Tìm hiểu các chế tài trong thương mại theo quy định Luật thương mại 2005

áp dụng theo quy định của pháp luật, ngoại trừ trường hợp bên bị vi phạm từ chối không áp dụng chế tài hợp đồng đối với bên bị vi phạm hay rơi vào trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Như vậy, trong trường hợp một bên vi phạm hợp đồng, thì họ đều có thể bị đe dọa gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Nếu chưa có hành vi vi phạm hợp đồng, việc quy định các chế tài trong thương mại mang tính “phòng ngừa” các biểu hiện vi phạm pháp luật hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm và thái độ tích cực hợp tác của các bên trong quan hệ hợp đồng. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu phát sinh vi phạm hợp đồng, các chế tài hợp đồng được bên bị vi phạm áp dụng nhằm bảo vệ lợi ích của mình. Đó có thể là các chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng để trừng phạt và bồi hoàn tổn thất do hợp đồng bị vi phạm. Quy định về trách nhiệm hợp đồng có tác dụng rất mạnh mẽ vào ý thức các bên, nâng cao tinh thần trách nhiệm hợp tác, thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng, khi nắm được các hành vi đó là vi phạm và phải chịu chế tài thì sẽ không thực hiện, qua đó ngăn ngừa vi phạm xảy ra [5; tr.50]. Như vậy, việc quy định cụ thể các nguyên tắc và căn cứ áp dụng các chế tài hợp đồng trong thương mại, Luật thườn mại 2005 đã khẳng định vai trò của mình là rất quan trọng trong việc phòng ngừa mọi biểu hiện vi phạm pháp luật hợp đồng. Ngoài ra góp phần giáo dục, nâng cao ý thức trách nhiệm trong việc thực hiện các điều khoản hợp đồng mà các bên đã thiết lập. 1.5. Tính hiệu quả của chế tài trong thương mại Chế tài trong thương mại có nội dung chủ yếu là các quy định về căn cứ áp dụng các trách nhiệm, các hình thức trách nhiệm và các trường hợp miễn trách nhiệm. Trách nhiệm ở đây là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mà đặc điểm cơ bản là: được áp dụng trên cơ sở hành vi vi phạm hợp đồng có hiệu lực pháp luật; nội dung gắn liền với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trách nhiệm về tài sản; do các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền áp dụng hoặc do bên bị vi phạm áp dụng trên cơ sở pháp luật. Buộc thực hiện đúng hợp đồng là hình thức chế tài nhằm đảm bảo thực hiệm hợp đồng đã kí kết giữa các bên, do lúc kí kết hợp đồng các bên đều xuất phát từ mục đích lợi nhuận, chứ không phải lợi ích từ việc nộp phạt hay bồi thường của bên đối tác. Áp dụng chế tài này giúp tránh việc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng không ảnh hưởng tới lợi ích kinh tế của họ mà không làm mất thiện trí hợp tác giữa các bên trong hợp đồng. Phạt vi phạm hợp đồng là chế tài tiền tệ, chế tài này nhằm trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng giữa các bên, qua đó giáo dục, nâng cao ý thức pháp luật hợp đồng, củng cố kỉ luật hợp đồng, bảo đảm sự lành mạnh trong các quan hệ kinh tế. Bồi thường thiệt hại là hình thức chế tài dùng để bù đắp những thiệt hại vật chất thực tế cho bên bị vi phạm. Do vậy, số tiền bồi thường đó phải sẽ đảm bảo bồi hoàn, bù đắp và khôi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên có quyền lợi khi hợp đồng được thực hiện đúng. Tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng là chế tài nhằm trừng phạt và thái độ nghiêm khắc của bên bị vi phạm với bên vi phạm trong quan hệ hợp đồng. Khi áp dụng các chế tài này, bên bị vi phạm hợp đồng áp dụng chế tài bằng cách không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được xem như là sự “tự vệ” của bên bị vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia. Khi áp dụng các chế tài này, sự bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu cơ bản thể hiện ở chỗ, bên vi phạm không được đáp ứng các quyền theo thỏa thuận trong hợp đồng, do bên bị vi phạm không phải thực hiện các nghĩa vụ tưng xứng. Mặt khác, bên bị vi phạm áp dụng chế tài này vẫn có quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. Chương 2: CÁC CHẾ TÀI TRONG THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 2.1. Nội dung cơ bản của quy định về các chế tài trong thương mại theo quy định của Luật thương mại năm 2005 Khi một hợp đồng được xác lập có hiệu lực pháp luật, các bên có nghĩa vụ thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, khi không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ đó thì sẽ phải chịu trách nhiệm hợp đồng mà cụ thể là các chế tài, nghiên cứu nội dung các chế tài theo quy định của Luật thương mại 2005, ta phân tích từng loại chế tài sau: 2.1.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng Khi phát sinh tranh chấp bên có quyền lợi bị vi phạm đều hướng đến việc bù đắp những thiệt hại đã xảy ra, nhưng nhiều khi lợi ích của việc thực hiện đúng hợp đồng còn quan trọng và cần thiết hơn so với được đền bù bằng đúng giá trị thiệt hại đã bỏ ra, ví dụ như thời cơ, uy tín mà việc thực hiện chậm hợp đồng làm ảnh hưởng tới hoạt động kinh doanh của công ty. Khi đó việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là không thể thiếu được trong hoạt động kinh doanh. Theo Khoản 1 Điều 297 Luật thương mại 2005 quy định “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”. Đây là hình thức chế tài, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trong thương mại phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Từ khái niệm trên, chế tài này có những đặc điểm chính sau: + Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Chế tài này được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng và có lỗi của bên vi phạm. Theo Điều 297 Luật thương mại 2005, bên có quyền lợi bị vi phạm chỉ có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng nếu bên vi phạm có lỗi. Nếu bên vi phạm có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng không có lỗi thì họ không bị áp dụng các hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Điều 296 Luật thương mại 2005 tạo điều kiện cho bên bị vi phạm kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng: “1. Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây: a) Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng; b) Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng. 2. Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại. 3. Trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng thì trong thời hạn không quá mười ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này bên từ chối phải thông báo cho bên kia biết trước khi bên kia bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng. 4. Việc kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cố định về giao hàng hoặc hoàn thành dịch vụ.” Như vậy, những trường hợp bên bị vi phạm và bên vi phạm thỏa thuận gia hạn thực hiện nghĩa vụ hoặc thỏa thuận thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa vụ khác, không được coi là áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Trong các trường hợp này, bên bị vi phạm không được quyền yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện đúng cam kết. + Các biện pháp thực hiện đúng hợp đồng Theo Điều 297 Luật thương mại 2005, khi áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có thể lựa chọn hoặc yêu cầu bên bị vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc lựa chọn các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên bị vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thường được đặt ra khi có vi phạm các điều khoản về số lượng, chất lượng hàng hóa, yêu cầu kĩ thuật của công việc. Khoản 2 Điều 297 Luật thương mại 2005 quy định: “Trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thoả thuận trong hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm giao hàng hoá, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Bên vi phạm không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch vụ khác để thay thế nếu không được sự chấp thuận của bên bị vi phạm”. Như vậy, khi bên vi phạm giao thiếu hàng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đủ hàng, cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót. Trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thoả thuận trong hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm giao hàng hoá, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Ngoài ra, bên bị vi phạm có thể lựa chọn các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên bị vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. Ví dụ, trường hợp bên vi phạm không thực hiện yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải đền bù chênh lệch giá. Bên bị vi phạm cũng có thể tự sủa khuyết tật, thiếu sót của hàng hóa, dịch vụ và yêu cầu bên vi phạm phải trả các chi phí sửa chữa cần thiết. + Tính chất của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Đây là biện pháp chế tài được áp dụng một cách rộng rãi đối với mọi vi phạm, bởi vì nó mang tính mềm dẻo, linh hoạt, hiệu quả, thiện chí hơn so với các chế tài khác. Mục đích của việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng nhằm đảm bảo thực hiện trên thực tế hợp đồng đã kí kết mà trong nhiều trường hợp, các loại chế tài khác như bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng không thể thay thế lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng đã kí kết của các bên. Nhìn chung, so với quy định của Bộ luật dân sự 2005, quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng tại Điều 297 Luật thương mại 2005 là phù hợp với quy định tương tự tại Điều 304 Bộ luật dân sự 2005. Ngoài ra, theo khoản 2 Điều 304 Bộ luật dân sự 2005 thì nếu bên có nghĩa vụ không được thực hiện một công việc mà lại thực hiện công việc đó thì bên có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải chấm dứt thực hiện, khôi phục lại tình trạng ban đầu và bồi thường thiệt hại. 2.1.2. Phạt vi phạm hợp đồng Phạt vi phạm hợp đồng là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, theo đó bên vi phạm hơp đồng phải trả cho bên bị vi phạm hợp đồng một khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận. Điều 300 Luật thương mại 2005 quy định “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định của Điều 294 của Luật này”. Chế tài phạt vi phạm có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn trọng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng. Vì thế, phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng một cách phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng. + Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng Theo Luật thương mại 2005, chế tài phạt vi phạm chỉ được áp dụng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài này, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định pháp luật. Nói cách khác, chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi xuất hiện hai căn cứ: (a) Có hành vi vi phạm hợp đồng và (b) Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Mặc dù, pháp luật thương mại không có quy định trực tiếp yếu tố có lỗi là căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm. Nhưng yếu tố này được gián tiếp thông qua qua việc luật thương mại đưa ra các trường hợp “miễn trách nhiệm” là các trường hợp loại trừ áp dụng chế tài. Phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng ngay cả khi thiệt hại chưa xảy ra. Yếu tố thiệt hại không có tính chất quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt vi phạm. Tuy nhiên trong quan hệ hợp đồng, mức độ vi phạm cũng có thể ảnh hưởng tới việc áp dụng chế tài này. Đó là việc pháp luật cho phép áp dụng xác định khoản tiền phạt dựa trên giá trị phần hợp đồng bị vi phạm, mức phạt “do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” (Điều 301 Luật thương mại 2005). + Chủ thể có thẩm quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm Chủ thể có thẩm quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đông là bên bị vi phạm