Thực trạng pháp luật Việt Nam về cổ phần trong quá trình thành lập và hoạt động của công ty cổ phần

yết định thời điểm, phương thức và giá chào bán CP trong số CP được quyền chào bán. Giá chào bán CP không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách của CP tại thời điểm gần nhất. Tuy nhiên, LDN 2005 cũng đưa ra các trường hợp ngoại lệ sau: Trường hợp 1: CP chào bán lần đầu tiên cho những người không phải cổ đông sáng lập. Quy định này giúp công ty huy động được lượng vốn từ các nhà đầu tư vào quá trình kinh doanh. Do tại thời điểm này chưa xác định được giá của cổ phiếu trên thị trường nên công ty có thể chào bán với giá thấp hơn hoặc bằng mệnh giá cố phiếu. Trường hợp 2: CP chào bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ CP hiện có của họ tại công ty. Quy định của luật cho phép cổ đông công ty được mua CP với giá thấp hơn giá thị trường, nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông hiện hữu. Trường hợp 3: CP chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh. Trong trường hợp này, số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể do có khả năng ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông, nên phải được sự chấp thuận của số cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số CP có quyền biểu quyết thì hoạt động chào bán CP đó mới được coi là hợp pháp. Trường hợp 4: Các trường hợp khác do điều lệ công ty quy định. Mức chiết khấu trong các trường hợp này được quy định trong điều lệ công ty. Hoạt động chào bán CP khi công ty CP tăng vốn Trong quá trình kinh doanh nếu công ty có nhu cầu mở rộng sản xuất, mở rộng đầu tư thì có thể chào bán CP để tăng vốn. Nếu công ty phát hành thêm CP phổ thông và chào bán số CP đó cho tất cả cổ đông phổ thông theo tỷ lệ CP hiện có của họ tại công ty, thì công ty đó phải thông báo bằng văn bản đến các cổ đông, theo phương thức bảo đảm đến được địa chỉ thường trú của họ. Thông báo phải được đăng báo trong 3 số liên tiếp, trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày thông báo. Các cổ đông nếu không mua thì có quyền chuyển quyền ưu tiên mua CP cho người khác. CP được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua được ghi đúng ghi đủ trong sổ đăng ký cổ đông. Kể từ thời điểm đó người mua CP trở thành cổ đông của công ty, có đầy đủ quyền và nghĩa vụ của một cổ đông. Sau khi CP được bán, công ty phải phát hành và trao cổ phiếu cho người mua tuy nhiên không bắt buộc. Công ty có thể bán CP mà không trao cổ phiếu. Các thông tin về cổ đông được ghi vào sổ đăng ký cổ đông là bằng chứng đủ để chứng thực quyền sở hữu CP của cổ đông đó trong công ty. Việc chào bán CP riêng lẻ hiện nay được quy định tại Nghị định của Chính phủ số 01/2010/NĐ - CP ngày 04/1/2010 về chào bán CP riêng lẻ. Các điều kiện để tiến hành chào bán CP riêng lẻ của CTCP gồm: Thứ nhất: Chủ thể là CTCP hoặc các doanh nghiệp chuyển đổi thành CTCP, ngoại trừ các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chuyển đổi thành CTCP. Doanh nghiệp nhà nước thực hiện chuyển đổi thành CTCP sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước. Thứ hai: Có quyết định thông qua phương án chào bán CP riêng lẻ và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT theo điều lệ công ty hoặc ủy quyền của ĐHĐCĐ cho HĐQT. Phương án chào bán phải xác định rõ đối tượng và số lượng nhà đầu tư được chào bán dưới 100 nhà đầu tư và hạn chế chuyển nhượng CP tối thiểu trong vòng 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Quy định hạn chế chuyển nhượng này trái với Luật doanh nghiệp ở chỗ: Luật doanh nghiệp chỉ hạn chế chuyển nhượng CP với các cổ đông sáng lập, chứ không hạn chế cổ đông phổ thông chuyển nhượng CP trong CTCP. Với quy định này, pháp luật đã can thiệp quá sâu vào hoạt động chào bán của doanh nghiệp. Không có cơ sở nào để hạn chế thời gian chuyển nhượng cổ phiếu phát hành riêng lẻ là một năm. Hạn chế như vậy chắc chắn sẽ làm thu hẹp tính khả thi của phương án chào bán CP, dù là cổ đông hiện hữu hay cổ đông mới, làm mất đi sức hấp dẫn để thu hút cổ đông. CP được chào bán là để huy động thêm vốn phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp. Việc có thay đổi cổ đông sau đó do chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến nguồn vốn và hoạt động của công ty. Nhà đầu tư có chuyển nhượng hay không thì tiền từ đợt chào bán CP cũng là tiền của CTCP, nên ai nắm giữ CP rõ ràng không ảnh hưởng đến số tiền đó. Thứ ba: Có hồ sơ đăng ký chào bán CP riêng lẻ đầy đủ và hợp lệ theo quy định tại Điều 9 Nghị định số 01/2010/NĐ - CP về chào bán CP riêng lẻ, gửi tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền chậm nhất 20 ngày, trước ngày dự kiến thực hiện việc chào bán, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác Thứ tư: Trường hợp tổ chức chào bán là doanh nghiệp thuộc lĩnh vực ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan. Thứ năm: Các đợt chào bán riêng lẻ phải cách nhau ít nhất 6 tháng. Quy định này chưa thực sự phù hợp với thực tế. Thời hạn 6 tháng giữa hai đợt chào bán riêng lẻ sẽ hạn chế doanh nghiệp huy động vốn thực hiện các ý tưởng kinh doanh mới. Trong thời gian chờ đợi này, CTCP có thể phải vay vốn ngân hàng để thực hiện kế hoạch kinh doanh, thay vì phát hành cổ phiếu để tăng vốn chủ sở hữu. Thứ sáu: Đảm bảo tuân thủ các quy định về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư, trong trường hợp có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài. Trước đây, việc chào bán CP riêng lẻ của doanh nghiệp không chịu sự quản lý của cơ quan nhà nước nào. Từ ngày nghị định số 01/2010 về chào bán CP riêng lẻ có hiệu lực, hoạt động này được đưa vào diện quản lý với sự tham gia của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (trong trường hợp tổ chức chào bán là tổ chức tín dụng), Bộ Tài Chính (trong trường hợp tổ chức chào bán là doanh nghiệp bảo hiểm CP), UBCKNN (trong trường hợp tổ chức chào bán là CTCP chứng khoán, CTCP quản lý quỹ, công ty đại chúng, (trừ các công ty đại chúng là doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tín dụng, bảo hiểm)), Sở kế hoạch và Đầu tư, Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (trong trường hợp tổ chức chào bán là các CTCP còn lại). Trước và trong khi thực hiện việc chào bán CP riêng lẻ, tổ chức chào bán không được quảng cáo việc chào bán trên các phương tiện thông tin đại chúng, trừ trường hợp công bố thông tin theo pháp luật về chứng khoán và các văn bản pháp luật có liên quan. Việc công bố thông tin không được chứa đựng nội dung có tính chất quảng cáo và mời chào về việc chào bán CP riêng lẻ. Nghị định cũng quy định mức chế tài xử phạt cho các hành vi vi phạm quy định về chào bán CP riêng lẻ. Có thể kể đến như: Vi phạm quy định về hồ sơ, điều kiện và tổ chức việc chào bán phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 100 triệu đồng và bị áp dụng các biện pháp xử phạt bổ sung; Vi phạm quy định về báo cáo và công bố thông tin sẽ phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 10 triệu đồng đến 50 triệu đồng và bị áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả…. Như vậy, nhìn chung nghị định 01/2010 ra đời tạo cở sở pháp lý cho hoạt động chào bán CP riêng lẻ. Tuy nhiên, còn một vài quy định của nghị định với những điều kiện chặt chẽ về chào bán riêng lẻ đã ảnh hưởng phần nào đến hoạt động phát hành riêng lẻ của các doanh nghiệp, đặc biệt là trong thời điểm doanh nghiệp có nhu cầu huy động vốn khá lớn để tìm nguồn vốn thay thế nguồn vốn vay ngân hàng với lãi suất cao. ● Chào bán CP ra công chúng: Theo quy định tại khoản 12 Điều 6 LCK 2006: Chào bán chứng khoán ra công chúng là việc chào bán chứng khoán theo một trong các phương thức sau đây: Thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả internet; Chào bán cho từ 100 nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư chuyên nghiệp; Chào bán cho một số lượng nhà đầu tư không xác định. Điều kiện, phương thức và thủ tục chào bán CP ra công chúng thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán. Theo quy định của LCK thì để chào bán cổ phiếu ra công chúng CTCP phải đáp ứng các điều kiện sau: - Có mức vốn điều lệ tối thiểu đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ 10 tỷ đồng trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; - Hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lãi, đồng thời không có lỗ lũy kế tính đến năm đăng ký chào bán; - Có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được đại hội đồng cổ đông thông qua. Việc chào bán CP ra công chúng của CTCP phải đăng ký với Ủy ban chứng khoán nhà nước (UBCKNN) để cấp giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng. Sau khi nhận được hồ sơ đăng ký có đầy đủ những thông tin theo quy định của pháp luật, UBCKNN sẽ tiến hành thẩm định hồ sơ để xác minh tính trung thực và đầy đủ về những thông tin mà doanh nghiệp kê khai. Thời hạn để UBCKNN hoàn tất việc thẩm định và cấp giấy chứng nhận là 30 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ đầy đủ. Nếu từ chối cấp giấy chứng nhận, UBCKNN phải nêu rõ lý do trong văn bản từ chối. Sau đó, CTCP phải tiến hành công bố thông tin về đợt phát hành. Việc công bố thông tin được chia hai giai đoạn. Trong thời gian UBCKNN xem xét hồ sơ, CTCP chỉ được sử dụng trung thực và chính xác các thông tin trong bản cáo bạch đã gửi UBCKNN để thăm dò thị trường, trong đó phải nêu rõ các thông tin về ngày phát hành và giá bán CP là thông tin dự kiến. Việc thăm dò thị trường không được thực hiện trên phương tiện thông tin đại chúng. Sau khi CTCP được UBCKNN cấp giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng, CTCP phải công bố bản thông báo phát hành trên một tờ báo điện tử hoặc báo viết trong 3 số liên tiếp trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày giấy chứng nhận có hiệu lực. Hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu của CTCP gồm: Giấy đăng ký chào bán, bản cáo bạch, điều lệ của tổ chức phát hành, cam kết bảo lãnh phát hành (nếu có), quyết định của ĐHĐCĐ thông qua phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán cổ phiếu ra công chúng. Việc phân phối cổ phiếu được thực hiện sau khi tổ chức phát hành đảm bảo người mua cổ phiếu tiếp nhận bản cáo bạch của hồ sơ đăng ký chào bán. Tổ chức phát hành, tổ chức bảo lãnh phát hành, tổ chức đại lý phải phân phối hết CP trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày giấy chứng nhận đăng ký chào bán có hiệu lực. Nếu tổ chức phát hành không thể hoàn thành việc phân phối CP trong thời hạn này, UBCKNN xem xét gia hạn nhưng tối đa không quá 30 ngày. Chuyển nhượng CP Với số vốn bỏ ra để mua CP của công ty, cổ đông không nhất thiết phải gắn bó lâu dài với công ty nếu họ không muốn. Một trong những điểm nổi bật của cổ đông trong CTCP, thể hiện tính ưu việt của loại hình CTCP đó là cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng CP. Với ưu thế này làm cho cơ cấu cổ đông của công ty thay đổi rất linh hoạt. Quyền chuyển nhượng CP bao gồm mua bán, tặng cho, để lại, thừa kế. Về nguyên tắc, các CP của CTCP được tự do chuyển nhượng trừ hai trường hợp ngoại lệ được quy định tại khoản 3 điều 81 và khoản 5 điều 84 của LDN 2005. Cụ thể như sau: - Trường hợp 1: Cổ đông sở hữu CP ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng CP đó cho người khác. Tức là tổ chức được chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập không được chuyển nhượng CP ưu đãi biểu quyết mà mình nắm giữ cho người khác. Sau thời hạn 3 năm CP ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chuyển thành CP phổ thông. Tuy nhiên, CP ưu đãi biểu quyết của tổ chức được chính phủ ủy quyền thì không có một quy định rõ ràng trong LDN 2005, do đó cần thiết phải có quy định làm sáng tỏ nội dung này. -Trường hợp 2: Đây là một quy định hạn chế việc chuyển nhượng CP phổ thông của cổ đông sáng lập. Trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng CP phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng CP phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập, nếu được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ. Cổ đông dự định chuyển nhượng CP không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các CP đó và người nhận chuyển nhượng đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty. Quy định này của luật doanh nghiệp là hợp lý. Đối với CP phổ thông của cổ đông sáng lập tính tự do chuyển nhượng CP vẫn được phép trong quan hệ chuyển nhượng giữa các cổ đông với nhau. Bởi đây là những người đã tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản điều lệ đầu tiên của CTCP nên họ thường có sự thống nhất ý chí trong việc cùng nhau phát triển công ty. Sau 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các hạn chế đối với CP phổ thông của cổ đông sáng lập đều được bãi bỏ. Pháp luật có quy định những hạn chế như vậy, là nhằm ràng buộc đồng thời đề cao trách nhiệm của cổ đông sáng lập trong giai đoạn thành lập công ty. Hạn chế này có tác dụng hữu hiệu trong việc ngăn chặn tình trạng các sáng lập viên thành lập công ty với mục đích nào đó như lừa đảo, chiếm đoạt vốn của những người góp vốn mua CP. Sau khi đạt được mục đích, họ bán CP của mình đi để mặc cho công ty không có ai quản lý. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng văn bản theo cách thông thường hoặc bằng cách trao tay CP. Giấy tờ chuyển nhượng phải được bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc đại diện ủy quyền của họ ký. Bên chuyển nhượng vẫn là người sở hữu CP có liên quan cho đến khi tên của người nhận chuyển nhượng đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông. LDN năm 2005 còn dự liệu cả trường hợp chỉ chuyển nhượng một số CP trong cổ phiếu có ghi tên. Khi đó cổ phiếu cũ bị hủy bỏ và công ty phát hành cổ phiếu mới ghi nhận số CP đã chuyển nhượng và số CP còn lại. Đây là quy định rất mới, thể hiện những tiến bộ của luật doanh nghiệp trong việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh về CTCP. Như vậy, việc đưa ra các trường hợp hạn chế như trên đối với cổ đông sáng lập và cổ đông sở hữu CP ưu đãi biểu quyết theo luật định là cần thiết, để CTCP phát triển và đảm bảo tính ổn định. CTCP mua lại CP của cổ đông Ngoài việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người cùng công ty hoặc người ngoài công ty, cổ đông chỉ có thể rút phần vốn đã đầu tư khi được công ty mua lại CP. Các công ty thường mua lại CP khi cần tái cấu trúc tài chính công ty. Vấn đề mua lại CP Luật doanh nghiệp 2005 chia ra làm hai trường hợp. ● Trường hợp CTCP mua lại CP theo yêu cầu của cổ đông Đây là quyền của cổ đông nhằm đảm bảo cho cổ đông yêu cầu công ty mua lại CP khi không đồng ý với một số quyết sách mới của công ty. Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại điều lệ công ty, có quyền yêu cầu công ty mua lại CP của mình. Như vậy, chỉ có những cổ đông có quyền biểu quyết mới có quyền yêu cầu công ty mua lại CP. Cổ đông ưu đãi cổ tức và cổ đông ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, nên cũng không có quyền yêu cầu công ty mua lại CP. Yêu cầu này phải bằng văn bản trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng CP từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu này phải được gửi đến công ty trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày ĐHĐCĐ thông qua quyết định. Công ty phải mua lại CP theo yêu cầu của cổ đông với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Khác với LDN 1999, xử lý trường hợp không thỏa thuận được về giá các bên có quyền yêu cầu trọng tài hoặc tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật. LDN 2005 tuân thủ sự bảo vệ triệt để quyền của chủ sở hữu. Theo đó, trường hợp không thỏa thuận được về giá thì cổ đông đó có thể bán CP cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất 3 tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng. ● Trường hợp CTCP mua lại CP theo quyết định của công ty CTCP có quyền mua lại không quá 30% tổng số CP phổ thông đã bán, một phần hoặc toàn bộ số CP ưu đãi cổ tức đã bán theo. Tỷ lệ trên là hợp lý bởi với tỷ lệ đó không làm đảo lộn các hoạt động của công ty, đảm bảo an toàn cho các đối tác. HĐQT có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số CP của từng loại đã được chào bán trong mỗi 12 tháng. Nếu rơi vào trường hợp khác thì việc mua lại CP do ĐHĐCĐ quyết định. HĐQT quyết định giá mua lại CP. Đối với CP phổ thông giá mua lại không được cao hơn giá thị trường tại thời điểm mua lại, tuy nhiên trường hợp này cũng có ngoại lệ. Đối với CP loại khác nếu điều lệ công ty không quy định hoặc công ty và cổ đông có liên quan không có thỏa thuận khác thì giá mua lại không được thấp hơn giá thị trường. Công ty có thể mua lại CP của từng cổ đông tương ứng với tỷ lệ CP của họ trong công ty. Cổ đông đồng ý bán lại CP phải gửi chào bán CP của mình bằng phương thức bảo đảm đến được công ty trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày quyết định đó được thông qua. Thông báo phải có tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty, tổng số CP và loại CP được mua lại, giá mua lại hoặc nguyên tắc định giá mua lại, thủ tục và thời hạn thanh toán, thủ tục và thời hạn để cổ đông chào bán CP của họ cho công ty. Cổ đông đồng ý bán lại CP phải gửi chào bán CP của mình bằng phương thức bảo đảm đến được công ty trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thông báo. Chào bán phải có họ, tên, địa chỉ thường trú, số giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của cổ đông là cá nhân; tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của cổ đông là tổ chức; số CP sở hữu và số CP chào bán; phương thức thanh toán; chữ ký của cổ đông hoặc người đại diện theo pháp luật của cổ đông. Công ty chỉ mua lại CP được chào bán trong thời hạn nói trên. CTCP chỉ được quyền thanh toán CP được mua lại cho cổ đông trong hai trường hợp mua lại CP theo yêu cầu của cổ đông và mua lại CP theo quyết định của công ty, nếu ngay sau khi thanh toán hết số CP được mua lại công ty vẫn đảm bảo thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. CP mua lại trong hai trường hợp trên được coi là CP thu về và thuộc số CP được quyền chào bán. Điều này tạo ra khả năng tăng giảm vốn điều lệ một cách linh hoạt cho CTCP. Với số CP thu về công ty lại có thể chào bán để huy động vốn chủ sở hữu khi có nhu cầu. Vốn điều lệ là sự đảm bảo của CTCP trước các đối tác của mình. Việc thanh toán CP được mua lại cho cổ đông dẫn đến sự thay đổi vốn điều lệ của công ty theo chiều hướng giảm vốn, nên sau khi thanh toán hết số CP mua lại công ty vẫn phải đảm bảo thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. Nếu việc thanh toán CP mua lại không đáp ứng được điều kiện này, thì các cổ đông phải hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản khác đã nhận. Nếu cổ đông không hoàn trả lại được cho công ty, thì cổ đông đó và tất cả thành viên HĐQT phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty, trong phạm vi giá trị số tiền tài sản đã trả cho cổ đông mà chưa được hoàn lại. Cổ phiếu xác nhận quyền sở hữu CP đã được mua lại phải được tiêu hủy ngay sau khi CP tương ứng đã được thanh toán đủ. Chủ tịch HĐQT và giám đốc hoặc tổng giám đốc phải liên đới chịu trách nhiệm về thiệt hại do không tiêu hủy hoặc chậm tiêu hủy số cổ phiếu gây ra đối với công ty. Công ty phải thông báo cho tất cả các chủ nợ biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thanh toán hết số CP mua lại nếu tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty giảm hơn 10%. 