Luận án Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh

i nhân, bên nhận bảo lãnh không xác lập một vật quyền nào trên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, do đó, không đặt ra vấn đề xử lý tài sản của bên bảo lãnh hay thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận bảo đảm bằng tài sản. Việc đưa các biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) vào cùng một chế định là không hợp lý, vì nhiều quy định đặc thù của biện pháp bảo đảm bằng tài sản không áp dụng cho bảo lãnh. Khi xếp biện pháp bảo lãnh vào chế định này, có thể dẫn đến cách hiểu không đúng về bản chất của bảo lãnh, cho rằng, bảo lãnh cũng xác lập một quyền của bên nhận bảo lãnh trên tài sản của bên bảo lãnh và do đó, bên nhận bảo lãnh cũng có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên. Trong trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản của mình ra làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao dịch này cần phải được hướng dẫn rõ là sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp. 4.1.3. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ nguyên lý của trái quyền 65 Xem thêm: TS. Nguyễn Bích Thảo, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội – Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi), trên: 130 Trái quyền, còn gọi là quyền đối nhân, là quyền cho phép một người gọi là trái chủ đòi hỏi một người khác, gọi là thụ trái, thực hiện một việc66. Trong ngôn ngữ thông dụng, trái quyền còn được gọi là quyền đòi nợ. Điều đó có nghĩa rằng, để quan hệ trái quyền vận hành hoàn hảo, nhất thiết phải có sự hợp tác của cả trái chủ và thụ trái, chứ một mình trái chủ vào vai thì không đủ. Về mặt cấu trúc kỹ thuật, trái quyền được hình thành từ ba yếu tố: trái chủ (chủ thể có), thụ trái (chủ thể nợ) và đối tượng. Cũng như đối với vật quyền, trong khoa học pháp lý, có nhiều cách phân loại trái quyền. Với cách phổ biến nhất, người ta chia các trái quyền thành hai nhóm: trái quyền có đối tượng là làm hoặc không làm một việc và trái quyền có đối tượng là chuyển giao một vật quyền. Trái quyền có đối tượng “làm một việc” là một quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết thực hiện một công việc vì lợi ích của trái chủ: người chủ ga-ra cam kết sửa chữa hoàn chỉnh một chiếc ô tô; kiến trúc sư cam kết hoàn thành đồ án xây dựng một căn nhà; Trái quyền có đối tượng “không làm một việc” là loại quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết giữ thái độ thụ động về một phương diện nào đó, vì lợi ích của trái chủ. Chẳng hạn, người bán một sản nghiệp thương mại cam kết không mở một cơ sở kinh doanh cùng ngành nghề trong khu vực lân cận trong một khoảng thời gian nào đó Trái quyền có đối tượng “chuyển giao một vật quyền” là một quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết trao cho trái chủ một vật quyền vốn thuộc về mình, đặc biệt là quyền sở hữu đối với một tài sản. Ví dụ, trong một vụ mua bán vật cùng loại với một số lượng nào đó, người mua muốn nhận được tài sản, thì cần có sự hợp tác của người bán, thể hiện qua việc người bán tiến hành cá thể hoá đối tượng mua bán bằng cách tách đối tượng này ra khỏi khối các vật cùng loại, rồi đóng gói để sẵn sàng giao cho 66 PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh - “Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự”, 111am-nghia-vu-tren-co-so-ly-thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen 131 người mua. Về chế độ pháp lý, trái quyền không phải là quan hệ pháp lý giữa chủ thể và vật, mà là quan hệ pháp lý giữa các chủ thể. Các quy tắc chi phối quan hệ ấy đặc trưng bằng việc chỉ định hành vi ứng xử trong giao tiếp giữa hai bên. Để quan hệ trái quyền vận hành suôn sẻ, sự hợp tác tích cực của trái chủ và thụ trái là điều kiện cần thiết. Khuôn mẫu diễn tiến quan hệ trái quyền có thể được mô tả như sau: Người có trái quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ; thụ trái thực hiện và người có trái quyền tiếp nhận việc thực hiện. Theo pháp luật một số quốc gia có nền tảng lâu đời về dân luật, lý thuyết về vật quyền và trái quyền được quy định khá mạch lạc và nó chính là nền tảng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng cũng như việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Theo pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức, trái quyền được hiểu là hành vi của một người có năng lực pháp luật làm phát sinh một hậu quả pháp lý nhất định. Luật Trái quyền của Cộng hòa Liên bang Đức67 chia làm 2 phần chính: Thứ nhất, những quy định chung (thực hiện quyền như thế nào, trách nhiệm do không thực hiện, thực hiện không đúng, chậm) áp dụng chung cho các quan hệ trái vụ khác ở phần sau; Thứ hai, những quy định riêng (dạng quan hệ trái vụ cụ thể gồm các hợp đồng cụ thể). Phần quy định riêng chỉ quy định những gì do tính chất đặc thù của nó mà khác với những quy định ở phần chung. Có thể nói, trong tư duy và phương thức lập pháp nói chung, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháp lý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụ hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở góc nhìn của pháp luật Latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởng biện pháp bảo đảm được phép thực hiện chống lại người cam kết bảo đảm. 67 ThS. Nguyễn Thị Hạnh, Vụ Pháp luật dân sự, kinh tế - Bộ Tư pháp, “Một số vấn đề về cấu trúc, vật quyền và trái quyền trong Bộ luật