hoặc trong trường hợp có đơn yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết (Tòa án, Trọng tài) thì lúc này các cơ quan được yêu cầu sau khi xem xét tính hợp pháp của đơn kiện, sẽ ra quyết định thực hiện hay không thực hiện chế tài này. + Mức phạt vi phạm Điều 301 Luật thương mại 2005 quy định “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trương hợp quy định tại Điều 266 của Luật này”. Biện pháp này ở Bộ luật dân sự không được xem là một chế tài hợp đồng, nó được xem là một trong những biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng, Điều 422 Bộ luật Dân sự năm 2005 cho phép các bên trong giao dịch dân sự được thoả thuận về mức phạt vi phạm; có thể thoả thuận vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại; nếu không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Như vậy, việc quy định không thống nhất, thiếu chặt chẽ giữa các văn bản pháp luật hiện hành dẫn tới việc áp dụng chế tài này trong từng quan hệ hợp đồng rất bức xúc. + Tính chất của chế tài phạt vi phạm hợp đồng: Tuy mang tên là phạt vi phạm hợp đồng nhưng chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài tiền tệ với mục đích không phải chỉ trừng phạt bên vi phạm mà quan trong hơn là nâng cao ý thức thực hiện hợp đồng của các bên, giáo dục phòng ngừa vi phạm hợp đồng. 2.1.3. Buộc bồi thường thiệt hại Buộc bồi thường thiệt hại là hình thức chế tài nhằm khôi phục bù đắp những lợi ích vật chất bị mất mat, hư tổn của bên bị vi phạm hợp đồng trong kinh doanh. Điều 302 Luật thương mại 2005 định nghĩa: “1. Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. 2. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Từ khái niệm trên ta thấy chế tài này có những đặc điểm sau: + Mục đích áp dụng: Đây là chế tài tiền tệ dùng để bù đắp những thiệt hại vật chất thực tế cho bên bị vi phạm. Do vậy số tiền bồi thường đó phải đảm bảo bồi hoàn, bù đắp và khôi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra cho bên bị thiệt hại mà thiệt hại này sẽ không xảy ra khi thực hiện đúng hợp đồng. Mục đích của nó hoàn toàn khác với phạt vi phạm là dùng để răn đe, trừng phạt, phòng ngừa và giáo dục các bên tham gia hợp đồng. + Căn cứ áp dụng chế tài Luật thương mại 2005 quy định một điều luật riêng về căn cứ áp dụng chế tài này, điều đó cho thấy đây là một chế tài nghiêm khắc, bởi vì giá trị bồi thường tổn thất nhiều khi là rất lớn, điều này tùy thuộc vào thiệt hại đã xảy ra do vi phạm hợp đồng mà không có giá trị giới hạn bồi thường như phạt vi phạm. Theo Điều 303 Luật thương mại 2005, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại: “1. Có hành vi vi phạm hợp đồng; 2. Có thiệt hại thực tế; 3. Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.” Như vậy, bên có quyền muốn áp dụng chế tài này đối với bên vi phạm thì phải chứng minh đã có hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng của bên đối tác. Phải chứng minh được đã có thiệt hại xảy ra trong thực tế, đó là các thiệt hại có thể tính được bằng tiền mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu, bao gồm cả thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách rõ ràng và chính xác. Ví dụ tài sản bị mất mát, hư hỏng, chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra… Thiệt hại gián tiếp là thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoa học mới có thể xác định được, đó là những khoản thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút, khoản lợi có lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi vi phạm phải chịu. Đồng thời bên vi phạm phải chứng minh rằng hành vi vi phạm và thiệt hại đó có mối quan hệ nội tại, tất yếu với nhau, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra vi phạm, việc chứng minh điều này phải dựa trên những chứng cứ rõ ràng, xác thực và hợp pháp. Bên cạnh đó, bên bị vi phạm còn phải chứng minh bên có hành vi vi phạm hợp đồng không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm theo Điều 294 Luật thương mại 2005: (a) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; (b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; (c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. + Nguyên tắc áp dụng chế tài bồi thương thiệt hại Để bù đắp, bồi hoàn những tổn thất cho bên bị vi phạm, nhằm giúp họ có thể khôi phục các lợi ích vật chất như khi hợp đồng được thực hiện, nguyên tắc bồi thường toàn bộ thiệt hại vật chất được xem là nguyên tắc có ý nghĩa quan trọng. Do đó vấn đề xác định cụ thể tất cả những thiệt hại vật chất thực tế xảy ra là vấn đề cốt lõi. Mặt khác, xuất phát từ vệc kí kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng là thiện chí của các bên và trong qúa trình kinh doanh thương mại thì nguyên tắc tương trợ, hợp tác, cùng có lợi luôn được thể hiện. Vì vậy, muốn xác định mức độ bồi thường thiệt hại trong từng tình huống cụ thể, bên bị thiệt hại cũng phải có nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Căn cứ vào Điều 305 Luật thương mại 2005 “Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được”. Luật thương mại 2005 cũng không có quy định các biện pháp hạn chế tổn thất là các biện pháp cụ thể gì, nhưng trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại, Tòa án thường công nhận các biện pháp như tổ chức bán hàng hóa sắp hết hạn sử dụng, hàng hóa dễ hư hỏng hay các hàng hóa giảm giá nhanh do thị trường có sự biến động; tổ chức bảo quản hàng hóa trong điều kiện thời tiết không thuận lợi hay tổ chức thuê kho bãi, hầm lạnh trong trương hợp người mua không tiếp nhận hàng hóa mà hàng hóa lại không thể bảo quản trong tình huống bình thường được. + Chủ thể có quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Theo quy định Luật thương mại 2005, bên bị vi phạm nếu muốn đòi tiền bồi thường phải chứng minh được có tổn thất xảy ra trong thực tế, mức độ tổn thất và phải chứng minh được việc áp dụng các biện pháp hạn chế tổn thất, từ đó mới phát sinh quyền áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại đối vời bên vi phạm. Khi hai bên không tự thương lượng, hòa giải được bên bị vi phạm có quyền yêu cầu tòa án hoặc trọng tài giải quyết. Sau khi xem xét tính hợp pháp của yêu cầu, các cơ quan này ra quyết định buộc bên vi phạm tuân thủ các cam kết trong hợp đồng và các quy định của pháp luật. + Tính chất của chế tài buộc bồi thường thiệt hại Với bản chất của hợp đồng, các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về các hình thức chế tài phù hợp với quy định của pháp luật. Từ các quy định của Luật thương mại 2005, các bên có thể thỏa thuận việc áp dụng hay không áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại. Các bên có quyền thỏa thuận về việc bên vi phạm chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng và vừa phải bồi thường thiệt hại. Theo Luật thương mại 2005, trong trường hợp các bên của hợp đồng trong kinh doanh không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại; trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. 2.1.4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng Tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong kinh doanh là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong kinh doanh. Khi hợp đồng trong kinh doanh bị tạm ngừng thì hợp đồng vẫn có hiệu lực. Theo quy định tại Điều 308 Luật thương mại 2005: “ Tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây: 1. Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng; 2. Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”. Đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng trong kinh doanh. Khi hợp đồng trong kinh doanh bị đình chỉ thực hiện hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Theo quy định tại Điều 310 Luật thương mại 2005: “Đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây: 1. Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để đình chỉ hợp đồng; 2. Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” Huỷ bỏ hợp đồng là sự kiện pháp lí mà hậu quả của nó làm cho nội dung hợp đồng bị hủy bỏ không có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Hủy bỏ hợp đồng có thể là hủy bỏ một phần hợp đồng hoặc hủy bỏ toàn bộ hợp đồng. Trong đó hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng, các nghĩa vụ còn lại trong hợp đồng vẫn có hiệu lực. Hủy bỏ toàn bộ hợp đồng là việc bãi bỏ hoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hợp đồng với toàn bộ hợp đồng. Khi một hợp đồng bị hủy bỏ toàn bộ, hợp đồng được coi là không có hiệu lực pháp luật từ thời điểm giao kết. Các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, trừ các thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi hủy bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì các nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì phải hoàn trả bằng tiền. Theo quy định tại Điều 312 Luật thương mại 2005: “1. Huỷ bỏ hợp đồng bao gồm hủy bỏ toàn bộ hợp đồng và hủy bỏ một phần hợp đồng. 2. Hủy bỏ toàn bộ hợp đồng là việc bãi bỏ hoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hợp đồng đối với toàn bộ hợp đồng. 3. Hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng, các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực. 4. Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, chế tài hủy bỏ hợp đồng được áp dụng trong các trường hợp sau đây: a) Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để hủy bỏ hợp đồng; b) Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”. Các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng đều có các điểm giống nhau ở các khía cạnh cơ bản sau: + Về căn cứ áp dụng: trừ trường hợp được miễn trách nhiệm hợp đồng, tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng với tính chất là các hình thức chế tài, được áp dụng khi có các điều kiên: Một là, xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng; Hai là, một bên vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng. Như vậy, Luật thương mại 2005 giành quyền chủ động rất cao cho các bên (vì vậy đòi hỏi các bên khi giao kết hợp đồng phải hết sức thận trọng) trong việc thỏa thuận vấn đề áp dụng chế tài này. Trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, việc tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của các bên, đặc biệt là bên vi phạm hợp đồng. Vì vậy, về nguyên tắc chung, bên bị vi phạm không đương nhiên có quyền đơn phương tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng, trừ khi pháp luật có quy định khác. Ví dụ, bên mua hàng có quyền ngừng thanh toán tiền hàng trong các trường hợp được quy định tại Điều 51 Luật thương mại 2005. Bên bị vi phạm chỉ có quyền đơn phương tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng, nếu trong trường hợp đã có thỏa thuận vi phạm của bên kia là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng. Mặt khác, để bảo đảm quyền lợi của bên vi phạm hợp đồng, Luật thương mại 2005 còn quy định hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ để tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng phải là những vi phạm cở bản nghĩa vụ hợp đồng. Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng (Khoản 13, Điều 3 Luật thương mại 2005). Về nội dung áp dụng chế tài: Khác với các hình thức chế tài khác, tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng là các hình thức chế tài hợp đồng mà theo đó, bên bị vi phạm hợp đồng áp dụng chế tài bằng cách không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được xem như là sự “tự vệ” của bên bị vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia. Khi áp dụng các chế tài này, sự bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu cơ bản thể hiện ở chỗ, bên vi phạm không được đáp ứng các quyền theo thỏa thuận trong hợp đồng, do bên bị vi phạm không phải thực hiện các nghĩa vụ tưng xứng. Mặt khác, bên bị vi phạm áp dụng chế tài này vẫn có quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật [5, tr. 57-60]. Ngoài ra, so sánh với các quy định của Bộ luật dân sự 2005, ta thấy: Về tạm ngừng thực hiện hợp đồng: Theo khoản 2 Điều 415 Bộ luật dân sự 2005 thì chế tài này được gọi là hoãn thực hiện nghĩa vụ. Điều 308 Luật thương mại 2005 sử dụng thuật ngữ “ tạm ngừng thực hiện hợp đồng”. Chế tài này được áp dụng khi xảy ra các điều kiện do các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc khi bên kia vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Điều 415 Bộ luât dân sự 2005 quy định một trường hợp đặc biệt được hoãn thực hiện nghĩa vụ: bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ khi tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người đứng ra bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ, trước thời điểm giao hàng hóa theo hợp đồng mua bán hàng hóa đã kí kết giữa A và B thì A phát hiện ra B bị tuyên bố phá sản hoặc mất khả năng thanh toán đối với hàng hóa sẽ được giao. Vấn đề đặt ra là A có được hoãn thực hiện nghĩa vụ không vì bản thân Luật thương mại 2005 lại không quy định tạm ngừng thực hiện hợp đồng trong trương hợp hợp này. Khi một hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn có hiệu lực. Về đình chỉ thực hiện hợp đồng: Điều 426 Bộ luật dân sự 2005 gọi đây là hình thức đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Một bên có quyền đình chỉ (chấm dứt thực hiện hợp đồng) khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện đình chỉ hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của HĐ nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết. Và hợp đồng chấm dứt thực hiện từ thời điểm bên kia nhận được thông báo đình chỉ. Khi đó, các bên không phải tiếp tục thực hiện hợp đồng, bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Về hủy bỏ hợp đồng: Điều 425 Bộ luật dân sự quy định căn cứ hủy bỏ hợp đồng khi các bên có thỏa thuận hay khi có quy định của pháp luật. Điều 312 Luật thương mại 2005 quy định khái quát hơn, cho phép hủy bỏ hợp đồng khi các bên có thỏa thuận hoặc khi việc không thực hiện đúng hợp đồng là nghiêm trọng. Điều 315 Luật thương mại 2005 quy định cụ thể cách thức thông báo tạm ngừng, đình chỉ hủy bỏ hợp đồng. Bên muốn tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng phải thông thông báo ngay cho bên kia biết. Trường hợp không thông báo, gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Khi hợp đồng bị hủy bỏ, xem như hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì phải hoàn bằng tiền. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. 2.2. Một số nhận xét về các chế tài trong thương mại theo Luật thương mại 2005 Các chế tài trong thương mại ra đời đã cơ bản đáp ứng được các yêu cầu đặt ra như việc bảo về được quyền lợi của bên vi phạm trong hợp đồng, tăng cường trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo tính khả thi trong quá trình áp dụng và phù hợp với thực tiễn thương mại. Bên cạnh đó việc áp dụng chế tài vẫn còn có những tồn tại sau: Về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Khoản 2 Điều 299 Luật thương mại 2005 quy định “Trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình”. Quy định như vậy đã làm cho chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trở thành vô giá trị, bởi vì ngay cả trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài này thì cũng không chịu bất kì trách nhiệm bổ sung nào mà chỉ chịu các hình thức chế tài như phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại hoặc tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng. Quy định này đã biến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thành kẽ hở rất lớn để lợi dụng nhằm trì hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Ngoài ra, trong Luật thương mại 2005 và trong cả Bộ luât dân sự 2005 đều có quy định buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, chúng ta chưa có quy định (ngoại trừ nghĩa vụ thanh toán trong thực tiễn xét xử) đối với trường hợp Tòa án buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nhưng bên này vẫn không thực hiện. Về chế tài phạt vi phạm Trong thực tế, điều khoản phạt vi phạm là điều khoản thường xuyên được các chủ thể của hợp đồng áp dụng (điều khoản ưa thích cho hợp đồng). Tuy nhiên, các quy định của luật pháp hiện hành còn khá cứng nhắc, mâu thuẫn…Điều 301 Luật thương mại 2005 quy định mức phạt vi phạm “không được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Ở đây, “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” không hẳn là “giá trị hợp đồng”. Cũng như việc hiểu và chứng minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản chút nào. Chưa kể việc đánh giá, kết luận – trong trường hợp phải đưa ra tòa án giải quyết – hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thúc chủ quan của Hội đồng xét xử. Nguyên nhân, một phần do khoa học pháp lý của nước ta đang phát triển theo hướng thị trường, hội nhập; quá trình xây dựng pháp luật của Việt Nam có yếu tố đặc thù, và chúng ta chưa thực hiện rộng rãi việc công bố công khai bản án, không áp dụng hệ thống án lệ. Những vấn đề này không những gây khó khăn về định hướng và áp dụng pháp luật đối với những người làm công tác pháp lý, mà còn làm cho những chủ doanh nghiệp khó có thể hiểu và vận dụng hiệu quả quy định của pháp luật trong hoạt động, kinh doanh. Về chế tài bồi thường thiệt hại Luật thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 đều quy định về chế tài bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, giữa hai văn bản này có quy định khác nhau về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại như sau: Luật thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 có một số điểm khác về căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường (Luật thương mại 2005 loại bỏ quy định trực tiếp yếu tố lỗi so với Bộ luật dân sự 2005 bắt buộc phải có lỗi của bên vi phạm) và thiệt hại được bồi thường (Bộ luật dân sự cho bồi thường tổn thất về tinh