Tóm tắt Luận án Pháp luật về kiểm soát các thoả thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh

giới. Đồng thời đi vào thực thi, Việt Nam cũng chưa có nhiều các vụ việc về thỏa thuận HCCT được xử lí, đó cũng là một thực trạng làm cho việc nghiên cứu về thỏa thuận HCCT gặp nhiều khó khăn, góp phần dẫn đến các hạn chế như trên. Thỏa thuận HCCT gồm rất nhiều các loại thỏa thuận khác nhau. Nó có thể trải dài từ thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, thỏa thuận loại bỏ các doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường và thông đồng trong đấu thầu. Nhưng ngay cả các công trình nghiên cứu về thỏa thuận HCCT ở Hoa Kỳ và Châu Âu cũng chưa có công trình nào đề cập một cách trực tiếp đến nhóm các thỏa thuận HCCT chỉ sử dụng công cụ giá để đạt mục tiêu của mình như luận án. Thứ ba: Các công trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam như trên đã trình bày còn nhiều hạn chế. Trong khi đó, có nhiều công trình nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề thực thi pháp luật kiểm soát các thỏa thuận HCCT nói chung và TTSDG để HCCT nói riêng đã từng được công bố trên thế giới với nhiều mức độ khác nhau, trải dài từ vấn đề thực thi, chế tài và chính sách phá vỡ các thỏa thuận HCCT. Do vậy, hướng nghiên cứu của luận án là không có sự trùng lắp so với các công trình trước đây và có tính mới. 7 1.2 Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu 1.2.1 Cơ sở lý thuyết 1.2.1.1 Câu hỏi nghiên cứu, các giả thuyết nghiên cứu và dự kiến kết quả nghiên cứu a. Về góc độ lí luận Nhóm câu hỏi thứ nhất nhằm giải quyết các vấn đề như: Những vấn đề lí luận về thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh, bản chất và tác động của hành vi thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh Để làm rõ nội dung này, tác giả sẽ lần lượt trả lời cho các câu hỏi: i) Thế nào là TTSDG để HCCT?, ii) TTSDG để hạn chế cạnh tranh có gì khác so với các thỏa thuận HCCT khác?, iii) Tại sao các doanh nghiệp lại tiến hành TTSDG để HCCT?, iv) Tác động của các TTSDG này đối với thị trường và người tiêu dùng như thế nào?, v) Trên thực tế, có những hành vi TTSDG nào?, vi) Cơ sở kinh tế và xác định cấu thành của các TTSDG như thế nào?. Giả thuyết nghiên cứu Giá là một trong những công cụ hữu hiệu để cạnh tranh. Xuất phát từ sức ép của cạnh tranh, các doanh nghiệp trên thị trường liên quan cũng có thể sử dụng công cụ giá để tiến hành các hành vi mang tính phản cạnh tranh. Các TTSDG để HCCT sẽ có những đặc trưng khác biệt so với các dạng thỏa thuận HCCT khác. Khi tiến hành các TTSDG để HCCT các doanh nghiệp có thể đạt được nhiều lợi ích so với việc doanh nghiệp tiến hành các hành vi mang tính đơn độc. Các hành vi này gây hại cho cấu trúc thị trường, doanh nghiệp đối thủ và người tiêu dùng. Các hành vi TTSDG để HCCT trong pháp luật cạnh tranh của các nước qui định với nhiều dạng hành vi khác nhau. Các hành vi TTSDG để HCCT là các hành vi nhằm mục tiêu giành ưu thế trên thị trường, qua đó gia tăng lợi nhuận trong tương lai. Do đó, để điều chỉnh một cách hiệu quả các hành vi này, cần thiết phải xây dựng cấu thành của các qui định pháp luật từ góc độ kinh tế học. Kết quả đạt được • Xác định điểm giống và khác biệt giữa các TTSDG và các thỏa thuận HCCT khác. • Xác định được động cơ về mặt kinh tế của các doanh nghiệp khi tiến hành các hành vi TTSDG để HCCT. Qua đó cũng luận án chỉ ra những tác hại của các thỏa thuận này đến cạnh tranh trên thị trường, quyền lợi người dùng và tác động đến phúc lợi sản xuất. • Xác định về mặt lí luận có những hành vi TTSDG nào. • Xác định về mặt lí luận cơ sở kinh tế của các TTSDG. Luận giải về khía cạnh kinh tế tại sao pháp luật cần phải cấm hoặc kiểm soát đối với các TTSDG để HCCT. Từ đó, xây dựng cấu thành của hành vi TTSDG nhằm đáp ứng cho nhu cầu kiểm soát các 8 TTSDG. Bước đầu xây dựng nền tảng kinh tế và lí luận cho việc xây dựng học thuyết pháp lý nhằm kiểm soát các TTSDG để HCCT tại Việt Nam. Nhóm câu hỏi thứ hai nhằm giải quyết vấn đề: Cơ chế kiểm soát nào sẽ hiệu quả đối với các TTSDG để HCCT Để làm rõ nội dung này, tác giả sẽ lần lượt trả lời cho các câu hỏi: i) Tại sao phải kiểm soát các TTSDG để HCCT, ii) Các tiêu chí để kiểm soát các TTSDG là gì, ii) Có thể phá vỡ các TTSDG thông qua các đòn bẩy kinh tế là chính sách khoan hồng?, iii) Khi đã phát hiện các TTSDG, nhà nước sẽ xử lí như thế nào?, iv) Có nên áp dụng miễn trừ đối với các hành vi TTSDG để HCCT hay không?. Giả thuyết nghiên cứu Các TTSDG để HCCT trong một số trường hợp cũng mang lại những lợi ích cho thị trường và người tiêu dùng. Do đó, không nên cấm mà phải tiến hành kiểm soát hành vi này. Để cho việc kiểm soát các hành vi TTSDG để HCCT hiệu quả, thì cần thiết phải xác định tiêu chí cho việc kiểm soát. Các TTSDG để HCCT thông thường là các thỏa thuận bí mật. Nếu pháp luật không có cơ chế đặc biệt khuyến khích các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận tố giác lẫn nhau, sẽ rất khó khăn cho cơ quan nhà nước trong việc xử lí các hành vi này. Có nhiều chế tài khác nhau có thể áp dụng đối với các bên có liên quan trong quá trình xử lí các hành vi TTSDG để HCCT. Kết quả đạt được • Luận giải được về mặt lí luận tại sao phải kiểm soát các TTSDG để HCCT thông qua việc xác định những tác hại cũng nhưng những tác dụng tích cực mà mà hành vi gây ra đối với thị trường và người tiêu dùng • Xây dựng các tiêu chí kiểm soát, qua đó cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh có thể vận dụng trên thực tế để tiến hành cấm các hành vi có hại cũng như cho phép hoặc khuyến khích những TTSDG có lợi • Xây dựng chính sách khoan hồng dựa trên nền tảng của lý thuyết trò chơi, qua đó góp phần tạo cơ chế để các doanh nghiệp đã tiến hành hành vi TTSDG để HCCT khai báo về hành vi vi phạm pháp luật. • Xác định các hình thức chế tài áp dụng đối với các bên có liên quan như doanh nghiệp và người quản lý khi tiến hành các TTSDG để HCCT. b. Về góc độ pháp lý Nhóm câu hỏi thứ nhất: Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật kiểm soát TTSDG để HCCT tại Việt Nam Nhóm câu hỏi thứ hai: Pháp luật Việt Nam qui định các hành vi TTSDG để HCCT như thế nào 9 Để làm rõ nội dung này, tác giả sẽ lần lượt trả lời cho các câu hỏi: i) Có