Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại

Lời mở đầu Cạnh tranh là vấn đề tất yếu của doanh nghiệp trong nên kinh tế thị trường. Trong cuộc ganh đua đó, các doanh nghiệp sử dụng mọi giải pháp để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội bán hàng và cung ứng dịch vụ như: Tuyên truyền, giới thiệu, khuyếch trương hàng hóa dịch vụ, tổ chức việc bán hàng có giảm giá, phát quà tặng…Các hoạt động này được gọi là xúc tiến thương mại và là quá trình tất yếu mà doanh nghiệp phải tiến hành để đáp ứng nhu cầu cạnh tranh. Quảng cáo thương mại là một hoạt động xúc tiến hàng hóa hiện nay được các doanh nghiệp rất ưa chuộng và rất cần thiết trong kinh doanh hàng hóa dịch vụ. Nước ta đã có một số văn bản pháp luật quy định về quảng cáo thương mại, tạo cơ sở pháp lý để hoạt động quảng cáo thương mại được diễn ra thuận lợi hơn. Tuy nhiên, qua quá trình thực tế áp dụng các quy định về quảng cáo thương mại, nhận thấy các quy định này còn bộc lộ một số bất cập cần phải được hoàn thiện. Nhận thức được điều này, em đã quyết định chọn đề tài: “Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại” để hoàn thành bài luận của mình. Bài viết còn nhiều thiếu sót, mong thầy cô chỉ dẫn, góp ý thêm để bài viết của em được hoàn thiện hơn. Em xin chân thành cảm ơn! I Nội dung Lý luận chung về quảng cáo thương mại Khái niệm Pháp luật hiện hành về quảng cáo thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 (từ Điều 102 đến Điều 116), Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 04-04-2006 quy định chi tiết Luật thương mại về hoạt động XTTM. Ngoài ra hoạt động quảng cáo thương mại còn chịu sự điều chỉnh của các quy định về quảng cáo nói chung, bao gồm: Pháp lệnh quảng cáo ngày 16-11-2001, Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13-3-2003 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh quảng cáo, Thông tư số 43/2003/TT-BVHTT ngày 16-07-2003 của Bộ văn hoá - Thông tin hướng dẫn thực hiện Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13-03-2003 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh quảng cáo, các thông tư liên tịch giữa Bộ văn hoá – Thông tin, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Tài chính, Uỷ ban Thể dục thể thao hướng dẫn về quảng cáo trong từng lĩnh vực cụ thể. Điều 4 Pháp lệnh quảng cáo quy định: “Quảng cáo là giới thiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ bao gồm dịch vụ có mục đích sinh lời và dịch vụ không có mục đích sinh lời”. Như vậy, có thể hiểu đối tượng của hoạt động quảng cáo có thể là hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ mang lại lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân hoặc các dịch vụ, thông tin nhằm thực hiện mục tiêu chính trị, văn hoá, xã hội nào đó. Tổ chức, cá nhân có nhu cầu quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân và hoạt động quảng cáo có thể được thực hiện thông qua thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Hoạt động quảng cáo về hoạt động kinh doanh , về hàng hoá dịch vụ có mục đích sinh lời của thương nhân, hoạt động quảng cáo cho thương nhân khác để thu phí dịch vụ chính là dịch vụ quảng cáo thương mại. Như vậy, trong pháp luật hiện hành, quảng cáo thương mại chỉ là một bộ phận của hoạt động quảng cáo nói chung. Theo quy định của Luật thương mại năm 2005 thì “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá , dịch vụ của mình” (Điều 102). Để phân biệt với quảng cáo nói chung và các hoạt động xúc tiến thương mại khác, quảng cáo thương mại có những đặc điểm pháp lý nhất định. Hàng hoá, dịch vụ quảng cáo thương mại Đối tượng của quảng cáo thương mại là hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực kinh doanh của thương nhân. Với tính chất là một quyền pháp lý của chủ thể kinh doanh, quyền quảng cáo thương mại và quyền tự do kinh doanh có mối liện hệ mật thiểt với nhau. Về nguyên tắc, thương nhân được quảng cáo để xúc tiến thương mại đối với mọi hàng hoá, dịch vụ được quyền kinh doanh của mình. Tuy nhiên, nhằm thực hiện chính sách kinh tế - xã hội của Nhà nước, luật pháp có những quy định cấm hoặc hạn chế quảng cáo đối với một số hàng hoá, dịch vụ. Thương nhân bị cấm quảng cáo đối với hàng hoá, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh hay hạn chế kinh doanh. Một số loại hàng hoá không bị cấm kinh doanh nhưng cũng có thể bị cấm quảng cáo như: Thuốc lá, rượu mạnh, các sản phẩm hàng hoá chưa đượca phép lưu thông, dịch vụ thương mại chưa được phép thực hiện trên thi trường Việt Nam ở thời điểm quảng cáo. Đối với hàng hoá chưa nhập khẩu, dịch vụ thương mại chưa thực hiện tại Việt Nam, thương nhân được quyền quảng cáo để tiếp cận, gia nhập thị trường nếu hàng hoá đó không thuộc diện bị cấm lưu thông hoặc chưa được phép lưu thông, dịch vụ thương mại đó không thuộc diện bị cấm thực hiện hoặc chưa được phép thực hiện ở thời điểm quảng cáo. Khi thực hiện quảng cáo, thương nhân phải bảo đảm tính chính xác, trung thực của những thông tin về hàng hoá, dịch vụ thương mại như: Quy cách, chất lượng, giá cả, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, phương thực phục vụ, thời hạn bảo hành… 3. Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại Sản phẩm quảng cáo thương mại bao gồm những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựng nội dung quảng cáo thương mại. (Điều 105 Luật thương mại năm 2005). Sản phẩm quảng cáo thương mại có chứa đựng cả nội dung và hình thức quảng cáo thương mại. Nội dung quảng cáo bao gồm những thông tin về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ (thương hiệu, loại sản phẩm, tính ưu việt cũng như tiện ích của nó…) mà chủ quảng cáo muốn được thể hiện nhằm thông báo, giới thiệu rộng rãi đến công chúng. Nội dung sản phẩm quảng cáo phải đảm bảo lành mạnh, đúng sự thật, không gây nhầm lẫn cho khách hàng. Nghiêm cấm sử dụng các sản phẩm quảng cáo chứa đựng thông tin so sánh trực tiếp giữa hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ được quảng cáo với hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ khác (trừ trường hợp so sánh với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu công nghiệp); các sản phẩm quảng cáo có hình ảnh, âm thanh, cấu trúc…giống với sản phẩm quảng cáo của thương nhân khác, gây nhầm lẫn cho khách hàng; các sản phẩm quảng cáo có nội dung không đúng sự thật, tự khẳng định vị trí cao nhất của mình mà không có bằng chứng hợp lệ bằng văn bản… Hình thức quảng cáo được thể hiện bằng tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắu, ánh sáng, hình ảnh, hành động, âm thanh và các hình thức khác có khả năng truyền đạt nội dung thông tin quảng cáo tới công chúng. Hình thức quảng cáo phải rõ ràng, dễ hiểu và có tính thẩm mĩ. Tiếng nói, chữ viết dùng trong quảng cáo phải là tiếng Việt, trừ những trường hợp: (1) Từ ngữ đã được quốc tế hoá, thương hiệu hoặc từ ngữ không thay thế được bằng tiếng Việt; (2) Quảng cáo thông qua sách báo, ấn phẩm được phép xuất bản bằng tiếng dân tộc thiểu số ở Việt Nam, tiếng nước ngoài, chương trình phát thanh truyêng hình bằng tiếng dân tộc thiểu số ở Việt Nam, tiếng nước ngoài. Trường hợp sử dụng cả tiếng Việt, tiếng dân tộc thiểu số ở Việt Nam, tiếng nước ngoài thì phải theo thứ tự: Tiếng Việt, tiếng dân tộc thiểu số, tiếng nước ngoài, trong đó, tiếng dân tộc thiểu số, tiếng nước ngoài không được to hơn khổ chữ tiếng Việt (Điều 8 Pháp lệnh quảng cáo ngày 16/11/2001). Phương tiện quảng cáo thương mại là các công cụ được sử dụng để giới thiệu các sản phẩm quảng cáo thương mại. Phương tiện quảng cáo bao gồm tất cả những phương tiện có khả năng truyền tải thông tin đến công chúng như: - Báo chí (báo in, báo nói, báo hình, báo điện tử); - Mạng thông tin máy tính; - Xuất bản phẩm (sách, tờ gấp, tờ rời và các sản phẩm in, nhân bản, phim ảnh, băng hình, đĩa hình, đĩa âm thanh, băng âm thanh); - Các loại băng – rôn, bảng, biển, pa – nô, áp phích, màn hình đặt nơi công cộng; - Vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước; - Phương tiện giao thông, vật thể cố định và di động như biểu tượng, biển hiệu, hàng hoá, mũ, áo, túi xách, các vật dụng khác; - Chương trình văn hoá, thể thao, hội chợ triễn lãm; - Các phương tiện truyền tin và phương tiện quảng cáo thương mại khác… Nhằm đảm bảo trật tự quản lý nhà nước trong hoạt động quảng cáo, đảm bảo hài hoà lợi ích kinh tế, chính trị, văn hoá của các tổ chức, cá nhân kinh doanh, của Nhà nước, của công chúng, pháp luật quy định một số giới hạn về diện tích quảng cáo, thời lượng chương trình quảng cáo, số lần quảng cáo…đòi hỏi chủ thể hoạt động quảng cáo phải thực hiện (Điều 10, 11, 12, 13,14 Pháp lệnh quảng cáo). 