Tìm hiểu quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề. Phân tích chứng chỉ kinh doanh và chứng chỉ hành nghề trong một lĩnh vực kinh doanh

BÀI LÀM 1. Tìm hiểu các quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề. Kinh doanh, theo định nghĩa tại khoản 2 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 là: “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. Quyền tự do kinh doanh của công dân được ghi nhận tại Điều 22 Hiến pháp 1992. Điều 16 của Hiến pháp cũng ghi nhận các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và bình đẳng cạnh tranh theo pháp luật. Với chính sách kinh tế của Nhà nước được ghi nhận trong Hiến pháp như vậy nên có nhiều chủ thể kinh doanh tham gia thực hiện các hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế nhiều thành phần của nước ta. Nhóm chủ thể kinh doanh quan trọng nhất và là đối tượng điều chỉnh chủ yếu của pháp luật kinh tế là doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế. Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định bốn loại hình doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam, đó là: công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân. Nhóm chủ thể kinh doanh thứ hai có vụ trí sau doanh nghiệp đó là các hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể và tổ hợp tác. Hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể và tổ hợp tác tuy có số lượng lớn, cần thiết trong điều kiện hiện tại của nền kinh tế song qui mô kinh doanh nhỏ, thường là hộ gia đình hoạt động trong phạm vi quận, huyện. Ngoài hai nhóm chủ thể nói trên, trong thực tế còn có cả những người kinh doanh nhỏ, thường là những cá nhân, những người kinh doanh lưu động và không ổn định về địa điểm, mặt hàng hay dịch vụ. Đó là những cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, không phải đăng kí kinh doanh. Về điều kiện kinh doanh: Điều 7 LDN 2005 (được sửa đổi bổ sung năm 2009) qui định: Điều 7. Ngành, nghề và điều kiện kinh doanh 1. Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm. 2. Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định. Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác. 3. Cấm hoạt động kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường. Chính phủ quy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm. 4. Chính phủ định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước. 5. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh. Điều kiện về tài sản: Người thành lập doanh nghiệp phải đăng kí tài sản đầu tư vào kinh doanh và khi đã được cấp đăng kí kinh doanh, số tài sản này được ghi vào vốn điều lệ đối với những doanh nghiệp có điều lệ hoặc vốn đầu tư đối với doanh nghiệp tư nhân. Đăng kí tài sản khi thành lập doanh nghiệp là điều kiện bắt buộc đối với mọi doanh nghiệp, bởi tài sản là cơ sở vật chất bắt buộc đối với mọi doanh nghiệp, bởi vì tài sản là cơ sở vật chất cho viêccj thực hiện những nghĩa vụ kinh tế của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh. Tài sản đầu tư vào doanh nghiệp phải là những thứ mà pháp luật qui định là tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc sử dụng hợp pháp của người đầu tư thành lập doanh nghiệp. Mức độ tài sản khi đầu tư thành lập doanh nghiệp tùy thuộc vào điều kiện của những người chủ doanh nghiệp, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác. Đối với một số ngành nghề, trong một số lĩnh vực kinh doanh, Nhà nước qui định mức vốn tối thiểu phải có để thành lập doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề, lĩnh vực đó (vốn pháp định). Ở những ngành nghề có qui định vốn pháp định, vốn đăng kí thành lập doanh nghiệp không được thấp hơn vốn pháp định. Phần lớn ngành nghề trong nền kinh tế nước ta thuộc loại không có vốn pháp định nên chủ doanh nghiệp được tự quyết định mức độ tài sản đầu tư vào kinh doanh. Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp có quyền tăng hoặc giảm vốn và phải thực hiện những thủ tục thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh. Một số ngành nghề theo qui định của pháp luật: Kinh doanh bất động sản: 6 tỷ đồng (Điều 3 NĐ 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007); dịch vụ đòi nợ: 2 tỷ đồng (Điều 13 NĐ 104/2007/NĐ-CP ngày 14/6/2007), dịch vụ bảo vệ: 2 tỷ đồng (không được kinh doanh các ngành, nghề và dịch vụ khác ngoài Dịch vụ bảo vệ) (NĐ 52/2008/NĐ-CP ngày 22/4/2008),… Phương thức định giá tài sản được phân biệt trong hai trường hợp: Góp vốn khi thành lập và góp vốn trong quá trình hoạt động cua doanh nghiệp. Cá thành viên sáng lập hoặc chủ doanh nghiệp có quyền tự định giá tài sản, kê khai và phải chịu trách nhiệm về tính trung thực trong việc định giá, kê khai tài sản khi thành lập doanh nghiệp. Phương thức định giá tài sản góp vốn do pháp luật qui định tại Điều 30 Luật Doanh nghiệp. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh: Khi đăng kí thành lập, chủ doanh nghiệp có quyền lựa chọn và đăng kí những ngành nghề hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, sự lựa chọn của chủ doanh nghiệp phải phù hợp với những qui định về quản lí ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp và pháp luật đầu tư. Hiện hành, ngành nghề kinh doanh ở Việt Nam được chia thành những nhóm chủ yếu là: Ngành nghề bị cấm kinh doanh; ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ngành nghề kinh doanh thuộc những lĩnh vực và địa bàn được khuyến khích, ưu đãi đầu tư. Nhóm thứ nhất, ngành, nghề bị cấm kinh doanh. Đó là những ngành nghề thuộc các lĩnh vực đầu tư mà hoạt động của doanh nghiệp có thể gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mĩ tục Việt Nam và sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên và môi trường. Điều 4 Nghị định số 139/2007/ND-CP ngày 5-9-2007 của Chính phủ qui định: Điều 4. Ngành, nghề cấm kinh doanh 1 Danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh gồm: a) Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; b) Kinh doanh chất ma túy các loại; c) Kinh doanh hóa chất bảng 1(theo Công ước quốc tế); d) Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách; đ) Kinh doanh các loại pháo; e) Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội; g) Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng; h) Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em; i) Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức; k) Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân; l) Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài; m) Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài; n) Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường; o) Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hoá và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam; p) Các ngành, nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành. 2. Việc kinh doanh các ngành, nghề quy định tại khoản 1Điều này trong một số trường hợp đặc biệt áp dụng theo quy định của các luật, pháp lệnh hoặc nghị định chuyên ngành liên quan. Nhóm thứ hai, ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Đây là những ngành nghề thuộc các lĩnh vực đầu tư mà theo yêu cầu quản lí, điều tiết nền kinh tế, Nhà nước xác định doanh nghiệp cần phải có những điều kiện nhất định thì mới bảo đảm tham gia cạnh tranh và cạnh tranh có hiệu quả hoặc nhà nước không khuyến khích mà hạn chế kinh doanh. Điều 5 Nghị định số 139/2007/ND-CP ngày 5-9-2007 của Chính phủ qui định: Điều 5. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh 1. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ (sau đây gọi chung là pháp luật chuyên ngành). 2. Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức: a) Giấy phép kinh doanh; b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; c) Chứng chỉ hành nghề; d) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; đ) Xác nhận vốn pháp định; e) Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; g) Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. 3. Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật nói tại khoản 1Điều này đều hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01tháng 9 năm 2008. Những điều kiện đặt ra đối với chủ thể kinh doanh bao gồm điều kiện về loại hình kinh doanh, về vốn, về cơ sở vật chất như mặt bằng, trang thiết bị dùng cho kinh doanh hoặc điều kiện đối với cá nhân những người trực tiếp thực hiện, quản lí hoạt động kinh doanh đó. Đứng trên góc độ thủ tục đăng kí kinh doanh, điều kiện kinh doanh được chia làm hai loại: Một là, loại điều kiện phải thể hiện trong hồ sơ đăng kí kinh doanh, nghĩa là những điều kiện mà doanh nghiệp phải thỏa mãn trước khi đăng kí kinh doanh. Đó là những điều kiện về loại hình doanh nghiệp, về vốn pháp định, điều kiện đối với cá nhân những người trực tiếp thực hiện, quản lí hoạt động kinh doanh trong doanh nghiệp thông qua chứng chỉ hành nghề, điều kiện đối với tổ chức thực hiện một hoạt động kinh doanh nhất định. Ví dụ, trong những lĩnh vực kinh doanh đặc thù như bảo hiểm, chứng khoán, xây dựng, chỉ những loại hình doanh nghiệp theo pháp luật qui định mới được thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh nhất định. Pháp luật cũng qui định những ngành nghề nhất thiết phải thành lập công ti hợp danh. Hai là, loại điều kiện không đặt ra khi đăng kí kinh doanh. Cơ quan đăng kí kinh doanh không có quyền đòi hỏi việc đáp ứng những điều kiện này trong hồ sơ đăng kí kinh doanh. Có nhiều hình thức thể hiện điều kiện kinh doanh loại này như giấy phép kinh doanh, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (điều kiện kinh doanh không cần giấy phép). Giấy phép kinh doanh đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện do các cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền cấp sau khi xem xét hồ sơ đề nghị của doanh nghiệp. Giấy phép này có thời hạn và chỉ có hiệu lực khi doanh nghiệp đáp ứng được những điều kiện pháp luật đặt ra. Nhóm thứ ba, ngành, nghề kinh doanh được khuyến khích thuộc những lĩnh vực được ưu đãi đầu tư. Trong từng thời kì phát triển kinh tế - xã hội, Nhà nước xác định những lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân, trong đó có những ngành, nghề cần ưu tiên và dành những ưu đai đầu tư cho các dự án đầu tư vào những lĩnh vực này về thuế, tài chính, tín dụng và những ưu đãi khác. Đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế quốc dân nhưng được qui định tại các văn bản qui phạm pháp luật khác thì ngành, nghề kinh doanh trong giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh được ghi theo ngành, nghề qui định tại các văn bản qui phạm pháp luật đó. c) Điều kiện về tên, địa chỉ của doanh nghiệp: Người thành lập doanh nghiệp phải đăng kí tên doanh nghiệp và được pháp luật công nhận và bảo vệ. Mỗi doanh nghiệp phải có một tên chính thức dùng trong các giao dịch giữa doanh nghiệp với Nhà nước và với các chủ thể kinh doanh khác cũng như với người tiêu dùng. Tên doanh nghiệp được ghi đầy đủ trong con dấu, phải được viết hoặc gắn tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành. Không chỉ bắt buộc phải có tên mà việc đặt tên, đăng kí tên và quá trình sử dụng tên doanh nghiệp còn phải tuân theo những qui định của pháp luật. Các Điều từ 13 – 18 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng kí doanh nghiệp qui định chi tiết và cụ thể về việc đặt tên doanh nghiệp. Mỗi doanh nghiệp buộc phải đăng kí một địa chỉ của trụ sở chính. Trụ sở chính của doanh nghiệp đối với nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài phải ở trên lãnh thổ Việt Nam và đây là yếu tố chủ yếu để xác định quốc tịch Việt Nam của các doanh nghiệp. Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp, có địa chỉ được xác định bao gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh thành phố trực thuộc trung ương, số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có). Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng kí kinh doanh trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. d) Điều kiện về tư cách pháp lí của người thành lập và quản lí doanh nghiệp: Theo qui định tại khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005: 1. Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. 2. Tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; e) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; g) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. 3. Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này. 4. Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng kí thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc mộ hộ kinh doanh cá thể hoặc làm thành viên hợp danh của một công ti hợp danh, trừ trường hợp các thành viên còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ti cổ phần. Đối với từng loại hình doanh nghiệp kinh doanh trong những ngành nghề nhất định, pháp luật còn qui định những điều kiện cụ thể về nhân thân đối với cá nhân, về tư cách pháp lí của các đối tượng có quyền tham gia thành lập và quản lí doanh nghiệp. e) Bảo đảm số lượng thành viên và cơ chế quản lí, điều hành hoạt động của doanh nghiệp: Để bảo đảm cho doanh nghiệp có thể tồn tại ổn định, là một chủ thể kinh doanh độc lập trên thị trường với ý nghĩa là “một tổ chức kinh tế”, pháp luật có những qui định liên quan đến số lượng thành viên, đến cơ chế tổ chức quản lsi và điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Doanh nghiệp phải xác định và đăng kí người đại diện theo pháp luật trong quan hệ đối với các cơ quan nhà nước và quan hệ với doanh nghiệp, khách hàng. Khi có sự thay đổi người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp phải thực hiện những thủ tục tại cơ quan đăng kí kinh doanh. Đối với các loại hình doanh nghiệp hình thành trên cơ sở góp vốn của cá nhân, tổ chức, pháp luật các nước cũng như Việt Nam qui định về số lượng thành viên và điều lệ công ti. Qui định khống chế có thể là tối thiểu hoặc tối đa hoặc cả hai về số thành viên trong mỗi loại hình doanh nghiệp. Doanh nghiệp không được vượt quá số thành viên trong trường hợp có khống chế tối đa. Trái lại, công ti không có đủ số thành viên tối thiểu theo qui định của Luật Doanh nghiệp trong sáu tháng liên tục là một trong những trường hợp bắt buộc phải giải thể. Điều lệ công ty là văn bản thể hiện sự thỏa thuận cụ thể của những người đầu tư với tư cách là các thành viên góp vốn về vấn đề thành lập, tổ chức quản lí điều hành doanh nghiệp, phân chia lợi nhuận cũng như trách nhiệm, những vấn đề liên quan đến tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp. Điều lệ công ti phải có những nội dung chủ yếu qui định tại Điều 22 Luật Doanh nghiệp Ngoài ra, còn có Nghị định của chính phủ số 139/2007/NĐ-CP ngày 05 tháng 09 năm 2007 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp cũng quy định về điều kiện kinh doanh tại Điều 5 của nghi định. 1.2. Chứng chỉ hành nghề: Trước hết, chứng chỉ hành nghề được hiểu là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc hội nghề nghiệp cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành nghề nhất định. Đây không phải là một “giấy chứng nhận” về trình độ chuyên môn của người hành nghề. Bởi lẽ, chứng chỉ hành nghề chỉ được cấp cho những người đã qua đào tạo ở các cơ sở đào tạo quốc gia (trường trung cấp, cao đẳng, dạy nghề, đại học, sau đại học) và cả những người đã hành nghề lâu năm, không có vi phạm pháp luật. Do đó, bằng tốt nghiệp của các cơ sở đào tạo (trừ trường hợp bằng giả và bằng thật nhưng học giả) và quá trình công tác mới là chứng chỉ xác nhận trình độ chuyên môn của người hành nghề. Chứng chỉ hành nghề chỉ là một trong những công cụ để quản lý, giám sát việc thực hiện đạo đức nghề nghiệp của người hành nghề. Thứ hai, chứng chỉ hành nghề cũng là công cụ để người hành nghề phải thường xuyên học tập nâng cao trình độ chuyên môn, cập nhật những thông tin mới về tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các quy định của pháp luật trong lĩnh vực hành nghề của mình.Với quan niệm như trên, việc cấp chứng chỉ hành nghề ở các nước phát triển khá đơn giản.Một người đã qua đào tạo và được cấp bằng, sau thời gian thử việc phải đến hội nghề nghiệp xin gia nhập hội và được hội cấp chứng chỉ hành nghề. Chứng chỉ hành nghề đó là một trong những điều kiện không thể thiếu để các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức ký hợp đồng lao động chính thức. Chứng chỉ hành nghề thường có thời hạn ngắn từ 1-3 