những hành vi TTSDG nào trong pháp luật Việt Nam?, ii) Việc kiểm soát các TTSDG nào trong pháp luật Việt Nam dựa trên các tiêu chí và nguyên tắc nào?, iii) Chế mà pháp luật Việt Nam áp dụng đối với các bên có liên quan đối với hành vi TTSDG để HCCT là gì?. c. Đề xuất kiến nghị Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế tác động như thế nào đến chính sách cạnh tranh của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay? Các qui định về hành vi TTSDG để HCCT trong pháp luật Việt Nam hiện hành đã phù hợp với thực tiễn hay chưa? Cần phải tiếp nhận những nội dung gì từ kinh nghiệm pháp luật của các nước? 1.2.1.2 Lý thuyết nghiên cứu a. Lý thuyết kinh tế Lý thuyết kinh tế học vi mô là lý thuyết được sử dụng mang tính chủ đạo trong luận án. Theo đó, lý thuyết này được sử dụng trong chương thứ nhất của luận án khi phân tích những tác hại và cấu thành của của các TTSDG để HCCT. Bên cạnh đó, lý thuyết Chi phí giao dịch, Lý kinh tế học Cổ điển, Tân cổ điển và Kinh tế học thực chứng là ba lý thuyết kinh tế được sử dụng mang tính bổ trợ cho lý thuyết kinh tế học vi mô khi phân tích động cơ kinh tế của hành vi. Các lý thuyết này được sử dụng trong chương 2 của luận án. Lý thuyết trò chơi là lý thuyết được tác giả sử dụng làm xuất phát điểm để chứng minh tính không bền vững của các TTSDG để HCCT. Lý thuyết này được sử dụng trong mục Kiểm soát thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh. b. Lý thuyết pháp lý Luận văn sử dụng các lý thuyết pháp lý như: Lý thuyết tự do hợp đồng; Lý thuyết cạnh tranh; Lý thuyết về rào cản bổ trợ. 1.2.2 Phương pháp nghiên cứu Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học như: Phương pháp phân tích pháp lý truyền thống, Phương pháp phân tích kinh tế trong pháp luật, Phương pháp so sánh pháp luật. Chương 2: LÝ LUẬN CHUNG VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH VÀ THỎA THUẬN SỬ DỤNG GIÁ ĐỂ HẠN CHẾ CẠNH TRANH 2.1 Thị trường cạnh tranh hoàn hảo và thị trường độc quyền 2.1.1 Thị trường cạnh tranh hoàn hảo Thị trường cạnh tranh (hoàn hảo) là thị trường có ba đặc tính cơ bản sau đây: • Có nhiều người mua và người bán trên thị trường; • Hàng hóa được bán bởi những người bán này về cơ bản là như nhau; • Doanh nghiệp được tự do gia nhập và rút lui khỏi thị trường. 10 2.1.2 Thị trường độc quyền Thị trường độc quyền là thị trường mà trong đó doanh nghiệp không có những đối thủ cạnh tranh. Doanh nghiệp độc quyền sẽ có tác động đến mức giá đối với các sản phẩm mà mình sản xuất ra. Trong khi doanh nghiệp trong thị trường cạnh tranh là người chấp nhận giá thì doanh nghiệp độc quyền là người quyết định giá. Điểm khác biệt cơ bản giữa một doanh nghiệp cạnh tranh và doanh nghiệp độc quyền chính là khả năng tác động đến giá của hàng hóa. Một doanh nghiệp cạnh tranh là quá nhỏ trong tương quan với thị trường mà nó đang hoạt động, cũng vì thế mà nó không có năng lực để tác động đến giá. Doanh nghiệp phải chấp nhận mức giá được quyết định bởi các điều kiện của thị trường. Ngược lại, bởi vì doanh nghiệp độc quyền là nhà sản xuất duy nhất trên thị trường, nó có thể thay đổi giá hàng hóa bằng cách điều chỉnh sản lượng mà nó cung cấp ra thị trường. 2.2 Lợi nhuận độc quyền và động cơ tiến hành thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Sức ảnh hưởng của doanh nghiệp ở trong thị trường cạnh tranh hoàn hảo và thị trường độc quyền là khác nhau, qua đó lợi nhuận mà doanh nghiệp đạt được cũng sẽ rất khác nhau. Nhìn từ góc độ mục tiêu lợi nhuận thì doanh nghiệp cạnh tranh và doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc doanh nghiệp có vị trí độc quyền trên thị trường liên quan là giống nhau. Nói cách khác, đã là doanh nghiệp thì lợi nhuận là mục tiêu quan trọng. Nhưng các doanh nghiệp cạnh tranh không đạt được lợi nhuận tối ưu hoặc thậm chí trong nhiều trường hợp là thua lỗ vì sức ép cạnh tranh. Cho nên, thị trường độc quyền và lợi nhuận độc quyền là đích đến và muốn mà các doanh nghiệp trong thị trường cạnh tranh hướng đến. Nhìn từ đó, ta thấy động cơ của các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chính là thông qua các thỏa thuận thống nhất hành động giữa các đối thủ cạnh tranh, các doanh nghiệp mong muốn giả lập vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền trên thị trường liên quan. Khi doanh nghiệp giả lập được vị trí của doanh nghiệp thống lĩnh hoặc độc quyền, họ sẽ đạt được hai lợi ích căn bản sau: Thứ nhất: Khi tiến hành các thỏa thuận thống nhất hành động, các doanh nghiệp đã giảm bớt sức ép hoặc thậm chí là loại bỏ cạnh tranh giữa các doanh nghiệp. Thứ hai: Khi đã giả lập được sức mạnh thị trường của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thông qua thỏa thuận thống nhất hành động, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có thể hành xử theo cách của một doanh nghiệp thống lĩnh, độc quyền hành xử trên thị trường liên quan nhằm tối đa hóa lợi nhuận theo cách của một doanh nghiệp độc quyền. Một cách tổng quát, nhìn từ khía cạnh kinh tế các hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thường diễn ra theo ba khuynh hướng sau: § Trục lợi khách hàng § Tiêu diệt hoặc kìm hãm đối thủ 11 § Tạo ra các rào cản tư để duy trì sức mạnh thị trường 2.2.1 Trục lợi khách hàng Doanh nghiệp độc quyền sản xuất ít hơn trong điều kiện cạnh tranh hoàn hảo. Thêm vào đó, nó sẽ áp dụng mức giá cao hơn. Nhà độc quyền có thể không áp dụng mức giá ngang bằng với chi phí biên và cũng không có các lực lượng cạnh tranh trên thị trường để tác động giá giảm xuống. Bởi vì đường cầu trong thị trường độc quyền liên quan đến tổng sản lượng mà người tiêu dùng sẵn lòng thanh toán để mua được sản phẩm. Cho nên, nguyên lí tối đa hóa lợi nhuận của nhà độc quyền sẽ khác hơn so với tối đa hóa lợi nhuận trong thị trường cạnh tranh, đó là: sau khi doanh nghiệp độc quyền đã xác định sản lượng bằng với doanh thu biên và chi phí biên, nó sẽ dùng đường cầu để xác định mức giá cao nhất mà nó có thể định giá đối với mức sản lượng vừa xác định. Do vậy, nhà độc quyền có thể kiếm được lợi nhuận cạnh tranh siêu ngạch một cách vô hạn định. 2.2.2 Tiêu diệt hoặc kìm hãm đối thủ Nhìn từ góc độ chiến lược cạnh tranh, việc thống nhất hành động giữa các đối thủ cạnh tranh có thể tạo ra một sức mạnh thị trường, giúp các doanh nghiệp có thể tiến hành các chiến lược củng cố sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp này trên thị trường liên quan bằng cách loại bỏ các doanh nghiệp khác (không nằm trong nhóm doanh nghiệp thỏa thuận) hoặc ngăn cản việc gia nhập thị trường của những đối thủ cạnh tranh (có thể là hiện hữu hoặc tiềm năng). Theo đó, doanh nghiệp bị loại bỏ khỏi thương trường không hẳn là vì kinh doanh không hiệu quả. Mà đó chính là kết quả của một chiến lược được thực hiện bởi những doanh nghiệp cùng liên kết hành động để đạt đến một sức mạnh về tài chính, một sự chịu đựng về sức bền trong thua lỗ và một hi vọng bù đắp tất cả các tổn thất này bằng việc tăng giá trong tương lai khi chiến lược loại bỏ đã hoàn thành. 2.2.3 Tạo ra các rào cản tư để duy trì sức mạnh thị trường Một điều kiện cần thiết cho chiến lược ngăn cản, loại bỏ là phải tồn tại những rào cản gia nhập thị trường. Theo đó một cách chung nhất, rào cản gia nhập thị trường là những nhân tố ngăn cản hoặc kim hãm một doanh nghiệp tham gia vào một thị trường riêng biệt. Bởi vì những cố gắng của doanh nghiệp trong chiến lược ngăn cản, kim hãm sẽ được bù đắp bằng chính việc tăng giá trong tương lai để hưởng lợi nhuận độc quyền. Rào cản gia nhập thị trường có thể là một hoặc là sự kết hợp của những yếu tố sau: § Sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý theo quy định của pháp luật về sở hữu công nghiệp, § Các rào cản về tài chính bao gồm chi phí đầu tư vào sản xuất, phân phối, xúc tiến thương mại hoặc khả năng tiếp cận với các nguồn cung cấp tài chính, § Quyết định hành chính của cơ quan quản lý nhà nước, 12 § Các quy định về điều kiện kinh doanh, sử dụng hàng hóa, dịch vụ; các chuẩn mực nghề nghiệp, § Thuế nhập khẩu và hạn ngạch nhập khẩu, § Tập quán của người tiêu dùng, § Các rào cản gia nhập thị trường khác. 2.3 Các công cụ chiến lược trong thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Nhìn chung, có thể phân chia các công cụ được các doanh nghiệp sử dụng trong các thỏa thuận HCCT thành hai nhóm: Nhóm 1: Công cụ giá: Khi sử dụng giá làm công cụ để đạt mục tiêu gia tăng lợi nhuận, doanh nghiệp có thể cùng nhau ấn định một mức giá cụ thể hoặc thay đổi theo một khung giá nào đó. Trong trường hợp doanh nghiệp muốn đạt mục đích gia tăng thị phần, nếu các điều kiện thị trường cho phép thì xét về mặt lý thuyết doanh nghiệp cũng có thể thực hiện chiến lược bán hàng giá thấp để mở rộng thị phần. Nhóm 2: Các công cụ khác: Phổ biến nhất phải kể đến là các hoạt động mang tính tẩy chay. Tuy vậy, cũng cần phải thấy rằng, việc phân chia các công cụ chiến lược được sử dụng bởi các doanh nghiệp trong nhóm thỏa thuận HCCT thành công cụ giá và các công cụ phi giá cả chỉ mang tính chất tương đối. Vì bởi, để có thể đạt mục tiêu gia tăng lợi nhuận đôi khi trên thực tế các doanh nghiệp phải phối hợp thực hiện nhiều hành vi khác nhau. 2.4 Thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh Có thể định nghĩa TTSDG để HCCT là các thỏa thuận thống nhất hành động giữa các doanh nghiệp cạnh tranh trên thị trường liên quan một cách chính thức hoặc phi chính thức dưới hình thức thỏa thuận ngầm hoặc công khai, trong đó các doanh nghiệp sử dụng giá làm công cụ để đạt được mục đích HCCT trên thị trường liên quan. Các TTSDG để HCCT được hiểu là các thỏa thuận giữa các bên về việc thống nhất hành động, qua đó nhằm kiểm soát khả năng hành động độc lập giữa các bên trên thị trường liên quan. Với cách tiếp cận nhằm bảo đảm trật tự cạnh tranh trên thị trường, yếu tố được quan tâm là việc các doanh nghiệp có tiến hành loại bỏ hoặc giảm bớt sức ép cạnh tranh thông qua thỏa thuận hay không. Cho nên, hình thức của thỏa thuận không phải là yếu tố cần được lưu tâm. Với bản chất bất chính, các thỏa thuận HCCT bị pháp luật cạnh tranh của nhiều nước nghiêm cấm, do vậy, các thỏa thuận này có thể diễn ra công khai hoặc thậm chí là các thỏa thuận ngầm. Mục tiêu trong dài hạn của doanh nghiệp là lợi nhuận. Phù hợp với mục tiêu đó, doanh nghiệp sẽ có khuynh hướng tăng giá bán để thu lợi nhuận độc quyền. 13 Các doanh nghiệp sẽ có động cơ cùng nhau ấn định một sản lượng đầu ra nhằm đạt được mức giá mong muốn. Nói cách khác, thông qua thỏa thuận thống nhất hành động, các doanh nghiệp đã hành động như là một doanh nghiệp thống lĩnh hoặc độc quyền (tùy thuộc vào việc thỏa thuận này có bao gồm tất cả hay chỉ phần lớn các doanh nghiệp trên thị trường liên quan) để có thể hướng đến mức lợi nhuận mà doanh nghiệp thống lĩnh/ độc quyền có được. Nhưng ở phương diện khác, theo qui luật cung khi giá tăng nguồn cung cũng sẽ tăng (vì đường cung là đường dốc lên). Các doanh nghiệp khác (đang hoạt động trên cùng thị trường liên quan hoặc doanh nghiệp đối thủ tiềm năng) sẽ có khuynh hướng gia nhập vào thị trường hoặc cung ứng nhiều hơn. Vị trí của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận sẽ bị lung lay. Do vậy, các doanh nghiệp này đứng trước hai lựa chọn (i) Hoặc là giảm giá bán (cũng đồng nghĩa lợi nhuận sẽ giảm) (ii) Hoặc tìm cách loại bỏ các doanh nghiệp này để củng cố hoặc gia tăng thị phần trên thị trường liên quan. 2.5 Các dạng thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh 2.5.1 Thỏa thuận sử dụng giá để bóc lột khách hàng 2.5.1.1. Khái quát chung Xét ở khía cạnh giá, hành vi thỏa thuận sử dụng giá để bóc lột khách hàng được hiểu là việc các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan thỏa thuận thống nhất hành động một cách trực tiếp hoặc gián tiếp xác lập mức giá của hàng hóa, dịch vụ trên thị trường liên quan nhằm thu lợi bất chính. Theo đó, hành vi thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ là việc các doanh nghiệp thống nhất áp dụng một mức giá hoặc một cách thức tính giá chung khi mua, bán hàng hóa, dịch vụ với các khách hàng hoặc trao đổi thông tin về giá để tạo nên những phản ứng thống nhất về giá hàng hóa, dịch vụ khi đàm phán với khách hàng. Có thể nhận diện các thỏa thuận ấn định giá thông qua các dấu hiệu sau: Thứ nhất: Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ là thỏa thuận giữa các doanh nghiệp cạnh tranh trên cùng thị trường liên quan. Thứ hai: Công cụ được sử dụng bởi các doanh nghiệp là công cụ giá. Thứ ba: Mục đích của các thỏa thuận