thần nhưng Luật thương mại 2005 chỉ nêu “thiệt hại thực tế”; Luật thương mại 2005 coi “khoản lợi đáng lẽ được hưởng” là một thiệt hại nhưng Bộ luật dân sự 2005 không rõ về vấn đề này). Theo các quy định của pháp luật hiện hành: (a) Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005 cho phép các bên trong giao dịch dân sự được thoả thuận về mức phạt vi phạm; có thể thoả thuận vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại; nếu không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. (b) Luật Thương mại 2005 quy định: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (Điều 301 Luật thương mại 2005)… Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm (Điều 302 luật thương mại 2005). Chỉ với quy định tại hai luật nói trên đã thấy có sự khác nhau về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng tùy theo đó là hợp đồng gì: (i) Dân sự; (ii) Thương mại. Có nghĩa là, việc đầu tiên các bên muốn thoả thuận về phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại thì phải xác định rõ quan hệ giữa các bên là quan hệ là gì, khi có thiệt hại do hành vi vi phạm phải bồi thường thiệt hại hay không. Trường hợp không xác định rõ loại quan hệ và pháp luật điều chỉnh sẽ dẫn đến khó giải quyết khi có tranh chấp: Bên vi phạm muốn áp dụng luật theo hướng bị phạt ở mức thấp và/hoặc không muốn bồi thường thiệt hại; ngược lại, bên bị vi phạm muốn áp dụng luật theo hướng yêu cầu phạt vi phạm và/hoặc bồi thường thiệt hại ở mức cao nhất có thể. Chắc chắn rằng, nếu giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng dân sự, vụ án sẽ kéo dài: sơ thẩm, phúc thẩm và có thể giám đốc thẩm. Về tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng Luật thương mại 2005 chỉ quy định mang tính khái quát cho phép tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng khi các bên có thỏa thuận hay khi có hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và không thuộc trường hợp được miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 chỉ cho phép chấm dứt hay hủy bỏ hợp đồng khi các bên có thỏa thuận hay có quy định của pháp luật. Nói cách khác, nếu không có thỏa thuận hay quy định của pháp luật thì không có cơ sở để chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng. Việc nhận diện một hành vi vi phạm hợp đồng được coi là vi phạm cơ bản để tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng trong thực tế rất khó khăn, dễ nhầm lẫn. Bên cạnh đó việc Luật thương mại 2005 quy định việc tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng chỉ được áp dụng khi đã xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng là khá cứng nhắc và không phù hợp trong nhiều trường hợp. Ở nhiều nước trên thế giới như Anh, Pháp… Tòa án đều cho phép một bên được hủy hợp đồng trước khi hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ khi bên phải thực hiện cho thấy sẽ không thực hiện hợp đồng. Theo Khoản 2 Điều 94 Luật hợp đồng năm 1999 của Trung Quốc “Hợp đồng có thể bị hủy nếu, trước thời hạn thực hiện hợp đồng, một bên cho thấy sẽ không thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng”. Hay Khoản 1 Điều 72 Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế “trước khi đến ngày thực hienj hợp đồng, một bên có quyền tuyên bố hợp đồng bị hủy bỏ nếu thấy rõ bên kia vi phạm nghiêm trọng hợp đồng” hay Điều 7.3.3 Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế , “một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng nếu, trước khi đến thời hạn thực hiện, thấy rõ là bên kia sẽ vi phạm nghiêm trọng hợp đồng”. Việc không quy định một bên được hủy bỏ hợp đồng khi nhận thấy rõ bên kia vi phạm là không hợp lí và có thể ảnh hưởng lớn đến kinh tế của bên sẽ bị vi phạm. 2.3. Một số kiến nghị hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng Luật thương mại năm 2005 về các chế tài trong thương mại 2.3.1. Một số kiến nghị hoàn thiện Luật thương mại năm 2005 về các chế tài trong thương mại Dù có nhiều tiến bộ hơn so với Luật thương mại 1997 nhưng quá trình thi hành Luật thương mại 2005 cho thấy việc áp dụng các chế tài trong thương mại còn tồn tại nhiều bất cập và cần được sửa đổi bổ sung cho phù hợp, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể khi tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng hợp đồng, dưới đây là một số kiến nghị cụ thể : Thứ nhất, Nhà nước xúc tiến hoàn thiện pháp luật, bảo đảm tính thống nhất và đồng bộ trong pháp luật dân sự, thương mại và một số luật chuyên ngành điều chỉnh về hợp đồng và đặc biệt là điều chỉnh về các chế tài Vấn đề hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thương mại ở nước ta đã trở nên cấp thiết ngay từ khi chúng ta bắt đầu xây dựng nền kinh tế hàng hóa, đặc biệt là khi nước ta tham gia là thành viên của WTO mấy năm gần đây. Các cơ quan xây dựng văn bản pháp luật cần chủ yếu tập trung giải quyết vấn đề xử lí mối quan hệ về nội dung giữa Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005 hiện hành. Do đó cần phải khẩn trương tiến hành sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng trong thương mại, về các loại chế tài trong thương mại, đảm bảo tính thống nhất của pháp luật về hợp đồng trong thương mại. Việc hoàn thiện cần tiến hành theo hướng: Một là, cần xác định rõ mối quan hệ giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng trong thương mại. Đây là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, những thuộc tính vốn có của hợp đồng dân sự được biểu hiện trong hợp đồng thương mại đồng thời hợp đồng thương mại cũng có những đặc thù riêng của nó. Thực tế hiện nay, khi hội nhập kinh tế, việc phân định hai loại hợp đồng này nhiều khi rất khó khăn, phức tạp vì thế việc thống nhất pháp luật cũng cần thiết để khi sử dụng bất kì luật nào cũng không dẫn đến xung đột tranh chấp. Hai là, cần sửa đổi Bộ luật dân sự 2005 nói chung và Luật thương mại 2005 về từng loại chế tài cụ thể, về tên gọi, về căn cứ áp dụng, về