Tóm tắt Luận án Pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam

inh tế, gợi ý cho nghiên cứu” (Property Rights in Economic History: Implications for Research). Tác giả Arthur C. Nelson, trong tác phẩm “Nền tảng cho việc tài trợ phát triển bất động sản” (Foundation of Real Estate Development Financing); iv) Nghiên cứu cơ quan nhà nước với vai trò là một bên trong hoạt động trao quyền sử dụng đất có các công trình:Tác giả Nhiêu Hội Lâm với “Kinh tế học đô thị” và công trình “Cơ chế nhà nước thu hồi đất và chuyển dịch đất đai tự nguyện tạiViệt Nam” của Ngân hàng Thế giới. v) Bàn về thị trường bất động sản công có các tác giả: Nhóm tác giả James W.Kolari, Jian Yang, và Guozhong Zhu trong bài viết “Hội nhập thị trường bất động sản công châu Âu (European Public real estate market integration); Bài viết “Đất của ai? Kinh tế chính trị về quyền sở hữu đất trong nền kinh tế chuyển đổi” (Whose Land? The Political Economy of Land Titling in Transitional Economies) của tác giả Peter Ho, Max Spoor; Công trình nghiên cứu “Những cấptrung gian củaquyền sở hữuvàthị trường nhà đấtđang nổi lêntại thành phố HồChí Minh, Việt Nam” (Intermediate Levels of Property Rights and the Emerging Housing Market in Ho Chi Minh City, Vietnam) của tác giả Truong Thien Thu và Perera; Tác giả Thái Bá Cẩn tại công trình “Thị trường bất động sản những vấn đề lý luận và thực tiễn tại Việt Nam”; vi) Bàn về hình thức trao quyền sử dụng đất có: Ngân hàng Thế giới tại Việt Nam, Đại sứ quán Đan Mạch, Đại sứ quán Thụy Điển (2011) tại công trình “Nhận diện và giảm thiểu các rủi ro dẫn đến tham nhũng trong quản lý đất đai ở Việt Nam”; Tác giả Lưu Quốc Thái trong 3 bài viết “Yếu tố thị trường trong quan hệ đất đai giữa nhà nước và NSDĐ trong thị trường QSDĐsơ cấp”; công trình nghiên cứu “Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất – thực trạng và hướng hoàn thiện” và bài viết “Quá trình thị trường hóa đất đai ở Trung Quốc một số đánh giá và bài học kinh nghiệm”;Công trình nghiên cứu “Vốn hóa đất đai trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam” của tác giả Trần Thị Minh Châu. vii) Bàn về hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao quyền sử dụng đất,Tác giả Daniel P.Selmi trong nghiên cứu về “Sự chuyển 8 hóa hợp đồng trong quy định sử dụng đất” (The Contract Transformation in Land Use Regulation); Tác giả Zhenhuan Yuan trong bài viết “Các quyền sử dụng đất tại Trung Quốc” (Land Use Rights in China). 1.2. Đánh giá tình hình nghiên cứu Từ các nghiên cứu trêncó thể đưa đến những nhận thức cơ bản sau: Thứ nhất, cấu trúc quyền sở hữu đất đai được chia thành đất công và đất tư. Nhà nước chuyển đất công vào khu vực tư và cũng là bên nhận chuyển nhượng QSDĐ tư thành đấtcông, thuộc sở hữu nhà nước. Có những thành phố quản lý đất công kém làm thất bại thị trường đất đai. Thứ hai,để một diện tích đất chuyển từ nhà nước đến người sử dụng thường trải qua ba quy trình gồm: quy trình chính trị, quy trình hành chính và quy trình dân sự. Trong quy trình chính trị, Nhà nước sử dụng quyền lực để bảo vệ lợi ích chung của cả cộng đồng, bảo vệ môi trường và các mục tiêu về phát triển kinh tế xã hội. Trong quy trình hành chính, Nhà nước tổ chức điều tiết đất đai. Quy trình dân sự, nhà nước kích thích và hướng dẫn thị trường đất đai phát triển. Thứ ba,nguồn thu từ kinh doanh đất đai đô thị là trụ cột quan trọng của ngân sách nhà nước. Việc nhà nước trao QSDĐ cho NSDĐđể thu về một giá trị bằng tiền là việc kinh doanh, đồng thời sử dụng nguồn lực đất đai nhằm đạt được mục tiêu phát triển kinh tế xã hội. Thứtư, cơ chế điều phối thị trường về đất đai đã phát triển tại các nước nghiên cứu. Hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao QSDĐbằng hợp đồng thỏa thuận đã được áp dụng rộng rãi và thành công ở các quốc gia nghiên cứu. Thứnăm, một số quốc gia đã tổ chức thành công thị trường đất công (thị trường sơ cấp),thị trường đã được vận hành theo các nguyên tắc thị trường có sự điều tiết của nhà nước, việc trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS được điều tiết theo nguyên tắc thị trường. So sánh các công trình nghiên cứu về pháp luật đất đai của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển và các công trình liên quan đến hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước vào hoạt động KDBĐSở Việt Nam có thể rút ra một số nhận xét về tổng quan tình hình nghiên cứu như sau: Thứ nhất, do tính đặc thù của đất đai, dù đất đai thuộc sở hữu công hay sở hữu tư nhân, thì nhà nước vẫn giữ vai trò là người quản lý và điều tiết tài nguyên đất đai cho việc phát triển kinh tế xã hội. Thị trường đất đai ở bất kỳ quốc gia nào cũng bị điều tiết rất chặt chẽ bởi nhà nước. Thứ hai, quyền sở hữu đất đai được tách bạch giữa QSDĐ đã trao cho NSDĐ (đất tư) và QSDĐ chưa trao cho NSDĐ vẫn là tài sản công (gọi là đất công). Các nước có nền KTTT phát triển đã có các quy định pháp luật riêng để 9 quản lý cũng như điều tiết đất công khi chuyển đất công tham gia vào hoạt động KDBĐS, đảm bảo hiệu quả SDĐcho việc phát triển kinh tế xã hội. Thứ ba, Việt Nam cần nghiên cứu và có chính sách phù hợp nhằm quản lý khối công sản này, theo cơ chế thị trường để đất đai trở thành một trong những nguồn lực tạo ra của cải cho xã hội. Đề tài luận án được thực hiện trong bối cảnh trên, khi hoàn thành đề tài có ý nghĩa khoa học và thực tiễn, nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật đất đai trong lĩnh vực chuyển QSDĐ từ Nhà nước vào hoạt động KDBĐS tại Việt Nam trong thời gian đến. 1.3. Cơ sở lý thuyết Luận án tuân thủ lý thuyết địa tô của Karl Marx; Quan điểm của Marx về công bằng xã hội;Lý thuyết về chế độ sở hữu và quyền tài sản; Lý thuyết về chế độ sở hữu toàn dân về đất đai tại Việt Nam; Lý thuyết về vai trò của Nhà nước trong tạo lập thị trường BĐS;Lý thuyết về thị trường BĐS sơ cấp; Lý thuyết cạnh tranh;Lý thuyết nhóm lợi ích; Lý thuyết lợi ích nhóm;Quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam về công bằng trong phân phối nguồn lực đất đai; 1.4. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu 1.4.1. Câu hỏi nghiên cứu Đề tài được tiến hành để trả lời 03 câu hỏi nghiên cứu sau: Thứ nhất, bản chất của trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại Việt Nam là gì? Hoạt động này diễn ra với các quy trình chính trị, hành chính và dân sự như thế nào? Hoạt động này giống và khác với việc bán đất công cho tư nhân nhằm phát triển đất ở các quốc gia khác như thế nào? Thứ hai, pháp luật đất đai hiện hành tại Việt Nam quy định như thế nào về việc trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐS? Quy định này tác động như thế nào đến hiệu quả của việc phân bổ nguồn lực đất đai? Thứ ba, có thể rút ra những bài học kinh nghiệm và thực tiễn trong việc bán đất công cho tư nhân phát triển kinh doanh BĐS ở các quốc gia khác là gì? Những bài học kinh nghiệm nào có thể áp dụng để hoàn thiện pháp luật về trao QSDĐtừ nhà nước cho các chủ thể KDBĐStại Việt Nam? 1.4.2. Giả thuyết nghiên cứu Trên cơ sở nền tảng khung lý thuyết, khung pháp lý quy định tại Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Bộ Luật dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, các quy định pháp luật liên quan đến chuyển QSDĐ, các tài liệu tham khảo, để trả lời 3 câu hỏi nghiên cứu kể trên, luận án dựa vào ba giả thuyết khoa học sau đây: Thứ nhất, QSDĐnhà nước trao cho các chủ thể KDBĐS bao gồm quyền sử dụng một diện tích đất nhất định và quyền phát triển trên diện tích đất đó. Việc chuyển QSDĐtừ nhà nước vào hoạt động kinh doanh bất động 10 sản chủ yếu ở quy trình hành chính như hiện nay, ngoài một số thành tựu đã đạt được, vẫn còn gây ra nhiều bất cập và thiệt hại cho nền kinh tế xã hội. Thứ hai, việc chuyển QSDĐtừ nhà nước vào hoạt động KDBĐS có thể diễn ra theo hai cơ chế, điều phối hành chính hoặc kinh tế thị trường. Hoạt động trao QSDĐvận hành theo cơ chế và nguyên tắc thị trường, chấp nhận cạnh tranh và có sự quản lý của nhà nước sẽ làm cho việc phân bổ tài nguyên đất đai vào hoạt động sản xuất kinh doanh trở thành nguồn lực thúc đẩy phát triển nền kinh tế đất nước. Thứ ba, các quốc gia phát triển đã có kinh nghiệm lập pháp và thực thi hiệu quả lĩnh vực pháp luật này, các kinh nghiệm này cần được khái quát hóa. Việt Nam cần tham khảo những kinh nghiệm và bài học từ các quốc gia này nhằm hoàn thiện pháp luật về chuyển QSDĐ từ nhà nước vào hoạt động KDBĐS trong thời gian đến. CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA VIỆC TRAO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ NHÀ NƯỚC CHO CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 2.1. Lý luận chung về quyền sở hữu đất đai Quyền sở hữu đất đai là quyền sở hữu bị hạn chế bởi nhà nước. Tùy từng thời kỳ phát triển, Nhà nước thiết lập cấu trúc quyền sở hữu đất đai cho phù hợp với sự phát triển. Việc phân chia đất đai thành đất công, đất chưa trao cho NSDĐ với đất tư, QSDĐ đã trao cho NSDĐ nhằm có những cơ chế điều tiết khác nhau cho từng loại đất, từng chủ sở hữu QSDĐ. Việc phân biệt này nhằm có những cơ chế điều tiết phù hợp khi Nhà nước điều tiết đất đai từ mục đích sử dụng này sang mục đích sử dụng khác, hay chuyển QSDĐ từ tư nhân về cho Nhà nước hoặc từ nhà nước trao cho NSDĐ thuộc khu vực tư. Dù khái niệm sở hữu toàn dân có tính đặc thù, song cấu trúc quyền sở hữu đất đai của Việt Nam, xét về khía cạnh các quyền tài sản, thực ra cũng tương tự với một số quốc gia Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc. Việc trao QSDĐ từ Nhà nước phần lớn có đối tượng là QSDĐ mà Nhà nước chưa trao cho NSDĐ (đất công). Tại Việt Nam QSDĐ chưa trao cho NSDĐ chưa được nhận diện trong hệ thống văn bản pháp luật. Hạn chế này đã gây khó khăn trong quá trình quản lý của cơ quan có thẩm quyền cũng như buông lỏng việc quản lý, sử dụng có thể dẫn đến nguy cơ thất thoát tài sản thuộc sở hữu toàn dân vì nhiều lý do khác nhau. Quyền phát triển trên đất được kết hợp với QSDĐ mà Nhà nước sẽ trao cho NSDĐ dưới dạng giấy phép quy hoạch. Pháp luật Việt Nam chưa quy định quyền phát triển này là tài sản, do đó NĐT có được quyền này thông qua thủ tục hành chính “xin-cho”. Do cơ chế phân mảnh của các cơ 11 quan quản lý nhà nước, quản lý đất đai được trao quyền cho Bộ TN & MT, liên quan đến vấn đề quy hoạch, quyết định quyền phát triển trên đất được trao quyền cho Bộ Xây dựng, liên quan đến chấp thuận chủ trương đầu tư trao cho Bộ kế hoạch và Đầu tư, ba cơ quan thiếu sự kết hợp trong hoạt động trao QSDĐ cho các chủ thể kinh doanh BĐS nên phát sinh nhiều bất cập. 2.2. Lý thuyết về kinh doanh bất động sản Kinh doanh BĐS là sự kết hợp giữa Nhà nước và các chủ thể kinh doanh sao cho NĐT đạt được mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận. Nhà nước là chủ thể cung cấp hàng hóa công về QSDĐ nhằm thu địa tô về cho ngân sách nhà nước, đồng thời đảm bảo cung cấp hàng hóa là QSDĐ cho các chủ thể KDBĐS nhằm đạt được mục đích về phát triển kinh tế xã hội. Chủ thể KDBĐS tồn tại dưới hình thức là doanh nghiệp, hợp tác xã, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư đồng thời tiến hành kinh doanh một cách độc lập hoặc thường xuyên. Các chủ thể kinh doanh phải đáp ứng những điều kiện về chủ thể, phạm vi đầu tư KDBĐS, nguồn vốn và có khả năng tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh. 2.3. Các phương thức và đặc điểm xác lập quyền sử dụng đất của các chủ thể kinh doanh bất động sản Các phương thức xác lập QSDĐ của các chủ thể KDBĐS gồm: Xác lập bằng hình thức giao đất, cho thuê đất; Xác lập bằng hình thức nhận chuyển quyền SDĐ và được Nhà nước công nhận QSDĐ; Thông qua các phương thức xác lập QSDĐ được pháp luật đất đai quy định, các tổ chức kinh doanh có quyền tiếp cận QSDĐ cho hoạt động kinh doanh của mình. Đặc điểm của hoạt động xác lập quyền sử dụng đất gồm: Mục đích chính của hoạt động KDBĐS của các chủ thể là tìm kiếm giá trị thặng dư, lợi nhuận, hoạt động này cần sự điều tiết công bằng của nhà nước trong việc phân bổ lợi nhuận;Việc xác lập QSDĐ cần phải nhanh chóng và có đủ thông tin và minh bạch làm cơ sở tính toán cho chi phí đầu tư nhằm bảo đảm cho yếu tố sinh lợi của hoạt động kinh doanh; Hoạt động cần có sự hỗ trợ từ phía nhà nước dưới các hình thức khác nhau. Nhu cầu đòi hỏi QSDĐ mà NĐT xác lập luôn luôn ở dưới dạng hàng hóa sẵn sàng trao đổi trên thị trường. 