ấn định giá nhằm thống nhất hành động giữa các doanh nghiệp, qua đó gia tăng lợi nhuận của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận bằng việc ấn định giá cao hơn nhằm bóc lột khách hàng. 2.5.1.2. Hành vi thỏa thuận ấn định giá Thỏa thuận ấn định giá là thỏa thuận giữa các doanh nghiệp trên cùng một thị trường liên quan, qua đó giới hạn hoặc loại bỏ khả năng hành động về giá giữa các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận nhằm mục tiêu gia tăng lợi nhuận. Để bảo đảm tính hiệu quả của các thỏa thuận ấn định giá, xét về khía cạnh kinh tế cần thiết phải đáp ứng các điều kiện nhất định. Các điều kiện bảo đảm tính hiệu quả của các thỏa 14 thuận thông thường sẽ bao gồm ba điều kiện chính sau đây: i) Cấu trúc thị trường phải là một thị trường tập trung, ii) Tồn tại rào các cản gia nhập thị trường, iii) Sự đồng nhất về sản phẩm. Từ khái niệm trên có thể nhận diện hành vi thỏa thuận ấn định giá thông qua các đặc điểm sau đây: Thứ nhất, chủ thể thực hiện hành vi thỏa thuận ấn định giá là các doanh nghiệp cạnh tranh; Thứ hai, giữa các bên phải tồn tại thỏa thuận thống nhất hành động; Thứ ba, nội dung thỏa thuận liên quan đến giá của hàng hóa dịch vụ; Thứ tư, mục đích của thỏa thuận ấn định giá nhằm mục đích gia tăng lợi nhuận. 2.5.2 Thỏa thuận sử dụng giá nhằm củng cố vị trí trên thị trường liên quan Xét về mặt dài hạn doanh nghiệp có thể thực hiện hành loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường để độc chiếm thị trường và tăng giá trong tương lai. Để đạt mục đích củng cố vị trí trên thị trường, doanh nghiệp thống lĩnh có thể thực hiện độc lập hoặc song hành chiến lược tẩy chay và bán hàng giá thấp. Bản chất của việc sử dụng công cụ giá trong trường hợp doanh nghiệp thống lĩnh muốn củng cố vị trí đó là việc hy sinh lợi nhuận hoặc thậm chí là chấp nhận thua lỗ để tiêu diệt đối thủ, sau đó tăng giá bán trong tương lai nhằm bù đắp các chi phí đã bỏ ra. 2.6 Tác động của thỏa thuận sử dụng giá 2.6.1. Tác động hạn chế cạnh tranh Các thỏa thuận HCCT đã hạn chế cạnh tranh về giá giữa các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Các thỏa thuận qua đó đã bóp méo các qui luật vận động vốn có của thị trường. Hai đối tượng bị tác động bởi các thỏa thuận này là người tiêu dùng và các doanh nghiệp cạnh tranh không phải là một trong các bên của thỏa thuận. Người tiêu dùng là đối tượng bị tác động mạnh mẽ bởi các TTSDG. Bởi họ sẽ không được hưởng mức giá tốt mà doanh nghiệp cung cấp khi họ phải chịu áp lực cạnh tranh trên thị trường. Hệ quả của các TTSDG không chỉ làm người tiêu dùng phải mua hàng với giá cao hơn, mà quan trọng hơn các TTSDG đã góp phần làm cho việc phân bổ tài nguyên trong xã hội không hiệu quả. Các doanh nghiệp khác hoạt động trên cùng thị trường liên quan nhưng không phải là một trong các bên của TTSDG (doanh nghiệp đối thủ) cũng là một đối tượng bị tác động bởi các TTSDG. Bằng việc cộng gộp sức mạnh từ tất cả các doanh nghiệp, các TTSDG nhằm mục đích loại bỏ đối thủ ra khỏi thị trường liên quan đã gây nên sức ép lớn lên hoạt động kinh doanh bình thường của các doanh nghiệp đối thủ. Sức ép đó không chỉ dừng lại ở mức lợi nhuận bị suy giảm mà nghiêm trọng hơn, các doanh nghiệp này không thể tham gia thị trường, mở rộng hoạt động kinh doanh hoặc thậm chí là buộc phải rời khỏi thị trường liên quan. Nhìn từ góc độ quản lý kinh tế, thỏa thuận HCCT có thể làm cho năng lực cạnh tranh của nền kinh tế trở nên kém hiệu quả. Thông qua việc giới hạn hoặc loại bỏ cạnh tranh, các doanh nghiệp trong nước không có động cơ và sức ép để thay đổi công nghệ hoặc cải tiến qui trình sản xuất nhằm tối ưu chi phí sản xuất. Nghiêm trọng hơn, nếu các thỏa thuận HCCT xảy 15 ra ở thị trường nguyên nhiên liệu cơ bản, đóng vai trò là nguyên liệu đầu vào của các ngành sản xuất khác, các thỏa thuận này có thể làm cho các ngành sản xuất đó bị ảnh hưởng thông qua việc gia tăng chi phí sản xuất. 2.6.2 Tác động thúc đẩy cạnh tranh Có nhiều hoạt động cần có sự phối hợp nguồn lực bởi các doanh nghiệp trong ngành. Việc tự thân mỗi doanh nghiệp tiến hành các hoạt động mang tính độc lập, xét về khía cạnh kinh tế trong nhiều trường hợp là không tối ưu. Bằng việc cho phép các doanh nghiệp được tham gia các thỏa thuận phối hợp hành động, có thể tạo ra những sản phẩm mới, thúc đẩy giá trị sản xuất và qua đó gia tăng phúc lợi tiêu dùng. Có hai yếu tố cần được xem xét khi đánh giá khía cạnh thúc đẩy cạnh tranh của các thỏa thuận liên quan đến việc nghiên cứu và phát triển sản phẩm mới: Thông qua các thỏa thuận hành động, doanh nghiệp không chỉ có thể cộng gộp nguồn lực, phát huy giá trị của qui luật về tính kinh tế của qui mô mà quan trọng hơn cũng chính hoạt động này cũng đã góp phần chia sẻ rủi ro cho toàn bộ hoặc phần lớn các doanh nghiệp trong ngành, trong trường hợp hoạt động này bị thất bại. Chương 3: KIỂM SOÁT CÁC HÀNH VI THỎA THUẬN SỬ DỤNG GIÁ ĐỂ HẠN CHẾ CẠNH TRANH 3.1 Phá vỡ các thoả thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh 3.1.1. Khía cạnh không bền vững của TTSDG để HCCT Các thỏa thuận thống nhất hành động giữa các doanh nghiệp sẽ mang lại cho các doanh nghiệp nhiều lợi ích, nhưng bản chất của các thỏa thuận này vẫn là các liên kết kém bền vững. Về cơ bản, có thể đánh giá tính lỏng lẻo trong liên kết giữa các doanh nghiệp trong một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thông qua các yếu tố cơ bản sau: 3.1.1.1 Sự khác nhau về chi phí sản xuất Khi tham gia vào thỏa thuận, vì hướng đến sự thống nhất hành động, doanh nghiệp sẽ phải bỏ qua dị biệt về chi phí sản xuất để ấn định giá thống nhất. Kết quả là, lợi ích mà các doanh nghiệp đạt được thông qua thỏa thuận sẽ rất khác nhau. Đây cũng chính là sự khác nhau cơ bản giữa một doanh nghiệp độc quyền và một nhóm doanh nghiệp giả lập vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền thông qua thỏa thuận thống nhất hành động. Sự khác nhau về phân phối lợi ích này, sẽ làm cho liên kết của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận kém bền vững. 3.1.1.2 Mục tiêu của doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh Mục tiêu của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh có thể là vì kiếm lợi nhuận lớn hơn so với hiện tại hoặc cũng có thể