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về CP Nhìn chung những quy định của pháp luật về CP được các chủ thể thực hiện khá nghiêm túc. Tuy nhiên bên cạnh đó cũng có sự vi phạm nhất định trong lĩnh vực này - Cổ đông sáng lập trong quá trình thành lập công ty không góp đủ và đúng số CP đã đăng ký mua là tình trạng xảy ra khá nhiều hiện nay. Có sự chênh lệch lớn giữa cơ cấu sở hữu theo CP đã góp và cơ cấu sở hữu theo số CP đăng ký góp. Và đó là nguyên nhân của không ít các tranh chấp, mâu thuẫn trong nội bộ cổ đông công ty. Có thể coi số CP đã đăng ký nhưng chưa góp tiền là số CP mà cổ đông mua chịu của công ty. Với cách mua chịu này công ty đã mất đi cơ hội huy động vốn CP để phát triển, làm ảnh hưởng đến sự phát triển lâu dài của công ty và lợi ích của cổ đông. Thực trạng cổ đông không góp, góp không đủ và đúng số CP đăng ký mua xảy ra khá nhiều trên thực tế. Có thể kể đến trường hợp công ty chứng khoán ASEAN. Công ty này đã được UBCKNN chấp thuận về nguyên tắc ngày 11.1.2008 và mọi yêu cầu cơ sở vật chất đã đầy đủ. Tuy nhiên, việc góp vốn thành lập công ty lại không được các cổ đông sáng lập thực hiện. Theo cam kết, các cổ đông sáng lập có nghĩa vụ góp hai khoản tiền: Một khoản là 8% vốn góp đăng ký để tạo kinh phí cho các hoạt động chuẩn bị thành lập công ty; và góp vốn đủ theo tỷ lệ đăng ký vào tài khoản phong tỏa. Tuy nhiên, trong số 17 cổ đông sáng lập, chỉ có 13 cổ đông nộp đủ 8% vốn góp (khoản thứ nhất), số còn lại chưa nộp hoặc nộp thiếu [20]. Tranh chấp phát sinh từ việc góp vốn của CTCP Hòa Thanh đóng trên địa bàn xã Trung Thịnh, huyện Thanh Thủy, Phú Thọ cũng là một tranh chấp mà nguyên nhân do các cổ đông sáng lập không góp đủ vốn đã đăng ký. CTCP Hòa Thanh được cấp Giấy đăng ký kinh doanh ngày 21/8/2002, với vốn điều lệ 3,8 tỷ đồng. Do 4 cổ đông góp gồm: Hồ Văn Sơn, Bùi Quang Thị, Nguyễn Mạnh Thắng, Bùi Quang Nguyên. Sau khi thành lập ít lâu, hai ông Thắng, Nguyên xin rút, 2 cổ đông khác là ông Lê Văn Sáu và bà Đào Thị Phương được thay thế. Công ty Hòa Thanh lập bản điều lệ mới, với 4 cổ đông sáng lập mới, vốn điều lệ tăng lên 4,15 tỷ đồng, và gửi hồ sơ đến Sở kế hoạch đầu tư tỉnh Phú Thọ. Ngày 4/2/2003, công ty được cấp giấy đăng ký kinh doanh sửa đổi lần thứ nhất; trong số vốn 4,15 tỷ đồng, ông Sơn góp 1,1 tỷ đồng; ông Thị góp 1,05 tỷ đồng; ông Sáu và bà Phương, mỗi người góp 1 tỷ đồng. Khi là cổ đông công ty Hòa Thanh, bà Phương mới biết được vốn của công ty hoàn toàn trống rỗng, ngay vốn điều lệ cũng chưa được các cổ đông góp đủ. Tính đến ngày 16/1/2004, ông Sơn góp được 645 triệu đồng; ông Thị góp được 486 triệu đồng; ông Sáu góp được 530 triệu đồng; bà Phương góp được 735 triệu đồng. Một số người muốn bán chỗ CP họ còn thiếu do chưa góp đủ vốn cho người ngoài. Từ đó nảy sinh mâu thuẫn giữa các bên [21]. - Trong quá trình chuyển nhượng CP, do nhiều nguyên nhân khác nhau đã nảy sinh mâu thuẫn không thể thương lượng hòa giải được giữa các bên. Các tranh chấp nảy sinh có thể do các bên không biết hoặc cố tình không biết CP chuyển nhượng rơi vào trường hợp không được chuyển nhượng. Hay là sau khi đã hoàn thành mọi thủ tục chuyển nhượng, bên mua đã thanh toán tiền cho bên bán nhưng bên bán không làm thủ tục chuyển nhượng CP sang cho bên mua, làm cho bên mua không thực hiện được quyền của chủ sở hữu. Các vụ tranh chấp trên thực tế về chuyển nhượng CP có thể kể đến như: Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng 8.500 CP trong CTCP ĐB Gas trị giá 1,5 tỷ đồng. Ngày 15/7/2005, ông Nguyễn Nhật Thanh là Chủ tịch HĐQT kiêm Giám đốc CTCP ĐB Gas, có ký hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ 8.500 CP trong CTCP ĐB Gas, cho ông Đỗ Bá Sơn với giá chuyển nhượng là 1,5 tỷ đồng và đã nhận đủ số tiền này từ ông Sơn. Tuy nhiên, sau đó ông Thanh không thực hiện việc làm thủ tục đăng ký thay đổi Chủ tịch HĐQT của công ty. Do đó, ông Sơn làm đơn khởi kiện yêu cầu ông Thanh phải trả lại số tiền chuyển nhượng CP đã nhận 1,5 tỷ đồng nói trên. Căn cứ vào lời khai nhận của các đương sự tại phiên tòa, thì việc chuyển nhượng CP nói trên giữa ông Thanh và ông Sơn được thực hiện khi CTCP ĐB Gas mới được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chưa được 3 năm và việc chuyển nhượng này không được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ Công ty [18]. Gần đây tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao cũng mới đưa ra phán quyết cuối cùng về vụ tranh chấp chuyển nhượng CP Cảng Đình Vũ. Thương vụ tranh chấp CP cảng Đình Vũ bế tắc gần 6 năm qua, diễn ra giữa Tổng công ty Vật tư nông nghiệp (Vigecam - bên bán) và CTCP Vật tư nông sản (Apromaco - bên mua). Năm 2003, Vigecam tham gia góp 20% vốn điều lệ, tương ứng 2 triệu CP, trị giá 20 tỷ đồng để thành lập CTCP Đầu tư và Phát triển Cảng Đình Vũ (DVP). Sau đó, Vigecam gặp khó khăn về tài chính nên đã  quyết định chuyển nhượng cho Apromaco (khi đó là một DN thành viên thuộc Vigecam) 1 triệu cổ phiếu DVP với trị giá 10 tỷ đồng. Đầu năm 2006, Vigecam tiếp tục gặp khó khăn về tài chính nên thực hiện bán nốt cho Apromaco 1 triệu cổ phiếu còn lại. Như vậy, sau khi thực hiện nghĩa vụ thanh toán 20 tỷ đồng cho Vigecam, Apromaco đã đầu tư tài chính 2 triệu cổ phiếu DVP. Mặc dù đã nhận đủ 20 tỷ đồng nhưng bên bán vẫn chưa thực hiện chuyển nhượng 20 triệu cổ phiếu (DVP) cho bên mua [17]. Ngoài hai trường hợp hạn chế chuyển nhượng CP như LDN 2005 quy định thì trên thực tế tại một số CTCP, HĐQT không cho phép cổ đông công khai chuyển nhượng CP, hạn chế quyền chuyển nhượng hoặc chỉ cho phép chuyển nhượng CP trong nội bộ công ty [24]. Thực trạng này dẫn đến tình trạng chuyển nhượng ngầm: Cổ đông thực hiện việc chuyển nhượng CP chỉ thông qua giấy viết tay, mà không làm thủ tục chuyển nhượng tại công ty, làm rối loạn kiểm soát của công ty vì người nhận chuyển nhượng không có tên trong sổ đăng ký cổ đông. Hay tại một số CTCP khác, tuy không hạn chế việc chuyển nhượng nhưng lại gây khó khăn cho cổ đông trong việc hoàn tất các thủ tục chuyển nhượng. Điều này đã xâm phạm nghiêm trọng tới quyền và lợi ích của cổ đông được pháp luật bảo vệ. Hay có trường hợp cổ đông sáng lập của công ty tự ý chuyển nhượng CP ra bên ngoài trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, mà không được sự đồng ý của ĐHĐCĐ công ty. Hành động này đã làm cho công ty lâm vào tình trạng có nguy cơ bị thôn tính. Điển hình cho thực trạng này là tình hình của CTCP kem Tràng Tiền trong năm 2001[22]. Chuyển nhượng CP còn mang nặng cơ chế xin cho. Điều lệ một số công ty còn quy định cổ đông của công ty muốn chuyển nhượng CP cần có sự đồng ý của HĐQT. Thông tin về chuyển nhượng CP còn hạn chế, các cổ đông đặc biệt cổ đông là người lao động ít được tiếp nhận với nguồn thông tin tuyên truyền và định hướng đầu tư. Các tiêu cực trên làm suy yếu CP của công ty, do tính thanh khoản bị giảm sút ảnh hưởng đến lợi ích của chính cổ đông. Người lao động cũng là những người bị thiệt hại do thiếu thông tin minh bạch và hạn chế về trình độ nên họ không thấy hết được lợi ích khi sở hữu CP, vậy nên bán CP đi với giá rẻ mạt. Tình trạng đầu cơ trong công ty vì thế diễn ra là điều khó tránh khỏi. Thêm nữa đây là rào cản cho việc mở rộng, công khai hóa thị trường cổ phiếu thị trường vốn gây trở ngại cho quản lý nhà nước[6]. - Các CTCP hiện nay trên thực tế là khá lớn, việc chào bán CP của chúng đóng vai trò quan trọng trong việc giúp công ty huy động vốn kinh doanh và phát triển một cách mạnh mẽ TTCK. Việc áp dụng Nghị định số 01/2010/ NĐ - CP ngày 04 tháng 1 năm 2010 về chào bán CP riêng lẻ trên thực tế còn nhiều vướng mắc. Hiện nay, với các bản phụ lục chi tiết và phức tạp ban hành kèm theo nghị định, một số Sở kế hoạch và đầu tư các tỉnh, thành phố chưa dám nhận hồ sơ đăng ký hoặc nếu có nhận thì không biết hướng dẫn thực hiện việc đăng ký ra sao và cũng khó mà kiểm tra và đánh giá mức độ “đầy đủ và hợp lệ” của các nội dung bắt buộc. Các doanh nghiệp khi đến đăng ký chào bán CP riêng lẻ còn gặp phải vướng mắc là sự lúng túng của cơ quan có thẩm quyền trong việc triển khai các quy định mới trong Nghị định 01, do chưa có thông tư hướng dẫn. Với quy định của Nghị định 01, các doanh nghiệp sẽ phải mất nhiều thời gian để điều chỉnh hồ sơ đăng ký chào bán. Điều này có nguy cơ làm mất cơ hội chào bán CP của doanh nghiệp. Theo ông Từ Danh Trung, Trưởng phòng Đăng ký kinh số 3, Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội thì thực tế thực hiện Nghị định 01, cả doanh nghiệp lẫn cơ quan có thẩm quyền đang gặp lúng túng, vì đến thời điểm này chưa có văn bản hướng dẫn chi tiết. Bởi vậy, dù các trường hợp đăng ký phát hành riêng lẻ chưa nhiều, nhưng đang gây áp lực cho cơ quan có thẩm quyền [23]. Chào bán CP ra công chúng trên thực tế diễn ra rất sôi động. Các công ty mới tiến hành chào bán CP ra công chúng trong thời gian gần đây có thể kể đến như: Tổng CTCP Bảo hiểm Dầu khí Việt Nam (PVI), CTCP Thủy sản số 4 (mã CK: TS4), CTCP Dịch vụ Phú Nhuận (Maseco). Các chủ thể chào bán CP ra công chúng cũng có những sai phạm nhất định như: CTCP thực phẩm đóng hộp Kiên Giang, phát hành cổ phiếu trả cổ tức cho cổ đông hiện hữu để tăng vốn điều lệ, nhưng không thực hiện báo cáo UBCKNN [25]; hay vụ việc CTCP xây dựng công trình giao thông 61 (Cienco61) phát hành cổ phiếu ra công chúng mà không đăng ký với UBCKNN và chào bán chứng khoán khi không đủ điều kiện chào bán [26]. - Quyền ưu tiên mua trước CP bị vi phạm hoặc bị lạm dụng. Trên thực tế để lạm dụng được quyền này các chủ thể thường sử dụng những cách thức sau: Thứ nhất: Cổ đông đa số với vị thế chi phối của mình tại ĐHĐCĐ đã bỏ phiếu ra nghị quyết phát hành thêm CP mới theo phương thức phát hành nội bộ và dành cho mình quyền mua nhiều hơn so với các cổ đông khác. Thứ hai: Phát hành dưới hình thức ưu tiên cho người lao động. Trong các CTCP chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước thì phần lớn thậm chí tất cả cổ đông đều là người lao động. ĐHĐCĐ biểu quyết ưu tiên cho người lao động mua CP cũng chính là biểu quyết ưu tiên cho mình nhưng với tỷ lệ khác so với tỷ lệ sở hữu. Lúc này, những cổ đông đã làm việc lâu năm và thường là thành viên HĐQT và những người quản lý khác được hưởng lợi nhiều hơn so với các cổ đông là người lao động khác. Thứ ba: Là việc lạm dụng cổ đông chiến lược. Các cổ đông lớn trong công ty tự coi mình là cổ đông chiến lược và vận động các cổ đông khác coi mình là cổ đông chiến lược. Với vị thế lớn cổ đông đa số và với danh nghĩa là cổ đông chiến lược cổ đông này đã hợp thức hóa nghị quyết của ĐHĐCĐ, dành quyền ưu tiên mua CP mới phát hành của công ty với tỷ lệ cao hơn và mức giá thấp hơn nhiều so với cổ đông bình thường khác. Hiện tượng trên đã vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng bình đẳng giữa các cổ đông, là hành vi tước đoạt một phần giá trị tài sản của các cổ đông nhỏ[15, Tr 317]. - Ngoài ra trên thực tế còn có một số các vi phạm như sau trong CTCP: Bỏ phiếu tại cuộc họp của ĐHĐCĐ theo đầu người chứ không theo số CP sở hữu. Điều lệ của một số công ty lại quy định chỉ những cổ đông với một mức sở hữu CP nhất định mới có quyền trực tiếp tham dự họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ. Một số CTCP không lập sổ đăng ký cổ đông và không cấp cổ phiếu cho cổ đông[15, Tr 319]. CHƯƠNG 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI CÓ HIỆU QUẢ PHÁP LUẬT VỀ CỔ PHẦN VÀ CÔNG TY CỔ PHẦN Pháp luật về CP nói riêng và CTCP nói chung bên cạnh những thành tựu đạt được còn những hạn chế. Bởi quan hệ xã hội xoay quanh vấn đề về CTCP liên tục thay đổi và phát triển không ngừng. Pháp luật về CP trong CTCP tại thời điểm LDN 2005 được ban hành có thể là phù hợp. Tuy nhiên, thực tiễn cuộc sống với những guồng quay mạnh mẽ không ngừng mỗi ngày đã làm thay đổi nhanh chóng những quan hệ xã hội. Để thực hiện được tốt vai trò của mình, pháp luật về CP phải bắt kịp với guồng quay đó. Qua quá trình phân tích và tìm hiểu lý luận cũng như thực tiễn, người viết nhận thấy để thực thi có hiệu quả pháp luật về CP trong CTCP cần thiết phải tiến hành những kiến nghị sau: 3.1. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về CP trong CTCP ● LDN 2005 và Luật cán bộ công chức có sự gắn bó chặt chẽ với nhau trong việc ghi nhận các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp nói chung và CTCP nói riêng. Tuy nhiên, hiện nay Luật cán bộ công chức 2008 có hiệu lực ngày 01 tháng 1 năm 2010, chưa có quy định về trường hợp các đối tượng cán bộ công chức không được góp vốn vào doanh nghiệp. Thiếu sót này cần được bổ sung trong các nghị định hướng dẫn thi hành Luật cán bộ công chức. Theo người viết, có thể kế thừa quy định này trong Pháp lệnh cán bộ công chức bởi đó là quy định phù hợp. Việc góp vốn mua CP trong CTCP không nhất thiết phải cấm tất cả các cán bộ công chức, mà chỉ cần cấm những cán bộ công chức nhân danh chính mình góp vốn vào các doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi theo ngành và lãnh thổ mà người đó trực tiếp thực hiện quản lý. ● Việc đăng ký mua CP khi thành lập CTCP có thể được diễn ra trước khi công ty được đăng ký kinh doanh. Lúc này người đăng ký mua CP thực hiện việc đăng ký mua CP với các cổ đông sáng lập. Người đăng ký mua có thể thanh toán tiền toàn bộ hoặc thanh toán một phần hay chưa thanh toán. Nếu công ty được thành lập, người mua CP thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán của mình thì không có gì phải bàn. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra ở đây là nếu công ty không được thành lập thì quyền lợi và trách nhiệm của các bên sẽ giải quyết như thế nào? Giá trị pháp lý của việc đăng ký mua CP với cổ đông sáng lập có được pháp luật thừa nhận hay không? LDN 2005 chưa có câu trả lời cho vấn đề này. Do đó, nếu trường hợp này xảy ra tranh chấp trên thực tế cũng sẽ rất khó giải quyết. Theo người viết nên ghi nhận việc đăng ký mua CP khi thành lập công ty là một hợp đồng. Với hợp đồng này, người đăng ký mua CP có quyền mua CP và có nghĩa vụ thanh toán đủ số CP cam kết mua khi công ty được thành lập. Việc thanh toán số tiền mua CP có thể được thực hiện trước hoặc sau khi công ty được thành lập. Nếu công ty không được thành lập, thì số tiền người đăng ký mua CP đã nộp được hoàn trả. Việc có phải trả tiền lãi hay không phụ thuộc vào thỏa thuận trong hợp đồng giữa người bán và người mua CP. ● Điều 80 LDN 2005 quy định nghĩa vụ của cổ đông phổ thông là thanh toán đủ số CP cam kết mua trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số CP phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số CP đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Những quy định trên có nhiều điểm không phù hợp với thực tiễn. Đối với cổ đông sáng lập họ phải thanh toán đủ số CP đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày là hợp lý, bởi số CP họ góp tạo nên vốn điều lệ và công ty dùng ngay số vốn đó để kinh doanh. Tuy nhiên, LDN 2005 quy định cổ đông phổ thông cũng phải thanh toán đủ số CP cam kết mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Quy định này chưa thực sự phù hợp, bởi nếu các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số CP được quyền chào bán, thì số CP còn lại được chào bán và bán hết trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Điều luật chỉ nên quy định là cổ đông sáng lập phải thanh toán đủ số CP phổ thông đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày. Còn cổ đông phổ thông phải thanh toán đủ số tiền mua CP chứ không nhất thiết phải là 90 ngày kể từ ngày đăng ký kinh doanh. Trường hợp có cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số CP đã đăng ký mua, thì LDN 2005 quy định rõ cách xử lý là: Trong thời hạn 3 năm số CP chưa đăng ký mua phải được chào bán hết. Nhưng một câu hỏi đặt ra là sau 3 năm số CP ấy chưa được đăng ký mua hết thì vấn đề sẽ được xử lý tiếp như thế nào? Người đang sở hữu cổ phiếu có quyền yêu cầu hoàn trả lại vốn hay không? Trách nhiệm của các cổ đông sáng lập trong trường hợp này ra sao? Những câu hỏi này cần được các nhà lập pháp làm sáng tỏ để các đối tượng có liên quan nắm bắt được cách giải quyết khi rơi vào trường hợp tương tự. ● Khoản 3 điều 85 LDN 2005 ghi nhận về việc xử lý cổ phiếu bị mất, rách, tiêu hủy dưới hình thức khác cũng có một số điều đáng bàn luận như sau: - Thứ nhất: Điều luật quy định đối với cổ phiếu có giá trị danh nghĩa trên 10 triệu đồng việt nam, trước khi tiếp nhận đề nghị cấp cổ phiếu mới, người đại diện theo pháp luật của công ty có thể yêu cầu chủ sở hữu cổ phiếu đăng thông báo về việc cổ phiếu bị mất, bị rách hoặc bị tiêu hủy dưới hình thức khác. Thông báo này với mục đích có thể tìm thấy cổ phiếu đã mất của nhà đầu tư, nếu có ai nhặt được nó. Còn việc thông báo mất cổ phiếu cho công ty lúc này là không cần thiết, bởi người đại diện theo pháp luật của công ty yêu cầu chủ sở hữu cổ phiếu đăng thông báo, tức là công ty đã biết về việc cổ phiếu đó xảy ra “sự cố”. Việc thông báo này chỉ cần áp dụng đối với cổ phiếu bị mất, bởi cổ phiếu đó vẫn còn và có khả năng tìm lại được. Còn việc thông báo về cổ phiếu bị rách hoặc đã bị tiêu hủy dưới hình thức khác là không cần thiết bởi “khi tài sản bị tiêu hủy thì quyền sở hữu đối với tài sản đó chấm dứt” Theo Điều 252 Bộ luật dân sự năm 2005 . -Thứ hai: Điều 85 khoản 3 LDN 2005 ghi nhận sau 15 ngày kể từ ngày đăng thông báo về việc cổ phiếu bị mất, chủ sở hữu cổ phiếu sẽ đề nghị công ty cấp cho mình cổ phiếu mới. Câu hỏi đặt ra ở đây là: Thời hạn để công ty cấp cổ phiếu mới cho chủ sở hữu là bao lâu? Nếu sau khi cấp cổ phiếu mới mà chủ sở hữu tìm lại được cổ phiếu đã bị mất thì xử lý như thế nào? Giá trị pháp lý của hai cổ phiếu đó ra sao? Cả hai cổ phiếu đều có giá trị chứng minh tư cách chủ sở hữu hay chỉ có cổ phiếu mới được cấp lại có giá trị? Cổ phiếu mất nay đã tìm lại được thì xử lý như thế nào? LDN 2005 và Nghị định 139/2007/NĐ - CP ngày 05/9/2007 không hề đề cập đến tình huống này. Rõ ràng LDN 2005 đã đưa ra hướng giải quyết cho vấn đề nhưng chưa thực sự thấu đáo và chưa đến cùng của sự việc. Về điều này, theo người viết có thể sửa đổi theo hướng sau: “Đối với cổ phiếu có giá trị danh nghĩa trên 10 triệu đồng việt nam, trước khi tiếp nhận đề nghị cấp cổ phiếu mới, người đại diện theo pháp luật của công ty có thể yêu cầu chủ sở hữu cổ phiếu đăng thông báo về việc cổ phiếu bị mất. Cổ phiếu bị cháy hoặc bị tiêu hủy dưới hình thức khác không phải đăng thông báo. Sau 15 ngày kể từ ngày đăng thông báo sẽ đề nghị công ty cấp cổ phiếu mới. Trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận được đề nghị cấp lại cổ phiếu mới công ty phải hoàn thành việc cấp lại cổ phiếu mới và trao cho chủ sở hữu. Sau khi cổ phiếu mới được cấp, nếu chủ sở hữu tìm lại được cổ phiếu cũ đã mất, thì cổ phiếu đó không có