năm tùy theo thâm niên của người hành nghề. Người được cấp chứng chỉ hành nghề phải tuân thủ quy định về đạo đức nghề nghiệp và hàng năm phải tham gia lớp bồi dưỡng nâng cao trình độ chuyên môn, cập nhật thông tin mới trong lĩnh vực hành nghề. Nếu vi phạm một trong những quy định đó có thể bị thu hồi chứng chỉ hành nghề hoặc không được cấp lại và sẽ không được tiếp tục hành nghề. Chứng chỉ này được cấp cho cá nhân hoạt động trong một số ngành nghề như : dịch vụ pháp lí, dịch vụ khám chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm, dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y, dịch vụ thiết kế công trình, dịch vụ kiểm toán, dịch vụ môi giới chứng khoán. Nếu doanh nghiệp lựa chọn kinh doanh những dịch vụ nói trên thì chỉ được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong trường hợp giám đốc( hoặc tổng giám đốc) doanh nghiệp tư nhân, giám đốc( hoặc tổng giám đốc) công ti trách nhiệm hữu hạn, giám đốc ( hoặc tổng giám đốc) công ti cổ phần, tất cả thành viên hợp danh của công ty hợp danh, các cá nhân khác theo quy định của pháp luật.. phải có chứng chỉ hành nghề. Điều này được quy định rõ tại Điều 6 nghị định của Chính phủ số 139/2007/NĐ CP ngày 05 tháng 9 năm 2007 Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp. “Điều 6. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề 1. Chứng chỉ hành nghề nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước uỷ quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác. 2. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề tương ứng áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan. 3. Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật thì việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh đó phải thực hiện theo quy định dưới đây: a) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì Giám đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh đó phải có chứng chỉ hành nghề…”. Chứng chỉ này, trên thực tế có tính chất là điều kiện thành lập doanh nghiệp hơn là điều kiện để hoạt động kinh doanh. Một số qui định pháp luật về chứng chỉ hành nghề trong thời gian qua đã bộc lộ một số hạn chế và dưới đây em xin được kiến nghị một số giải pháp như sau Thứ nhất, về giấy phép kinh doanh thì đã bộc lộ những hạn chế mà đáng lưu ý nhất phải kể đến sự ràng buộc quá cao đối với các loại ngành nghề kinh doanh có điều kiện hoặc bị hạn chế kinh doanh. Đành rằng sự ràng buộc đối với nhiều trường hợp là cần thiết, thậm chí còn có lợi, nhưng với thực trạng thời gian vừa qua thì hệ thống văn bản pháp luật đã gia cường "hàng rào" với tốc độ quá nhanh, và dựng thêm những "hàng rào" quá chặt. Việc làm này, nếu không được cân nhắc, thận trọng, dựa trên những cơ sở khoa học và thực tế thuyết phục và cân bằng hợp lý lợi ích toàn cục, thì sẽ chẳng khác nào việc chăng dây, đóng cọc, đào hố ngăn trở bước tiến của "đoàn quân" kinh doanh, lực lượng quyết định mục tiêu dân giàu, nước mạnh. Nếu cứ bất kỳ lĩnh vực nào có vấn đề khác thường (mà trước sau cũng sẽ xuất hiện), lập tức lại bị phong toả bằng các điều luật, thì chẳng mấy chốc sẽ tạo ra vô số "boong ke" pháp lý thắt chặt thị trường. Vì cái gì cũng có hai mặt, nếu quá chăm chú nhìn vào mặt sau, thì hàng hoá, dịch vụ nào cũng có thể tìm ra lý do để ngăn cấm, hạn chế hay cần đặt thêm điều kiện. Một điều nữa mà các doanh nhân băn khoăn là ngoài danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện của Luật Thương mại, thì còn những vòng cản tương tự ở nhiều luật khác. Đó là danh mục các ngành, nghề cấm kinh doanh; kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh; ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Ví dụ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại và Luật Doanh nghiệp đều có những nội dung như nhau về việc cấm kinh doanh các loại pháo, hay kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội. Nhưng chúng lại khác nhau ở chỗ, văn bản này thì gọi là "hàng hoá, dịch vụ" cấm kinh doanh, còn văn bản kia thì lại gọi là "ngành, nghề" cấm kinh doanh. Vì vậy, Chính phủ nên xem xét ban hành một nghị định