là giành thị phần. Với các mục tiêu khác nhau, doanh nghiệp có thể có nhiều động cơ để tiến hành các hành vi có lợi cho mình, mặc dù các hành vi này có thể đi ngược lại những gì mà doanh nghiệp đã cam kết trong các thỏa thuận với các doanh nghiệp khác. 16 3.1.1.3 Cấu trúc thị trường và sự minh bạch của thông tin Cấu trúc thị trường được nhìn nhận chủ yếu thông qua những yếu tố như số lượng các doanh nghiệp đối thủ trên cùng thị trường liên quan, sự tập trung của người mua. Cùng với những khác biệt như trên đã phân tích, việc tồn tại càng nhiều doanh nghiệp, càng làm cho các thỏa thuận trở nên lỏng lẻo. “Các nhà kinh tế học đã thống nhất rằng các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ dễ dàng xảy ra ở các thị trường mà mức độ tập trung của thị trường là cao, những thị trường chỉ bao gồm hai đến bảy hoặc tám doanh nghiệp. Một thị trường, mà số lượng doanh nghiệp nhiều hơn, 15 hoặc 20 doanh nghiệp, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là cực kì khó khăn”. 3.1.1.4 Chế tài của Nhà nước Cái để các doanh nghiệp cân nhắc khi tiến hành hoặc tham gia các thỏa thuận HCCT chính là lợi ích của việc tham gia thỏa thuận có đủ hấp dẫn để không cần quan tâm đến qui định cấm của nhà nước hay không? Ngay cả khi đã tham gia vào các thỏa thuận HCCT, thì yếu tố nầy vẫn là yếu tố có khả năng tác động lớn đến tính bền vững của thỏa thuận. Một khi chế tài không đủ mạnh và đặc biệt là việc thực thi pháp luật cạnh tranh không nhất quán sẽ làm cho sức răn đe của pháp luật bị giảm. Nói cách khác, trong bối cảnh như vậy, doanh nghiệp thiếu động cơ để từ bỏ/ dừng các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc hợp tác với cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc xử lí các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. 3.1.2. Chính sách khoan hồng và vấn đề phá vỡ TTSDG để HCCT 3.1.2.1 Khái niệm và đặc điểm chính sách khoan hồng Một cách chung nhất chính sách khoan hồng là một hệ thống/ chính sách được công bố rộng rãi, theo đó “một phần hay toàn bộ các biện pháp phạt/ chế tài sẽ được miễn hoặc giảm nếu thành viên của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh báo cáo với cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đó và đáp ứng được những điều kiện mà pháp luật qui định”. Theo đó, chính sách khoan hồng sẽ có các đặc điểm sau: Thứ nhất: Chính sách khoan hồng là một chương trình giảm hình phạt tiền, miễn truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc là một sự ân xá. Thứ hai: Đối tượng áp dụng của chính sách khoan hồng là các bên tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc các cá nhân có liên quan. Thứ ba: Chính sách khoan hồng là một chương trình miễn, giảm hình phạt được áp dụng có điều kiện. 3.1.2.3 Cơ sở kinh tế xây dựng chính sách khoan hồng Cơ sở nền tảng của chính sách khoan hồng được xây dựng trên nguyên lí của lý thuyết trò chơi. 17 a. Lý thuyết trò chơi Lý thuyết trò chơi là nghiên cứu về cách hành xử của con người trong những hoàn cảnh chiến lược. Ví dụ điển hình của lý thuyết trò chơi là Tình thế lưỡng nan của hai tù nhân. Theo đó, tình thế lưỡng nan của hai tù nhân được hiểu là “một "trò chơi" đặc biệt giữa hai tù nhân bị bắt giữ để minh họa cho khía cạnh tại sao rất khó khăn để duy trì sự hợp tác ngay cả khi sự hợp tác này là có lợi cho cả hai bên”. b. Ứng dụng của lý thuyết trò chơi vào việc xây dựng chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh Để các doanh nghiệp trong một thỏa thuận HCCT hợp tác với cơ quan cạnh tranh trong quá trình điều tra một thỏa thuận HCCT, nguyên lý căn bản mà pháp luật cạnh tranh phải ưu tiên đó là tạo ra một nguy cơ để doanh nghiệp phải lo lắng nếu doanh nghiệp không tự nguyện hợp tác với cơ quan cạnh tranh. Nhưng nếu trong trường hợp lợi ích của việc tuân thủ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là quá lớn so với nguy cơ bị xử lí và nếu các doanh nghiệp có thời gian để trao đổi thông tin và đưa ra phương án ứng phó, tình hình có thể khác đi. Cho nên, để chính sách khoan hồng phát huy tác dụng, nhất thiết phải tạo ra một “cuộc đua” giữa các doanh nghiệp nhằm tranh giành sự khoan hồng của pháp luật. 3.1.2.4 Chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh của Liên minh Châu Âu và Hoa Kỳ 3.2 Chế tài đối với TTSDG để HCCT Thông thường, chế tài áp dụng đối với các TTSDG để HCCT phổ biến là phạt tiền. Việc xác định mức tiền phạt sẽ phụ thuộc vào nhiều yếu tố như mức độ bí mật của hành vi, tính nghiêm trọng và những lợi ích bất hợp pháp mà hành vi mang lại. Một số quốc gia, như Hoa Kỳ, Canada hành vi TTSDG để HCCT còn có thể bị phạt tù. Ngoài hai biện pháp chế tài chính này, các quốc gia có thể cân nhắc các biện pháp xử lí bổ sung. 3.3 Vấn đề miễn trừ đối với TTSDG để HCCT Nhằm mục đích tạo tính hiệu quả của hoạt động kiểm soát các thỏa thuận HCCT, trên thực tế pháp luật cạnh tranh các nước phân các tiêu chí miễn trừ thành ba nhóm: Nhóm thứ nhất: các qui định miễn trừ áp dụng tự động. Nhóm thứ hai: miễn trừ áp dụng theo ngưỡng thị phần. Nhóm thứ ba: Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. 18 Chương 4: THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN SỬ DỤNG GIÁ ĐỂ HẠN CHẾ CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM. 4.1 Cơ sở pháp lý kiểm soát các thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh 4.1.1 Các hành vi TTSDG để HCCT theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam 4.1.1.1 Hành vi thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp a. Khái quát chung Các thoả thuận này có đặc điểm chung là thông qua các thoả thuận này, các bên đã loại bỏ cạnh tranh về giá giữa các bên tham gia thoả thuận thông qua việc xác lập một mức giá chung hoặc thông qua các hình thức ấn định giá gián tiếp. b. Nhóm hành vi thỏa thuận ấn định giá trực tiếp Thỏa thuận ấn định giá trực tiếp là các thỏa thuận thống nhất hành động giữa các đối thủ cạnh tranh nhằm loại bỏ cạnh tranh về giá giữa các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Đặc trưng quan trọng của các thỏa thuận này là thông qua thỏa thuận, các bên đã trực tiếp xác lập một mức giá chung, qua đó loại bỏ khả năng lựa chọn giá của khách hàng, nhằm mục đích gia tăng lợi nhuận. Các hành vi thỏa thuận ấn định giá trực tiếp bao gồm: i) Áp dụng thống nhất mức giá với một số hoặc tất cả khách hàng, ii) Tăng giá hoặc giảm giá ở mức cụ thể, iii) Áp dụng công thức tính giá chung, iv) Duy trì tỷ lệ cố định về giá của sản phẩm liên quan, v) Sử dụng mức giá thống nhất tại thời điểm các cuộc đàm phán về giá bắt đầu. c. Nhóm hành vi thỏa thuận ấn định giá gián tiếp Các hành thỏa thuận ấn định giá gián tiếp được hiểu là các thỏa thuận hành động của các doanh nghiệp cạnh tranh trên cùng thị trường liên quan, liên quan đến các yếu tố bổ trợ của giá hàng hóa dịch vụ, thông qua đó, tác động đến mức giá áp dụng với khách hàng, nhà phân phối, nhằm mục đích gia tăng lợi nhuận. Các hành vi thỏa thuận ấn định giá gián tiếp bao gồm: i) Không chiết khấu giá hoặc áp dụng mức chiết khấu giá thống nhất, ii) Dành hạn mức tín dụng cho khách hàng, iii) Không giảm giá nếu không thông báo cho các thành viên khác của thoả thuận. 