2.4. Lý thuyết về hoạt động trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Pháp luật đất đai Việt Nam và một số nước trên thế giới xem hoạt động “Trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh BĐS là một giao dịch trong đó Nhà nước thông qua cơ quan đại diện về bản chất là bán cho NSDĐ một quyền tài sản đối với một diện tích đất trong một thời hạn và điều kiện sử dụng đất nhất định để thu về một khoản tiền, hoặc một lợi ích tương 12 ứng”.Thông qua hoạt động trao QSDĐ nhà nước khẳng định quyền lực nhà nước trong vai trò điều phối tài sản thuộc sở hữu toàn dân về đất đai. Hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐS có sự khác nhau so với hoạt động trao QSDĐ cho các đối tượng khác. Do đối tượng SDĐ trong hoạt động KDBĐS là tìm kiếm lợi nhuận, còn đối tượng khác nhận trao QSDĐ cho nhu cầu sử dụng của chính các chủ thể hoặc mục đích chính không nhằm mục đích kinh doanh. Từ sự phân biệt này Nhà nước có những chính sách điều tiết khác nhau cho từng chủ thể nhận trao QSDĐ. 2.5. Tiêu chí đánh giá sự hoàn thiện pháp luật về hoạt động trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Có bốn tiêu chí mà Pháp luật đất đai phải đạt được nhằm đảm bảo mục đích phát triển kinh tế xã hội là: phát triển, công bằng, dân chủ và văn minh. Việc xác định những tiêu chí này sẽ tác động đến quy trình, hình thức và trình tự, thủ tục trao QSDĐtừ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam. CHƯƠNG 3: QUY TRÌNH, CHỦ THỂ VÀ CĂN CỨ TRAO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ NHÀ NƯỚC CHO CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 3.1. Quy trình trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Để một thửa đất thuộc sở hữu toàn dân được trao cho các tổ chức kinh doanh BĐS sẽ trải qua baquy trình gồm: quy trình chính trị, quy trình hành chính và quy trình dân sự. 3.1.1. Quy trình chính trị Trước hết chính trị là quá trình bao gồm tranh luận, quyết định, xung đột và/hoặc hợp tác giữa các cá nhân, nhóm và tổ chức đối với chi phối, kiểm soát, phân phối và sử dụng các nguồn tài nguyên cũng như các giá trị và tư tưởng làm nền tảng cho các hoạt động đó. Hoạt động phân bổ đất đai là hành vi phân bổ lợi ích kinh tế của Nhà nước cho các thành phần kinh tế, thông qua đó Nhà nước đạt được mục tiêu phát triển kinh tế xã hội. Tại Việt Nam, quy trình chính trị đã được luật hóa thành quy trình ban hành đồ án quy hoạch và kế hoạch SDĐ làm căn cứ cho hoạt động trao QSDĐ giữa Nhà nước và NSDĐ trong kỳ quy hoạch.Hoạt động lập quy hoạch, kế hoạch thường diễn ra dưới quyền lập pháp. Việc lập kế hoạch có thể được định nghĩa là việc triển khai các công cụ chính sách khác nhau,mục đích để định hình, quy định và kích thích hành vi của chủ thể thị trường và nâng cao năng lực của họ. Chính sách SDĐcó thể được xem như một loại quy định của chính phủ về thị trường đất đai. Theo tác 13 gải David Adams và Craig Watkinsquy hoạch SDĐ hình thành bốn bộ chính sách khác nhau gồm:Thứ nhất, định hình thị trường (Shaping markets). Thứ hai, quy định thị trường (Regulating markets). Thứ ba, khuyến khích thị trường (Market stimulus). Thứ tư, xây dựng năng lực (Capacity building). Với những chức năng trên, quy hoạch SDĐ sẽ tác động đến các nhóm lợi ích với nhiều giá trị đa dạng. Các nhóm bị ảnh hưởng sẽ tác động đến quá trình tổ chức lập quy hoạch kế hoạch SDĐcủa cơ quan hoặc các quan chức có thẩm quyền theo nhiều cách và ở từng giai đoạn khác nhau. Lập quy hoạch không thể thoát khỏi mối quan hệ của nó với các quyền tài sản. Đặc trưng của việc lập đồ án quy hoạch và kế hoạch SDĐ cần phải đáp ứng các điều kiện sau:Thứ nhất, nhà nước đại diện lợi ích của toàn thể nhân dân, nhà nước phải bảo đảm quyền lợi cho tất cả các nhóm lợi ích.Thứ hai, Nhà nước bảo đảm sự minh bạch và công bằng trong quy hoạch SDĐLợi ích của các nhóm phải được nhận ra trong bản đồ án quy hoạch khi có sự tham gia của các nhóm khi hình thành nên bản quy hoạch SDĐ. Thứ ba, bảo đảm sự giám sát đối với việc thực hiện đồ án quy hoạch SDĐ. Quy trình chính trị trong hoạt động trao QSDĐ tại Việt Nam có những hạn chế sau: Thứ nhất, quy hoạch kế hoạch SDĐ là hoạt động định hình thị trường BĐS nhưng không có sự tham gia của các chủ thể thị trường, dẫn đến nhà nước có những quyết định không phù hợp với thị trường, không tạo động lực cho sự phát triển thị trường BĐS. Thứ hai, vắng bóng sự tham gia của các tổ chức dân sự trong quá trình lập quy hoạch, như các hiệp hội KDBĐS, hiệp hội ngân hàng trong hoạt động tài trợ vốn cho các dự án và các tổ chức dân sự khác liên quan đến sự phát triển bền vững, bảo vệ tài nguyên môi trường, cảnh quan thiên nhiên. Thứ ba: đồ án quy hoạch lấy để ý kiến nhân dân không chi tiết vẫn còn ở tầm vĩ mô nên người dân không thể hiểu để đóng góp ý kiến một cách hiệu quả. Thứ tư, không có căn cứ thể hiện các chuyên gia lập tư vấn thật sự vô tư khách quan, không thiên vị trong việc lập quy hoạch với các nhà chính trị hoặc các NĐT. Thứ năm, không có sự tham gia của cơ quan tư pháp với tư cách giám sát việc thực hiện pháp luật của cơ quan hành pháp trong quá trình lập quy hoạch kế hoạch SDĐ. Một trong những hạn chế trên bắt nguồn từ nguyên nhân về điều kiện kinh tế xã hội. Theo GS Marchenco thì “Đây là những hiện tượng quá trình xã hội mang nội dung kinh tế, phát sinh trong hoạt động sản xuất, phân phối và lưu thông, bao gồm cả việc đề ra, tổ chức và thực hiện các chính sách nhằm phát triển kinh tế xã hội”15. 15 Dẫn theo Phan Anh Tuấn (7/2017), “Vi phạm pháp luật”, Tài liệu hội thảo Những vấn đề lý luận về Nhà nước và Pháp luật, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.107. 14 3.1.2. Quy trình hành chính, chủ thể và căn cứ trao quyền sử dụng đất Quy trình hành chính là giai đoạn tổ chức thực hiện đồ án quy hoạch và kế hoạch SDĐ đã được phê duyệt trong quy trình chính trị. Đây là giai đoạn quy hoạch và kế hoạch SDĐ tác động đến xã hội nhằm đạt được mục tiêu đã đặt ra.