hậu quả áp dụng chế tài… Thứ hai, quy định cụ thể hơn về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng Quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại có 3 chế tài (tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ thực hiện hợp đồng) mà điều kiện bắt buộc để được áp dụng là một bên trong quan hệ thương mại có sự vi phạm cơ bản hợp đồng. Khoản 13 Điều 3 Luật thương mại 2005 quy định: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”. Tuy nhiên, Luật thương mại 2005 không hướng dẫn cụ thể thế nào là thiệt hại làm cho một bên không đạt được mục đích của việc kí kết hợp đồng? Theo quy định thì nếu luật không quy định thì các bên không cần phải nêu rõ mục đích giao kết hợp đồng. Do đó nếu không sửa đổi hoặc làm rõ sẽ dẫn tới cách hiểu khác nhau về vấn đề này và khó khăn trong việc áp dụng chế tài trong thương mại. Thực tiễn ở các nước phát triển như Anh, Mỹ thường giao việc xem xét thế nào là vi phạm cơ bản cho cơ quan giải quyết tranh chấp quy định. Tuy nhiên ở Việt Nam thì hiểu biết về hợp đồng của các chủ thể tham gia quan hệ thương mại chưa tốt, hoạt động kí kết các loại hợp đồng thương mại chỉ trải qua hơn 14 năm kể từ ngày Luật thương mại 1997 có hiệu lực vì vậy vần phải làm rõ khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong đó liệt kê những vi phạm được coi là vi phạm cơ bản. Có như vậy sẽ giúp cho 3 chế tài nói trên được áp dụng một cách thuận tiện hơn trong thực tiễn. Thứ ba, cần quy định rõ hơn về khoản bồi thường thiệt hại về mặt tinh thần trong chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng Điều 302 Luật thương mại 2005 mới chỉ đề cập đến việc bên vi phạm phải bồi thường những thiệt hại thực tế, trực tiếp chứ chưa đề cập tới khoản bồi thường về mặt tinh thần cho bên bị vi phạm. Trong giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại giữa các thương nhân, nhiều khi thương nhân cùng một lúc giao kết và thực hiện nhiều hợp đồng trong đó có thể lấy đối tượng của hợp đồng trước để làm đối tượng giao kết của hợp đồng sau. Do đó việc vi phạm có thể gây ra việc uy tín bị ảnh hưởng xấu, ảnh hưởng tới việc thực hiện hoạt động thương mại hay mở rộng phạm vi thương mại của bên bị vi phạm. Thứ tư, mức phạt vi phạm thay đổi để các bên được tự thỏa thuận chứ không quy định mức phạt không quá 8% phần nghĩa vụ bị vi phạm Trước đây, Bộ luật dân sự 1995 khống chế mức phạt hợp đồng không quá 8% giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 quy đinh mức phạt từ 2% tới 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm. Quy định của Bộ luật dân sự 2005 tiến bộ hơn quy định của Luật thương mại 2005 vì bảo đảm được quyền tự do thỏa thuận của các bên khi giao kết hợp đồng, mặt khác việc các bên thỏa thuận mức phạt cao sẽ góp phần hạn chế vi phạm hợp đồng. Bởi vì tuy mang tên là phạt vi phạm hợp đồng nhưng chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài tiền tệ với mục đích không phải chỉ trừng phạt bên vi phạm mà qua trong hơn là nâng cao ý thức thực hiện hợp đồng của các bên. Việc Luật thương mại 2005 khống chế mức phạt vi phạm tối đa không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm là quá cứng nhắc, không bảo đảm được mục đích của chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Luật thương mại 2005 nên bỏ quy định khống chế mức phạt vi phạm tói đa để cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng được tự do thỏa thuận như Bộ luật dân sự. Thứ năm, cần quy định thêm biện pháp cầm giữ tài sản là chế tài được áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng Cầm giữ tài sản của bên có nghĩa vụ chỉ được đề cập đến đối với một vài hoàn cảnh trong Luật thương mại 2005. Bộ luật dân sự quy định cầm giữ tài sản là chế tài áp dụng khi có vi phạm hợp đồng. Vì vậy, Luật thương mại 2005 cũng nên quy định chế tài cầm giữ tài sản áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. 2.2.2. Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng Luật thương mại năm 2005 về các chế tài trong thương mại Thứ nhất, nâng cao năng lực thực thi pháp luật ở Viêt Nam cho các Tòa án, Trọng tài Khi xảy ra tranh chấp về việc áp dụng chế tài trong thương mại, các bên có thể yêu cầu các cơ quan nhà nước can thiệp đặc biệt là tòa án. Khi đó quyết định của tòa án là quyết định cuối cùng. Vì vậy để xét xử công bằng, đúng pháp luật và tạo niềm tin cho nhân dân thì việc các thẩm phán, các cấn bộ tư pháp hiểu biết về pháp luật thương mại, hay các quy định về chế tài trong thương mại là rất quan trọng. Hiện nay tại nhiều tòa án, trình độ của đội ngũ cán bộ vẫn còn nhiều hạn chế, nhiều người không nắm vững quy định của pháp luật cũng như những văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật của Tòa án tối cao nên trong quá trình áp dụng pháp luật gây ra nhiều sai sót. Bên cạnh đó, một số tòa án huyện, tỉnh đội ngũ cán bộ còn thiếu về số lượng, gây qua tải ảnh hưởng tới xét xử. Vì vậy: + Cần đẩy mạnh hơn nữa công tác hướng dẫn nhằm áp dụng thống nhất và hoàn thiện pháp luật về pháp luật về hợp đồng, về các vụ án liên quan tới chế tài. Cần đưa ra một số vụ án và cách giải quyết điển hình làm tài liệu học tập của các cán bộ tư pháp. + Nâng cao trình độ cán bộ tư pháp, nhà nước cần trang bị các thiết bị hiện đại hơn, đưa ra các chế độ đãi ngộ hợp lí để họ thực sự yên tâm công tác, tự học tập nâng cao trình độ bản thân. Thứ hai, tăng cường công tác tuyên truyền và phổ biến pháp luật thương mại cho các thương nhân Tuyên truyền và phổ biến pháp luật thương mại nói chung và chế tài trong thương mại nói riêng là nhằm nâng cao ý thức pháp luật cho mọi tầng lớp nhân dân, cho các cơ quan quản lí nhà nước về thương mại và đặc biệt là cho các thương nhân để họ hiểu biết về pháp luật thương mại, về các chế tài trong thương mại. Nhiều thương nhân đã biết về các công cụ pháp lí này nhưng lại không hiểu biết rõ về những điều kiện đòi hỏi pháp lí và thủ tục mà họ cần phải làm khi tham