giá trị pháp lý và phải thông báo cho công ty để công ty thu hồi lại cổ phiếu đó”. ● Theo khoản 1 Điều 90 LDN 2005: Nếu cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại điều lệ công ty, thì có quyền yêu cầu công ty mua lại CP của mình. Công ty có nghĩa vụ mua lại CP của cổ đông đó theo giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại điều lệ công ty. Nếu không thỏa thuận được về giá thì cổ đông đó có thể bán CP cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Tuy nhiên LDN 2005 không quy định các điều kiện về chuyển nhượng CP của cổ đông cho bên thứ ba. Do đó nếu căn cứ quy định tại khoản 2 điều 90 nêu trên thì cổ đông có thể lợi dụng để cố tình đàm phán, thương lượng không thành với công ty nhằm bán CP của mình cho cổ đông khác. Điều này có thể tạo cơ hội cho một số cổ đông khác tăng tỷ lệ vốn CP của mình để thâu tóm quyền lực tại công ty. Vì vậy, trong trường hợp nói trên LDN 2005 có lẽ chỉ nên cho phép cổ đông được bán CP cho các bên thứ ba, sau khi cổ đông và công ty không thỏa thuận được với nhau về việc mua lại CP và việc cổ đông chào bán cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn các điều kiện đã chào bán đối với công ty, ví dụ như giá không được thấp hơn giá chào bán lại cho công ty… Cũng tại điều 90, trong trường hợp không thỏa thuận được giá thì các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Quy định này của luật dẫn đến có hai trường hợp xảy ra. Thứ nhất: Các bên thống nhất được với nhau về việc chọn một tổ chức định giá chuyên nghiệp để định giá CP. Khi đó, các bên đã có sự thống nhất cao nên chi phí và các tiêu chí lựa chọn tổ chức định giá chuyên nghiệp sẽ nhanh chóng được các bên thỏa thuận.Trường hợp này không có gì đáng bàn. Thứ hai: Nếu các bên không thống nhất được với nhau về việc lựa chọn tổ chức định giá chuyên nghiệp để định giá CP. LDN 2005 cho phép công ty được giới thiệu ít nhất 3 tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng. Tuy nhiên, có nhiều vấn đề liên quan đến trường hợp thứ hai còn bỏ ngỏ trong LDN 2005 mà chưa có lời giải đáp như: Bên nào chịu chi phí thanh toán cho tổ chức định giá chuyên nghiệp? Xử lý như thế nào khi cả công ty và cổ đông cùng đồng thời lựa chọn tổ chức định giá chuyên nghiệp? Nếu cổ đông không chọn một trong 3 tổ chức định giá chuyên nghiệp do công ty giới thiệu thì việc định giá CP được tiến hành ra sao? Quy định tại khoản 2 điều 90 LDN 2005 đã không giải quyết được triệt để các vấn đề phát sinh. Theo người viết các cơ quan có thẩm quyền nên xem xét và sửa đổi quy định này theo hướng: Nếu không thỏa thuận được về giá thì các bên có quyền yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Nếu không thỏa thuận được việc lựa chọn một tổ chức định giá chuyên nghiệp để định giá, thì mỗi bên có quyền chỉ định một tổ chức định giá chuyên nghiệp để định giá. Giá CP để công ty mua lại là giá của một trong hai giá do hai tổ chức định giá chuyên nghiệp xác định (nếu các bên thỏa thuận được) hoặc giá trung bình giữa giá định giá của hai tổ chức định giá chuyên nghiệp xác định. Chi phí thanh toán cho tổ chức định giá chuyên nghiệp do các bên thỏa thuận hoặc do bên chỉ định tổ chức đó chịu. Sau khi thuê tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá, mà các bên vẫn không thỏa thuận được giá, thì việc công ty mua lại CP theo yêu cầu của cổ đông coi như không thành. Lúc này cổ đông có quyền bán CP của mình cho người khác, theo các điều kiện không thuận lợi hơn các điều kiện đã chào bán lại cho công ty. ● Nên quy định cho phép CTCP được phép phát hành các loại CP khác ngoài các loại CP quy định trong LDN 2005 để tạo sự hấp dẫn, đáp ứng nhu cầu đa dạng của nhà đầu tư, phù hợp với tâm lý và khả năng của người đầu tư kinh doanh. Các nước như Thái Lan, Malaysia, Singapo….trong pháp luật của họ có đưa ra rất nhiều loại CP ưu đãi có thể kể đến như: CP ưu đãi dồn lãi, CP ưu đãi dự phần được chia cổ tức, CP ưu đãi mua lại, CP ưu đãi có thể chuyển đổi, CP ưu đãi hàng đầu……. Để đa dạng hóa được các loại CP không nhất thiết phải sửa đổi luật doanh nghiệp. Có thể xây dựng quy định về việc coi điều lệ công ty như một nguồn luật điều chỉnh các quan hệ của CTCP và các loại CP mới sẽ được ghi nhận trong bản điều lệ đó. ● LDN 2005 ghi nhận cổ đông nắm giữ CP ưu đãi biểu quyết là tổ chức được chính phủ ủy quyền. Tuy nhiên, luật chỉ quy định chung chung như vậy chứ chưa có quy định cụ thể do đó các doanh nghiệp muốn phát hành loại CP này sẽ thiếu những cơ sở pháp lý cần thiết. Trong thời gian tới, quy định này nên có văn bản hướng dẫn để giải quyết được những câu hỏi như: CP ưu đãi biểu quyết cần được phát hành trong trường hợp nào, với những điều kiện gì? Tỷ lệ CP ưu đãi phiếu bầu được chiếm tỷ lệ bao nhiêu trong tổng số CP phát hành và trong tổng số CP bán được? Ngoài ra, cũng cần quy định điều kiện để chuyển đổi CP ưu đãi biểu quyết thành CP phổ thông nhằm tránh trường hợp dùng CP ưu đãi biểu quyết để thôn tính nhóm cổ đông khác với mục đích không lành mạnh. ● Nghị định số 01/2010/NĐ – CP ngày 04 tháng 1 năm 2010 về chào bán CP riêng lẻ, tuy mới đi vào thực tiễn một thời gian ngắn nhưng cũng bộc lộ một vài hạn chế, gây những khó khăn không nhỏ cho các nhà đầu tư. Những vấn đề cần được khắc phục trong nghị định như việc hạn chế chuyển nhượng CP tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Hạn chế như vậy là không cần thiết, vì phần lớn CP được chào bán là CP phổ thông và việc phát hành là để huy động vốn phục vụ hoạt động của công ty. Việc có thay đổi cổ đông sau đó do việc chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến hoạt động của công ty. Đây là quy định trái với LDN 2005 nên cần sửa đổi theo hướng không quy định điều kiện hạn chế chuyển nhượng trước và sau phát hành CP riêng lẻ. Trong nghị định này cũng có những các khái niệm quan trọng lại không được giải thích hoặc định nghĩa rõ ràng; ví dụ như khái niệm về nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; Thời gian 90 ngày trước và trong khi thực hiện việc chào bán CP riêng lẻ được xác định như thế nào? Mốc thời gian xác định? Theo người viết những nội dung trên có thể được hướng dẫn theo hướng sau: Về khái niệm nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, ta dẫn chiếu quy định của LCK 2006 theo đó: Nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp là ngân hàng thương