điều chỉnh toàn diện về tất cả các lĩnh vực cấm và hạn chế trong đầu tư, kinh doanh nói trên. Thứ hai, về chứng chỉ hành nghề thì ở nước ta đã có sự nhầm lẫn gây ra những hậu quả nghiêm trọng, ảnh hưởng xấu tới môi trường kinh doanh. Trước hết, các cơ quan quản lý nhà nước đã biến chứng chỉ hành nghề thành một “siêu bằng” về trình độ chuyên môn. Các lớp “tập huấn, bồi dưỡng trình độ chuyên môn” ngắn hạn từ 1-3 tháng, các kỳ “thi tuyển” để cấp chứng chỉ hành nghề được tổ chức. Và chỉ khi có chứng chỉ hành nghề ấy, người có nghề mới được hành nghề bất kể người đó đã được đào tạo nghề ở đâu, được cấp bằng ở trường đào tạo nào. Thứ hai, do quy định rất khắt khe về việc cấp chứng chỉ hành nghề nên phần lớn những người đang hành nghề lại không có chứng chỉ hành nghề, thậm chí, không ít doanh nghiệp không đủ “điều kiện kinh doanh” theo quy định vẫn thực hiện các hoạt động kinh doanh. Không ai xử lý những vi phạm đó. Vì vậy, những quy định đã ban hành trở thành hình thức và là kẽ hở cho tham nhũng, sách nhiễu phát sinh trong thực tiễn. Sự nhầm lẫn về chứng chỉ hành nghề như nêu trên đã gây ra những hậu quả nghiêm trọng. Phần lớn những người đang hành nghề không được cấp chứng chỉ hành nghề do đó không ai quản lý. Những vi phạm về đạo đức nghề nghiệp trong hành nghề tư vấn giám sát, khám chữa bệnh, kế toán, kiểm toán, kinh doanh bất động sản... ở nước ta đã ở trong tình trạng “báo động đỏ”. Chứng chỉ hành nghề trở thành một trong những điều kiện kinh doanh đã và đang trở thành một rào cản lớn đối với công dân khi gia nhập thị trường. Chẳng hạn, với quy định về điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp dịch vụ kế toán tại Thông tư số 72/2007/TT-BTC, một số doanh nghiệp dịch vụ kế toán đã phải ngừng hoạt động. Nghiêm trọng hơn, đã có doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp - người đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp - hoàn toàn mất quyền điều hành doanh nghiệp và chỉ sau vài năm, doanh nghiệp đã trên bờ vực phá sản. Thứ ba, về việc ban hành luật nói chung thì bắt đầu từ quá trình soạn luật cần gắn chặt và biết lắng nghe “tiếng nói” của thực tiễn. Chính việc tìm hiểu những nhu cầu bức xúc của cuộc sống mới giúp cho ban soạn thảo luật biết cách xây dựng một bộ luật phù hợp. Tiếp đó là quá trình lấy ý kiến phải đa dạng, đa chiều từ các nhóm có lợi ích đối lập sẽ rất có lợi vì giúp cho người soạn thảo có những kết luận tỉnh táo, đúng đắn. Đặc biệt là phải có sự tranh luận, phản biện và đặc biệt, phải có ý kiến giải trình để tìm ra phương án phù hợp nhất. Từ những phân tích trên, xin kiến nghị: cần thay đổi cơ bản nhận thức về chứng chỉ hành nghề. Chứng chỉ hành nghề được cấp cho tất cả các cá nhân đã được đào tạo chuyên môn về nghề nghiệp với những điều kiện nhất định; chấm dứt việc “thi tuyển” để cấp chứng chỉ hành nghề; nâng cao vai trò của các hội nghề nghiệp trong việc giám sát việc thực hiện đạo đức nghề nghiệp và bồi dưỡng nâng cao kiến thức, cập nhật thông tin cho người hành nghề; chứng chỉ hành nghề không được coi là một điều kiện kinh doanh của một doanh nghiệp. 2. Phân tích điều kiện kinh doanh đối với nghề luật sư. Theo Điều 2 Luật luật sư năm 2006 có quy định: “Luật sư là người có đủ tiêu chuẩn, điều kiện ngành nghề theo quy định của Luật này, thực hiện dịch vụ pháp lý theo nhu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức (sau đây gọi chung là khách hàng).” Luật này quy định về nguyên tắc, điều kiện, phạm vi, hình thức hành nghề, tiêu chuẩn, quyền, nghĩa vụ của luật sư, tổ chức hành nghề luật sư, tổ chức xã hội - nghề nghiệp của luật sư,quản lý hành nghề luật sư, hành nghề của tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài, luật sư nước ngoài tại Việt Nam. Hoạt động nghề luật sư là nhằm góp phần bảo vệ công lý, phát triển kinh tế và xây dựng xã hội công bằng dân chủ văn minh. Dịch vụ pháp lý của Luật sư bao gồm: tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác. 2. Điều kiện kinh doanh của nghề Luật sư. a) Điều kiện kinh doanh của nghề luật sư: Nghề luật sư thuộc loại ngành, nghề kinh