Tiểu luận Các giải pháp và kiến nghị nhằm hoàn thiện luật đầu tư trong tình hình hội nhập quốc tế và toàn cầu hóa

Tiểu luận Các giải pháp và kiến nghị nhằm hoàn thiện luật đầu tư trong tình hình hội nhập quốc tế và toàn cầu hóa 1. Các giải pháp: Phần này V thấy chị Thúy đã làm 2. Các kiến nghị: Về thủ tục đầu tư Nên bãi bỏ các quy định liên quan đến thủ tục đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư trong Luật đầu tư. Lý do: Thống nhất: (1) Có sự trùng lặp rất lớn giữa thủ tục đầu tư và thủ tục đất đai. Hợp lý: (2) Giá trị pháp lý của GCNĐT là không rõ ràng; không giúp nhà đầu tư giảm bớt các thủ tục khác, mà tạo thêm một thủ tục; đồng thời không làm tăng hiệu lực quản lý nhà nước. Không rõ sự cần thiết của thủ tục này. Minh bạch (3) Không rõ ràng về mục tiêu thực hiện thủ tục đăng ký/thẩm tra đầu tư. Về hình thức đầu tư và phạm vi điều chỉnh 1) Bỏ các sự phân biệt giữa hình thức đầu tư trực tiếp, gián tiếp như quy định tại Luật đầu tư hiện nay. Hoạt động đầu tư cần xác định là hoạt động góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp, cụ thể bao gồm các trường hợp sau: Mua cổ phần/phần vốn góp thông qua việc chuyển nhượng của cổ đông/thành viên công ty đã được thành lập Mua cổ phần/phần vốn góp do doanh nghiệp đã được thành lập phát hành thêm Mua cổ phần/phần vốn góp doanh nghiệp mới thành lập phát hành 2) Thống nhất và hoàn thiện các quy định của Luật đầu tư về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài; thay thế quy định về góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài theo quyết định 88 của TTg. Đồng thời các quy định này phải tương thích với các quy định về góp vốn, mua cổ phần nói chung đã được quy định về cơ bản tại Luật doanh nghiệp và quy định về mua cổ phần trên thị trường chứng khoán (Quyết định 55/2009/QĐ-TTg). Lý do: Tính minh bạch: (1) Các khái niệm về hình thức đầu tư thể hiện sự không rõ ràng, ví dụ: sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là thế nào? Ai sáp nhập với ai, ai mua lại ai và bằng cách nào? Trong nhiều trường hợp không phân biệt được giữa các khái niệm này với nhau, ví dụ “mua cổ phần, góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư” và “mua cổ phần, trái phiếu, giấy tờ khác”,… (2) Cách phân loại như trên cho thấy sự không rõ tiêu chí và mục đích để phân loại hình thức đầu tư. Tính hợp lý (3) Việc phân loại các hình thức đầu tư như trên thể sự không hợp lý và không chính xác và ít có ý nghĩa trên thực tế. Nguyên nhân của các bất cập kể trên, theo chúng tôi xuất phát từ việc chưa có cách hiểu đúng, thống nhất về khái niệm đầu tư. Có sự nhầm lẫn giữa hoạt động đăng ký kinh doanh (thành lập doanh nghiệp) và kinh doanh (dự án đầu tư). Về nhà đầu tư nước ngoài 1. Coi doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam có sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài là doanh nghiệp Việt nam theo Luật đầu tư. Các quy định của pháp luật chuyên ngành phải cụ thể hóa quy định này trong quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện của mình theo hướng giới hạn về sở hữu. Lý do: Tính minh bạch (1) Quy định hiện nay của Luật đầu tư chưa có xác định thế nào là nhà đầu tư nước ngoài? Nhà đầu tư trong nước? Ví dụ, “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” thì khác gì “tổ chức kinh tế liên doanh”; tại sao lại phân biệt “tổ chức kinh tế 100% vốn nước ngoài”; “tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước”; “doanh nghiệp Việt Nam” là doanh nghiệp nào? “doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp nào”?... Tính khả thi (2) Đối với doanh nghiệp thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, việc dùng tỷ lệ sở hữu để phân biệt nhà đầu tư