mại, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức kinh doanh bảo hiểm, tổ chức kinh doanh chứng khoán. Thời gian 90 ngày trước và trong khi thực hiện việc chào bán CP riêng lẻ có thể được xác định là ngày tổ chức chào bán nộp hồ sơ đăng ký chào bán CP riêng lẻ với cơ quan có thẩm quyền. Có nhiều vấn đề liên quan đến Nghị định này chưa được làm sáng tỏ như: Việc doanh nghiệp chào bán CP cho dưới 100 người lao động trong công ty có bị coi là phát hành riêng lẻ không? Nếu căn cứ vào khái niệm chào bán CP riêng lẻ trong Nghị định số 01/2010 về chào bán CP riêng lẻ thì trường hợp trên sẽ được xác định là phát hành riêng lẻ và chịu sự điều chỉnh của Nghị định này. Ngoài ra nếu doanh nghiệp dành một phần nhất định trong lượng cổ phiếu chào bán ra công chúng để bán theo giá ưu đãi cho một số đối tượng như HĐQT, ban kiểm soát, ban giám đốc, đối tác chiến lược…,thì các đối tượng này có bị coi là được mua riêng lẻ và bị hạn chế chuyển nhượng một năm hay không? Sau khi phát hành xong cổ phiếu, nếu doanh nghiệp không thực hiện lưu ký và niêm yết thì cổ đông có được chuyển nhượng cổ phiếu mình đã mua hay không? Nếu được thì phải liên hệ với cơ quan nào và thủ tục ra sao? Theo người viết trong trường hợp này vẫn nên quy định cho doanh nghiệp không thực hiện việc lưu ký và niêm yết chuyển nhượng cổ phiếu mình đã mua. Bởi chuyển nhượng cổ phiếu là quyền của cổ đông trong CTCP không nên hạn chế quyền này. Nghị định 01 yêu cầu doanh nghiệp (trừ loại hình công ty chứng khoán, ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm) phải nộp hồ sơ xin phát hành riêng lẻ lên sở Kế hoạch đầu tư để xin phép. Tuy nhiên, nếu Sở Kế hoạch và Đầu tư không tiếp nhận loại hồ sơ này (do hiện nay, sở kế hoạch và đầu tư chỉ tiếp nhận hồ sơ đăng ký tăng vốn điều lệ thông thường), thì doanh nghiệp phải làm thế nào? Việc doanh nghiệp (trừ loại hình công ty chứng khoán, ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm) phải nộp hồ sơ xin phát hành riêng lẻ lên sở Kế hoạch đầu tư để xin phép, mà Sở không tiếp nhận loại hồ sơ này thì cũng là một hành động hợp lý, bởi chưa có văn bản nào quy định về nhiệm vụ này của Sở kế hoạch đầu tư. Để khắc phục thực tế này thì trong thông tư hướng dẫn Nghị định 01/2010 về chào bán CP riêng lẻ cần có thêm quy định giao nhiệm vụ trên cho Sở kế hoạch đầu tư. Hiện nay, việc ban hành văn bản hướng dẫn nghị quyết 01 để tạo “hướng đi” cho các doanh nghiệp và cơ quan thực thi pháp luật là một việc làm cấp thiết, đảm bảo cho quá trình chào bán CP riêng lẻ của CTCP được diễn ra thuận lợi và đáp ứng được yêu cầu huy động vốn nhanh chóng của doanh nghiệp. 3.2. Nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về CP ● Nâng cao hơn nữa nhận thức về bản chất và ý nghĩa của vấn đề CP trong CTCP là một việc làm cần thiết. Trong các nguyên nhân vi phạm pháp luật nói chung thì việc không hiểu biết pháp luật cũng là một lý do khá quan trọng. Pháp luật về CP trong CTCP chỉ có thể được tuân thủ khi các chủ thể có liên quan hiểu một cách chính xác và đúng đắn về CP và CTCP. Để làm được vấn đề này cần thiết phải tổ chức tập huấn, đào tạo phù hợp cho các đối tượng liên quan theo các hình thức linh hoạt và phương pháp phù hợp. Ngoài ra có thể đưa vấn đề CP trong CTCP vào nghiên cứu chuyên sâu trong các trường đại học, các học viện hay các viện nghiên cứu về kinh tế, pháp lý. Làm được những việc này sẽ làm cho kiến thức về CP trong CTCP ở nước ta được chuyển tải rộng rãi trong tầng lớp công chúng và nhất là đối với các chủ thể tiến hành kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. ● Để LDN 2005 nói chung và pháp luật về CTCP cùng CP nói riêng phát huy hiệu lực và đi vào thực tiễn cuộc sống cần phải có sự rà soát, sửa đổi, bổ sung nhằm tạo nên sự tương thích giữa các luật và văn bản dưới luật liên quan đến vấn đề CP và CTCP. Đó là việc làm cần thiết đảm bảo cho việc thực thi có hiệu quả pháp luật về CP trong CTCP, làm loại hình doanh nghiệp này ngày càng được ưa chuộng trong thực tiễn cuộc sống. KẾT LUẬN Pháp luật về CP nói riêng và CTCP nói chung là một mảng kiến thức hay cả về lý luận và thực tiễn. CTCP là loại hình doanh nghiệp đã, đang và sẽ chiếm ưu thế trên thị trường bởi những thế mạnh mà pháp luật đã dành cho. Trong bối cảnh hiện nay khi nước ta đang mở của hội nhập với nền kinh tế thế giới, thì việc tạo ra một môi trường pháp lý hoàn thiện cho các doanh nhân tiến hành kinh doanh là một việc làm cấp thiết, đặt lên vai những người học luật và làm luật. Qua quá trình nghiên cứu lý luận và thực tiễn về CP và CTCP để hoàn thành khóa luận, người viết xin đưa ra một vài kết luận sau: - CTCP là một loại hình doanh nghiệp còn khá “non trẻ” ở Việt Nam. Với những đặc điểm đặc trưng của công ty đối vốn đã làm nên những ưu thế riêng có của CTCP. Đây là loại hình doanh nghiệp đóng vai trò quan trọng đối với sự hình thành và phát triển của TTCK. - CP cũng là một vấn đề tồn tại song song với CTCP. Tuy nhiên trong giới luật học chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về CP. Pháp luật đã có những quy định khá chi tiết về CP trong CTCP về các vấn đề: Chủ thể được quyền mua CP, chào bán CP, chuyển nhượng CP, mua lại CP….Do LDN 2005 được xây dựng trong thời kỳ nước ta gấp rút chuẩn bị những điều kiện để gia nhập WTO và thực tiễn đời sống xã hội thay đổi từng ngày từng giờ. nên khó tránh khỏi những “hạn sạn” không đáng có. Một số quy định trong luật và các văn bản hướng dẫn thi hành còn chưa đầy đủ, có những hạn chế nhất định. Khóa luận đã tìm ra và phân tích những mặt được và chưa được đó đồng thời kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật cho từng hạn chế cụ thể tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho CTCP trong quá trình hoạt động kinh doanh. Ngoài ra khóa luận còn đưa ra nhận xét thực tế thực hiện pháp luật về CP và đưa ra một vài tranh chấp về CP mới xảy ra gần đây, đang được sự quan tâm của dư luận, để thấy được sự đa dạng và phức tạp trong “bức tranh thực tiễn” về lĩnh vực đầu tư kinh doanh. Trong khuôn khổ của một luận văn cùng với những hạn chế về kiến thức, sự mới mẻ của văn bản pháp luật nên không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định. Em rất mong nhận được những ý kiến đóng góp của các thầy, cô giáo cùng các bạn sinh viên để luận văn của mình thêm hoàn thiện. MỤC LỤC LỜI CẢM ƠN DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO