Nếu chưa có điều kiện có thể ban hành một văn bản luật riêng về phá sản TCTD, thiết nghĩ, trong Luật PSDN cần ít nhất một chương riêng biệt qui định những đặc thù trong phá sản TCTD. Nếu thiếu các qui định đặc thù này thì luật PSDN sẽ hoàn toàn không áp dụng được đối với các TCTD. 3/ Khái niệm tình trạng phá sản Theo pháp luật Việt Nam hiện hành (Đ2 LPSDN; Đ3 NĐ 189/1994/NĐ-CP) “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”. Theo chúng tôi, khái niệm phá sản doanh nghiệp trong Luật PSDN 1993 (và cả trong Dự thảo Luật PSDN sửa đổi lần I và II) không thể đồng nhất với khái niệm phá sản TCTD. Sự không đồng nhất thể hiện ở chỗ: Thứ nhất: Đối với các TCTD hiệu quả kinh doanh không hoàn toàn là yếu tố duy nhất quyết định tình trạng khả năng thanh toán của nó. Không loại trừ những ngân hàng lớn hoạt động có lãi liên tục qua các năm cũng có thể bị lâm vào tình trạng tạm thời mất khả năng thanh toán và có thể dẫn đến phá sản. Không thanh toán những khoản nợ đến hạn có thể có nhiều lý do, ví dụ: Thua lỗ, ảnh hưởng khủng hoảng tài chính, tiền tệ quốc tế, khu vực hoặc đơn giản có khi chỉ là những tin đồn nhảm làm cho người gửi tiền nao núng bất an và họ đồng loạt đến rút tiền, ngân hàng không đáp ứng được hoặc tài sản hiện có của TCTD không có tính thanh khoản cao như các tài sản thế chấp là bất động sản hoặc ngân hàng dùng vốn ngắn hạn, không kỳ hạn đầu tư vào những khoản tín dụng dài hạn vượt quá tỷ lệ cho phép... Thứ hai: Hiểu khái niệm mất khả năng thanh toán là tình trạng khi tổng giá trị các khoản nợ lớn hơn tổng giá trị của các tài sản có là chưa chính xác, ít nhất là đối với các TCTD. TCTD có hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ, vốn tự có của TCTD rất nhỏ so với vốn huy động. Theo chúng tôi mất khả năng thanh toán chỉ là tình trạng TCTD không chi trả được các khoản nợ khi đến hạn, tức là ở thời điểm bất kỳ, khi khoản nợ đến hạn ngân hàng không có tiền để chi trả tức là mất khả năng thanh toán. Hầu hết các khoản nợ mà TCTD phải thanh toán đều là các khoản tiền (tiền gửi, các khoản vay, các giấy tờ có giá như kỳ phiếu, tín phiếu, séc, hối phiếu đã chấp nhận ...). Đây là các loại nghĩa vụ tiền tệ, TCTD không thể gán nợ, trừ nợ bằng các tài sản khác nếu không có sự đồng ý của chủ nợ. Vì vậy, khác với các doanh nghiệp khác, đối tượng của nghĩa vụ thanh toán của các TCTD là các khoản tiền mà không thể là các tài sản khác. Thứ ba: Thời hạn ngưng thanh toán của con nợ là các TCTD cần thiết phải rút ngắn hơn so với các loại hình doanh nghiệp khác. Trong thực tế hoạt động ngân hàng là đi vay để cho vay, nếu một ngân hàng nào đó trì hoãn hoặc ngưng việc thanh toán các nghĩa vụ tiền tệ chỉ hai hay ba ngày cho một vài chủ nợ nào đó ngay tức khắc sẽ xuất hiện những nghi ngờ, tâm lý bất an cho những người gửi tiền, đặc biệt là những người gửi tiền không kỳ hạn, họ sẽ ồ ạt đến rút tiền, tạo một cơn sốt gây nhiều hậu quả bất lợi cho hệ thống ngân hàng cũng như cho nền kinh tế nói chung. Mặt khác, khái niệm “tình trạng phá sản” là tình trạng của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nhưng không thể phục hồi theo trình tự ngoài tòa án và do Tòa án tuyên bố. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành không một cá nhân, cơ quan, tổ chức nào trừ Toà án được quyền tuyên bố (ban bố) (xác nhận)8 một doanh nghiệp (“thương nhân” theo Dự thảo) nào đó lâm vào tình trạng phá sản. Chỉ có Tòa án mới có thẩm quyền này. Vì vậy, theo chúng tôi: Nội dung khái niệm tình trạng phá sản TCTD có thể là: “Phá sản các TCTD là tình trạng được tuyên bởi Toà án theo đúng trình tự, thủ tục được qui định trong Luật này9 và các qui định pháp luật khác, áp dụng đối với các TCTD không có khả thanh toán cho các chủ nợ các nghĩa vụ tiền tệ khi đến hạn và (hoặc) không thực hiện được các khoản chi trả bắt buộc”. 4/ Chủ thể được quyền yêu cầu mở thủ tục tuyên bố phá sản TCTD Pháp luật về phá sản TCTD các quốc gia trên thế giới qui định rõ ràng những chủ thể được quyền (nghĩa vụ) nộp đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản, ví dụ ở CHLB Nga các đối tượng sau có quyền (nghĩa vụ) yêu cầu Toà án mở thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản các TCTD: Chủ nợ; tự bản thân TCTD mắc nợ và chủ sở hữu của nó; tập thể người làm công ăn lương, Viện kiểm sát, Ngân hàng Trung ương Liên bang Nga10; tại Hoa Kỳ: Tập đoàn Bảo hiểm tiền gửi tín dụng (Federal Deposit Insurance Corporation -FDIC) và Ủy ban Thanh tra tài chính cũng có quyền yêu cầu tuyên bố phá sản các ngân hàng11. Cho đến thời điểm hiện nay ở Việt Nam, theo qui định tại NĐ 189/NĐ-CP thì TCTD là những doanh nghiệp cung ứng dịch vụ công cộng cho nên khi nó lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì tự bản thân nó phải báo cho cơ quan chủ quản, tiến hành các biện pháp phục hồi, sau khi có sự đồng ý của Chính phủ thì Toà án mới có quyền mở thủ tục tuyên bố phá sản. Qui trình, thủ tục trên hoàn toàn không còn phù hợp trong bối cảnh hiện nay, bởi các lý do sau: Thứ nhất: Khác với thời điểm ban hành Luật phá sản doanh nghiệp, hiện nay xuất hiện các TCTD cổ phần, liên doanh, TCTD phi ngân hàng 100% vốn nước ngoài... chúng hoàn toàn không còn là những “doanh nghiệp cung ứng dịch vụ công cộng” nữa. Thứ hai: Tinh thần cơ bản của việc tuyên bố phá sản là bảo vệ quyền lợi hợp pháp của chủ nợ, vì vậy pháp luật không nên tước đi quyền của chủ nợ được yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản đối với TCTD là con nợ. Mặt khác, có thể dễ dàng nhận thấy, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam là cơ quan quản lý hoạt động của các TCTD. NHNNVN ban hành các tiêu chuẩn an toàn tài chính và chế độ tài chính cho các TCTD, đồng thời thực hiện việc giám sát tất cả mọi diễn biến tình hình tài chính của TCTD chịu trách nhiệm về việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, tiến hành các biện pháp phục hồi khi TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, vì vậy, NHNNVN phải là một trong những chủ thể có nghĩa vụ yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản TCTD. Từ những lý do trên, thiết nghĩ, khi soạn thảo các văn bản pháp luật về phá sản TCTD nên tính đến những chủ thể có quyền (nghĩa vụ) yêu cầu Toà án mở thủ tục tuyên bố phá sản TCTD, như sau: 1- Tự bản thân TCTD mắc nợ; 2- Chủ nợ của TCTD (kể cả các cá nhân có quyền yêu cầu trả nợ theo hợp đồng tài khoản tiền gửi và (hoặc) hợp đồng tài khoản thanh toán...). Các chủ nợ của TCTD chỉ có thể nộp đơn đến Tòa án yêu cầu tuyên bố phá sản sau khi thỏa mãn các điều kiện sau: a) đã có yêu cầu bằng văn bản cho NHNNVN để áp dụng các biện pháp phục hồi hoặc thu hồi giấy phép hoạt động ngân hàng của TCTD mắc nợ và b) khoản nợ phải lớn hơn một mức nhất định nào đó chứ không phải tất cả các chủ nợ lớn nhỏ đều có quyền này (Ví dụ Luật CHLB Nga qui định khoản nợ phải lớn hơn 1000 lần mức lương tối thiểu); 3- NHNNVN (sau khi đã áp dụng các biện pháp phục hồi năng lực thanh toán theo trình tự kiểm soát đặc biệt mà không mang lại hiệu quả); 4- Người lao động; 5- Viện Kiểm sát nhân dân (khi phát hiện các dấu hiệu phá sản hoặc đại diện cho các chủ nợ là Chính phủ, UBND hoặc các nghĩa vụ tài chính công mà con nợ phải trả); 6- Cơ quan thuế, các cơ quan tài chính, Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam, Bảo hiểm xã hội, Bảo hiểm y tế. 5/ Các biện pháp nhằm phục hồi năng lực thanh toán của các TCTD Nếu như pháp luật về phá sản trên thế giới trong những thập niên 60, 70 trở về trước chú trọng đến chế tài đối với bên bị phá sản, phá sản đồng nghĩa với sự khánh kiệt và bị trừng phạt. Ngày nay, nhận thức về phá sản được biến chuyển theo hướng nhân đạo hơn, một trong những nhiệm vụ của pháp luật phá sản là thiết lập cơ chế pháp lý để phục hồi, cứu cánh cho doanh nghiệp, chỉ tuyên bố phá sản khi không có khả năng phục hồi hoặc khi các biện pháp phục hồi thất bại. Xây dựng pháp luật phá sản các TCTD Việt Nam cũng không nằm ngoài mục đích và nguyên tắc trên. Mặc khác, xuất phát từ vai trò quan trọng cũng như đặc tính dễ tổn thương của các TCTD trong hệ thống tài chính, tiền tệ và nền kinh tế. Một ngân hàng bị phá sản, hậu quả không chỉ đối với bản thân ngân hàng hoặc các chủ nợ của ngân hàng đó mà là sự hoảng loạn bất an theo phản ứng dây chuyền của toàn bộ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế. Vì vậy, xu hướng chung hiện nay trong lĩnh vực pháp luật về phá sản các ngân hàng là xây dựng một cơ chế pháp lý nhằm phục hồi năng lực thanh toán của các TCTD tạm thời mất khả năng thanh toán sau đó nếu không thành công mới là thủ tục tuyên bố phá sản và thanh toán tư pháp tài sản của TCTD. Theo qui định pháp luật Việt Nam hiện nay, cơ chế pháp lý nhằm phục hồi khả năng thanh toán của một TCTD bao gồm: - Phục hồi khả năng thanh toán trước thời điểm yêu cầu mở thủ tục tuyên bố phá sản (hay gọi là kiểm soát đặc biệt), do NHNNVN thực hiện và được qui định trong Luật các TCTD ngày 12/12/1997. - Phục hồi TCTD sau khi quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản do Hội nghị chủ nợ thực hiện và chịu sự điều chỉnh bởi Luật phá sản doanh nghiệp như bất kỳ doanh nghiệp nào (Hiện nay, hầu như không quốc gia nào áp dụng giai đoạn này cho TCTD). a) Phục hồi TCTD trước thời điểm yêu cầu tuyên bố phá sản TCTD (Kiểm soát đặc biệt): Theo Đ92 Luật các TCTD Việt Nam ngày 12/12/1997 kiểm soát đặc biệt có thể được hiểu là biện pháp kiểm soát và quản lý nhà nước đặc biệt do NHNNVN thực hiện đối với các TCTD có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán nhằm phục hồi khả năng thanh toán cho TCTD ấy, bảo đảm an toàn hệ thống ngân hàng. TCTD có thể bị đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt trong các trường hợp sau: - Có nguy cơ mất khả năng chi trả; - Nợ không có khả năng thu hồi, có nguy cơ mất khả năng thanh toán; - Khi số lỗ lũy kế của TCTD lớn hơn 50% tổng số vốn điều lệ thực có và các quỹ. Khác với pháp luật Việt Nam, pháp luật CHLB Nga về phá sản TCTD qui định các hình thức phục hồi tình hình tài chính của TCTD một cách cụ thể, rõ ràng hơn. Nếu như pháp luật Việt Nam qui định khi đặt TCTD vào tình trạng KSĐB luôn luôn gắn liền với việc phải thành lập Ban KSĐB, trong khi đó Luật LB Nga qui định NHTW LB Nga có thể ra quyết định phục hồi nhưng không nhất thiết thành lập Hội đồng điều hành tạm thời. Hội đồng này chỉ được thành lập khi có đủ cơ sở qui định tại Đ17 Luật PS TCTD LB Nga. Ở Mỹ, Tập đoàn bảo hiểm tiền gửi tín dụng (FDIC) là một tổ chức thực hiện các chức năng giám sát tình hình tài chính, cảnh báo cho các ngân hàng mua bảo hiểm, thực hiện bảo hiểm tiền gửi và phục hồi tài chính cho các ngân hàng, tham gia vào giải quyết thanh lý các ngân hàng trong sự phối hợp với Cục dự trữ Liên bang, Ủy ban thanh tra Tài chính. Sau năm 1982 với sự cho phép trong các điều luật bổ sung thẩm quyền của FDIC mở rộng trong lĩnh vực trợ giúp, phục hồi các ngân hàng gặp khó khăn, bao gồm: Cung cấp các khoản tín dụng, bảo lãnh vay, nhận tiền gửi, sở hữu các chứng khoán... nhằm mục đích ngăn chặn sự sụp đổ, phục hồi sự hoạt động bình thường của ngân hàng đóng bảo hiểm, sắp xếp, tổ chức việc cơ cấu lại ngân hàng, trợ giúp việc sáp nhập, hợp nhất các ngân hàng...12. Tóm lại: Kiểm soát đặc biệt là một qui trình phục hồi khả năng thanh toán của các TCTD tạm thời mất khả năng thanh toán. Biện pháp phục hồi này mang tính hành chính - nghiệp vụ được thực hiện bởi NHNNVN mà không là một khâu của tố tụng toà án giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản và không công khai rộng rãi trong công luận. b) Phục hồi TCTD sau khi thụ lý hồ sơ yêu cầu tuyên bố phá sản: Theo Đ.6 NĐ 189/1994: sau khi Toà án đã thụ lý hồ sơ yêu cầu tuyên bố phá sản thì thủ tục giải quyết phá sản các TCTD được tiến hành theo qui định của Luật PSDN năm 1993 như một doanh nghiệp thông thường tức là phải thông qua các giai đoạn: triệu tập hội nghị chủ nợ, thực hiện việc hòa giải, xây dựng phương án phục hồi TCTD, tổ chức lại hoạt động kinh doanh, nếu hòa giải không thành thì Tòa mới tuyên bố phá sản và tiến hành thanh toán tài sản. Rõ ràng đây là một qui định hoàn toàn không khoa học và xa rời thực tế bởi nếu trước đó NHNNVN đã “tận tình cứu chữa” bằng tất cả mọi liệu pháp kể cả việc cho vay phục hồi khả năng thanh toán từ dự trữ bắt buộc của NHTW, nếu TCTD không phục hồi khả năng thanh toán thì NHNN mới yêu cầu Toà án mở thủ tục tuyên bố phá sản đồng thời NHNN cũng thu hồi giấy phép hoạt động ngân hàng, điều này đồng nghĩa với việc NHNN “bó tay” chỉ chờ Toà án khai tử TCTD ấy. Sẽ không có một phương án nào của Hội nghị chủ nợ để TCTD có thể phục hồi khả năng thanh toán. Mặt khác, uy tín, niềm tin và sự ổn định về tâm lý của khách hàng đối với ngân hàng là một yếu tố quyết định trong hoạt động ngân hàng. Vì vậy, sau khi toà án có quyết định về việc thụ lý hồ sơ yêu cầu tuyên bố phá sản một ngân hàng nào đó (Khác với quyết định về tình trạng kiểm soát đặc biệt, quyết định thụ lý hồ sơ tuyên bố đặt TCTD vào tình trạng phá sản công bố công khai trên phương tiện thông tin) thì ngân hàng đó không còn cơ may có thể phục hồi được. Xuất phát từ lý giải trên, chúng tôi cho rằng pháp luật về phá sản TCTD cần thiết qui định về việc áp dụng thủ tục rút gọn tức không áp dụng giai đoạn phục hồi do Hội nghị chủ nợ thực hiện như mọi doanh nghiệp thông thường. Liên quan vấn đề này, Luật Phá sản các TCTD của CHLB Nga (Đ5) qui định rõ: Giai đoạn phục hồi con nợ và thỏa thuận về phương án phục hồi con nợ qui định trong Luật PSDN không áp dụng đối với phá sản các TCTD. Theo nhìn nhận của các chuyên gia pháp luật ngân hàng đây là điều đương nhiên13. Pháp luật phá sản các ngân hàng của Hoa Kỳ cũng không tồn tại thủ tục phục hồi sau khi đã có quyết định của Cơ quan Thanh tra tài chính hoặc Cơ quan hành pháp bang. Tập đoàn bảo hiểm tiền gửi tín dụng sẽ được cử làm người quản lý tài sản ngân hàng phá sản, thực hiện phương án chi trả tiền gửi, sau đó tiến hành thanh lý tài sản của ngân hàng phá sản...14. 