trong nước và nước ngoài là không khả thi và khó thực hiện. Về yêu cầu đối với nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào VN Bãi yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư. Lý do: Hợp lý (1) Thực tế thực hiện quy định này cho thấy yêu cầu này không có ý nghĩa. Tuy nhiên, yêu cầu như vậy có thể dẫn đễn việc không khuyên khích nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới nhưng khuyến khích việc mua lại cổ phần, phần vốn góp của các doanh nghiệp đã thành lập. Về tạm ngừng, dãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư 1) Nên coi thủ tục này là phải được sự chấp thuận, trước khi thực hiện và cần có sự phối hợp giữa cơ quan Kế hoạch & Đầu tư và cơ quan quản lý đất đai. 2) Hồ sơ đề nghị cần phải có Giải trình những lý do thay đổi về mục tiêu, tạm ngừng, thay đổi tiến độ thực hiện dự án, kéo dài thời hạn dự án. 3) Xác định rõ điều kiện & thủ tục giải quyết; có thể phân theo trường hợp vì lý do khác quan (thiên tai, động đất, ….) và lý do chủ quan. Lý do: Minh bạch: (1) Trình tự, thủ tục không rõ ràng; thiếu nhiều “bộ phận” như: hồ sơ, tiêu chí, trình tự, thủ tục, kết quả của thủ tục. (2) Thông báo về việc ngừng, hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án không có yêu cầu về nội dung, hình thức và không có mẫu (3) Không rõ hình thức và hiệu lực của việc “cho phép” tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án. Chưa phân biệt được việc tạm ngừng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án do nguyên nhân khách quan và nguyên nhân chủ quan; do đó, chưa xác định được cách giải quyết tương ứng. Tính thống nhất (4) Theo quy định của luật thì có quy định tại các điều khoản riêng về “giãn tiến độ thực hiện dự án”và “thay đổi nội dung dự án đầu tư liên quan đến thời hạn thực hiện dự án”. Xét về câu chữ thì 2 trường hợp này là trùng nhau. Do đó, việc quy định một cách riêng rẽ 2 thủ tục khác nhau dễ gây lên sự nhầm lẫn, không rõ ràng về phạm vi điều chỉnh của 2 thủ tục nói trên. Về chấm dứt dự án đầu tư (1) Không nên chỉ gắn việc chấm dứt dự án đầu tư với việc chấm dứt hay tồn tại của doanh nghiệp, để từ đó xác định các trình tự, thủ tục tương ứng. (2) Cần phân biệt việc chấm dứt dự án đầu tư trong các trường hợp sau để xác định các trình tự, thủ tục tương ứng: Việc chấm dứt dự án đầu tư trong trường hợp giải thể doanh nghiệp hoặc phá sản doanh nghiệp. Việc chấm dứt dự án đầu tư khi hết thời hạn đầu tư hoặc theo quyết định của chủ đầu tư Việc chấm dứt dự án đầu tư theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền (3) Về thủ tục chấm dứt dự án đầu tư trong trường hợp giải thể doanh nghiệp hoặc phá sản. Trình tự thủ tục sẽ thực hiện theo quy định tương ứng về giải thể, phá sản doanh nghiệp. (4) Về thủ tục chấm dứt dự án đầu tư theo quyết định cơ quan có thẩm quyền, cần quy định rõ các nội dung sau: Xác định rõ cơ quan nào có thẩm quyền quyết định chấm dứt dự án đầu tư Xác định rõ trường hợp nào thì cơ quan này mới có quyền chấm dứt dự án đầu tư của doanh nghiệp Lý do: Minh bạch (1) Trình tự, thủ tục không rõ ràng. các quy định về chấm dứt dự án quá sơ sài nên thể hiện sự không rõ ràng, cụ thể và sẽ khó thực hiện trên thực tế. Hợp lý (2) Luật quy định các trường hợp chấm dứt dự án đầu tư theo 2 nhóm vấn đề là (i) hết thời hạn, và (ii) theo quyết định của nhà đầu tư hoặc cơ quan có thẩm quyền khác. Trong khi đó, các thủ tục về chấm dứt dự án đầu tư được quy định theo các trường hợp gắn với giải thể hoặc không giải thể doanh nghiệp. Gắn việc chấm dứt dự án đầu tư và giải thể hoặc không giải thể doanh nghiệp cũng là không hợp lý bởi đây là hai việc độc lập và không nhất thiết phải có mối quan hệ hữu cơ với nhau (xem chi