Ở các nước cũng như Việt Nam quy trình này được thực hiện bởi cơ quan quản lý hành chính, đứng đầu là Chính phủ (Điều 49 LĐĐ 2013). Chính phủ được chia thành các cấp hành chính là cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, cấp quận, huyện và cấp xã. Mỗi cấp hành chính sẽ được phân cấp chức năng riêng. Sự thành công của đồ án quy hoạch, kế hoạch SDĐ của địa phương phụ thuộc một phần vào việc tổ chức hệ thống phân phối QSDĐ.Hệ thống các cơ quan phân phối QSDĐ được tổ chức theo mô hình phân quyền, phân cấp. Hệ thống giám sát, kiểm soát việc thực hiện quy hoạch kế hoạch nhằm đảm bảo các lợi ích công cộng, hạn chế sự lạm dụng quyền lực của các quan chức, thúc đẩy nền tảng dân chủ. Sự tham gia của công chúng nhằm giữ người ra quyết định có trách nhiệm bằng cách yêu cầu họ giải trình cho những quyết định của mình. Công cụ thực hiện quy hoạch kế hoạch SDĐ là những quyết định hành chính, nhưng mỗi quốc gia có mức độ giới hạn khác nhau trong quyết định hành chính của mình. Quyết định hành chính phải đảm bảo tính hợp pháp và hợp lý. Để bảo đảm cho quyết định hành chính được thi hành, các nước xây dựng một khuôn khổ pháp lý nhằm hỗ trợ và bảo vệ những người tôn trọng các cam kết cũng như ngăn ngừa và chế tài sự vi phạm các quy định trong việc SDĐ. Ngoài thẩm quyền xét xử được trao cho tòa án theo cách truyền thống, một số quốc gia trên thế giới đã tổ chức tòa chuyên trách cho lĩnh vực đất đai. 3.1.2.1.Chủ thể trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Tại Việt Nam đất đai thuộc sở hữu toàn dân, nhưng “toàn dân là một khái niệm chính trị mà không phải là một khái niệm pháp lý, điều đó có nghĩa toàn dân là một cộng đồng người bao gồm 90 triệu người Việt Nam không thể là chủ thể của một quan hệ pháp luật chủ sở hữu đất đai”16. Luật Tổ chức chính phủ trao quyền cho Chính phủ Việt Nam thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu đối với các tài sản công thuộc sở hữu toàn dân. Thẩm quyền giao đất và cho thuê đất tại Việt Nam được phân quyền theo hạn mức diện tích đất, quy mô của dự án có SDĐvà đối tượng SDĐ. Hiện nay, trên phạm vi cả nước tổng số cơ quan có thẩm quyền trao quyền SDĐ tại Việt Nam là 11.940 cơ quan, từ Trung ương đến địa phương.Thẩm quyền trao QSDĐ còn 16 Nguyễn Quang Tuyến, Hà Văn Hòa, “Cấu trúc quyền sở hữu toàn dân về đât đai và vấn đề giám sát quyền của đại diện chủ sở hữu về đất đai ở Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6/2016, tr.70. 15 được giao cho các cơ quan chuyên môn thuộc chính phủ như các bộ và cơ quan ngang bộ.Theo thống kê hiện nay, Việt Nam có 18 bộ và 4 cơ quan ngang bộ.Như vậy, cấu trúc phân quyền đại diện sở hữu toàn dân để định đoạt về đất đai được phân tán cho nhiều cơ quan nhà nước khác nhau. Việt Nam thực hiện chính sách phân quyền phân cấp giữa Trung ương và chính quyền địa phương, thực hiện quy hoạch vùng, chính sách vùng và chính sách cạnh tranh giữa các vùng là hướng đi đúng. Mô hình phân quyền, phân cấp về kinh tế, quản lý hành chính theo mô hình chính quyền cấp trung ương và cấp chính quyền địa phương là phù hợp với xu hướng và mô hình tổ chức của các nước trên thế giới. Điều này sẽ giúp cho quyền đại diện về sở hữu đất đai sẽ được phân định rõ ràng giữa QSDĐ chưa trao cho NSDĐ và QSDĐ vẫn còn thuộc quyền đại diện của chính quyền địa phương nhằm chuyển QSDĐ chưa trao vào hoạt động KDBĐS được hiệu quả. Trong phạm vi thẩm quyền được trao, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Ủy ban nhân dân cấp huyện có trách nhiệm xây dựng tổ chức bộ máy quản lý đất đai tại địa phương (Điều 4 Nghị định 43/NĐ-CP). Theo đó, cơ quan có thẩm quyền được phép thành lập đơn vị sự nghiệp công lập nhằm cung cấp dịch vụ công, phục vụ quản lý nhà nước (Điều 9 Luật Viên chức năm 2010), theo đó đơn vị sự nghiệp công lập và các cơ quan chuyên môn có liên quan trực tiếp đến hoạt động trao QSDĐ gồm:Thứ nhất, Tổ chức phát triển quỹ đất; Thứ hai, Sở Tài nguyên và Môi trường; Thứ ba, Phòng Tài nguyên và Môi trường; Thứ tư, Sở Xây dựng; Thứ năm, Sở Kế hoạch và Đầu tư; Thứsáu, Ban quản lý khu kinh tế.Ủy ban nhân dân các cấp là cơ quan có thẩm quyền chung có trách nhiệm chỉ đạo, hướng dẫn, phối hợp, kiểm tra và tổ chức thực hiện việc “đóng gói” hàng hóa để chuyển QSDĐ vào lưu thông trong quy trình dân sự. Thẩm quyền trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS được phân quyền, phân cấp từ chính quyền trung ương đến chính quyền địa phương, nhưng chính quyền địa phương chỉ có vai trò quản lý hành chính tài sản là QSDĐ thuộc lãnh thổ của mình mà không có thẩm quyền điều phối cho hoạt động phát triển kinh tế. 3.1.2.2.Căn cứ trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Với quy định về thẩm quyền trao QSDĐ gắn liền với trình tự thủ tục trong trao QSDĐ là các cơ quan quản lý hành chính nhà nước. Do đó, khi thực hiện hoạt động trao QSDĐ cho các NĐT các cơ quan có thẩm quyền căn cứ vào các quy định đã được xác định trong văn bản pháp luật để làm chuẩn mực, nhằm khẳng định rằng quyết định được ban hành là hợp pháp và có giá trị thi hành. Hoạt động trao QSDĐ căn cứ vào kế hoạch SDĐhàng năm của cấp huyệnđã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt và 16 nhu cầu SDĐthể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất, chuyển mục đích SDĐ. 3.1.3. Quy trình dân sự Quy trình dân sự là quy trình lưu thông hàng hóa, là quá trình lưu thông những giá trị trao đổi, được xác định dưới hình thức giá cả. Ở quy trình này nhà nước chuyển QSDĐ đã được đóng góitừ quy trình hành chính vào lưu thông qua cơ chế thị trường.Chính phủ đóng vai trò điều tiết nền kinh tế thông qua nhiệm vụ xây dựng và tổ chức thực hiện thể chế kinh tế thị trường. Ba nguyên tắc thị trường trong quy trình dân sự gồm:nguyên tắc bình đẳng, nguyên tắc cạnh tranh và nguyên tắc minh bạch.Hình thức quản lý mang tính pháp lý của hoạt động trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại quy trình dân sự là hợp đồng thỏa thuận hay quyết định hành chính. Quá trình chuyển QSDĐ từ nhà nước vào trong giao lưu dân sự của Việt Nam qua ba hình thức là giao đất, cho thuê đất và công nhận QSDĐ là cơ sở hình thành thị trường QSDĐ sơ cấp. Giao đất và cho thuê đất thông qua hình thức đấu giá QSDĐ và hình thức không đấu giá QSDĐ, chỉ định NĐT. Theo đó, hình thức đấu giá QSDĐ mang đặc trưng của quy trình dân sự, là quá trình đưa hàng hóa vào lưu thông QSDĐ đã được đóng gói và định giá bằng quyết định bán đấu giá QSDĐ, giá trị sử dụng đã được chuyển thành giá trị trao đổi trên thị trường, đồng thời phải tuân theo các nguyên tắc của thị trường. Những bất cập và nguyên nhân cơ bản của quy trình trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam: Thứ nhất, nhà nước chưa quản lý tốt diện tích đất chưa trao cho NSDĐ “đất công” do chưa có cơ chế phân biệt đất chưa trao cho người sử dụng đất đi kèm với thẩm quyền quản lý loại đất này. Thứ hai, Nhà nước mất kiểm soát về hoạt động trao quyền đối với QSDĐ chưa trao cho NSDĐ vào khu vực tư nhân do thẩm quyền trao QSDĐ bị phân tán cho nhiều cơ quan khác nhau. Thứ ba, cơ chế phân quyền phân mảnh chức năng của các cơ quan có thẩm quyền chuyên môn dẫn đến nhiều cơ quan cùng chịu trách nhiệm, nhưng không có cơ quan nào chịu trách nhiệm chính. Từ đó, quyền và nghĩa vụ của NSDĐ không được tích hợp vào chung một văn bản quản lý mang tính pháp lý của cơ quan có thẩm quyền. Thứ tư, Nhà nước chưa sẵn sàngchuyển QSDĐ vào lưu thông trong quy trình dân sự, hàng hóa là QSDĐ không có sẵn trên thị trường hoặc không cung cấp kịp thời trên thị trường. Không tồn tại sự cạnh tranh giữa những người mua với nhau. Thực trạng này bắt nguồn từ hai nguyên nhân sau: Thứ nhất, cơ chế thị trường chưa được xem trọng trong hoạt động trao 17 QSDĐ. Thứ hai, thị trường đất đaisơ cấp đã được hình thành trên văn bản pháp luật nhưng trên thực tế kém phát triển và kém hoàn thiện, “gần như chưa có thị trường đất đai sơ cấp”17. Tác giả W. Zimmermann cho rằng, trong các nền kinh tế kế hoạch tập trung trước đây quản lý đất công là sai lầm và gây tranh cãi vì nó bị chi phối bởi một quy trình từ trên xuống mà khuyến khích ủng hộ cho lợi ích đặc biệt và thúc đẩy phân cực để có được ân huệ đó, QSDĐcông thường được chuyển giao thông qua quy tắc của quá trình quyền lực chứ không phải là một cơ chế thị trường minh bạch18. Trong quy trình dân sự bên cạnh những bất cập nêu trên thì những thành công ban đầu cần được nhìn nhận, mặc dù việc ký kết hợp đồng cho thuê đất không thể hiện việc thương lượng giữa hai bên nhưng đây là cơ sở để bên trao và bên nhận căn cứ thực hiện việc quản lý và SDĐ. Sự tiến bộ của việc ký kết hợp đồng là hai bên đã khá độc lập khỏi bộ máy hành chính nhà nước. Đánh giá ba quy trình trên, có thể kết luận toàn bộ quy trình trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại Việt Nam tập trung chủ yếu ở quy trình hành chính là những hoạt động thuộc cơ quan hành pháp. Quy trình dân sự chưa được chú trọng, nên QSDĐ ít được đưa vào lưu thông trong quy trình dân sự. 3.2. Hoạt động phân phối đất công của một số quốc gia trên thế giới Nghiên cứu hoạt động phân phối đất đai của Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc rút ra những bài học kinh nghiệm sau: Thứ nhất, Hoa Kỳ và Pháp là hai quốc gia có bộ máy tổ chức chính quyền với mô hình là pháp nhân công. Một đặc điểm nổi bật của pháp nhân công là toàn bộ tài sản thuộc khu vực công đều được hạch toán vào tài khoản của pháp nhân công. Việc thực thi các quyền liên quan đến tài sản thuộc sở hữu của pháp nhân công do các đại biểu dân cử thực hiện dưới sự giám sát trực tiếp hoặc gián tiếp của cử tri.Quy trình chính trị đã huy động được các nhóm lợi ích, các tổ chức xã hội và nhân dân tham gia vào quy trình xây dựng quy hoạch kế hoạch SDĐ. Thứ hai, Trung Quốc là quốc gia thuộc khối XHCN nhưng chính sách tái cơ cấu bộ máy chính quyền địa phương cũng theo mô hình doanh nghiệp địa phương nhằm kiểm soát thị trường thay thế cách thức kiểm soát theo kế hoạch trước đây. 17 Nhóm ngân hàng Thế giới, Bộ kế hoạch và đầu tư (2014), Việt Nam 2035 hướng tới thịnh vượng, sáng tạo, Công bằng và Dân chủ, báo cáo tổng quan. Tr.39 www.worldbank.org. 18W. Zimmermann (2007), cố vấn chính sách đất đai của tổ chức Lương thực và Nông nghiệp Liên Hiệp Quốc FAO (Food and Agriculture Organization of the United Nations), Good governance in public land management, truy cập ngày 17/2/2017, tr.32. 18 Thứ ba, cả ba nước nghiên cứu đều phân cấp kinh tế khá mạnh mẽ cho chính quyền địa phương là cấp tiểu Bang tại Hoa Kỳ, cấp tỉnh tại Pháp và Trung Quốc. Chính quyền địa phương được sở hữu một số lượng đất đai nhất định và có nhiều quyền tự chủ trong những quyết định SDĐdựa trên quy hoạch chung ở cấp quốc gia. Các chính quyền địa phương được giữ nguồn thu từ đất đai được phân cấp phục vụ cho việc phát triển kinh tế địa phương. Đây cũng chính là động lực giúp ba nước nghiên cứu SDĐhiệu quả cho việc phát triển kinh tế trong thời gian vừa qua. Thứ tư, ở quy trình dân sự, cảba nước Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc đã thành công trong việc “phân cấp thị trường”19, nhà nước đã chuyển giao một số chức năng từ khu vực công sang khu vực tư và từ Nhà nước sang thị trường, dưới hình thức kết hợp với các tổ chức thuộc khu vực tư nhân theo mô hình đối tác công tư (PPP) trong phạm vi quản trị hợp đồng SDĐ. Thứ năm, cả ba nước Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc đều tạo ra cơ chế thỏa thuận đàm phán với mô hình hợp đồng khi trao QSDĐ đây là mô hình cơ bản trong cơ chế điều phối thị trường. Mô hình này tạo ra sự bình đẳng giữa cơ quan nhà nước và các chủ thể nhận QSDĐ cũng như các bên nhận chuyển nhượng QSDĐ với nhau. Thứ sáu, hoạt động trao quyền sử dụng đất từ các nước nghiên cứu thể hiện ba nguyên tắc khung mà các nước áp dụng trong hoạt động trao quyền sử dụng đất là nguyên tắc phát triển bền vững, nguyên tắc quản trị hiệu quả và nguyên tắc công bằng. 3.3. Định hướng và kiến nghị về quy trình, chủ thể và căn cứ trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Các định hướng về quy trình, chủ thể và căn cứ trao quyền sử dụng đất thể hiện trong các Báo cáo chính trị, Nghị quyết của Đảng và các văn bản pháp luật như: đổi mới cơ chế, phân cấp, phân quyền gắn với phân định và nâng cao trách nhiệm của Trung ương và địa phương; Thực hiện quy hoạch vùng, chính sách vùng; tách bạch nhiệm vụ sản xuất kinh doanh và nhiệm vụ chính trị; tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật, cơ chế, chính sách để thị trường BĐS vận hành thông suốt, phù hợp với quy luật cung – cầu nhằm khai thác, sử dụng tiết kiệm, có hiệu quả nguồn lực từ đất đai và tài sản ngăn ngừa đầu cơ, lãng phí; đổi mới công tác lập quy hoạch, kế hoạch SDĐ, xây dựng cơ sở dữ liệu về đất đai, thúc đẩy SDĐ tiết kiệm, hợp lý và hiệu quả. Hoàn thiện quy trình trao QSDĐ, trong đó quy trình chính trị thể hiện vai trò nhà