Dân sự Đức mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005” - Tài liệu của Ban soạn thảo và Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi. 132 Tính chất đối nhân của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong trường hợp biện pháp bảo đảm được xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không được làm rõ trong mối quan hệ với người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết là chủ sở hữu tài sản. Riêng trong trường hợp bảo đảm bằng thế chấp tài sản, thì để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài sản. Một khi nợ được bảo đảm không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài sản cho mình xử lý. Nếu chủ sở hữu không chịu giao, mà điều này lại thường xảy trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách ứng xử phù hợp với pháp luật là gõ cửa Toà án để yêu cầu cưỡng chế theo thủ tục chung về tố tụng dân sự, chứ không có cách nào khác. Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản, thì pháp luật thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta liên tưởng đến người có vật quyền trong Luật Latinh. Chẳng hạn, nếu nợ không được trả, thì chủ nợ nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật, điều này có nghĩa là không cần đến vai trò của chủ sở hữu. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó không hề khẳng định rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác động trực tiếp lên vật như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù, chủ nợ đang nắm giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ đó là hợp pháp, được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế tự nhiên của chủ nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm mỗi việc là quy định trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó, nhằm giải 133 quyết vấn đề thu hồi nợ theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất68. Không thực hiện đúng nghĩa vụ phụ cũng là một dạng thực hiện không đúng nghĩa vụ và người vi phạm cũng phải chịu trách nhiệm. Để tạo thành nguyên tắc, Bộ luật Dân sự Việt Nam cần quy định này theo hướng: Trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ phụ, thì người vi phạm nghĩa vụ phụ, cũng phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình. Điều này có thể áp dụng trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ về bảo lãnh. Nghiên cứu Bộ luật Dân sự Pháp cho thấy, các biện pháp bảo đảm cũng được thiết kế theo triết lý vật quyền và trái quyền và được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Trái quyền bảo đảm là bảo đảm theo đó một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác. Tiêu biểu là biện pháp bảo lãnh. Bảo lãnh là hợp đồng theo đó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác và cam kết thực hiện nghĩa vụ đó nếu người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, giữa người có nghĩa vụ và người bảo lãnh thường có một hợp đồng trong đó, người bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho người có nghĩa vụ. Một số trường hợp bảo lãnh phổ biến69 như: Bảo lãnh do quan hệ bạn bè hoặc gia đình; bảo lãnh có thu phí trong trường hợp ngân hàng bảo lãnh cho khách hàng của mình và khách hàng phải trả phí bảo lãnh; bảo lãnh của lãnh đạo công ty đối với các khoản nợ của công ty. Có thể bảo lãnh cho một nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ hình thành trong tương lai hoặc có thể bảo lãnh đối với tất cả các khoản nợ của con nợ hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số khoản nợ cụ thể. Cũng có thể thực hiện bảo lãnh có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người bảo lãnh 68 Xem: Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11 năm 2011. 69 Tài liệu của Nhà Pháp luật Việt - Pháp: Tổng hợp một số quy định pháp luật Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, doi.aspx?ItemID=4454 134 phải trả trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ, bảo lãnh liên đới. Quyền trả nợ sau của người bảo lãnh được quy định trong trường hợp chủ nợ phải cố gắng khai thác hết khả năng thanh toán của người có nghĩa vụ trước khi yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Điều đó có nghĩa là, trước khi yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, chủ nợ phải yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Nếu như các yêu cầu này không có kết quả, thì phải tiến hành kê biên, bán tài sản nếu người có nghĩa vụ có tài sản. Người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ nếu người được bảo lãnh không có khả năng thanh toán. Tuy nhiên, người bảo lãnh có thể từ bỏ quyền trả nợ sau của mình. Khuynh hướng của pháp luật nói chung là phải bảo vệ người bảo lãnh (khác với pháp luật hiện hành của Việt Nam là quan tâm nhiều đến quyền lợi của người nhân bảo lãnh). Hợp đồng bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Trong hợp đồng, người bảo lãnh phải viết bằng tay một câu là “đã hiểu nội dung, phạm vi cam kết bảo lãnh của mình”. Chủ nợ có nghĩa vụ thông tin, tư vấn và cảnh báo cho người bảo lãnh, đặc biệt là về tình hình nghĩa vụ được bảo đảm. Bảo lãnh không thiết lập quan hệ liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh. Như đã nêu ở trên, người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình và người nhận bảo lãnh đã tiến hành các thủ tục cần thiết mà không có kết quả. Vì nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ bổ trợ cho nghĩa vụ được bảo lãnh, nên người bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả các căn cứ mà người được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Các loại bảo lãnh chủ yếu được áp dụng bao gồm: - Bảo lãnh độc lập là biện pháp bảo đảm rất hiệu quả và phổ biến trong thương mại quốc tế theo đó bên bảo lãnh cam kết trả cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) một số tiền xác định theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ (bên ra lệnh thanh toán). Trong trường hợp này, nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ được 135 bảo lãnh. Vì nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ được bảo lãnh, nên bên bảo lãnh không có quyền viện dẫn các căn cứ mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Bảo lãnh độc lập được lập dưới hình thức thư bảo lãnh, trong đó nêu rõ số tiền mà bên bảo lãnh phải trả và thời hạn bảo lãnh. Khi được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thanh toán ngay lập tức, kể cả khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ chính của bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp gian lận hoặc nghĩa vụ được bảo đảm không tồn tại nữa, thì bên bảo lãnh không phải thanh toán. Do tính độc lập của biện pháp bảo đảm này nên nếu quyền yêu cầu được chuyển giao, thì nghĩa vụ bảo lãnh không đi theo quyền yêu cầu đó, vì nó được xác lập căn cứ vào tư cách cá nhân của bên có quyền. - Thư bảo trợ là cam kết theo đó một người cam kết trợ giúp cho người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình. Đó không phải là cam kết trả một khoản tiền mà là cam kết giúp đỡ người có nghĩa vụ. Ví dụ, sự giúp đỡ này có thể được thực hiện dưới hình thức tư vấn hoặc không tiến hành hoạt động cạnh tranh với người có nghĩa vụ. Đó là nghĩa vụ thực hiện một hành vi ứng xử nào đó70. Biện pháp bảo đảm này có nguồn gốc từ hệ thống pháp luật Anh - Mỹ và có thể được áp dụng trong quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con. Ví dụ, công ty mẹ phát hành thư bảo trợ cho ngân hàng, trong đó nêu rõ rằng công ty mẹ sẽ giúp đỡ công ty con thực hiện các cam kết của mình. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thanh toán thì bên bảo trợ không phải thanh toán thay. Thư bảo trợ được quy định trong một điều luật của Bộ luật Dân sự vì các nhà làm luật cho rằng đây là một 70 Xem: Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11 năm 2011. 136 biện pháp bảo đảm quan trọng. Tuy nhiên, cách thức thực hiện cụ thể việc bảo trợ do các chủ thể tự xác định trong thực tiễn. 4.2. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM 4.2.1. Xây dựng Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, trong đó có các hướng dẫn cụ thể về biện pháp bảo lãnh Chúng tôi cho rằng, việc xây dựng Nghị định mới để thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã đến lúc cấp bách. Trong Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, biện pháp bảo lãnh cần được hướng dẫn chi tiết hơn và làm rõ các vấn đề mà Bộ luật Dân sự năm 2015 còn quy định mang tính khái quát: Thứ nhất, cần có quy định giải thích để làm rõ hơn bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh và không nhắc lại hoặc sao chép các quy định đã có trong Bộ luật Dân sự. Biện pháp bảo lãnh được xây dựng dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Trái quyền bảo đảm là việc bảo đảm theo đó, một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác. Bảo lãnh phải được xác định bằng hợp đồng, theo đó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác và cam kết thực hiện nghĩa vụ đó nếu người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Bảo lãnh là biện pháp đối nhân, vì vậy, thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh. Mặc dù các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự đã có xu hướng tiếp cận biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân, nhưng trong các hướng dẫn thi hành không 137 quy định cụ thể hoặc thiên hướng cài yếu tố “đối vật” để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh, dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật thiếu chuẩn xác. Bên cạnh đó, còn rất nhiều quy định mang tính tùy nghi, ví dụ như “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 và khoản 2 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015) Quy định như vậy sẽ đưa đến hệ quả là, bên bảo lãnh có thể thiếu tích cực trong việc thực hiện nghĩa vụ và ai sẽ chứng minh được rằng, bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ? Đồng thời, bên được bảo lãnh cũng không tích cực thực hiện nghĩa vụ mà trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh Về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh nhưng vẫn không đảm bảo trọn vẹn việc thực hiện nghĩa vụ. Các quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh theo Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng cần được hướng dẫn cụ thể hơn để bên được bảo lãnh cũng như bên bảo lãnh phải có trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như nghĩa vụ bảo lãnh71. Trong trường hợp các bên không thoả thuận về sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì cần có quy chế pháp lý để đảm bảo cho bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại một cách hiệu quả trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh. 71 Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào. 138 Thứ hai, cần hướng dẫn để phân biệt trường hợp sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 về phạm vi bảo lãnh quy định: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Như vậy, để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình. Tuy nhiên, việc cầm cố thế chấp tài sản này hoàn toàn không giống với trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Với cơ chế cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp) và nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu. Còn việc cầm cố hay thế chấp tài sản cụ thể thuộc sở hữu của bên bảo lãnh là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Khi người bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp để thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Về nguyên tắc thì biện pháp bảo lãnh không thuộc đối tượng đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, trong khi biện pháp cầm cố, thế chấp lại thuộc đối tượng đăng ký. Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, thì tài sản này cần được đăng ký giao dịch bảo đảm và có thứ tự ưu tiên khi xử lý tài sản bảo đảm theo quy chế của cầm cố hay thế chấp. Để giải quyết vấn đề này, trong quá trình xây dựng Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, cần tham khảo kỹ các quy định của Bộ luật Dân 139 sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Pháp về thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có quyền lợi được đăng ký với các chủ thể có quyền lợi không thuộc đối tượng đăng ký. Thứ ba, cần có quy định hướng dẫn cụ thể hơn về xử lý tài sản của bên bảo lãnh Để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh, làm rõ hơn trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã bổ sung quy định giải thích về trường hợp người nhận bảo lãnh được quyền thực hiện việc xử lý tài sản của người bảo lãnh khi người bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo thỏa thuận, cụ thể: (i) Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh; (ii) Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản, thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật; (iii) Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh, thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý. Tuy nhiên, trên thực tế, chỉ khi các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp mới có thể được thực hiện. Còn các trường hợp các bên không có thỏa 140 thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì việc buộc bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh là rất không có tính khả thi. Nên chăng, cần phải hướng dẫn để bổ sung quyền của bên nhận bảo lãnh được yêu cầu các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong trường hợp bên bảo lãnh cố tình không giao tài sản để xử lý nhằm bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh của họ đối với bên nhận bảo lãnh. Trong quá trình xử lý tài sản nhằm bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (các ngân hàng, tổ chức tín dụng) được quyền thực hiện các biện pháp sau: Được trực tiếp hoặc ủy quyền cho người khác tiến hành việc thu giữ tài sản bảo đảm; được thu thập, phân tích, đối chiếu các thông tin liên quan đến tài sản bảo đảm; được yêu cầu chủ sở hữu và người giữ tài sản bảo đảm cung cấp thông tin, thực hiện việc bảo quản, bàn giao, thu giữ tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, bên nhận bảo lãnh cũng được đề nghị chính quyền địa phương, cơ quan công an và các tổ chức, cá nhân liên quan hỗ trợ, giúp đỡ để thực hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm; được yết thị thông báo tại nơi có tài sản bảo đảm; được thông báo cho các tổ chức, cá nhân hữu quan và đăng tải trên phương tiện thông tin đại chúng về việc thu giữ tài sản; được sử dụng các biện pháp để di chuyển tài sản bảo đảm đến nơi khác; được kê biên, phong tỏa, niêm phong để áp đặt quyền quản lý, trông giữ, bảo vệ tài sản bảo đảm... Thứ tư, bổ sung một số quy định để giải thích và hoàn thiện hơn chế định pháp luật về bảo lãnh, bao gồm: - Bổ sung các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; 141 - Bổ sung các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt là khả năng thanh toán nợ; các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh. 4.2.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ở Việt Nam hiện nay Trong điều kiện kinh tế thị trường, hoạt động tín dụng là hoạt động kinh doanh quan trọng của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc biệt, đó là tiền tệ. Vì vậy, trong quan hệ tín dụng, trước khi giải ngân, thì thế mạnh hoàn toàn thuộc về ngân hàng và ngân hàng là người quyết định có hay không cho vay. Tuy nhiên, ngay sau khi thực hiện hợp đồng, tức là sau khi ngân hàng giải ngân, thì xu thế lại hoàn toàn đảo ngược. Khi ấy, bên vay là người nắm vai trò chủ động trong việc trả nợ. Mặc dù ngân hàng có khá nhiều quyền chi phối theo quy định của pháp luật về hợp đồng tín dụng, nhưng vẫn trở thành bên thụ động. Như vậy, bất kỳ một khoản tín dụng (khoản tiền cho vay) nào cũng đều chứa đựng những rủi ro nhất định xuất phát từ những sự kiện bất ngờ làm ảnh hưởng đến tình hình tài chính của khách hàng vay. Cho nên, cần thiết phải có việc bảo đảm hợp lý với tư cách là sự bảo hiểm giúp cho các ngân hàng và tổ chức tín dụng đối phó với mọi tổn thất, một khi các khoản nợ trở nên khó đòi và khách hàng ở vào tình trạng không thể thanh toán được các khoản nợ vay. Theo cách hiểu thông thường, bảo đảm tín dụng được định nghĩa là một phương tiện