4.1.1.2 Hành vi thỏa thuận sử dụng giá nhằm mục đích củng cố vị trí trên thị trường liên quan a. Khái quát chung Nhìn từ góc độ lý thuyết giá, các TTSDG nhằm mục đích củng cố vị trí trên thị trường liên quan được nhìn nhận là các thỏa thuận trong đó doanh nghiệp sử dụng phương thức bán hàng giá thấp nhằm mục đích ngăn cản doanh nghiệp khác mở rộng qui mô kinh doanh, gia nhập thị trường hoặc loại bỏ doanh nghiệp đối thủ ra khỏi thị trường liên quan, qua đó củng cố hoặc mở rộng thị phần trên thị trường liên quan. 19 Qua đó, có thể nhận diện hành vi thỏa thuận sử dụng giá nhằm mục đích củng cố vị trí trên thị trường liên quan thông qua các dấu hiệu sau đây: Thứ nhất: chủ thể thực hiện hành vi là các doanh nghiệp trên cùng một thị trường liên quan. Thứ hai: công cụ được sử dụng trong hành vi là sử dụng mức giá thấp nhằm mục đích làm cho doanh nghiệp khác không thể thu được lợi nhuận đủ lớn để mở rộng qui mô, không đủ hấp dẫn để gia nhập thị trường hoặc khốc liệt hơn là bị thua lỗ trong dài hạn, phải rút lui khỏi thị trường. Thứ ba: Mục đích của hành vi là nhằm củng cố vị trí hiện tại trước nguy cơ bị mất thị phần bởi các doanh nghiệp đối thủ trên thị trường liên quan hoặc bởi sự gia nhập thị trường của doanh nghiệp mới hoặc gia tăng lợi nhuận thông qua việc tiêu diệt đối thủ cạnh tranh. b. Hành vi thỏa thuận sử dụng giá nhằm mục đích ngăn cản việc gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới Hành vi TTSDG nhằm mục đích ngăn cản việc gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới được hiểu là thỏa thuận thống nhất hành động giữa các đối thủ cạnh tranh, thông qua việc giảm giá nhằm mục đích ngăn cản việc gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới. c. Hành vi thỏa thuận sử dụng giá nhằm mục đích ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh Hành vi TTSDG nhằm mục đích ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh được hiểu là hành vi thỏa thuận thống nhất hành động giữa các doanh nghiệp đối thủ trên cùng thị trường liên quan, bằng cách sử dụng chiến lược bán hàng giá thấp, làm cho doanh nghiệp không phải là một bên trong thỏa thuận không thể phát triển hoặc mở rộng hoạt động động kinh doanh. d. Hành vi thỏa thuận sử dụng giá nhằm mục đích loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận Hành vi TTSDG nhằm mục đích loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận được hiểu là hành vi thỏa thuận thống nhất hành động giữa các doanh nghiệp đối thủ trên cùng thị trường liên quan, bằng cách sử dụng chiến lược bán hàng giá thấp, nhằm mục đích loại bỏ đối thủ ra khỏi thị trường liên quan. 4.1.2 Phương pháp kiểm soát các thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam Cơ sở pháp lý cho việc kiểm soát các thỏa thuận HCCT nói chung và TTSDG để HCCT ở Việt Nam được qui định tại điều 9 và 10 của luật cạnh tranh. Dựa vào tinh thần của hai qui định này, có thể thấy cách tiếp cận của luật cạnh tranh Việt Nam có nét tương đồng với pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ và Liên minh Châu Âu. Tức là trong pháp luật vẫn xác định có hai nhóm hành vi với hai thái độ xử lí khác nhau: 20 • Các hành vi thỏa thuận HCCT nghiêm trọng: Các thỏa thuận này sẽ bị cấm mà không cần các phân tích kinh tế về tác động của hành vi. Đồng thời vấn đề miễn trừ cũng sẽ không áp dụng đối với các thỏa thuận này. • Các hành vi thỏa thuận HCCT khác: không nằm trong nhóm các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng. Tuy vậy, đi vào chi tiết ta thấy pháp luật cạnh tranh Việt Nam khi phân loại các thỏa thuận HCCT để qua đó xác định cách kiểm soát (cấm tuyệt đối hay cấm có điều kiện) có nhiều khác biệt với hai hệ thống pháp luật trên. 4.1.3. Chế tài đối với TTSDG để HCCT theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam Theo điều 117 luật cạnh tranh, các hành vi TTSDG để HCCT có thể bị xử phạt theo một trong hai hình thức: (i) Cảnh cáo và (ii) Phạt tiền. Mức phạt tiền đối với các thỏa thuận này có thể tối đa đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm . Ngoài ra, các doanh nghiệp đã thực hiện hành vi TTSDG để HCCT còn thể bị áp dụng một hoặc các biện pháp khắc phục hậu quả sau đây: i) Cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, ii) Chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua, iii) Cải chính công khai, iv) Loại bỏ những điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh; v) Các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi vi phạm. 4.2 Một số vấn đề đặt ra đối với pháp luật kiểm soát thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh và kiến nghị hoàn thiện 4.2.1 Vấn đề kiểm soát đối với các thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Từ góc độ kinh tế học cho đến kinh nghiệm pháp lý của Hoa Kỳ và Liên minh Châu Âu, hành vi thỏa thuận ấn định giá luôn nằm trong nhóm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. Nguyên lí xử lí đối với hành vi này là nghiêm khắc. Cho nên, cần thiết phải sửa đổi khoản 2 điều 9 của luật cạnh tranh: “Cấm các thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 8 của Luật này khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên” Theo đó, nên sửa theo hướng loại bỏ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được qui định tại qui định này. Có nghĩa là, nguyên tắc kiểm soát đối với hành vi