4. Các chủ thể hoạt động quảng cáo thương mại Có nhiều chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại với mục đích, cách thức và mức độ khác nhau. Đó có thể là thương nhân quảng cáo (người quảng cáo), thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê phương tiện quảng cáo… - Người quảng cáo. Do đối tượng của quảng cáo có thể là hàng hóa, dịch vụ sinh lời hoặc thông tin, dịch vụ không sinh lời nên người quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân. Trong quảng cáo thương mại, người quảng cáo phải là thương nhân hoặc chi nhánh của thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động ở Việt Nam. Các tổ chức, cá nhân trên đây có quyền trực tiếp quảng cáo về hoạt động kinh doanh, hàng hóa dịch vụ kinh doanh của mình hoặc thuê tổ chức kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại. Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, pháp luật cho phép thương nhân quảng cáo có quyền lựa chọn người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, phương tiện và hình thức quảng cáo; được quyền đăng kí bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo của mình. Người quảng cáo có nghĩa vụ đảm bảo nội dung quảng cáo trung thực, chính xác, phải xuất trình văn bản đảm bảo tính trung thực, chính xác của nội dung thông tin quảng cáo khi người kinh doanh dịch vụ quảng cáo hoặc người phát hành quảng cáo yêu cầu (Điều 15 Pháp lệnh quảng cáo năm 2001). - Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Dịch vụ quảng cáo là một loại dịch vụ thương mại mà thương nhân được khai thác để kinh doanh. Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình hoạt động quảng cáo nhằm mục đích sinh lời. Tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại có quyền đặt chi nhánh hoặc văn phòng đại diện tại các tỉnh, thành phố khác. Khi mở chi nhánh, văn phòng đại diện tại các tỉnh, thành phố khác, thương nhân phải thông báo cho Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh và sở văn hóa – nơi đặt chi nhánh, văn phòng đại diện. Sauk hi được phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, chi nhánh, văn phòng đại diện của thương nhân được phép bắt đầu kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có quyền: (1) Lựa chọn hình thức, lĩnh vực kinh doanh dịch vụ quảng cáo (quảng cáo có phát hành hoặc không kèm theo việc phát hành sản phẩm quảng cáo…); (2) Yêu cầu người quảng cáo cung cấp thông tin trung thực, chính xác về nội dung quảng cáo; (3) Đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo của mình; (4) Hợp tác với các tổ chức cá nhân trong hoạt động quảng cáo, tham gia Hiệp hội quảng cáo trong nước, nước ngoài…Bên cạnh đó, thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có nghĩa vụ thực hiện đúng quy định của pháp luật về quảng cáo, nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các cam kết trong hợp đồng dịch vụ quảng cáo… - Người phát hành quảng cáo. Người phát hành quảng cáo là người nắm giữ các phương tiện quảng cáo, có khả năng đưa sản phẩm quảng cáo đến người tiêu dung, bao gồm cơ quan báo chí, nhà xuât bản, tổ chức quản lý mạng thông tin máy tính, người tổ chức chương trình văn hóa thể thao, hội chợ, triển lãm và tổ chức, cá nhân sử dụng phương tiện quảng cáo khác. Quan hệ quảng cáo có thể hình thành trên cơ sở hợp đồng phát hành quảng cáo giữa người quảng cáo hoặc thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo với người phát hành quảng cáo. Tuy nhiên, tùy thuộc vào cách thức quảng cáo và phương tiện quảng cáo được sử dụng, thương nhân thực hiện việc quảng cáo và thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể thực hiện luôn các công việc của người phát hành quảng cáo. Người phát