tiết phân tích những hạn chế của thủ tục chuyển nhượng dự án). Về điều chỉnh, thay đổi dự án đầu tư (1) Xác định rõ ràng, cụ thể lại các trường hợp phải đăng ký thay đổi dự án đầu tư theo hướng: Xác định những nội dung thay đổi nào là quan trọng và phải đăng ký trước khi thay đổi; còn thay đổi khác thì chỉ cần thông báo sau khi đã thay đổi (do nguyên nhân khách quan hoặc phạm vi điều chỉnh của luật khác). Đồng thời xác định rõ, cụ thể trình tự thủ tục thực hiện, thời điểm thực hiện và điều kiện thực hiện tương ứng. (2) Thay đổi những nội dung trong dự án đầu tư sau phải xin phép trước khi thay đổi: Tiến độ triển khai dự án; thời hạn thực hiện dự án. Mục tiêu dự án. Quy mô về vốn, công suất,… (3) Các thay đổi khác, như thay đổi chủ đầu tư do chia tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp thì chỉ cần làn thủ tục thông báo. (4) Trường hợp thay đổi chủ đầu tư do chuyển nhượng dự án thì áp dụng quy định tự về chuyển nhượng dự án Lý do: Minh bạch: (1) Nhiều quy định không rõ ràng: (*) Ví dụ, việc thay đổi “vốn” không được xác định cụ thể. Có nhiều trường hợp có thể hiểu là thay đổi về vốn, như việc tăng, giảm vốn; tăng giảm vốn do chủ quan hoặc do điều kiện khách quan - trượt giá sau khi hoàn thành xây dựng dự án. (*) Không rõ việc thay đổi “hình thức” đầu tư xảy ra trong trường hợp nào. (*)chưa xác định được thay đổi nào là quan trọng và cần phải được sự cho trường quyết định mà doanh nghiệp chỉ cần thông báo sau khi thay đổi. Hợp lý (2) Điều quan trọng là các quy định của Luật chưa xác định được thay đổi nào là quan trọng và cần phải được sự cho phép trước khi thay đổi; và thay đổi nào là công việc của doanh nghiệp hoặc do thị trường quyết định mà doanh nghiệp chỉ cần thông báo sau khi thay đổi. Về chuyển nhượng dự án (1) Bãi bỏ quy định về chuyển nhượng dự án gắn với chấm dứt hoặc không chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp để làm cơ sở xác định thủ tục tương ứng. Kiến nghị phân loại thành 2 trường hợp làm thay đổi chủ đầu tư để làm cơ sở quy định về hồ sơ, điều kiện và trình tự thực hiện như sau: Chủ đầu tư chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án cho 1 hoặc một số chủ đầu tư còn lại hoặc cho bên thứ 3. Cần xác định rõ điều kiện chuyển nhượng dự án để tránh việc lạm dụng quy định này nhằm thực hiện hoạt động đầu cơ đất đai. Việc thực hiện thủ tục này cần có sự phối hợp giữa cơ quan đầu tư và đất đai. Thay đổi chủ đầu tư liên quan đến việc sáp nhập, chia tách, hợp nhất chủ đầu tư (doanh nghiệp). Trường hợp này thì áp dụng quy định về thay đổi chủ đầu tư (xem kiến nghị phần 7). Lý do: Minh bạch: (1) Không rõ khái niệm “chuyển nhượng dự án” Hợp lý (2) Các quy định của Luật đồng nhất thủ tục chuyển nhượng dự án với chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là không chính xác. Các quy định của Luật thể hiện sự nhầm lẫn hoặc sự hiểu không rõ ràng giữa chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. (3) gắn việc chuyển nhượng dự án với việc chấm dứt hay thành lập doanh nghiệp là không hợp lý. Các quy định của Luật thể hiện sự nhầm lẫn hoặc sự hiểu không rõ ràng giữa chuyển nhượng dự án và chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Chính sự không phân biệt được này đã dẫn đến quy định về chuyển nhượng dự án là không rõ ràng và không hợp lý về phạm vi điều chỉnh, điều kiện, hồ sơ và trình tự thủ tục thực hiện. Về lĩnh vực đầu tư có điều kiện 1) Bãi bỏ danh mục đầu tư có điều kiện; thay vào đó yêu cầu các Bộ, ngành có liên quan định kỳ công bố công khai danh mục ngành nghề kinh doanh bị cấm, có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài. 2) Quy định rõ trường hợp hoạt động đầu tư, kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài trong ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO, theo hướng xác định rõ thẩm quyền, trình tự thủ tục và điều kiện kinh doanh tương ứng. Lý do: Minh bạch: (1) - Lĩnh vực đầu tư được quy định là quá chung chung và không rõ ràng. Ngòai ra, không có quy định nào về điều kiện đầu tư tương ứng. (2) - Không rõ danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư hay chỉ áp dụng cho doanh nghiệp trong đó nhà đầu tư trong nước chiếm dưới 51% vốn điều lệ. (3) Khó khăn cho các nhà đầu tư muốn đầu tư vào ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO do các quy định liên quan chưa rõ. Về ưu đãi đầu tư (1) Cần ban hành các văn bản (có thể là văn bản liên bộ, liên ngành) nhằm hướng dẫn cụ thể các quy định về ưu đãi đầu tư, làm rõ vấn đề thủ tục để nhà đầu tư có thể được hưởng ưu đãi đầu tư, thay vì việc không rõ phải xin ý kiến và chấp thuận của cơ quan nào để được hưởng các loại ưu đãi này. (2) Một khi ưu đãi đã được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư thì doanh nghiệp phải tự động được hưởng các ưu đãi này theo quy định của pháp luật liên quan và không cần phải thực hiện thêm các thủ tục xin phép các cơ quan khác. (3) Chúng tôi cũng đề nghị lược bỏ các quy định về ưu đãi mà không còn phù hợp (ví dụ ưu đãi về chuyển lỗ mà bản chất không phải là ưu đãi). Lý do: Minh bạch (1) Không rõ thủ tục để hưởng một số ưu đãi, bao gồm: (i) ưu đãi về thuế (thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế nhập khẩu, v.v…); (ii) ưu đãi về chuyển lỗ; (iii) ưu đãi về khấu hao tài sản cố định; và (iv) ưu đãi về sử dụng đất (thuế sử dụng đất, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và tiền thuê mặt nước). Thống nhất (2) Có sự trùng lặp và chồng chéo giữa các quy định liên quan Về đầu tư của nhà đầu tư từ quốc gia không phải là thành viên WTO 1) Đề nghị có quy định làm rõ chính sách và thủ tục đầu tư với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia không phải thành viên WTO, trong đó đảm bảo việc bất kỳ nhà đầu tư nào cũng có thể có được một cơ chế rõ ràng khi họ muốn cân nhắc đầu tư vào Việt Nam. Ví dụ, có thể quy định rằng các nhà đầu tư này cũng có thể được hưởng cơ chế đầu tư như các thành viên WTO khác theo thủ tục đầu tư trong Luật đầu tư và các văn bản hướng dẫn (có thể quy định thêm một số điều kiện nhất định khác), và chỉ rõ trong các trường hợp này thì cơ quan nào chịu trách nhiệm cấp Giấy chứng nhận đầu tư, và có cần lấy ý kiến các cơ quan có liên quan khác hay không. Lý do: Minh bạch (1) Hiện chưa có quy định Về chế độ báo cáo của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 1) Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhanh chóng ban hành vản bản quy phạm pháp luật hướng dẫn Quyết định số 77, trong đó có quy định cụ thể biểu mẫu báo cáo thống kê doanh nghiệp (“Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77”); 2) Các cấp Chính phủ, Bộ Kế hoạch Đầu tư và các Sở kế hoạch đầu tư nên thống nhất để có thể ban hành một văn bản chính thức, làm rõ việc doanh nghiệp chỉ cần nộp MỘT báo cáo duy nhất với biểu mẫu cụ thể, đảm bảo chứa đầy đủ các thông tin cần thiết về cả thống kê và đánh giá giám sát đầu tư (nên thống nhất sử dụng Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77); 3) Sửa đổi quy định về báo cáo hàng tháng, thay bằng chế độ báo cáo hàng quý. Lý do: Minh bạch: (1) Doanh nghiệp hiện nay đang có hai nghĩa vụ báo cáo song song: (i) báo cáo thống kê doanh nghiệp (trước đây quy định tại Thông tư liên tịch số 01/LB, nay thay thế bởi Quyết định 77/2010/QĐ-TTg) (ii) báo cáo giám sát đánh giá dự án đầu tư/báo cáo tình hình thực hiện dự án đầu tư (theo Nghị định 113/2009/NĐ-CP) Hợp lý: (2) Không nhất thiết phải lập và nộp hai loại báo cáo theo hai chế độ nêu trên, mà có thể thống nhất lập và nộp một báo cáo duy nhất bao gồm tất cả các thông tin yêu cầu trong hai chế độ báo cáo kể trên. Về thủ tục của Luật Đấu thầu trong Luật Đầu tư 1) Bãi bỏ điều 54 Luật Đầu tư. Quy định lại về thủ tục đấu thầu lựa chọn dự án đầu tư tốt nhất. Lý do: Hợp lý: (1) Xét về bản chất, mục tiêu của quy trình đấu thầu theo Luật Đấu thầu và đấu thầu theo Luật Đầu tư là hoàn toàn khác nhau. Nếu ghép hai thủ tục đấu thầu này thống nhất theo một quy định tại luật Đấu thầu là hoàn toàn không hợp lý. Vể thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài 1) Bãi bỏ quy định khác biệt về giới hạn thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài với dự án có vốn đầu tư trong nước Lý do: Hợp lý: (1) Việc giới hạn thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài là không cần thiết và tạo ra sự phân biệt không đáng có giữa dự án có vốn đầu tư nước ngoài và dự án có vốn đầu tư trong nước. Về quyền phân phối 1) Lược bỏ các thủ tục liên quan đến việc xin cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ, thay vào đó, cho phép các doanh nghiệp được thực hiện duy nhất thủ tục sửa đổi giấy chứng nhận đầu tư nhằm ghi nhận tất cả các thay đổi cần thiết trong cả hai trường hợp nêu trên. Khuyến nghị này vừa phục vụ được lợi ích của doanh nghiệp (đơn giản hóa thủ tục) vừa phục vụ được yêu cầu quản lý của cơ quan nhà nước, Cụ thể: (i) Cơ quan quản lý vẫn có thể giám sát một cách có hệ thống và chặt chẽ toàn bộ các thay đổi liên quan đến việc mở rộng phạm vi kinh doanh cũng như thành lập cơ sở bán lẻ của doanh nghiệp, chỉ với một loại giấy tờ duy nhất là giấy chứng nhận đầu tư của doanh nghiệp. (ii) Doanh nghiệp chỉ phải sử dụng một loại giấy tờ duy nhất để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của mình. Lý do Tính minh bạch (1) Các quy định hiện hành chưa xác định chính xác về yêu cầu về mặt thủ tục đối với doanh nghiệp khi muốn mở rộng phạm vi kinh doanh, cụ thể, chưa xác định rõ mối quan hệ giữa các loại giấy phép kinh doanh và giấy phép lập cơ sở bán lẻ với giấy chứng nhận đầu tư của doanh nghiệp (có bao gồm các thông tin liên quan về ngành nghề kinh doanh, vốn dự án, v.v…). Điều này dẫn đến thực tiễn áp dụng ở các địa phương khác nhau là khác nhau Tính hợp lý 2) Các quy định này đặt ra rất nhiều thủ tục, khiến cho doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn trong việc thực hiện, cũng như cơ quan nhà nước cũng gặp không ít khó khăn khi phải xem xét một lượng giấy tờ khổng lồ từ doanh nghiệp mỗi lần làm thủ tục đăng ký. Về thành lập tổ chức công đoàn: 1) Bãi bỏ quy định tại khoản 3 điều 13 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP. Trên thực tế, việc thành lập tổ chức công đoàn đã được quy định cụ thể trong Bộ luật lao động và các văn bản liên quan, vì vậy, quy định này là không thực sự cần thiết, nhất là thuật ngữ sử dụng ở đây cũng không hoàn toàn chính xác. Do đó, Điều 13 nên được lược bỏ một phần như sau: “Điều 13. Quyền thuê, sử dụng lao động Nhà đầu tư có quyền: 1. Thuê lao động trong nước, lao động nước ngoài làm công việc quản lý, lao động kỹ thuật và chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó. 2. Quyết định về tiền lương và mức lương tối thiểu của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động.” Lý do: Thống nhất: (1) Quy định này chưa chính xác và mâu thuẫn với Bộ luật Lao động: theo NĐ 108, nhà đầu tư là người có quyền thành lập tổ chức công đoàn. Trong khi đó, nhà đầu tư chính là người bỏ vốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, và doanh nghiệp tại Việt Nam sẽ trở thành người sử dụng lao động.