này theo hướng chỉ cần doanh nghiệp thực hiện hành vi, đã mặc nhiên bị coi là vi phạm pháp luật mà không cần xét đến khía cạnh thị phần kềt hợp của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận như cách mà luật cạnh tranh hiện hành đang áp dụng. Đồng thời, vì thỏa thuận ấn định giá vì là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, kinh nghiệm thế giới và khuyến nghị của các tổ chức như OECD, WB như trên đã trình bày, 21 không mang lại bất cứ giá trị khuyến khích cạnh tranh nào đối với thị trường và người tiêu dùng. Cũng vì lẽ đó, cũng cần thiết phải sử đổi qui định tại điều 10 của luật cạnh tranh theo hướng không cho các thỏa thuận ấn định giá tại khoản 1 được hưởng miễn trừ tại qui định này. 4.2.2 Hành vi trao đổi thông tin trong thỏa thuận ấn định giá Trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện hành, pháp luật chưa đề cập đến dạng hành vi trao đổi thông tin trong thỏa thuận ấn định giá. Đến Dự thảo luật cạnh tranh sửa đổi, hành vi này đã được Dự thảo qui định. Theo đó khoản 2 điều 15 Dự thảo qui định: Cấm tổ chức, cá nhân thực hiện các hành vi sau đây: ..... Cung cấp thông tin nhằm hình thành các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định tại Điều 13 Luật này. Đánh giá tổng quan, ý định lập pháp của khoản 2 điều 15 của Dự thảo (khoản 2 điều 15) là tốt. Tuy vậy, đi vào chi tiết khoản 2 điều 15 cần phải xác định rõ hơn: Một là: Cần thiết phải xác định giới hạn của các thông tin nhằm hình thành các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định tại Điều 13 Luật bao gồm những loại thông tin nào? Hai là: Cách thể hiện về mặc ngôn ngữ của khoản 2 điều 15 gây nên sự khó hiểu về ngữ nghĩa, qua đó dẫn đến khó xác định được nguyên tắc áp dụng. 4.2.3 Chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh Nhu cầu xây dựng chính sách khoan hồng tại Việt Nam Thực trạng pháp luật Việt Nam trong việc kiểm soát các thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh trong suốt thời gian qua còn nhiều hạn chế. Bên cạnh sự lỏng lẻo và bất cập của pháp luật thực định, việc thiếu vắng chính sách khoan hồng cũng là một trong những lí do làm cho việc áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này chưa được như kì vọng. Với tính chất là một chế định quan trọng trong pháp luật cạnh tranh, các thỏa thuận HCCT và các TTSDG để HCCT nói riêng đóng vai trò rất quan trọng trong việc bảo đảm trật tự của thị trường, bảo đảm tiến trình cạnh tranh và phúc lợi của người dùng. Muốn pháp luật phát huy được tính hiệu quả của nó, nhất thiết phải có công cụ để thực thi pháp luật, hay nói cách khác làm cho pháp luật trở nên hiệu quả hơn. Vì tất cả những lí do đó, cần thiết phải xây dựng chính sách khoan hồng, để chính sách này trở thành một công cụ hỗ trợ đắc lực cho cơ quan cạnh tranh trong việc chống lại các hành vi TTSDG để HCCT tại Việt Nam trong thời gian tới. Để có thể xây dựng một chính sách khoan hồng, cần phải bảo đảm những nguyên tắc sau đây: Thứ nhất, cần phải tạo ra cơ chế để các doanh nghiệp phải nghi ngờ lẫn nhau, dẫn đến việc doanh nghiệp sẽ lựa chọn phương án khai báo như là lựa chọn an toàn trong bối cảnh lựa chọn không mang tính chắc chắn 22 Thứ hai, chế tài xử lí đối với các hành vi TTSDG nói riêng và thỏa thuận HCCT phải lớn và thực thi phải mang tính nhất quán. Bản chất của chương trình khoan hồng chính là áp dụng chiến lược “cây gậy và của cà rốt”. Cho nên một khi chế tài không đủ mạnh, doanh nghiệp không có động cơ để khai báo để xin khoan hồng và ân xá. Thứ ba, việc phối hợp và khai báo phải mang tính hiệu quả. Bởi nếu như không đặt tiêu chí hiệu quả của việc hợp tác là điều kiện tiên quyết thì mục đích của việc dùng thông tin nội bộ để phá vỡ và trừng phạt các thỏa thuận HCCT sẽ không đạt được. Đồng thời, doanh nghiệp có thể lợi dụng chính điều này để trục lợi từ chính sách khoan hồng (vì đã khi đưa thông tin không có nhiều ý nghĩa, nhưng vẫn được khoan hồng), nhưng mặt khác vẫn hưởng lợi từ việc tiếp tục thực hiện các thỏa thuận HCCT. Các tiêu chí cụ thể của chính sách khoan hồng § Điều kiện thông tin Các thông tin mà doanh nghiệp cung cấp phải đầy đủ và hiệu quả Các thông tin này cơ quan cạnh tranh chưa có tại thời điểm đó. § Điều kiện chủ thể Không được là người chủ mưu, lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc hoặc đóng vai trò là doanh nghiệp chủ chốt trong thỏa thuận HCCT Tại thời điểm hợp tác, phải ngừng toàn bộ các hành vi vi phạm. § Điều kiện về thời điểm Việc miễn hình phạt chỉ được áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp cung cấp thông tin trước khi cơ quan cạnh tranh tiến hành điều tra. Việc cung cấp sau thời điểm đó, doanh nghiệp chỉ được giảm hình phạt nếu, thông tin cung cấp có ý nghĩa trong việc phá vỡ thỏa thuận. Có thể áp dụng cơ chế “đăng kí hợp tác”. 4.2.4 Xác định mức giá trong hành vi thỏa thuận ngăn cản, loại bỏ Nhìn từ góc độ chiến lược giá, theo qui định của điều 19 và điều 20 nghị định 116, nhà làm luật đều sử dụng thuật ngữ “mức giá đủ để ngăn cản”. Nhưng luật cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành đều không có định nghĩa rõ hơn thế nào là mức giá ngăn cản hoặc loại bỏ? Mặc dù xét về mặt logic, có thể hiểu đây là mức giá thấp. Nhưng ngay cả khi như vậy, bản chất thuật ngữ này cũng chỉ mang tính định tính, trong khi yêu cầu của việc thực thi, nhà 23 làm luật phải lượng hóa mức giá. Trong bối cảnh thiếu vắng các hướng dẫn về xác định mức giá, các cơ quan thực thi sẽ khó lòng có thể áp dụng khoản 6, khoản 7 Điều 8 luật cạnh tranh vào từng vụ việc cụ thể. Trong tương quan với luật cạnh tranh 2004, Dự thảo luật cạnh tranh (sửa đổi) tại các khoản 1, khoản 4 và khoản 5 điều 12 kế thừa gần như toàn bộ ba hành vi: (i) thuận ấn định giá mua, giá bán hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, (ii) thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh và (iii) thỏa thuận thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận của luật cạnh tranh 20041. Xét về mặt cách tiếp cận, tác giả đánh giá rằng cả luật cạnh tranh 2004 và Dự thảo luật cạnh tranh (sửa đổi) có cách tiếp cận hợp lí. Sự hợp lí được đánh giá thông qua việc phân loại 3 khoản này thành 2 nhóm hành vi rất rõ ràng là (i) nhóm các hành vi thỏa thuận ấn định