gia kí kết hợp đồng, khi có vi phạm xảy ra, khi áp dụng chế tài rồi mà bên vi phạm vẫn không thực hiện. Chính vì vậy, nhà nước cần xây dựng các biện pháp để tuyên truyền pháp luật tới người dân, các thương nhân để họ nắm bắt được và sử dụng như một biện pháp tự vệ hay trừng phạt trong thương mại khi tham gia hoạt động thương mại của mình. Thứ ba, nâng cao năng lực nhận thức và năng lực pháp luật thương mại đối với các thương nhân ở Việt Nam Năng lực nhận thức và năng lực pháp luật của các thương nhân về các chế tài trong thương mại cần phải được nâng cao. Chỉ khi nào các chủ thể tham gia vào các giao dịch thương mại thấy được tầm quan trọng của việc áp dụng chế tài trong các hợp đồng thương mại thì họ mới có thể xây dựng được một hợp đồng trong thương mại chính xác, hoàn thiện. Thực tiễn cho thấy không ít thương nhân kể cả doanh nghiệp tỏ ra lúng túng khi có vi phạm hợp đồng của bên kia. Khi đó áp dụng chế tài cho thấy có sự sai sót dẫn đến tranh chấp, khiếu kiện kéo dài. Nguyên nhân là do họ chưa nhận thức được vai trò của các chế tài và việc sử dụng các biện pháp chế tài hay năng lực nhận thức pháp luật vẫn còn hạn chế. Để nâng cao năng lực nhận thức và năng lực pháp luật về chế tài cho các thương nhân cần phải: + Hưởng ứng các phong trào tuyên truyền, phổ biến và giáo dục pháp luật về hợp đồng thương mại, về áp dụng chế tài trong thương mại. + Tham gia, tổ chức các buổi hội thảo, các khóa đào tạo về xây dựng hợp đồng, các điều khoản về chế tài, về áp dụng các biện pháp chế tài khi có vi phạm theo hợp đồng. + Tư vấn các luật sư trước khi tham gia kí kết hợp đồng để đảm bảo các điều khoản hợp pháp, chặt chẽ hay khi có các tranh chấp xảy ra khi áp dụng chế tài của bên bị vi phạm. Có như vậy thì các biện pháp chế tài trong thương mại mới có thể được áp dụng một cách linh hoạt hiệu quả, để trở thành công cụ pháp lí hữu hiệu cho các thương nhân khi tham gia hoạt động thương mại. KẾT LUẬN Hiện nay, Việt Nam đang đẩy mạnh quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện mục tiêu bảo đảm công bằng xã hội. Hơn nữa, đã hơn 3 năm kể từ khi Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, đang trên đà hội nhập nền kinh tế toàn cầu, quá trình hội nhập mở ra rất nhiều cơ hội nhưng cũng đầy thách thức. Các hợp đồng thương mại ngày càng chứng tỏ vai trò không thể thiếu của mình trong việc thỏa thuận, trao đổi, hợp tác kinh tế giữa các thương nhân. Nhờ việc kí kết hợp đồng thương mại đã giúp nhiều doanh nghiệp có rất nhiều thỏa thuận làm ăn giúp doanh nghiệp phát triển rất nhanh nhưng đi cùng với nó việc vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng (không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ) nhằm mưu lợi theo đó cũng không ngừng xảy ra xâm hại tới lợi ích của bên bị vi phạm. Chừng nào pháp luật hợp đồng nói chung và những quy định vầ chế tài trong thương mại nói riêng chưa trở thành công cụ cơ bản để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng cũng như đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật điều chỉnh các vi phạm trong hợp đồng thì Việt Nam vẫn còn đúng ngoài sự phát triển chung của thế giới. Chế tài trong thương mại hiện nay ở Việt Nam được quy định trong nhiều văn bản pháp luật, nhưng chủ yếu là được quy định tại Luật thương mại 2005, đã đáp ứng tương đối đầy đủ, góp phần quan trong để bảo đảm hợp đồng thương mại được thực hiện. Các chế tài rất đa dạng và việc áp dụng các chế tài khác nhau khi có hành vi vi phạm xảy ra đem lại những hiệu quả khác nhau. Tuy vậy, do sự phát triển của kinh tế, các vi phạm ngày càng phức tạp với số lượng ngày càng nhiều hơn đòi hỏi pháp luật điều chỉnh về chế tài trong thương mại phải hoàn thiện hơn để có thể áp dụng vào thực tiễn một cách triệt để, giúp bảo vệ các thương nhân, tổ chức và cá nhân Việt Nam khi họ tham gia các hoạt động thương mại. Đó cũng là lí do em lựa chọn thực hiện đề tài: “Tìm hiểu các chế tài trong thương mại theo quy định Luật thương mại 2005”. Hi vọng những tìm hiểu, phân tích và kiến nghị của em trong bản khóa luận sẽ nhận được những nhận xét, đánh giá và góp ý của các thầy cô để em tiếp tục hoàn thiện đề tài nghiên cứu cũng như vốn tri thức và hiểu biết của mình. Em xin chân thành cảm ơn! DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ luật dân sự 2005; 2. Luật thương mại 1997; 3. Luật thương mại 2005; 4. Viên khoa học pháp lí – Bộ tư pháp (2009), “Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 – Tập 2”, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội; 5. Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), “Giáo trình Luật dân sự Việt Nam – Tập 1”, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội; 6. Trường Đại học Luật Hà Nội (2008), “Giáo trình Luật thương mại – Tập 2”, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội; 7. PTS. Phạm Duy Nghĩa (1998), “Giáo trình Luật thương mại Việt Nam”, Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội; 9. Ths Phạm Thị Minh Phương (2009), “Chế tài pháp luật – một số vấn đề lí luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ, Hà Nội; 10. TS. Nguyễn Thị Dung (2009), “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư”, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội; 11. Đ.H Luật Hà Nội, “Pháp luật Việt Nam trong tiến trình hội nhập quốc tế và phát triển bền vững”, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2009 (tr 509 - 524); 12. TS. Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số nước trên thế giới”, Tạp chí Luật học, tr.3-10; 13. TS. Nguyễn Viết Tý (2008), “Vấn đề áp dụng Bộ luật dân sự trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại”, Tạp chí Luật học, tr.19-23; 14. Lê Thị Yến (2004), “Tìm hiểu quy định pháp luật về chế tài trong thương mại”, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội 15. “Thống nhất pháp luật hợp đồng ở Việt Nam”, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2005.