doanh mà không bị pháp luật cấm (như ta đã nêu ra các nghề bị cấm tại Điều 4 Nghi định số 139/2007/CĐ-CP) như vậy ta nhận thấy được nghề luật sư là nghề kinh doanh có điều kiện nên điều kiện kinh doanh của nó sẽ được áp dụng theo các quy định của Chính phủ mà cụ thể ở đây chính là Điều 7 Luật doanh nghiệp về Ngành, nghề và điều kiện kinh doanh. Dựa vào Điều 7 Luật doanh nghiệp đã đưa ra ở phần trên, ta nhận thấy: - Thứ nhất, đây là loại hình kinh doanh mà thuộc các ngành, nghề pháp luật không cấm (không thuộc những nghành nghề bị cấm, hạn chế đã nêu ở những phần trên). - Thứ hai, khi muốn kinh doanh nghề luật sư thì yêu cầu phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh sẽ được thể hiện dưới các hình thức: + Giấy phép kinh doanh. + Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; + Chứng chỉ hành nghề luật sư; + Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; + Xác định vốn pháp định (pháp luật hiện hành không quy định vốn pháp định đối với nghề luật sư). + Chấp nhận khác của cơ quan thẩm quyền đối với nghề luật sư. + Các yêu cầu khác mà người hành nghề luật sư phải thực hiện mà không cần xác nhận, chấp nhận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan có thẩm quyền. b) Điều kiện kinh doanh của nghề luật sư mà Luật luật sư. Điều kiện hành nghề luật sư đã được nêu tại điều 11 Luật luật sư: “ Người có đủ điều kiện quy định tại điều 10 của luật này muốn được hành nghề Luật sư phải có chứng chỉ hành nghề luật sư và gia nhập một đoàn luật sư”. (Điều 10 LLS có quy định về Tiêu chuẩn luật sư: “ Công dân Việt Nam trung thành với tổ quốc, tuân thủ hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt, có bằng cử nhân luật, đã được đào tạo nghề luật sư, đã qua thời gian tập sự hành nghề luật sư, có sức khỏe bảo đảm hành nghề luật sư thì có thể trở thành luật sư”). - Như vậy theo điều luật định tại điều 10 luật luật sư thì tiêu chuẩn để trở thành một luật sư là: + Công dân Việt Nam trung thành với tổ quốc, tuân thủ theo hiến pháp và pháp luật. + Có phẩm chất đạo đức tốt. + Có bằng cử nhân luật. Người có trình độ đại học luật là người có bằng cử nhân luật hoặc bằng tốt nghiệp chuyên ngành luật do cơ sở giáo dục đại học của Việt Nam cấp hoặc có bằng tốt nghiệp đại học chuyên ngành luật do cơ sở giáo dục đại học của nước ngoài cấp và được công nhận tương đương với văn bằng của Việt Nam theo quy định của Bộ giáo dục và đào tạo và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết tham gia. + Đã được đào tạo nghề luật sư. Tiêu chuẩn này được quy định rõ ràng tại điều 12 Luật luật sư về Đào tạo nghề luật sư: “1. Người có bằng cử nhân luật được đăng ký tham gia khóa đào tạo nghề luật sư tại cơ sở đào tạo nghề luật sư. 2. Thời gian đào tạo nghề luật sư là sáu tháng. Người hoàn thành chương trình đào tạo nghề luật sư được cơ sở đào tạo nghề luật sư cấp Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề luật sư. 3. Bộ trưởng Bộ tư pháp quy định chương trình khung đào tạo nghề luật sư và quy định việc công nhận đào tạo nghề luật sư ở nước ngoài. 4, Chính phủ quy định về cơ sở đào tạo nghề luật sư.” Ngoài ra, còn có trường hợp được miễn đào tạo nghề luật sư được quy định tại Điều 13 của Luật luật sư như sau: “1. Đã là thẩm phán, kiểm soát viên, điều tra viên. 2. Giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật, tiến sỹ luật. 3. Đã là thẩm tra viên cao cấp ngành Tòa án, kiểm tra viên cao cấp ngành Kiểm soát, giảng viên cao cấp trong lĩnh vực pháp luật. 4. Đã là thẩm tra viên chính ngành Tòa án, kiểm tra viên chính ngành Kiểm soát, chuyên viên chính, nghiên cứu viên chính, giảng viên chính trong lĩnh vực pháp luật.” + Đã qua thời gian tập sự ngành luật sư. Tiêu chuẩn này cũng được quy định rõ ràng tại điều 14 LLS năm 2006 về Tập sư luật luật sư: “1. Người có giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề luật sư thì được tập sự hành nghề luật sư tại tổ chức hành nghề luật sư. Thời gian tập sự hành nghề luật sư là mười tám tháng trừ trường hợp được giảm thời gian tập sự quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 16 