hành quảng cáo được quảng cáo trên phương tiện của mình và thu phí dịch vụ phát hành quảng cáo. Người phát hành quảng cáo có nghĩa vụ tuân thủ các quy định của pháp luật về sử dụng phương tiện quảng cáo, pháp luật về báo chí, xuất bản, về quản lý mạng thông tin máy tính, chương trình hoạt động văn hóa thể thao, hội chợ, triển lãm trong việc sử dụng báo chí, xuất bản phẩm, mạng thông tin máy tính, chương trình hoạt động văn hóa thể thao, hội chợ, triễn lãm và các phương tiện quảng cáo khác để quảng cáo; thực hiện hợp đồng phát hành quảng cáo đã kí và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật. - Người cho thuê phương tiện quảng cáo. Người cho thuê phương tiện quảng cáo là tổ chức, cá nhân sở hữu phương tiện quảng cáo. Người cho thuê phương tiện quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân nhưng đều có quyền lựa chọn khách hàng (người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo) cho mình và thu phí từ việc cho thuê phương tiện để quảng cáo theo thỏa thuận trong hợp đồng. 5. Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại Việc thuê dịch vụ quảng cáo thương mại phải được xác lập trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản, có tên gọi là hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại. Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại là sự thỏa thuận giữa bên thuê quảng cáo và bên làm dịch vụ quảng cáo thương mại nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ về quảng cáo hoạt động sản xuất kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ thương mại. Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại tuân thủ nguyên tắc cơ bản của hợp đồng cung ứng dịch vụ nói chung. Ngoài điều khoản về chủ thể của hợp đồng (tên, địa chỉ, điện thoại, FAX, số tài khoản… của các bên), nội dung của hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại bao gồm các điều khoản thỏa thuận về sản phẩm quảng cáo thương mại, phương thức, phương tiện quảng cáo thương mại; thời gian, phạm vi quảng cáo; phí dịch vụ và các quyền, nghĩa vụ có liên quan của các bên… Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại được ký bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Tùy thuộc nội dung, phạm vi sử dụng dịch vụ, dịch vụ quảng cáo thương mại có thể là hợp đồng dịch vụ trọn gói, có thể là hợp đồng phát hành quảng cáo hay hợp đồng cho thuê phương tiện quảng cáo. Nếu sử dụng dịch vụ trọn gói, thương nhân kinh doanh dịch vụ sẽ tham gia vào hoạt động quảng cáo ngay từ khâu sáng tạo ra sản phẩm quảng cáo đến phát hành sản phẩm quảng cáo, sử dụng phương tiện quảng cáo mà các bên đã thỏa thuận lựa chọn cũng như các thủ tục pháp lý cần thiết để giới thiệu, khuyech trương về hàng hóa dịch vụ kinh doanh trong khoảng thời gian và không gian mà các bên giao ước. Tuy nhiên, để thực hiện hợp đồng dịch vụ trọn gói, thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể phải kí kết một hoặc một số hợp đồng với người khác để thực hiện một số công đoạn của hoạt động quảng cáo như phát hành sản phẩm quảng cáo, thuê phương tiện quảng cáo… Trường hợp thương nhân tự quảng cáo mà không thuê dịch vụ, hoạt động quảng cáo có thể được tiến hành thông qua hợp đồng phát hành quảng cáo, hợp đồng thuê phương tiện quảng cáo được kí kết giữa thương nhân quảng cáo với người phát hành quảng cáo, người cho thuê phương tiện quảng cáo. 7. Các hoạt động quảng cáo thương mại bị cấm Quảng cáo có ý nghĩa rất lớn trong việc mang lại cơ hội thương mại cho thương nhân và điều này có thể dẫn đến nguy cơ làm giảm hoặc mất cơ hội thương mại của thương nhân khác. Nhằm xúc tiến thương mại và đáp ứng nhu cầu cạnh tranh, thương nhân có thể sử dụng quảng cáo như một công cụ để gièm pha, hạ thấp uy tín của thương nhân khác với mục đích thủ tiêu đối thủ cạnh tranh hoặc ngăn cản sự gia nhập thị trường của thương nhân mới. Do đó, giữa hoạt động quảng cáo và hành vi cạnh tranh không lành mạnh có ranh giới rất mỏng. Để đảm bảo trật tự thương mại trong hoạt động xúc tiến thương mại, đảm bảo lợi ích của Nhà nước, của người tiêu dung và các thương nhân, pháp luật nghiêm cấm một số hoạt động quảng cáo thương mại sau đây: - Quảng cáo làm ảnh hưởng xấu đến lợi ích của Nhà nước và của toàn xã hội. Quảng cáo là quá trình thông tin và nó có thể tạo ra khả năng tiếp nhận thông tin từ nhiều góc độ khác nhau. Chính vì vậy, khi giới thiệu về hoạt động kinh doanh, về hàng hóa, dịch vụ của mình, thương nhân không được phép gây tổn hại đến lợi ích kinh tế, chính trị…của Nhà nước. - Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mĩ tục Việt Nam và trái với các quy định của pháp luật. - Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh hoặc cấm quảng cáo. - Lợi dụng quảng cáo thương mại gây thiệt hại đến lợi ích của tổ chức, cá nhân và các thương nhân khác. - Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên, quảng cáo hàng hóa, sản phẩm chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phep kinh doanh trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo. - Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ của thương nhân khác. - Quảng cáo sai với sự thật về quy cách, số lượng, chất lượng, giá cả. công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hóa, dịch vụ. - Quảng cáo cho hoạt động kinh doanh của mình bằng cách sử dụng sản phẩm quảng cáo vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, dung danh nghĩa, hình ảnh của tổ chưc, cá nhân khác để quảng cáo mà không được sự chấp thuận của thương nhân đó. - Các hoạt động quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh như quảng cáo nói xấu, hoặc bắt chước các sản phẩm quảng cáo của thương nhân khác, gây nhầm lẫn cho khách hàng… II. Giải pháp hoàn thiện các quy định về quảng cáo thương mại 1. Nên nghiên cứu sớm việc thống nhất điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động quảng cáo và quảng cáo thương mại bằng Luật thương mại Pháp luật hiện hành quy định hai nhóm quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh hoạt động quảng cáo. Một là: các văn bản do Bộ văn hóa – Thông tin ban hành, bao gồm Pháp lệnh quảng cáo năm 2001 và các văn bản hướng dẫn thi hành, điều chỉnh hoạt động “quảng cáo”. Hai là: các văn bản do Bộ Thương mại chủ trì soạn thảo hoặc ban hành, bao gồm Luật thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành, điều chỉnh hoạt động “quảng cáo thương mại”. Song hành trong hai nhóm văn bản đó là hai khái niệm: quảng cáo và quảng cáo thương mại. Quảng cáo về hoạt động kinh doanh, về hàng hóa, dịch vụ của thương nhân hay hoạt động quảng cáo cho thương nhân khác để hưởng thù lao dịch vụ được gọi là “quảng cáo thương mại” có mục đích sinh lời, với đặc điểm pháp lý cơ bản là: (i) Chủ thể hoạt động quảng cáo thương mại là thương nhân; (ii) Nội dung thông tin quảng cáo bao gồm những thông tin về hàng hóa, dịch vụ thương mại, về hoạt động kinh doanh của thương nhân; (iii) Mục đích trực tiếp của quảng cáo thương mại là giới thiệu rộng rãi về hàng hóa, dịch vụ để xúc tiến thương mại, đáp ứng nhu cầu cạnh tranh và mục tiêu lợi nhuận của thương nhân. “Quảng cáo” nói chung bao gồm quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh, có mục đích sinh lời và hoạt động thông tin tuyên truyền, cổ động do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội…thực hiện nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế - xã hội của Đảng và Nhà nước (được gọi là quảng cáo không có mục đích sinh lời). Tham khảo pháp luật quốc tế, có thể nhận thấy tính thương mại của hoạt động quảng cáo thể hiện rõ nét trong pháp luật về quảng cáo của nhiều nước trên thế giới. Luật quảng cáo của Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa ngày 27-10-1994 (có hiệu lực từ ngày 01-2-1995) quy định tại Điều 2: “Quảng cáo” được hiểu là một quảng cáo mang tính thương mại mà người cung cấp hàng hóa, dịch vụ giới thiệu cho hàng hóa dịch vụ của mình, cho dù là trực tiếp hay gián tiếp, thông qua các hình thức thông tin công cộng”; “người quảng cáo được hiểu là một tư cách pháp nhân, dù là tổ chức kinh tế hay pháp nhân mà mục đích của họ là bán các mặt hàng, dịch vụ thiết kế, sản xuất hay xuất bản thuộc lĩnh vực quảng cáo” (Luật Quảng cáo Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, tài liệu do Bộ Văn hóa – Thông tin, Cục Văn hóa – Thông tin cơ sở biên dịch, 2005). Ở Hoa Kỳ, hoạt động quảng cáo được điều chỉnh bởi rất nhiều quy định pháp luật của các bang và liên bang. Luật Lanham 15 U.S.C, một văn bản quan trọng trong số đó, có nội dung quy định quảng cáo: “bao gồm phát ngôn thương mại mà một người cạnh tranh sử dụng thể hiện mục đích gây ảnh hưởng tới người tiêu dung để mua hàng hóa hay dịch vụ của mình”. Cơ quan liên bang có thẩm quyền điều tiết hoạt động quảng cáo là Hội đồng thương mại liên bang. Luật về quảng cáo và khuyến mại của Anh, Luật quảng cáo của Xingapo, Luật quảng cáo của Philippin…đều có nội dung quy định các vấn đề liên quan đến quảng cáo thương mại. Như vậy, luật pháp nhiều nước trên thế giới coi quảng cáo không phải là một hoạt động thông tin đơn thuần mà là một hoạt động thông tin mang tính thương mại. Bản thân khái niệm “quảng cáo” khi được sử dụng trong pháp luật của các nước đã có ý nghĩa là “quảng cáo thương mại”, vì nó được thực hiện bởi thương nhân và có nội dung quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ của thương nhân. Luật pháp nhiều nước cũng coi quảng cáo là hoạt động thương mại, được điều chỉnh bởi các quy định của Luật thương mại. Các điều ước quốc tế song phương và đa phương cũng tiếp nhận quảng cáo là một hoạt động thương mại và đưa vào nội dung đàm phán. Với đặc tính này, có thể khẳng định “quảng cáo” được đồng nghĩa với “quảng cáo thương mại”. Trong pháp luật Việt Nam, mặc dù pháp lệnh quảng cáo năm 2001 có đưa hoạt động quảng cáo dịch vụ không có mục đích sinh lời (với tính chất là quảng cáo phi thương mại) vào phạm vi điều chỉnh, song nội dung của Văn bản này hầu như chỉ quy định về quảng cáo cho hàng hóa, dịch vụ kinh doanh. Ngay cả định nghĩa về “quảng cáo” được quy định trong Pháp lệnh quảng cáo cũng liên quan rất nhiều đến quảng cáo thương mại. Khi chưa làm rõ tính chất thương mại của “quảng cáo”, chấp nhận sự phận biệt không cần thiết hai khái niệm “quảng cáo” và “quảng cáo thương mại”, Việt Nam chưa thể có giải pháp triệt để hoàn thiện pháp luật về quảng cáo theo xu hướng minh bạch hóa chính sách, bảo đảm tự do thương mại, đáp ứng yêu cầu hội nhập. Pháp lệnh do Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành điều chỉnh hoạt động “quảng cáo”. Luật thương mại do Quốc hội ban hành điều chỉnh hoạt động “quảng cáo thương mại”. Do vậy, việc thống nhất các quy định này chỉ có thể được Quốc hội hoặc Ủy ban Thường vụ Quốc hội thực hiện, không thể giải quyết bằng một nghị định của Chính phủ (ThS, Nguyễn Thị Dung: Khái niệm “quảng cáo” trong pháp luật Việt Nam và ảnh hưởng của nó đến việc hoàn thiện pháp luật về quảng cáo, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 12/2005). Theo kinh nghiệm của các nước và xuất phát từ bản chất kinh tế của hoạt động quảng cáo, hoàn thiện pháp luật quảng cáo phải được bắt đầu bằng việc tiếp nhận “quảng cáo” là một hoạt động thương mại, được phân biệt với hoạt động thông tin tuyên truyền, cổ động vì các mục tiêu chính trị, xã hội…ở góc độ nhất thể hóa pháp luật về quảng cáo, xác định chuẩn xác khái niệm quảng cáo sẽ là tiền đề, đề ra các nguyên tắc hoàn thiện pháp luật quảng cáo. Các nguyên tắc cơ bản đó là: Thứ nhất, về mặt lý luận, cần xác định quảng cáo có bản chất là một hoạt động thương mại và phải sử dụng các quy định của Luật thương mại để điều chỉnh hoạt động quảng cáo. Điều này phù hợp với bản chất kinh tế của quảng cáo và thông lệ quốc tế. Thứ hai, xuất phát từ bản chất kinh tế của quảng cáo, nên phân cấp rõ thẩm quyền quản lý hoạt động quảng cáo thuộc về Cơ quan quản lý Nhà nước về thương mại. Thực tiễn quốc tế cũng cho phép học tập về kinh nghiệm về vấn đề này. Ở Trung Quốc, các Cơ quan quản lý nhà nước về thương mại và công nghiệp cấp tỉnh hoặc cấp cao hơn chịu trách nhiệm quản lý và giám sát hoạt động quảng cáo. Ở Hoa Kỳ, Cơ quan liên bang có thẩm quyền điều tiết hoạt động quảng cáo là Hội đồng thương mại liên bang. Thứ ba, do là một nhóm quy định thuộc lĩnh vực pháp luật thương mại nên quá trình hoàn thiện pháp luật quảng cáo phải chịu tác động của quá trình tự do hóa thương mại, bảo đảm tính minh bạch, phù hợp đáp ứng yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực. Như vậy, xuất phat từ (i) bản chất thương mại của hoạt động quảng cáo (ii) kinh nghiệm quốc tế trong điều chỉnh pháp luật đối với quảng cáo (iii) thực trạng quy định về quảng cáo trong Pháp lệnh quảng cáo hiện hành chủ yếu bao gồm quy định về quảng cáo cho hoạt động kinh doanh và hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lời, giải pháp hiệu quả và phù hợp nhất hiện nay là cần xem xét nghiên cứu khả năng để hủy bỏ hiệu lực của Pháp lệnh quảng cáo năm 2001. Hoạt động quảng cáo, hay còn được gọi là quảng cáo thương mại sẽ được điều chỉnh bởi Luật thương mại hiện hành. Giải pháp hoàn thiện này sẽ mang lại nhiều lợi ích thiết thực trong điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động quảng cáo, đó là: Thứ nhất, chấm dứt sự tồn tại đồng thời hai loại văn bản pháp luật về quảng cáo, xóa bỏ tình trạng trùng lặp của nhiều quy định pháp luật, như các quy định về sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo, các trường hợp hạn chế, cấm trong quảng cáo, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào quá trình quảng cáo…, xóa bỏ tình trạng thương nhân hoạt động quảng cáo thương mại phải chịu sự điều chỉnh của cả hai nhóm văn bản pháp luật về quảng cáo, phải tự rà soát và tuân thủ hai loại văn bản pháp luật về quảng cáo và quảng cáo thương mại, kể cả những điều kiện, giấy phép được coi là “rào cản” của tự do thương mại. Thứ hai, về quản lý nhà nước, xóa bỏ được tình trạng thương nhân quảng cáo và thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải chịu sự quản lý của cả hai Cơ quan quản lý nhà nước về thương mại và Cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa – thông tin, với hàng loạt các quy định về trình tự, thủ tục do cả hai Cơ quan này quy định. Thứ ba, do được quy định là một hoạt động thương mại, cải cách khung khổ, thể chế pháp lý nhằm thực hiện tự do hóa thương mại sẽ áp dụng trong lĩnh vực quảng cáo như xu hướng đã và đang diễn ra trong mọi lĩnh vực thương mại và đầu tư. 2. Nghiên cứu việc sửa đổi định nghĩa về “quảng cáo thương mại” theo hướng phân biệt rõ với hoạt động “trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ” Quảng cáo thương mại và trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thông tin có định hướng tới khách hàng, được phân biệt với nhau bởi cách thức thông tin. “Trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ” thông tin tới khách hàng thông qua chính hàng hóa, dịch vụ được trưng bày và về cơ bản, thương nhân được trưng bày những hàng hóa, dịch vụ mà họ được quyền kinh doanh hợp pháp, kể cả những mặt hàng Nhà nước hạn chế kinh doanh như thuốc lá, rượu… Khác với cách thưcs này, theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, “quảng cáo/ quảng cáo thương mại” sử dụng cách thức thông tin là sản phẩm quảng cáo và phương tiện quảng cáo. Việc thương nhân trưng bày hàng hóa tại nơi bán hàng, tại phòng trưng bày giới thiệu sản phẩm, tại hội chợ thương mại… thuộc hành vi “trưng bày” và được điều chỉnh bởi các quy định pháp luật về trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ. Khi nhầm lẫn với quảng cáo, cơ quan, tổ chức thi hành pháp luật sẽ vô tình cấm đoán, xử lý vi phạm thiếu cơ sở pháp lý, như việc thi hành quy định “cấm quảng cáo thuốc lá dưới mọi hình thức” đang diễn ra hiện nay. Một trong những giải pháp tháo gỡ vướng mắc này trong quá trình thực thi pháp luật, đó là phải định nghĩa lại khái niệm quảng cáo/quảng cáo thương mại với những đặc thù của nó theo hướng phân biệt rõ với hoạt động “trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ”, cụ thể là Điều 102 Luật thương mại năm 2005 cần sửa lại thành: “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân dung sản phẩm quàng cáo và phương tiện quảng cáo để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình”. Việc “dùng sản phẩm quảng cáo và phương tiện quảng cáo để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ” trong “quảng cáo” sẽ là cơ sở để