đem lại cho chủ ngân hàng sự bảo đảm và tin tưởng rằng, sẽ có một nguồn tài chính thay thế nhất định dùng để hoàn trả hay để bao chi nếu như việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay trong hợp đồng tín dụng không thực hiện được. Nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi 142 ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là “tiền tệ”. Về bản chất, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng chỉ là một trong những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, nó không phải là điều kiện bắt buộc, dù có các biện pháp này hay không đều không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên. Bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ...). Tuy nhiên, để đồng thời đạt được hai mục đích là phát triển thị trường, khách hàng và bảo đảm an toàn đối với các khoản cho vay, thì việc áp dụng các biện pháp bảo đảm được xem như công cụ hiệu quả và an toàn đối với các ngân hàng. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được Bộ luật Dân sự quy định, nhưng bản chất của nó là biện pháp bảo đảm đối nhân. Vì vậy, các ngân hàng, tổ chức tín dụng cần phải có những biện pháp cụ thể sao cho khi áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng phát huy được hết giá trị đích thực của của nó nhưng vẫn an toàn cho các hoạt động tín dụng. Trên thực tế, pháp luật cũng đã có những quy định cho vay không cần biện pháp bảo đảm như: Nghị định số 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ quy định về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn, trong đó quy định cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với cá nhân, tổ chức; hoặc Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ tướng Chính phủ quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay... Điều này được dẫn ra để minh chứng rằng, nếu biện pháp bảo lãnh được quy định cụ thể, chặt chẽ, rõ ràng, “bản chất đối nhân” sẽ được phát huy và uy tín của bên bảo lãnh vẫn đủ để bảo đảm an toàn cho các quan hệ tín dụng ngân hàng. Đặc biệt 143 trong xu thế hiện nay, nhằm khuyến khích sự phát triển của hệ thống doanh nghiệp vừa và nhỏ, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã và hộ gia đình tiếp cận nguồn vốn tín dụng phục vụ phát triển sản xuất kinh doanh, Nhà nước ta đã tạo điều kiện cho các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng mở rộng tín dụng đi đôi với an toàn, chất lượng tín dụng, đảm bảo cung ứng vốn cho nền kinh tế. Ưu tiên tập trung tín dụng cho các lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn, xuất khẩu, công nghiệp hỗ trợ, doanh nghiệp nhỏ và vừa, doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao. Nới hạn mức cho vay không cần tài sản bảo đảm, mở rộng đối tượng tham gia như các hợp tác xã, tổ hợp tác chỉ cần tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh là có thể được cấp tín dụng ngân hàng mà không cần ngay tại địa bàn nông thôn. Đồng thời, các doanh nghiệp cung ứng đầu vào cho sản xuất nông nghiệp, sản xuất, chế biến các phụ phẩm nông nghiệp cũng nằm trong đối tượng thụ hưởng chính sách. Nhằm áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng đạt hiệu quả, đảm bảo tính an toàn trong các quan hệ cho vay, các ngân hàng, tổ chức tín dụng cần chú trọng thực hiện các giải pháp sau: Một là, ban hành Quy chế về bảo đảm tiền vay, trong đó có các quy định về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, tuỳ theo chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của các ngân hàng, tổ chức tín dụng cụ thể Trên thực tế, hầu hết các ngân hàng, tổ chức tín dụng đều đã ban hành Quy chế về bảo đảm tiền vay, tuy nhiên trong đó chưa có những hướng dẫn cụ thể về áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, chỉ có quy định chung chung về bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba và cũng không có hướng dẫn chi tiết nên trong thực tiễn đã phát sinh nhiều vướng mắc bất cập. Bởi vậy, việc hướng dẫn áp dụng biện pháp bảo lãnh trong Quy chế bảo đảm tiền vay cần quan tâm các vấn đề như: 144 (i) Việc lựa chọn bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cần phải căn cứ vào mục đích của khoản tiền vay theo hợp đồng tín dụng và đối tượng khách hàng cũng như điều kiện của bên bảo lãnh để quyết định. (ii) Cần có các quy định giải thích cụ thể hơn về điều kiện của người bảo lãnh. Bên cạnh việc xác định các điều kiện về uy tín, cần xác định rõ các điều kiện về tài sản của người bảo lãnh. (iii) Quy định giải thích rõ hơn quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên bảo lãnh; quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo; bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền...; (iv) Quy định rõ về các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; (v) Trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào...; (vi) Xác định rõ quyền của bên bảo lãnh được bồi hoàn và quyền được thế quyền bên nhận bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Hai là, khuyến khích các bên thoả thuận sử dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể (dùng biện pháp đối vật để bảo đảm cho biện pháp đối nhân) Khi áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng đối với những khoản tiền vay có giá trị lớn, các bên trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh nên thoả thuận về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể. Việc bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể được thực hiện theo các quy 145 định về cầm cố, thế chấp và cũng nên được thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm để được đảm bảo ưu tiên thanh toán. Trong quy trình cho vay và áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay của ngân hàng, các tổ chức tín dụng cần đề cao trách nhiệm của cán bộ tín dụng khi thẩm định, xem xét việc cấp tín dụng và trong hồ sơ vay vốn phải có văn bản cung cấp thông tin có xác nhận của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm; từng bước nâng cao chất lượng công tác định giá tài sản đảm bảo; chủ động bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình thông qua việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại một trong các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản. Ba là, hoàn thiện hệ thống pháp luật có liên quan, đảm bảo tính hiệu lực, hiệu quả trên thực tế để bảo đảm an toàn cho các quan hệ tín dụng Theo đó, hệ thống pháp luật về hợp đồng, về giao dịch bảo đảm cần có quy định rõ để các cơ quan nhà nước có sự hỗ trợ các ngân hàng, tổ chức tín dụng trong việc thực hiện các quyền được pháp luật quy định; pháp luật tố tụng dân sự, cơ quan xét xử cần có sự thay đổi để xử lý nhanh chóng các vụ kiện liên quan đến xử lý nợ của ngân hàng, góp phần thúc đẩy thu hồi nợ nhanh chóng, bảo đảm sự tôn trọng pháp luật của các bên trong giao dịch; thay đổi văn hóa, nhận thức của bên vay vốn, bên bảo đảm, cũng như cộng đồng trong việc thực thi trách nhiệm trả nợ vay ngân hàng, tạo trào lưu xã hội phê phán, không chấp nhận các hình thức chây ì trả nợ KẾT LUẬN CHƯƠNG 4 Có thể nói, các quy định pháp luật về biện pháp bảo lãnh nếu được thiết kế hoàn hảo sẽ có ý nghĩa đặc biệt quan trọng như một thiết chế hỗ trợ, cung cấp giải pháp pháp lý tối ưu cho các quan hệ tín dụng ngân hàng, nhằm tối đa hóa giá trị của tài sản (tiền tệ), thúc đẩy các các quan hệ tín dụng phát triển và nhờ đó, đưa lại sự phát triển sôi động trong đời sống dân sự và kinh tế. Dựa trên nguyên tắc 146 bảo vệ tính tuyệt đối an toàn của các quan hệ tín dụng ngân hàng, tính hiệu quả của hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm công khai và minh bạch sẽ giúp cho người dân khai thác không chỉ giá trị vật chất tài sản, mà tối đa hóa giá trị pháp lý, tiền tệ của tài sản. Bên cạnh đó, dựa trên nguyên tắc tự do hợp đồng, hệ thống pháp luật hợp đồng nếu được thiết kế đúng với kỳ vọng của các chủ thể kết ước, nó sẽ giúp cho các bên trong quan hệ tín dụng ngân hàng giảm thiểu chi phí giao dịch trong việc tiếp cận, đàm phán, thực thi hợp đồng; nguyên tắc về trách nhiệm do lỗi và hệ thống pháp luật bồi thường thiệt hại sẽ giúp cho các chủ thể yên tâm và an toàn hơn khi quyền lợi bị hành vi xâm phạm. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được Bộ luật Dân sự quy định, nhưng bản chất của nó là biện pháp bảo đảm đối nhân. Vì vậy, các ngân hàng, tổ chức tín dụng cần phải có những biện pháp cụ thể sao cho khi áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng phát huy được hết giá trị đích thực của của nó nhưng vẫn an toàn cho các hoạt động tín dụng. 147 KẾT LUẬN Sau khi nghiên cứu đề tài “Pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh”, cho phép rút ra một số kết luận sau đây: 1. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế theo cơ chế thị trường, hoạt động tín dụng ngày càng được phát triển một cách đa dạng với sự tham gia của nhiều chủ thể kinh tế, theo đó, quan hệ tín dụng cũng được mở rộng cả về đối tượng và quy mô làm cho hoạt động tín dụng ngân hàng càng đa dạng và phức tạp hơn. Hoạt động tín dụng là hoạt động chủ yếu, mang lại lợi nhuận nhiều nhất cho ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng, nó quyết định sự tồn tại và phát triển của một ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường. Vì vậy, việc xây dựng hành lang pháp lý an toàn cho các hợp đồng tín dụng được coi là yêu cầu cần thiết và cấp bách, nhằm tạo điều kiện cho sự phát triển mạnh mẽ hoạt động kinh doanh tiền tệ của các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. 2. Chế độ pháp lý về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là vấn đề quan trọng, có ý nghĩa to lớn cả về chính trị, kinh tế, xã hội. Việc thực thi hiệu quả các quy định pháp luật trong lĩnh vực này góp phần đạt được hai mục tiêu, đó là phát triển và mở rộng thị trường tín dụng, nhưng vẫn bảo đảm an toàn đối với các khoản cho vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, dù thế nào chăng nữa, thì các biện pháp này không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng tín dụng. Hiện nay, hầu hết các ngân hàng thương mại đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng để áp dụng thống nhất trong toàn hệ 148 thống, nhưng trên thực tế, các ngân hàng vẫn đang gặp không ít khó khăn, vướng mắc liên quan đến việc xử lý, định giá tài sản bảo đảm, dẫn đến việc đưa khoản tín dụng của mình lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi, khi những giao dịch bảo đảm không phát huy được giá trị của nó như mục đích của việc điều chỉnh pháp luật mong muốn. 3. Trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là một trong các biện pháp phổ biến, mang tính xã hội và nhân văn. Bên cạnh tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, bảo lãnh cũng có thể được sử dụng trong hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng và các tổ chức tín dụng với tư cách là một hoạt động cấp tín dụng. Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã có những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như cách hiểu về bản chất của biện pháp bảo lãnh. Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh những bất cập nhất định. Xung quanh chế định này vẫn còn một số vướng mắc và tiềm ẩn rủi ro dẫn đến tranh chấp. Pháp luật chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Các quy định của pháp luật hiện hành quy định về nội hàm biện pháp bảo lãnh chưa thực sự rõ ràng, dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau giữa các cơ quan áp dụng và thực thi pháp luật như: Vướng mắc trong trình tự, thủ tục áp dụng biện pháp bảo lãnh, nhiều người cùng bảo lãnh và vướng mắc liên quan đến biện pháp bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là việc thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba) Do vậy, việc nghiên cứu, dự liệu và hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến bảo lãnh là một trong những 149 yêu cầu cần thiết để hoàn thiện hơn nữa hành lang pháp lý về các biện pháp bảo đảm nói chung, bảo lãnh nói riêng đối với các hợp đồng tín dụng hiện nay. 4. Từ các nghiên cứu lý luận và thực tiễn cho thấy, việc hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cần thiết phải xuất phát từ các định hướng cụ thể như: Thực hiện chính sách tiền tệ và bảo đảm hoạt động ngân hàng an toàn, hiệu quả; nâng cao hiệu quả thực thi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự và đặc biệt là cần dựa trên những nguyên lý của trái quyền, trái quyền bảo đảm, mang tính đối nhân... Cũng từ các quan điểm mang tính nền tảng này, Luận án đưa ra các giải pháp bổ sung và hoàn thiện pháp luật mà trước hết là việc hoàn thiện chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự với tư cách là các quy định mang tính nền tảng, sau đó là việc hoàn thiện các quy định về bảo dảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh. Hy vọng rằng, kết quả nghiên cứu của Luận án này sẽ góp một phần nhỏ bé vào việc nghiên cứu và hoàn thiện chế định bảo lãnh cũng như đảm bảo an toàn cho các quan hệ tín dụng trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại. 150 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Tiếng Việt 1. Bộ Tư pháp, “Bộ luật Dân sự Campuchia”, (Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi). 2. Bộ Tư pháp, “Bộ luật Dân sự Vương quốc Thái Lan, (Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi). 3. Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, năm 2002. 4. Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, (Tài liệu dịch của Nhà Pháp luật Việt – Pháp). 5. Nguyễn Xuân Bang, Trưởng Phòng Công chứng số 6 TP Hà Nội, Hiểu thế nào về thế chấp và bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự?”, quy-dinh-cua-bo-luat-dan-su-49852. 6. Chính phủ, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm. 7. Chính phủ, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. 8. Chính phủ, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2007 về giao dịch bảo đảm 9. Chính phủ, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm 10. Cần nhìn nhận đúng bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba – (theo Thu Trang, Thanh tra Ngân hàng), 11. Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, 2011, tr. 198. 151 12. Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII, Tài liệu của Văn phòng Trung ương Đảng, Hà Nội, 2016, tr.278. 13. Phạm Văn Đàm, “Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng”. Luận văn Thạc sĩ luật học, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật (1998). 14. Trương Thị Kim Dung, “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội (1997). 15. Hoàng Duy – “Rủi ro nhận thế chấp tài sản của bên thứ ba”, trên: thu-ba-16526.html 16. Trương Thanh Đức - Brandco Lawfirm - Pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng (Phần 2). (Nguồn: dangthanglawyer.wordpress.com). 17. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật TP. Hồ Chí Minh – “Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự”, 18. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật TP. Hồ Chí Minh – “Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền” - su/xay-dung-lai-he-thong-phap-luat-ve-bao-111am-nghia-vu-tren-co-so-ly- thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen 19. Ephimova. L.G, “Bảo lãnh – một biện pháp bảo đảm tiền vay”, Tạp chí Kinh tế và Pháp luật, số 6, năm 1994. 20. Giáo trình Luật Ngân hàng, Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội năm 2006, tr. 47; 21. Giáo trình Luật Ngân hàng, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 59. 152 22. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC, “Chế định bảo lãnh của Việt Nam – Nhìn từ góc độ luật so sánh” trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16 (224), tháng 8/2012. 23. Bùi Đức Giang, “Một số hạn chế của quy định pháp luật về gọi bảo lãnh” Tạp chí Ngân hàng số 23, tháng 12/2012. 24. Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh. Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự. 25. Nguyễn Thị Hạnh, Vụ Pháp luật dân sự, kinh tế, Bộ Tư pháp, “Một số vấn đề về cấu trúc, vật quyền và trái quyền trong Bộ luật Dân sự Đức mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005”, Tài liệu của Ban soạn thảo và Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi. 26. Lê Hồng Hạnh – “Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng”, Tạp chí Luật học, số 1 năm 1996. 