6/ Thanh toán tài sản TCTD bị tuyên bố phá sản - Về thành phần Tổ thanh toán: Theo pháp luật phá sản doanh nghiệp Việt Nam hiện hành, việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản thuộc thẩm quyền của Phòng thi hành án thuộc Sở tư pháp nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Thành phần tổ thanh toán tài sản gồm có: a) chấp hành viên cán bộ phòng thi hành án; b) đại diện cơ quan tài chính – ngân hàng cùng cấp; đại diện chủ nợ, đại diện công đoàn hoặc đại diện người lao động; d) đại diện doanh nghiệp bị phá sản... (Đ. 42). Nếu qui định trên áp dụng cho cả việc tiến hành thanh toán tài sản của TCTD thì phát sinh một số vướng mắc: Thành phần tổ thanh toán tài sản như trên không thể có đủ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện việc thanh lý tài sản của một ngân hàng. Luật các nước về phá sản ngân hàng qui định thành viên tổ thanh lý tài sản bắt buộc phải có sự tham gia của tổ chức bảo hiểm tiền gửi quốc gia, đại diện Ngân hàng TW, do NHTW giới thiệu từ đội ngũ những người chuyên nghiệp trong lĩnh vực quản lý và thanh toán tài sản phá sản và cá nhân ấy phải có giấy phép hành nghề của Ủy ban phục hồi và thanh toán tài sản phá sản cấp. Khi doanh nghiệp bất kỳ bị phá sản tổ thanh toán tài sản phải mở tài khoản mới tại một ngân hàng thương mại để gửi các khoản tiền thu được từ việc thu hồi các khoản cho vay của doanh nghiệp mắc nợ và từ việc đấu giá tài sản. Tổ thanh toán tài sản phá sản của TCTD bắt buộc phải mở tài khoản tại NHNNVN và chỉ sử dụng duy nhất tài khoản này trong suốt thời gian thực hiện việc thanh toán tài sản. Tổ thanh toán phải có nghĩa vụ chuyển toàn bộ các khoản nợ và có nằm rải rác ở tất cả các tài khoản liên ngân hàng ở các ngân hàng kể cả tài khoản dự trữ bắt buộc ở NHNN về tài khoản này sau khi nó được mở. - Về thứ tự thanh toán tài sản phá sản: Trong trường hợp phá sản TCTD và tiến hành thanh toán tài sản thì phải tính đến các khoản nợ mà TCTD vay của NHNN và các ngân hàng khác dùng để phục hồi khả năng thanh toán (các khoản vay trong giai đoạn Kiểm soát đặc biệt). Theo Đ.96 Luật TCTD qui định các khoản vay đặc biệt này sẽ ưu tiên thanh toán trước tất cả các khoản nợ khác của TCTD phá sản. Vấn đề đặt ra ở đây là: liệu có mâu thuẫn giữa Luật phá sản doanh nghiệp và Luật các TCTD hay không?15. Liên quan đến vấn đề này chúng tôi cho rằng: việc ưu tiên thanh toán cho các khoản vay đặc biệt trước tất cả các khoản nợ khác là hợp lý, bởi các nguyên nhân sau: Thứ nhất: Luật các TCTD ban hành năm 1997 đồng thời là luật chuyên ngành trong mối quan hệ với Luật Phá sản doanh nghiệp được ban hành 1993. Vì vậy, theo những nguyên tắc áp dụng luật, các qui định trong Luật các TCTD sẽ được ưu tiên áp dụng. Thứ hai: Dưới phương diện thực tiễn có thể thấy rằng: các khoản cho vay đặc biệt thực chất đây không hoàn toàn là những khoản nợ vay đúng nghĩa của nó. Có thể dễ dàng nhận thấy rằng các khoản vay đặc biệt này thực hiện sau thời điểm có quyết định đặt TCTD vào tình trạng kiểm soát đặc biệt, NHNN thành lập Ban Kiểm