phân biệt với việc “dùng hàng hóa, dịch vụ và tài liệu về hàng hóa, dịch vụ để giới thiệu với khách hàng về hàng hóa và dịch vụ đó” trong hình thức trưng bày. 3. Nghiên cứu việc sửa đổi các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện quảng cáo thương mại theo xu hướng cải cách hành chính Hiện tại, hoạt động quảng cáo thương mại do Cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa – thông tin cấp giấy phép trên cơ sở ý kiến thẩm định của nhiều cơ quan có liên quan như xây dựng, quy hoạch kiến trúc, giao thông công chính. Ngoài ra, nếu quảng cáo thuốc chữa bệnh, giống cây trồng…còn phải đợi thêm ý kiến của Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn hay một số Cơ quan quản lý khác có liên quan. Quảng cáo cái gì (sản phẩm quảng cáo) và quảng cáo như thế nào (phương tiện quảng cáo) là hai nội dung mà pháp luật về quảng cáo của các nước đều quan tâm điều chỉnh. Quy định thẩm quyền cấp giấy phép quảng cáo thuộc về Cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa – thông tin cho thấy, Nhà nước ta đã quan tâm nhiều đến vấn đề quảng cáo như thế nào (tức là khâu phát hành quảng cáo, phát tán thông tin quảng cáo đến cộng đồng). Các quy định hạn chế số trang in, thời lượng, số lần phát song… trong Pháp lệnh quảng cáo là sự chứng minh cho điều này. Trong khi đó, quảng cáo không phải là một hoạt động thông tin đơn thuần mà nó là một hoạt động thương mại, do thương nhân thực hiện. Cho nên, vấn đề kiểm soát thương nhân quảng cáo cái gì (quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh đó có nội dung cụ thể như thế nào, có ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, của đối thủ cạnh tranh và của người tiêu dùng hay không) là những vấn đề cần phải được quan tâm hàng đầu. Do vậy, quy định về trình tự, thủ tục thực hiện quảng cáo trươc hết và quan trọng nhất là việc kiểm soát thương nhân dự định quảng cáo những gì về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh của mình, tức là thẩm định nội dung sản phẩm quảng cáo thương mại có dấu hiệu cạnh tranh không lành mạnh, làm lộ bí mật Nhà nước hay có các vi phạm pháp luật khác hay không? Thực hiện mục tiêu này, pháp luật cần quy định thương nhân phải làm thủ tục đăng ký sản phẩm quảng cáo thương mại và cơ quan tiếp nhận việc đăng ký sản phẩm quảng cáo thương mại là Cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Đối với việc phát hành thông tin quảng cáo (quảng cáo như thế nào), phụ thuộc vào phương tiện quảng cáo được sử dụng là băng rôn, pa nô, áp phích, biển, vật thể di động hay báo chí, việc phát hành quảng cáo ra công chúng sẽ được thực hiện phù hợp với các quy định về quản lý trật tự văn minh đô thị, quy định của Luật báo chí, Luật xuất bản. Đồng thời với việc hủy bỏ hiệu lực Pháp lệnh quảng cáo, Luật báo chí, Luật xuất bản cũng cần bổ sung những quy định liên quan đến quảng cáo trên báo chí, trên xuất bản phẩm như quy định hạn chế số trang, thời lượng, số lần phát sóng… Việc quảng cáo bằng các phương tiện băng rôn, pa nô, áp phích… dựa trên quy hoạch quảng cáo và quy định về trật tự văn minh đô thị. Cùng với việc đổi mới này, các quy định về trình tự, thủ tục cấp Giấy phép hoạt động quảng cáo hiện hành nên nghiên cứu để sớm có thể bãi bỏ. Có nghĩa là, thủ tục cơ bản mà thương nhân quảng cáo cần thực hiện là đăng ký sản phẩm quảng cáo tại tại Cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Sau khi được sự xác nhận của Cơ quan này, việc phát hành sản phẩm quảng cáo thương mại sẽ thực hiện theo pháp luật liên quan đến phương tiện quảng cáo mà thương nhân sử dụng như Luật báo chí, Luật xuất bản… Việc quy định mới về trình tự, thủ tục thực hiện quảng cáo theo giải pháp trên sẽ mang lại những lợi ích to lớn cả về lý luận và thực tiễn. Đó là: thể hiện rõ nét sự nhìn nhận đúng đắn bản chất kinh tế của hoạt động quảng cáo, đơn giản hóa thủ tục hành chính trong quản lý nhà nước đối với hoạt động này, xóa bỏ những rào cản hành chính không cần thiết nhằm thực hiện tự do hóa thương mại và thống nhất về thẩm quyền quản lý, cách thức biện pháp quản lý đối với mọi hoạt động xúc tiến thương mại.