27. Bùi Vân Hằng, “Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2008). 28. Lê Thu Hiền, “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội (2003). 29. Nguyễn Am Hiểu, “Hoàn thiện pháp lý về biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số tháng 4 năm 2004. 30. Hồ Quang Huy, Bộ Tư pháp, “Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt Nam”, bài viết trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, ItemID=404 31. Nguyễn Thị Thu Hường, “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, thực trạng và kiến nghị”, Khoá luận tốt nghiệp, Đại học Luật Hà Nội (2009). 153 32. Phạm Công Lạc, “Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”, Tạp chí Luật học, số 34, năm 1996. 33. Phan Văn Lãng, "Bảo lãnh tài sản - cần bàn thêm", Tạp chí Ngân hàng, số 7, năm 2006. 34. PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008 35. Nguyễn Thành Long, “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, năm 1999. 36. Vũ Hồng Minh, “Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2009). 37. Lê Nguyên, “Bảo lãnh và tín dụng dự phòng”, Nxb Thống kê, Hà Nội, năm 1997. 38. “Những quy định chung của Luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ”, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 1993 39. Ngân hàng Nhà nước, “Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng”, được ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. 40. Olsanưi A.I., Tín dụng ngân hàng: Kinh nghiệm ở Nga và các nước trên thế giới, Matxcơva, 1997. 41. Nguyễn Văn Phương, “Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội nhập” của Tạp chí Ngân hàng số11/2007. 42. Quốc hội, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995. 43. Quốc hội, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005. 44. Quốc hội, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015. 45. Quốc hội, Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997. 46. Quốc hội, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010. 154 47. Quốc hội, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 và năm 2014 48. Rủi ro kép từ tài sản bảo đảm của bên thứ ba (theo Báo Đầu tư chứng khoán) - 49. Trần Thị Minh Tâm, “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội (2003). 50. Đỗ Hồng Thái, “Hợp đồng bảo lãnh không thể xem là hợp đồng phụ của hợp đồng tín dụng” - (saigonminhluat.com). 51. Đỗ Hồng Thái - “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một vấn đề ngân hàng cho vay cần quan tâm, 52. Nguyễn Bích Thảo, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội – Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi), trên: 41723897712&MaMT55. 53. Lê Thị Thu Thủy, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, “Bảo đảm tiền vay bằng các tổ chức tín dụng”, Kỷ yếu Hội thảo thực trạng pháp luật về vốn và hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, năm 2002. 54. Võ Đình Toàn, “Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay” của Tạp chí Luật học, số 3 năm 2002. 55. Nguyễn Thùy Trang, “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo lãnh đối với hợp đồng tín dụng” Tạp chí Thị trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) tháng 3/2011. 56. Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ - TKV, “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: Một số nhận định từ góc độ pháp lý đến thực tiễn” - 57. Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang, “Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay”, đồng tác giả, NXB Tư pháp, Hà Nội – 2012. 155 58. Phạm Văn Tuyết, “Bàn về biện pháp bảo lãnh”, Tạp chí Luật học, số 1, năm 1999. 59. Vũ Văn Tuyên - “Một số vấn đề của quan hệ bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba để đảm bảo nghĩa vụ vay vốn ngân hàng” 60. Nguyễn Văn Tuyến, “Những khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay vốn ngân hàng”, Trường Đại học Luật Hà Nội, 61. Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp và Nxb. Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2006, tr.43. 62. Nguyễn Như Ý, Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Văn hóa - Thông tin xuất bản năm 1999, tr.79. Tiếng Anh 63. Georges Affaki, Roy Goode (2011), Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (UDRG 758), 64. ICC Publication, Paris.ICC Publication No.325 (1978), Uniform Rules for Contract Guarantees. 65. ICC Publication No.458 (1992), Uniform Rules for Contract Guarantees. 66. Rocland F.Betrams (1992), Bank guarantees in international trade. 156 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC 1. “Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng”, đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật của Bộ Tư pháp, số tháng 11 năm 2011. 2. “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng và những vướng mắc khi công chứng hợp đồng bảo đảm”, đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật, số tháng 1 năm 2012. 3. “Chế định bảo lãnh theo pháp luật của một số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam”, đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử số tháng 5 năm 2015 (ngày 8/5/2015). 4. “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng những biện pháp bảo lãnh từ những nguyên lý trái quyền”, đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử số tháng 8 năm 2015 (ngày 28/8/2015).