giá và (ii) các hành vi ngăn cản, loại bỏ đối thủ. Nhưng tinh thần này của luật cạnh tranh khi được hướng dẫn bởi nghị định 116/2005/NĐ-CP thì hành vi ngăn cản, loại bỏ lại bao gồm cả các thỏa thuận giá thấp. Nhìn từ góc độ kinh tế, tác giả có hai khuyến nghị để sửa đổi qui định này: Khuyến nghị thứ nhất: Không qui định hành vi TTSDG theo hướng xác định mức giá thấp để ngăn cản hoặc loại bỏ đối thủ. Thay vào đó, tất cả các thỏa thuận nhằm ấn định giá đều nên xác định là hành vi thỏa thuận ấn định giá, bất kể mức giá là cao hay thấp. Trong khi đó, các hành vi (i) thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh và (iii) thỏa thuận thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận sẽ là tổ hợp các hành vi ngăn cản, loại bỏ doanh nghiệp khác trong đó đóng vai trò quan trọng là các hành vi mang tính tẩy chay. Có nghĩa, lần lượt các hướng dẫn tại các điều 19 và điều 20 của nghị định 116/2005/NĐ-CP nên loại bỏ hành vi “mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh”2. Trong tương lai, khi Dự thảo luật cạnh tranh (sửa đổi) được thông qua, các hướng dẫn thi hành (nếu có), nên ưu tiên theo hướng tiếp cận này. Khuyến nghị thứ hai: Trong trường hợp vẫn muốn giữ nguyên cách tiếp cận theo hướng như nghị định 116/2005/NĐ-CP đang áp dụng thì điều kiện tiên quyết để áp dụng thành công hai qui định tại điều 19 và điều 20 là phải định lượng được mức giá ngăn cản, loại bỏ. Theo đó: Đối với hành vi định giá ngăn cản doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh: Mức giá dưới chi phí sản xuất (tức là tổng chi phí biến đổi + chi phí cố định) 1 Các hành vi này lần lượt được qui định tại các khoản 1, 6 và 7 của điều 8 luật cạnh tranh 2 Điểm b khoản 2 điều 19 và điều 20 nghị định 116/2005/NĐ-CP 24 Đối với hành vi thỏa thuận loại bỏ doanh nghiệp khác không phải là một bên của thỏa thuận, nhà làm luật có thể cân nhắc một trong hai lựa chọn sau đây: § Lựa chọn thứ 1: Nếu doanh nghiệp thỏa thuận mức giá thấp hơn chi phí biến đổi bình quân thì hành vi này được suy đoán là nhằm mục đích loại bỏ doanh nghiệp khác, không cần các phân tích tiếp theo về chiến lược tẩy chay và bối cảnh của thị trường tại thời điểm tiến hành hành vi. § Lựa chọn thứ 2: Nếu doanh nghiệp bán hàng với mức giá thấp hơn chi phí sản xuất nhưng cao hơn chi phí biến đổi thì phải kết hợp với chiến lược tẩy chay. Trong trường hợp nếu không chứng minh được hoặc không có hành vi tẩy chay được thực hiện song hành thì hành vi này là hành vi ngăn cản chứ không còn là hành vi loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường liên quan. Chúng tôi khuyến nghị lựa chọn phương án thứ nhất, bởi lựa chọn này là một lựa chọn sẽ giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thực thi một cách dễ dàng nhưng đồng thời nó cũng là hướng tiếp cận phù hợp với bản chất kinh tế của hành vi. Bởi, chi phí biến đổi là chi phí tối thiểu nhất mà doanh nghiệp phải bỏ ra khi tiến hành sản xuất trong ngắn hạn. KẾT LUẬN Các thỏa thuận sử dụng giá để hạn chế cạnh tranh được coi là hệ quả tất yếu của kinh tế thị trường. Mục tiêu của pháp luật cạnh tranh là phải bảo đảm kiểm soát có hiệu quả các thỏa thuận này nhằm bảo đảm sự lành mạnh của thị trường, bảo đảm quyền lợi của người tiêu dùng và tối ưu trong việc phân bổ nguồn lực sản xuất. Trong bối cảnh nền kinh tế chuyển đổi như Việt Nam, nhu cầu này này càng trở nên cần thiết. Pháp luật kiểm soát các TTSDG để HCCT là một lĩnh vực có sự giao thoa và gắn bó mật thiết với kinh tế học. Một cách logic, chúng ta chỉ có thể kiểm soát các TTSDG để HCCT khi chúng ta hiểu được bản chất kinh tế của các thỏa thuận. Chương 2 của luận án đã tiến hành phân tích các khía cạnh kinh tế của các thỏa thuận. Trong đó, chương này đã chỉ ra lợi ích khi doanh nghiệp sở hữu sức mạnh thị trường và xác định động cơ thúc đẩy các doanh nghiệp tiến hành các thỏa thuận thống nhất hành động tạo lập sức mạnh thị trường trên thị trường liên quan. Từ đó dự đoán các khuynh hướng hành động của các TTSDG để HCCT trên thị trường liên quan. Cơ sở kinh tế của chương 2 sẽ là nền tảng kinh tế để tiến hành các phân tích pháp luật về kiểm soát TTSDG để HCCT trong chương 3. Chương 3 của luận án phân tích các biện pháp pháp lý dùng để kiểm soát các TTSDG để HCCT. Logic tiếp cận của chương này là các thỏa thuận HCCT nói chung và các TTSDG để HCCT nói riêng luôn nhìn từ góc độ kinh tế học luôn mang tính không bền vững. Cho nên, để việc chống lại các thỏa thuận có hiệu quả, cần phải tập trung vào tính không bền vững trong các liên kết của các doanh nghiệp khi tiến hành thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Chương này phân tích ba biện pháp cơ bản được sử dụng phổ biến trong pháp luật cạnh tranh của các nước 25 bao gồm: (i) chính sách khoan hồng, (ii) các hình thức chế tài để trừng phạt và (iii) vấn đề miễn trừ các TTSDG để HCCT. Thực trạng pháp luật Việt Nam trong việc kiểm soát các các TTSDG để HCCT được phân tích trong chương 4 của luận án. Theo đó, tác giả đã phân tích các hành vi các TTSDG để HCCT theo qui định của pháp luật cạnh tranh hiện hành. Trên cơ sở nhận diện các TTSDG để HCCT, chương này cũng trình bày về các phương pháp kiểm soát và chế tài mà pháp luật cạnh tranh Việt Nam áp dụng đối với các TTSDG để HCCT. Trong bối cảnh Việt Nam đang tiến hành sửa đổi luật cạnh tranh, các phương tích trong chương này cũng có liên hệ với qui định tương ứng trong dự thảo luật cạnh tranh (sửa đổi). Trên cơ sở các phân tích trên, chương 5 của luận án chỉ ra những điểm bất cập trong pháp luật Việt Nam trong việc kiểm soát các TTSDG để HCCT. Từ đó, tác giả đưa ra các phương án và kiến nghị nhằm hoàn thiện các qui định của pháp luật có liên quan. 26 CÁC CÔNG TRÌNH CÔNG BỐ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN STT TÊN BÀI VIẾT TẠP CHÍ 1 Vấn đề miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 11 (355) năm 2017 2 Các tiêu chí đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh trong tập trung kinh tế Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số tháng 8 năm 2017 3 Hành vi cung cấp thông tin trong dự thảo luật cạnh tranh Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6 (350) năm 2017 4 Chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng 06 năm 2017