của luật này. Thời gian tập sự hành nghề luật sư được tính từ ngày đăng ký tập sự tại Đoàn luật sư. Tổ chức hành nghề luật sư phân công luật sư hướng dẫn người tập sự hành nghề luật sư. 2. Người tập sự hành nghề luật sư đăng ký việc tập sự tại Đoàn luật sư ở địa phương nơi có trụ sở của tổ chức hành nghề luật sư mà mình tập sự. Đoàn luật sư có trách nhiệm giám sát việc tuân theo Quy chế tập sự hành nghề luật sư. 3. Người tập sự hành nghề luật sư được giúp luật sư hướng dẫn trong hoạt động nghề nghiệp; không được nhận và thực hiện dịch vụ pháp lý cho khách hàng. 4. Khi hết thời gian tập sự, luật sư hướng dẫn nhận xét kết quả tập sự của người tập sự hành nghề luật sư bằng văn bản và gửi đến Đoàn luật sư nơi người thực tập luật sư đăng ký tập sự. 5. Việc tập sự hành nghề luật sư được thực hiện theo quy chế tập sự hành nghề luật sư do Bộ tư pháp phối hợp với tổ chức luật sư toàn quốc ban hành.” Sau khi hoàn thành thời gian tập sự của mình, những người tập sự ngành luật sư còn có kỳ kiểm tra kết quả tập sự hành nghề luật sư theo điều 15 và những người được miễn tập sự quy định tại điều 16 luật này. + Có sức khỏe để hành nghề luật sư. Đây là những tiêu chuẩn của việc hành nghề luật sư, sau đây ta sẽ làm rõ những quy định điều 11 luật luật sư. Muốn được hành nghề luật sư thì phải: Có đủ tiêu chuẩn quy định tại Điều 10 của luật này.(đã nêu phần trên). Chứng chỉ hành nghề luật sư. Gia nhập một đoàn luật sư. Quy định về gia nhập một Đoàn luật sư được quy định tại Điều 20 Luật luật sư: “1. Người có chứng chỉ hành nghề luật sư gia nhập một Đoàn luật sư do mình lựa chọn để hành nghề luật sư. 2. Người có chứng chỉ hành nghề luật sư gửi hồ sơ gia nhập Đoàn luật sư đến ban chủ nhiệm Đoàn luật sư. Hồ sơ gia nhập Đoàn luật sư gồm có: a) Giấy đăng ký gia nhập Đoàn luật sư; b) Sơ yếu lý lịch; c) Bản sao chứng chỉ hành nghề luật sư; d) Phiếu lý lịch tư pháp; đ) Giấy chứng nhận sức khỏe. 3. Trong thời hạn mười ngày hoạt động, kể cả ngày nhận đủ hồ sơ Gia nhập Đoàn luật sư, Ban chủ nhiệm Đoàn luật sư xem xét, quyết định ra nhập đoàn luật sư; nếu người nộp đơn gia nhập Đoàn luật sư thuộc một trong những trường hợp quy định tại khoản 4 Điều 17 của luật này thì Ban chủ nhiệm Đoàn luật sư từ chối việc gia nhập và thông báo lý do bằng văn bản. Người bị từ chối có quyền khiếu nại theo quy định Điều 87 luật này. 4. Người gia nhập Đoàn luật sư được tổ chức luật sư toàn quốc cấp Thẻ luật sư theo đề nghị của Đoàn luật sư. Thời hạn cấp thẻ luật sư không quá ba mươi ngày kể từ ngày ra nhập đoàn luật sư. 5. Luật sư chuyển từ Đoàn luật sư này sang Đoàn luật sư khác thì phải làm thủ tục rút tên khỏi danh sách luật sư của Đoàn luật sư mà mình đang làm luật sư để được chuyển sinh hoạt đến đoàn luật sư mới và được đổi thẻ luật sư.” Khi nộp đơn gia nhập có những trường hợp bị từ chối gia nhập , vấn đề này được quy định rõ ràng tại khoản 4 Điều 17. Những người bị từ chối thuộc trường hợp sau đây - Đang là cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân, sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; - Không thường trú tại Việt Nam; - Đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; đã bị kết án mà chưa được xoá án tích về tội phạm do vô ý hoặc tội phạm ít nghiêm trọng do cố ý; đã bị kết án về tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng do cố ý; - Đang bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính đưa vào cơ sở chữa bệnh, cơ sở giáo dục hoặc quản chế hành chính; - Mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; - Những người quy định tại điểm a khoản này bị buộc thôi việc mà chưa hết thời hạn ba năm, kể từ ngày quyết định buộc thôi việc có hiệu lực. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO. 1. Luật doanh nghiệp 2005. 2. Luật luật sư 2006. 2. Nghị định 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp 2005. 3. Hồ Cẩm Vân(2010), “Quá trình hoàn thiện pháp luật về đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp ở Việt Nam”.Khóa luận tốt nghiệp. 4. Giáo trình luật thương mại, trường đại học luật Hà Nội, 2007, Nxb CAND. mục lục