soát đặc biệt để tham gia điều hành, quản lý TCTD với mục đích phục hồi, cho nên sẽ hợp lý có thể cho rằng đây là những khoản “tạm ứng” theo chủ trương của NHNN nhằm phục hồi doanh nghiệp hơn là những khoản nợ của TCTD cho nên phải ưu tiên thanh toán . Thứ ba: Xuất phát từ đặc điểm của hoạt động ngân hàng đã phân tích ở phần đầu, những khoản vay đặc biệt này là những giao dịch cưỡng chế. Các khoản vay đặc biệt này được thực hiện không nhằm vào mục tiêu lợi nhuận của cả bên đi vay lẫn bên cho vay mà vì lợi ích của toàn bộ hệ thống ngân hàng mà sau nữa là nền kinh tế đất nước, vì vậy sự ưu tiên thanh toán này là đương nhiên. Kết luận: Có thể quá sớm để đặt vấn đề xây dựng một văn bản luật riêng biệt về Phá sản các TCTD trong bối cảnh pháp luật kinh tế của Việt Nam đang còn quá nhiều các vấn đề cần phải sửa đổi bổ sung hoàn thiện. Cũng có thể thực tiễn phá sản các ngân hàng ở Việt Nam chưa là vấn đề bức xúc hiện nay, song để Luật phá sản trong tương lai không bị “phá sản” một lần nữa và vì sự an toàn hệ thống tài chính tiền tệ – ngân hàng của nước nhà đã đến lúc cần phải chấm dứt sự mơ hồ, không khả thi và thiếu khoa học trong pháp luật phá sản hiện hành, cần thiết phải xây dựng môi trường pháp luật minh bạch, rạch ròi cho các TCTD mà đặc biệt là phải tính đến những yếu tố riêng, đặc thù khi phá sản một TCTD.· 1 Luật Phá sản Doanh nghiệp ngày 30/12/1993 có hiệu lực từ 01/7/1994. 2 Xem: Tổng tập pháp luật phá sản, M. ; Nauka, 1994 (Tiếng Nga). 3 Xem “Rocsixkai Gazeta” số ra ngày 20, 21/01/1998 và Tuyển tập pháp luật CHLB Nga ngày 12/01/1998 số 2/98; tr. 222 (tiếng Nga). 4 Nguồn: www.bankr.ru. 5 Các chế định cơ bản của Luật dân sự nước ngoài, Chủ biên: V.V. Gialecxki, Matxcơva, Nxb NORMA, 1999, tr. 105 (tiếng Nga). 6 Xem: Christian Gavanlda, Jean Stoufflet. Droit Bancaire (Institution- Comptes- Opérations- Services), Bản tiếng Nga của NXB Finstatinform, Matxcơva 1996; Xem thêm: Kỷ yếu Hội thảo “Pháp luật về phá sản doanh nghiệp”, Nhà Pháp luật Việt- Pháp, Hà Nội, tháng 1/2001, tr. 35-36. 7 Alfred M. Pollard, Joseph G. Passaic... Luật Ngân hàng Hoa Kỳ, Matxcơva, Nxb Unhiverx, 1992, tr. 701 (Bản tiếng Nga). 8 Thuật ngữ này được hiểu là “xác nhận một tình trạng đã sẵn có từ trước”, sự tuyên bố này không tạo ra một tình trạng mới trong thực tế dưới phương diện kinh tế nhưng sự tuyên bố này phát sinh những hậu quả pháp lý nhất định. 9 “Luật Phá sản doanh nghiệp” hoặc “Luật Phá sản TCTD”. 10 Luật phá sản các TCTD 25/02/1999, báo “Rocsixkai Gazeta” số ra ngày 4/3/1999. 11 Alfred M. Pollard, Joseph G. Passaic... Luật Ngân hàng Hoa Kỳ, Matxcova, Nxb Unhiverx, 1992, tr. 701 (Bản tiếng Nga). 12 Korobov Iu. I; Rubin Iu. B; Sandatkin V I, Tổng tập tài liệu về ngân hàng, Quyển I; M. “COMITET”, 1994, tr. 130 (Bản tiếng Nga); Xem thêm:Alfred M. Pollard; Joseph G. Passaic... Luật Ngân hàng Hoa Kỳ, Matxcova, Nxb Unhiverx, 1992, tr. 702 (Bản tiếng Nga). 13 Livsix N, Chuyên viên vụ hoàn thiện pháp luật Toà Kinh tế tối cao Liên Bang Nga, Phá sản TCTD/Tạp chí Tòa án Kinh tế tối cao, số 4/ 1999), www.bankr.ru. 14 Luật Ngân hàng Mỹ, T. l, sđd, tr. 706. 15 Nguyễn Mạnh Hà, Các khoản cho vay đặc biệt có được ưu tiên thanh toán khi TCTD phá sản, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 2/2000; Xem thêm: Lê Anh Tuấn,Bảo đảm thanh toán nợ cho người nhận thế chấp tài sản trong thi hành án dân sự, Tạp chí Ngân hàng số 2/1999.