nước tạo lập và quản lý thị trường bất động sản và chủ động tham 19 Vũ Thành Tự Anh (Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright), “Phân cấp quản lí kinh tế ở Việt Nam: Nhìn từ góc độ thể chế”, tr. 4. truy cập ngày 4/10/2016 từ www.fetp.edu.vn, 19 gia thị trường với tư cách là chủ sở hữu. Quy trình hành chính nhà nước phải tổ chức, phân chia thẩm quyền phân bổ đất công theo hướng minh bạch, đảm bảo cơ chế giám sát của các cá nhân, tổ chức có liên quan. Các quyết định hành chính trong họat động trao QSDĐ phải bảo đảm bảo tính hợp pháp và tính hợp lý. Trong quy trình dân sự, thông qua hình thức phân cấp thị trường, Nhà nước thiết lập ra các chủ thể thị trường theo cách thành lập ra những chủ thể mới hoặc trao thêm quyền cho các chủ thể đang tồn tại, nhằm bảo đảm nguyên tắc bình đẳng với các thành phần kinh tế thuộc khu vực tư trong hoạt động trao QSDĐ. Đồng thời nhà nước giữa vai trò điều tiết thị trường BĐS. CHƯƠNG 4: HÌNH THỨC, TRÌNH TỰ, THỦ TỤC VÀ GIÁM SÁT HOẠT ĐỘNG TRAO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ NHÀ NƯỚC CHO CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 4.1. Các hình thức trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản 4.1.1. Hình thức giao đất, cho thuê đất và công nhận quyền sử dụng đất Ba hình thức trao QSDĐ hiện nay của Việt Nam là giao đất, cho thuê đất và công nhận QSDĐ. Nếu áp dụng lý thuyết địa tô của C.Mác, thì kết thúc thời hạn giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận QSDĐ nhà nước sẽ thu hồi lại QSDĐ và tài sản gắn liền với đất. Tài sản gắn liền với đất là giá trị thặng dư được tạo ra cho một quãng thời gian chuyển QSDĐ vào trong lưu thông. Sau đó nhà nước sẽ chuyển đất và tài sản này vào một quy trình lưu thông mới thu về một lượng địa tô cao hơn ban đầu chính là phần địa tô chênh lệch. Như vậy, quy định về giao đất có thời hạn và cho thuê đất của Việt Nam trái với lý thuyết địa tô của C.Mác, hết kỳ lưu thông nhà nước không thu hồi lại được QSDĐ cũng như phần tài sản trên đất thuê. Nhà nước sẽ phải điều tiết lại QSDĐ bằng cơ chế quy hoạch SDĐ nhằm thu hồi lại QSDĐ bằng quy trình hành chính. Như vậy, chính sách pháp luật đất đai của Việt Nam không đúng với lý thuyết địa tô của C. Mác. 4.1.2. Hình thức chuyển mục đích sử dụng đất Pháp luật đất đai của Việt Nam quy định mục đích SDĐ gồm 3 loại: đất nông nghiệp, đất phi nông nghiệp và đất chưa sử dụng. Đất sử dụng cho mục đích KDBĐS có mục đích là đất phi nông nghiệp. Diện tích đất phi nông nghiệp hình thành bằng hoạt động nhà nước chuyển đất nông nghiệp hoặc đất chưa sử dụng sang đất phi nông nghiệp khi lập bản quy hoạch SDĐ. Sau khi có bản quy hoạch SDĐ,NĐTnhận trao QSDĐ từ nhà nước hoặc nhận chuyển nhượng QSDĐ từ NSDĐ đã được trao QSDĐ, sau đó các NĐT chuyển QSDĐ sang đất có mục đích sử dụng phi nông nghiệp. 20 Tương tự hình thức chuyển mục đích SDĐ, ở một số quốc gia khác là hình thức tái giao đất (reallocation)hay tái phân bổ đất, được hiểu là đất đã được nhà nước giao cho NSDĐ sử dụng nay nhà nước muốn thu hồi lại hoặc mua lại để phân bổ lại đất này cho những mục tiêu mới. Tại Việt Nam hình thức này không được thực hiện trực tiếp bởi Nhà nước mà được thực hiện thông qua cơ chế chuyển mục đích SDĐ doNĐT thực hiện. Với quy định về quyền được chuyển mục đích SDĐ của NĐTkhông phải do nhà nước chủ động thì một lượng địa tô chênh lệch giữa giao đất lần thứ nhất với giao đất lần thứhai trở đi Nhà nước chỉ thu được lượng địa tô chênh lệch rất nhỏ bị hạn chế bởi giá đất cụ thể, giá đất hành chính. Một lượng địa tôchênh lệch trong hoạt động chuyển mục đích lẽ ra Nhà nước được hưởng đã bị thất thoát bởi những nhóm lợi ích khác nhau. 4.1.3. Hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Có hai hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước là quyết định hành chính và hợp đồng cho thuê đất. Quyết định giao đất và cho thuê đất là những quyết định hành chính, thể hiện tính quyền lực của Nhà nước khi trao tài sản thuộc sở hữu toàn dân cho các NĐT. Các quy định của quyết định hành chính về SDĐ một thửa đất cụ thể khó được cá biệt hóa. Các quy định về quyền và nghĩa vụ được dẫn chiếu đến các văn bản pháp luật mang tính phổ biến, không cá biệt hóa cho từng đặc điểm của thửa đất cũng như các quyền và nghĩa vụ của các NĐT. Hợp đồng cho thuê đất được ký kết giữa một bên là Sở TN&MT, cơ quan quản lý hành chính nhà nước và một bên là chủ thể tư. Hợp đồng nàymang trong mình những “giá trị công” bởi hợp đồng liên quan việc cung cấp dịch vụ công và ít nhiều liên quan đến quyền lực nhà nước. Đặc điểm hợp đồng cho thuê đất hiện hành của Việt Nam không tồn tại cơ chế đàm phán, thỏa thuận trong việc ký kết hợp đồng cho thuê đất theo quy định của luật tư. Hợp đồng cho thuê đất vẫn chưa được xem là công cụ để nhà nước quản lý hoạt động trao QSDĐ tại Việt Nam. 4.2. Các hình thức khác dẫn đến việc dịch chuyển quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản. Có hai hình thức khác dẫn đến việc dịch chuyển QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam đó là hình thức trao QSDĐ khi cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và hình thức thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án. Hai hình thức này có các vấn đề nổi bật sau: Một là, đa số QSDĐ chưa trao cho người SDĐ “đất công” đều do các cơ quan quản lý hành chính nhà nước, tập đoàn, doanh nghiệp thuộc các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan 21 thuộc Chính phủ nắm giữ. Việc trao QSDĐ thông qua hai hình thức trên chủ yếu diễn ra ở các cơ quan này do đó số lượng “đất công” được trao QSDĐ chủ yếu bằng cơ chế hành chính, áp dụng giá đất cụ thể. Hai là, Nhà nước khó thu hồi QSDĐ từ các tổ chức này để cung cấp cho thị trường theo cơ chế thị trường vì các đặc quyền và đặc lợi mà họ đang nắm giữ. Ba là, hai cơ chế này tạo ra cơ hội bất bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế về cơ hội tiếp cận QSDĐ. Bốn là, pháp luật đất đai chưa xây dựng được cơ chế chuyển đổi như là trình tự thủ tục, giám sát, định giá, quy trình trao đổi dẫn đến nhiều tiêu cực có thể xuất hiện. Năm là, cơ chế trao QSDĐ qua hai hình thức trên hoàn toàn do cơ quan hành chính nhà nước thực hiện không có sự giám sát của cơ quan lập pháp, tư pháp và nhân dân. Nguyên nhân sâu xa nhất nằm ở việc chính quyền địa phương chưa được phân cấp về kinh tế, chưa được quyền sở hữu các doanh nghiệp nhà nước tại địa phương, do đó QSDĐ chưa trao cho NSDĐ mà các cơ quan tổ chức nhà nước đang nắm giữ chính quyền địa phương chỉ quản lý về mặt hành chính, ghi nhận sự biến động của đất đai mà không có thực quyền về kinh tế nhằm tạo động lực quản lý và điều tiết QSDĐ cho phát triển kinh tế địa phương. Một nguyên nhân khác là “Nền tảng thể chế thị trường hiện đại chậm hoàn thiện gây phương hại đến quyền tài sản và làm giảm tính cạnh tranh trên các thị trường hàng hóa. Như vậy, với 5 phương thức trao QSDĐ như trên, các NĐT sẽ nhận được QSDĐ theo hình thức giao đất, cho thuê đất trực tiếp từ nhà nước hoặc gián tiếp thông qua việc nhận chuyển QSDĐ từ NSDĐ sau đó chuyển mục đích SDĐ, nhận QSDĐ khi cổ phần hóa doanh nghiệp hoặc được nhận QSDĐ khi được nhà nước thanh toán chi phí xây dựng cơ sở hạ tầng. 4.3. Trình tự, thủ tục trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Pháp luật Đất đai Việt Nam quy định hai trình tự thủ tục trao QSDĐ đó là giao đất, cho thuê đất theo hình thức đấu giá và giao đất, cho thuê đất không theo hình thức đấu giá hay là chỉ định NĐT. Trình tực, thủ tục hiện hành tồn tại một số các bất cập như: Thứ nhất, có sự phân biệt hai trình tự thủ tục trao QSDĐ qua tiêu chí số tiền nộp cho ngân sách nhà nước, nên dẫn đến sự lạm dụng của các cơ quan nhà nước trong việc áp dụng trình tự, thủ tục trao quyền sử dụng đất không thông qua hình thức đấu giá. Thứ hai, có sự bất bình đẳng trong tiếp cận QSDĐ giữa doanh nghiệp nhà nước với doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân thông qua tiêu chí tiếp cận quyền sử dụng đất. 22 Thứ ba, không tồn tại cơ chế cạnh tranh trong trình tự, thủ tục trao quyền sử dụng đất theo trình tự thủ tục hành chính. Thứ tư, vắng bóng chủ thể có quyền giám sát trình tự, thủ tục và cơ chế giải trình của các quan chức được trao quyền. Nghĩa vụ giải trình buộc các quan chức được trao quyền quyết định liên quan đến QSDĐ có trách nhiệm đối với công việc được trao. Những bất cập trên xuất phát từ hai nguyên nhân chính sau: Thứ nhất, Hoạt động trao QSDĐ không phản ảnh được các quy luật và nguyên tắc thị trường như: Quy luật giá trị, quy luật cung cầu, nguyên tắc cạnh tranh, bình đẳng, minh bạch. Thứ hai, Hoạt động trao QSDĐ thiếu một cơ chế giải trình của các quan chức và sự giám sát hiệu quả trình tự, thủ tục trao QSDĐ. Hoạt động trao QSDĐ hiện hành tại Việt Nam có thể thấy, nền tảng thể chế thị trường hiện đại chậm hoàn thiện gây phương hại đến quyền tài sản và làm giảm tính cạnh tranh trên các thị trường hàng hóa. Thị trường các yếu tố sản xuất bị chi phối bởi kết hợp không rõ ràng giữa phân bổ theo thị trường và phân bổ bằng mệnh lệnh hành chính. Thiết chế công bị thương mại hóa, nhà nước tham gia quá nhiều vào hoạt động kinh tế trực tiếp qua các doanh nghiệp nhà nước và gián tiếp thông qua vận động chính sách của các nhóm lợi ích dẫn đến việc phân bổ đất đai và vốn dựa vào quyết định hành chính mà ít thông qua tín hiệu thị trường. Một nền hành chính công yếu, vắng bóng cơ chế giải trình của các quan chức được trao quyền là nguồn gốc của tham nhũng, tạo khoảng cách giàu nghèo trong xã hội. Sau khi tham khảo kinh nghiệm hoạt động trao QSDĐ trong lịch sử Việt Nam, hình thức, trình tự thủ tục, hình thức quản lý mang tính pháp lý về hoạt độngtrao QSDĐ của ba nước Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc Luận án đề xuất một số giải pháp sau: Thứ nhất, hạn chế hình thức trao quyền sử dụng đất theo cơ chế hành chính, tập trung vào hoạt động trao quyền sử dụng đất theo cơ chế thị trường. Nhà nước nên thiết lập ra các chủ thể thị trường. Chuyển hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao QSDĐ bằng quyết định hành chính sang hình thức hợp đồng. Thứ hai, hạn chế,kiểm soát và thay đổi phương thức trao hình thức trao quyền sử dụng đất thông qua hình thức cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nướcvà hình thức thanh toán bằng quỹ đấtcho NĐT thực hiện dự án. Thứ ba, tăng cường cơ chế giám sátcủa nhân dân, mở rộng vai trò giám sát hoạt động trao QSDĐ của cơ quan tư pháp và đề cao vai trò giám sát của Kiểm toán nhà nước. 23 Thứ tư, định nghĩa lại các khái niệm như “đất công”, “hoạt động trao quyền sử dụng đất”, đánh giá lại quy trình,trình tự thủ tục trao quyền sử dụng đất. Việc đánh giá theo hướng các quy định gây ra hệ quả xấu, cản trở hoạt động giao dịch đất đai và QSDĐcần phải được loại bỏ.Việc định nghĩa lại các khái niệm, đánh giá lại quy trình, trình tự thủ tục trong hoạt động trao QSDĐ phải bắt nguồn từ chính sách phát triển của Việt Nam. Chính sách này phải phù hợp với đặc điểm, nhu cầu, nguồn lực và tiềm năng của mỗi địa phương. Chính sách nên hạn chế các tư tưởng thiên vị, hạn chế đối với một bộ phận NSDĐ tồn tại trong bộ máy hành chính từ trung ương đến địa phương như thực trạng hiện nay. KẾT LUẬN Hiến pháp 2013 tiếp tục khẳng định, “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân,là tài nguyên đặc biệt của quốc gia, nguồn lực quan trọng phát triển đất nước”. Điều này có nghĩa Nhà nước phải có chính sách đồng bộ về cách thức tổ chức bộ máy quản lý Nhà nước, chính sách về phát triển kinh tế, một hệ thống pháp luật đồng bộ, trong đó Pháp luật đất đai là công cụ thực hiện các chính sách nêu trên, nên pháp luật đất đai thể hiện một phần chính sách của Nhà nước. Việt Nam đã xây dựng cấu trúc quyền sở hữu đất đai về bản chất có nhiều tương đồng với các nước trên thế giới, điều này làm cho QSDĐ tại Việt Nam trở thành hàng hóa và được lưu thông theo nguyên tắc thị trường như các nước trên thế giới. Việc QSDĐ của Việt Nam hiện hành không trở thành nguồn lực quan trọng phát triển đất nước có nguyên nhân từ chính sách hướng hoạt động trao QSDĐ tập trung vào quy trình hành chính dẫn đến, tham nhũng, lợi ích nhóm và gia tăng khoảng cách giàu nghèo vàbất ổn xã hội. Để góp phần làm rõ những vấn đề lý luận, khắc phục những hạn chế yếu kém trong hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Luận án đã tiếp thu có chọn lọc những giá trị của các công trình khoa học khác về vấn đề này. Luận án đóng góp cho khoa học pháp lý sáu điểm mới sau đây: Thứ nhất, luận án đã phân tích, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hoạt động trao quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam như: cấu trúc quyền sở hữu đất đai, quyền phát triển trên đất, đối tượng của hoạt động trao quyền sử dụng đất, khái niệm về hoạt động trao quyền sử dụng đất, đặc điểm của hoạt động trao quyền sử dụng đất, các yếu tố ảnh hưởng đến hoạt động trao quyền sử dụng đất và những tiêu chí đánh giá sự hoàn thiện pháp luật 24 về hoạt động trao quyền sử dụng đất. Cụ thể, luận án đã làm rõ “trao quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản” về bản chất kinh tế là sự phân bổ nguồn lực (resource allocation), phân bổ quyền sử dụng đất thuộc sở hữu toàn dân cho người sử dụng đất, đặc biệt là những chủ thể kinh doanh bất động sản. Thứ hai, luận án đã phân tích và chỉ ra rằng: Để quyền sử dụng đất thuộc sở hữu toàn dân được Nhà nước trao cho các chủ thể kinh doanh bất động sản thường phải trải qua ba quy trình: quy trình chính trị, quy trình hành chính và quy trình dân sự. Quy trình chính trị là quá trình hình thành thị trường bất động sản thông qua bản quy hoạch, kế họach sử dụng đất và các chính sách ưu tiên sử dụng đất. Trong quy trình hành chính Nhà nước thực hiện bản quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, Nhà nước đóng vai trò điều tiết thị trường thông qua các quyết định hành chính. Thông qua quy trình dân sự nhà nước chuyển quyền sử dụng đất vào lưu thông, chủ yếu thông qua các hợp đồng giao kết với các doanh nghiệp phát triển, kinh doanh bất động sản. Cả ba quy trình này tại Việt Nam còn chưa rõ ràng, chứa đựng nhiều bất cập, hoạt động trao quyền sử dụng đất hiện hành tập trung ở quy trình hành chính, thiếu sự kiểm tra giám sát của toàn xã hội, vì vậy mà gây ra thất thoát tài sản thuộc sở hữu toàn dân và lãng phí nguồn lực quan trọng để thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội. Thứ ba, luận án đã xác định, phân tích và chỉ ra ba hình thức trao quyền sử dụng đất là: (i) giao đất, (ii) cho thuê đất, (iii) công nhận quyền sử dụng đất. Có hai hình thức dẫn đến dịch chuyển quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản bất động sản tại Việt Nam là cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án. Thực tiễn tiến hành các hình thức này ở Việt Nam không phù hợp với lý thuyết địa tô của C.Mác. Luận án cũng chỉ ra rằng, hai phương thức trao quyền sử dụng đất là đấu giá quyền sử dụng đất và trao quyền sử dụng đất không theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất (chỉ định nhà đầu tư) hiện hành có nhiều bất cập, gây ra hiện tượng tham nhũng, lợi ích nhóm và gia tăng khoảng cách giàu nghèo tại Việt Nam hiện nay. Thứ tư, để tìm giải pháp hạn chế những bất cập của pháp luật hiện hành về hoạt động trao quyền sử dụng đất ở Việt Nam, sau khi so sánh các khía cạnh pháp lý về cấu trúc quyền sở hữu đất đai của ba 25 nước Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc, luận án chỉ ra rằng: dù chế độ sở hữu có khác nhau, song trên thực tế các quốc gia nghiên cứu có cấu trúc các quyền tài sản trên đất có thể so sánh được với nhau. Luận án chỉ rõ quyền sở hữu đất đai chưa trao cho người sử dụng đất tại Việt Nam về bản chất tương tự với khái niệm “đất công” của các nước nghiên cứu. Sự phân bổ quyền sử dụng đất tại Việt Nam có rất nhiều điểm tương đồng với việc bán đất công cho tư nhân ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển. Thứ năm, luận án chỉ ra rằng, trong quy trình dân sự, hoạt động trao quyền sử dụng đất thông qua cơ chế thị trường với công cụ hợp đồng thỏa thuận như kinh nghiệm và thực tiễn tốt ở các nước được so sánh sẽ tạo điều kiện cho Nhà nước điều phối quyền sử dụng đất cho mục đích phát triển kinh tế một cách tối ưu nhất. Luận án cũng chỉ rõ ba nguyên tắc khung mà các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đã áp dụng trong hoạt động trao quyền sử dụng đất là nguyên tắc phát triển bền vững, nguyên tắc quản trị hiệu quả và nguyên tắc công bằng. Thứ sáu, từ kết quả nghiên cứu trên luận án đã đưa ra những quan điểm khoa học, những đề xuất và giải pháp chính sách pháp luật nhằm hoàn thiện pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam. 26 DANH MỤC CÔNG TRÌNH LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ A. Bài viết trên các tạp chí khoa học chuyên ngành luật 1. Ninh Thị Hiền (2012), “Tranh chấp về quyền sử dụng đất, về tài sản gắn liền với đất có thuộc quan hệ pháp luật kinh doanh thương mại?”, Tạp chí Tòa án nhân dân số 13,7 /2012. 2. Ninh Thị Hiền (2013), “Trình tự thủ tục giao dịch quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định tại dự thảo Luật Đất đai sửa đổi”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh số 01/2013. 3. Ninh Thị Hiền (2016), “Vai trò của Tòa án trong hoạt động điều phối quyền sử dụng đất tại Việt Nam”, Tạp chí Tòa án nhân dân số 21/2016. 4. Ninh Thị Hiền (2016), “Hoạt động trao quyền sử dụng đất của Nhà nước tại Hoa Kỳ và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học luật Hà Nội số 12/2016. B. Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ đã tham gia 5. Thành viên tham gia Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ: Cơ sở lí luận và thực tiễn của việc hoàn thiện cơ chế giao đất cho thuê đất qua thực tiễn áp dụng tại các tỉnh đồng bằng Nam Bộ, Chủ nhiệm đề tài: TS. Phạm Văn Võ (2016). Chuyên đề “Căn cứ giao đất, cho thuê đất và thực tiễn áp dụng tại các tỉnh Đồng bằng Nam Bộ” đồng tác giả với TS. Đặng Anh Quân. C. Bài tham luận Hội thảo khoa học 6. Ninh Thị Hiền (2014), “Pháp luật về quyền huy động vốn của chủ đầu tư dự án nhà ở”, Hội thảo cấp trường về: Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh bất động sản – Những hạn chế, bất cập và giải pháp hoàn thiện, Trường Đại Luật Tp Hồ Chí Minh, ngày 14/3/2014. 7. Ninh Thị Hiền (2014), “Hiệu lực của Bộ luật dân sự trong mối quan hệ với văn bản pháp luật chuyên ngành qua thực trạng về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Kinh nghiệm nước ngoài đối với Việt Nam”, Hội thảo quốc tế: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trường Đại học luật Thành phồ Hồ Chí Minh ngày 29/9/2014.