Tóm tắt luận án Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

ệc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan hệ. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản th ế chấp đã bộc lộ những bất cập: các văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện quan hệ thế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra. Từ những căn nguyên nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy định của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng như phát hiện r a những điểm bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" làm đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ, chúng tôi mong muốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Ở phạm vi trong nước, nhiều các công trình nghiên cứu có nội dung liên quan đến những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án, có thể kể đến các công trình nghiên cứu tiêu biểu sau đây: các luận án tiến sĩ (Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản của Nguyễn Văn Hoạt; Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam của Nguyễn Thị Nga ; luận văn thạc sĩ (Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn của Hoàng Anh Tuấn ; sách chuyên khảo (Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng của Lê Thị Thu Thủy; Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam của Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện ; Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Bản án và bình luận bản án của PGS.TS Đỗ Văn Đại); các bài viết trên các tạp chí luật học chuyên ngành và các bài viế t các các tác giả khác nhau trong các chương trình hội thảo khoa học có nội dung liên quan đến vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Xét trong mối quan hệ với các nội dung thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài luận án thì các công trình khoa học nêu trên mới chỉ đề cập đến những vấn đề về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ở mức độ chấm phá , sự phân tích chưa tập trung và những biện luận, kiến giải chưa giải quyết vấn đề một cách triệt để. Ở phạm vi nước ngoài, một số công trình khoa học điển hình sau đây có nội dung liên quan đến đề tài luận án, cụ thể như: Jonh Carvan & Jonh Gooley, A guide to Bussiness Law; Halbert C. Smith, University of Florida and Jonh B. Corgel, Ph.D, Georgia State University, Real estate perspective; European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities"; Louise Gullifer (editor), Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition; Douglas J.Whaley, Professor of Law Emerritus The Ohio State Universuty and Stephen M. Mcjonh, Professor of Law Suffolk University Law School, (2010), Problems and Materials on secured transactions. Có thể nhận thấy các công trình khoa học nêu trên tuy có đề cập đến những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án như bản chất của thế chấp, tài sản thế chấp, các phương thức xử lý tài sản thế chấp nhưng mới dừng ở mức độ khái quát, cơ bản mang tính nguyên tắc mà chưa có sự soi sáng giữa những vấn đề lý luận và thực tiễn như yêu cầu đặt ra của luận án. Tóm lại, dựa trên những ý tưởng gợi mở từ cá c tác phẩm nêu trên, luận án được xem như là một công trình nghiên cứu độc lập, chuyên sâu và có 3 4 tính hệ thống về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành. 3. Phạm vi nghiên cứu đề tài Thứ nhất, dựa trên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, luận án tập trung đi vào nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Tài sản thế chấp, đúng hơn là giá trị của nó, là một nguồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh toán của con nợ. Không những thế, tài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa tâm lý ỷ lại củ a bên vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay không hiệu quả thì tài sản thế chấp sẽ bị xử lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh toán. Do vậy, để hạn chế rủi ro, đồng thời vẫn thúc đẩy sự vận hành của nền kinh tế, trước khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải chủ động tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản . Xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ được xem là khâu cuối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm quyền của bên cho vay được thực thi trên thực tế và còn là đảm bảo lẽ công bằng giữa các chủ thể trong giao dịch. Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại, tương hỗ với nhau, cụ thể: một khi tài sản thế chấp hợp pháp thì mới có thể xử lý được chúng để bảo đảm lợi íc h cho bên nhận thế chấp, theo lôgic "đầu có xuôi thì đuôi mới lọt ". Tuy nhiên, hiệu quả xử lý tài sản thế chấp còn phụ thuộc vào các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó có dễ dàng và thuận tiện hay không? Thực tế cho thấy, một trong các tiêu chí để bên nhận thế chấp lựa chọn tài sản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó phải xử lý được. Như vậy, xử lý tài sản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tài sản thế chấp ở chỗ định hướng các chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp lựa chọn những tài sản nào có thể xử lý được dễ dàng và hiệu quả để làm tài sản thế chấp. Thứ hai, một số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai , quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh…với các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ được tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của luận án. Thứ ba, luận án đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để đưa ra n hững đánh giá, nhận định về hệ thống pháp luật hiện hành. Thứ tư, luận án tìm hiểu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng giải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam. Thứ năm, luận án đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận án kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: phương pháp phân tích kết hợp với bình luận; phương pháp tổng hợp; phương pháp so; phương pháp tổng kết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn t hiện quy định của pháp luật. Là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ thống những quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, luận án có nhiệm vụ làm rõ bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản; xây dựng các khái niệm khoa học về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; phát hiện những đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Những vấn đề lý luận cơ bản nêu trên sẽ là cơ sở để luận án đưa ra những nhận định, đánh giá về những ưu, khuyết của hệ thống pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp và đưa ra các giải pháp đồng bộ để hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 6. Những đóng góp mới của đề tài Kết quả của việc nghiên cứu đề tài: "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" có thể đem lại những điểm mới sau đây: (i) luận án đã xây dựng khái niệm, phát 5 6 hiện các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấ p; (ii) luận án đã đúc rút những kinh nghiệm cần thiết về xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam dưới góc nhìn so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới ; (iii) luận án mạnh dạn đưa r a những đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế củ a đất nước trong điều kiện hội nhập thương mại quốc tế hiện nay. 7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài Những kết quả nghiên cứu của luận án là cơ sở quan trọng để các cơ quan chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực tương ứng. Bên cạnh đó, luận án sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích không chỉ với cán bộ giảng dạy, sinh viên mà còn đối với các cán bộ đang làm công tác hoạch định chính sách và xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam. 8. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung của luận án gồm 3 chương, 8 tiết. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬN ÁN Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 1.1. Khái niệm và bản chất của thế chấp 1.1.1. Các quan niệm về thế chấp Cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law tuy có các cách tiếp cận khác nhau nhưng đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cả động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. 1.1.2. Bản chất của thế chấp Trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có tính trái quyền) , bên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sản thế chấp để có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán khi phải xử lý tài sản thế chấp (là quan hệ có tính vật quyền). Như vậy, thế chấp là một biện pháp có tính vật quyền để bảo đảm cho quan hệ trái quyền. 1.1.3. Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2005 Biện pháp thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 chứa đựng cả yếu tố của trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này là vật quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể hiện một cách nhất quán trong các quy định cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều chỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm) . Theo chúng tôi, pháp luật Việt Nam cần nhìn nhận thế chấp dưới giác độ là một biện pháp bảo đảm và tính chất "bảo đảm" của chúng chỉ đạt được n ếu các quy định của pháp luật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố của quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tà i sản thế chấp (cần khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền). 1.2. Khái niệm, đặc điểm pháp lý và phân loại tài sản thế chấp 1.2.1. Khái niệm tài sản và tài sản thế chấp 1.2.1.1. Khái niệm tài sản Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật dân sự truyền thống và hiện đại, tài sản có những đặc điểm pháp lý cơ bản sau : (i) là những đối tượng mà con người có thể kiểm soát được ; (ii) trị giá được bằng tiền. Yếu tố "có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự " không phải là một yếu tố 7 8 thuộc về khái niệm tài sản mà chỉ là một điều kiện khi tài sản là đối tượng trong các giao dịch dân sự. Khái niệm tài sản được hiểu là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được và trị giá được thành tiền. Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành n ên khái niệm tài sản thế chấp. 1.2.1.2. Khái niệm tài sản thế chấp Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khác nhau: Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp và Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới giác độ là phương tiện (lượng vật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp . Khái niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. 1.2.2 Đặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp Có thể rút ra các đặc điểm pháp lý cơ bản sau đây của tài sản thế chấp : (i) tài sản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lô gíc với chế định về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở hữu; (ii) tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụ thể) và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự ; (iii) tài sản thế chấp là cơ sở để xác lập hợp đồng thế chấp nhưng giá trị tài sản thế chấp mới có thể bù đắp cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm. Tài sản thế chấp đa dạng và ở trong tình trạng luôn có sự thay đổi chuyển hóa từ dạng này sang dạng khác; (iv) tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sở hữu của bên thế chấp; (v) các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không bị chấm dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan đến tài sản thế chấp; (vi) tài sản thế chấp luôn có xu hướng phát triển những loại tài sản mới bởi bản thân tài sản là một khái niệm "động". 1.2.3 Phân loại tài sản thế chấp Luận án đã đưa ra những cách phân loại tiêu biểu sau đây bởi chúng có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, lựa chọn tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp: a. Tài sản thế chấp là vật và quyền (hay còn gọi là tài sản thế chấp hữu hình và tài sản thế chấp vô hình). b. Tài sản thế chấp là động sản và bất động sản. c. Tài sản thế chấp là quyề n sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất d. Tài sản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải e. Tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký quyền sở hữu. f. Tài sản thế chấp là tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài s ản không bị hạn chế quyền sở hữu. g. Tài sản thế chấp hiện có và hình thành trong tương lai. 1.3. Khái niệm và đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp 1.3.1. Khái niệm xử lý tài sản thế chấp Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan đi ểm khoa học về xử lý tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi là một quá trình để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp tác động đến tài sản thế chấp . Khái niệm xử lý tài sản thế chấp được hiểu là: Xử lý tài sản thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên tài sản đó theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định. 1.3.2. Đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểm riêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sản khác. Cụ thể: (i) đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản thế chấp; (ii) hậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp làm chấm dứt quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản đó ; (iii) phương thức xử lý tài sản thế chấp đa dạng, phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác ; (iv) quá trình xử lý tài sản thế chấp cần phải tuân thủ các quy định khác về thủ tục hành chính như thủ tục đăng ký thế chấp, sang tên tài sản thế chấp cho người mua... 9 10 1.4. Những nội dung pháp lý cơ bản của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp 1.4.1. Nội dung pháp lý cơ bản của tài sản thế chấp 1.4.1.1. Điều kiện của tài sản thế chấp Tài sản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về các khía cạ nh sau: (i) Chắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: đó phải là người có tên trên bất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơ đăng ký tại cơ quan địa chính; (ii) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không có bất kỳ sự tranh chấp nào để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp; (iii) Chắc chắn về những hạn chế quyền đối với tài sản thế chấp hay chính là chắc chắn về quyền của những chủ thể khác trên tài sản thế chấp như: quyền về lối đi qua bất động sản, quyền của người đang thuê, đang mượn bất động sản thế chấp…; (iv) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không thuộc đối tượng cấm chuyển giao hay cấm kê biên theo quy định của pháp luật. 1.4.1.2. Mô tả và xác định tài sản thế chấp Mô tả tài sản thế chấp khi giao kết hợp đồng thế chấp chính là một trong các cách thức xác định tài sản thế chấp nhằm giúp cho người khác nhận biết được đó là đối tượng của thế chấp. Các chủ thể có thể mô tả cụ thể hoặc mô tả chung tùy theo đặc điểm của tài sản thế chấp . Việc mô tả tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp giúp cho các chủ thể xác định được đâu là tài sản cần đưa ra xử lý. 1.4.1.3. Công bố quyền trên tài sản thế chấp Hiệu lực của hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa ràng buộc giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp - là các bên chủ thể trong quan hệ. Quyền của bên nhận thế chấp chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba sau khi được hoàn thiện (perfect). Việc hoàn thiện quyền của bên nhận thế ch ấp được hiểu là bên nhận thế chấp đã thực hiện đăng ký công bố công khai quyền đối với tài sản thế chấp cho người thứ ba biết. 1.4.2. Nội dung pháp lý cơ bản của xử lý tài sản thế chấp 1.4.2.1. Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp Những nguyên tắc pháp lý cơ bản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi phối quá trình xử lý tài sản thế chấp: (i) Tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ thế chấp; (ii) Đảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí; (iii) Đảm bảo tính công khai và minh bạch; (iv) Không mang tính kinh doanh của bên có quyền xử lý. 1.4.2.2. Căn cứ xử lý tài sản thế chấp Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ được thực hiện kh i có căn cứ luật định đã xảy ra: Khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm khi đến hạ n; Khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm trước thời hạn do sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hay do pháp luật có quy định; Pháp luật quy định tài sản thế chấp phải được xử lý để bên thế chấp thực hiện các nghĩa vụ khác ; Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định. 1.4.2.3. Chủ thể có quyền xử lý tài sản thế chấp Thời điểm phải xử lý là thời điểm của bên nhậ n thế chấp thực thi lợi ích của mình. Do vậy, quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp phải thuộc về bên nhận thế chấp chứ không phải là chủ sở hữu (tức bên thế chấp) đối với tài sản thế chấp và cần được coi đây là quyền mặc nhiên của bên nhận thế chấp . 1.4.2.4. Phương thức xử lý tài sản thế chấp Phương thức xử lý tài sản thế chấp được xác định trong hai trường hợp cụ thể sau: Thứ nhất, việc xử lý tài sản thế chấp có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp sẽ diễn ra mộ t cách êm thấm, xuôi chèo mát mái theo đúng như phương thức xử lý mà các bên đã thỏa thuận Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp không có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp cần tuân thủ theo các quy định của pháp luật. Phương thức xử lý tài sản thế chấp cần phải phù hợp với đặc điểm tính chất của từng loại tài sản thế chấp. Tài sản được dùng để thế chấp được tồn tại dưới hai dạng là vật và quyền. 1.4.2.5. Thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền xử lý tài sản thế chấp Thứ nhất, xác định thứ tự ưu tiên thanh toán chỉ được đặt ra khi đồng thời có nhiều chủ thể cùng có quyền lợi trên tài sản thế chấp. Thứ hai, nội dung thứ tự thanh toán từ tổng số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp . 11 12 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 2.1. Quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp 2.1.1. Các quy định của pháp luật về tài sản thế chấp Thứ nhất, pháp luật Việt Nam hiện hành đã có những qu y định cụ thể về điều kiện của tài sản thế chấp, có tác dụng định hướng cho sự lựa chọn của các chủ thể khi ký kết hợp đồng thế chấp, đó là: tài sản phải thuộc sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch. Thứ hai, các quy định của pháp luật hiện hành đã có những bước đổi mới tích cực theo hướng mở rộng phạm vi đối tượng tài sản thế chấp so với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản pháp luật trước đó . Việc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối với cả động sản , đối với cả tài sản hình thành trong tương lai, đã bổ sung tài sản vô hình (quyền tài sản) cũng là tài sản thế chấp bên cạnh quan niệm truyền thống về tài sản thế chấp vốn dĩ chỉ là vật hữu hình như trước đây . Thứ ba, tài sản thế chấp được xác định theo hướng mô tả chung thay vì quy định phải mô tả chi tiết như trước đây đã tạo điều kiện thuận lợi cho các bên khi ký kết giao dịch và đăng ký quyền trên tài sản .. 2.1.2. Các quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp Thứ nhất, các quy định của pháp luật đã tôn trọng và ghi nhận quyền tự do định đoạt của các bên về các căn cứ xử lý tài sản thế chấp . Các bên có quyền dự liệu và lựa chọn bất kỳ tình huống hay sự kiện nào (có thể liên quan đến hành vi vi phạm nghĩa vụ hoặc không) xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp (có thể trước hạn chứ không cần phải đến hạn) để làm căn cứ phát sinh việc xử lý tài sản thế chấp. Thứ hai, các quy định của pháp luật hiện hành đã đưa ra các căn cứ để xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận thế chấp trên một tài sản . Tuy nhiên vẫn có những ngoại lệ cho nguyên tắc trên là: sức mạnh ưu tiên luôn thuộc về người đa ng chiếm giữ hợp pháp (có căn cứ pháp lý) đối với tài sản thế chấp, đó là bên cầm giữ. Thứ ba, các quy định của pháp luật đã dự liệu về xử lý tài sản thế chấp trong những trường hợp khác nhau như: xử lý tài sản thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ, xử lý tài sản thế chấp là động sản có giá trên thị trường, là quyền đòi nợ, là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất... Thứ tư , các quy định của pháp luật cũng đã giải quyết các vấn đề phát sinh từ kết quả của xử lý tài sản thế chấp như vấn đề chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản thế chấp xử lý ngay cả trong trường hợp không có sự xác nhận của bên thế chấp. 2.2. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp từ thực tiễn áp dụng 2.2.1. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp 2.2.1.1. Về tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba Một số các thuật ngữ như: "người thứ ba", "cam kết dùng tài sản đó " (người thứ ba cam kết với ai: bên thế chấp hay bên nhận thế chấp, nội dung cam kết là gì) lại chưa được giả i thích cụ thể. Pháp luật dân sự hiện hành chưa làm rõ được các mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên có nghĩa vụ khi đó là hai chủ thể độc lập và chưa có quy định rõ về việc bên thế chấp sẽ có quyền gì đối với bên có nghĩa vụ 2.2.1.2. Về rủi ro pháp lý khi xác định quyền sở hữu của tài sản thế chấp (i) vướng mắc về việc kiểm định tính "thật giả" của giấy tờ đăng ký quyền sở hữu tài sản thế chấp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thế chấp ; (ii) vướng mắc về thời điểm xác lập quyền sử dụng trên đất với thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản gắn liền trên đất không thống nhất với nhau; (iii) vướng mắc về việc ghi tên chủ sở hữu trên giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản thế chấp không đúng với các căn cứ xác lập quyền sở hữu theo luật định; (iv) bất cập về thời điểm xác định tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp . 13 14 2.2.1.3. Về việc bên nhận thế chấp giữ và trả g iấy tờ sở hữu của tài sản thế chấp Quy định"giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp" (Khoản 1 Điều 717 Bộ luật Dân sự năm 2005) không có ý nghĩa nhiều khi đã có cơ chế đăng ký bắt buộc đối với thế chấp quyền sử dụng đất và còn gây ra những hệ lụy không cần thiết liên quan đến việc kiện đòi bên nhận thế chấp trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi nghĩa vụ được bảo đảm đã hoàn thành. 2.2.1.4. Về một tài sản thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ khác nhau "Nhiều nghĩa vụ dân sự" theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 đó là nhiều nghĩa vụ đối với nhiều bên nhận thế chấp khác nhau còn theo Điều 114 Luật Nhà ở thì "nhiều nghĩa vụ dân sự" là nhiều nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ đối với một bên nhận thế chấp. 2.2.1.5. Về thời điểm bên nhận thế chấp công bố quyền và chấm dứt quyền trên tài sản thế chấp Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đều công nhận các hình thức tuyên bố quyền trên tài sản thế chấp như nắm giữ hợp pháp tài sản đó hoặc đăng ký công bố công khai quyền lợi tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Pháp luật dân sự hiện hành chưa có quy định về vấn đề giải trừ thế chấp trong trường hợp một tài sản thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. 2.2.1.6. Những tài sản không thể thế chấp a. Tiền đồng Việt Nam. Mặc dù là một loại tài sản nhưng tiền không thể dùng để thế chấp bởi nó không phù hợp với đặc điểm không chuyển giao tài sản thế chấp và đặc điểm vật quyền (quyền truy đòi tài sản thế chấp) của biện pháp thế chấp. b. Tài sản là đối tượng của hợp đồng bán với điều kiện chuộc lại và hợp đồng mua với điều kiện dùng thử . Quy định của Bộ luật Dân sự loại bỏ các tài sản đang là đối tượng củ a các hợp đồng này là tài sản thế chấp là không hợp lý vì chúng đáp ứng đầy đủ các điều kiện của một tài sản thế chấp. 2.2.1.7. Về một số loại tài sản thế chấp cụ thể a. Tài sản thế chấp là cơ sở kinh doanh, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp và cổ phiếu Theo quy định của pháp luật thực tại thì tài sản của công ty và phần vốn góp, cổ phiếu là những tài sản độc lập . Chúng ta thấy rằng giá trị phần vốn góp hay cổ phiếu phụ thuộc vào giá trị của tài sản doanh nghiệp , mà giá trị tài sản của doanh ngh iệp lại phụ thuộc vào hoạt động kinh doanh luôn tiềm ẩn những bất trắc và rủi ro của quy luật thị trường nghiệt ngã. b. Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất Quy định của Điều 106 Luật Đất đai thiếu sự hướng dẫn cụ thể thế nào là có tranh chấp? Điểm bất cập tiếp theo là Luật Đất đai năm 2003 không cho phép quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm được thế chấp. Giá trị của quyền sử dụng đất thế chấp không phải nằm ở tiền thuê đất trả nhiều năm hay từng năm mà nằm ở giá trị của đất (vị trí, quy hoạch, hình dáng thửa đất, diện tích đất…) và quyền được tiếp tục thuê đất. c. Tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh Quy định "quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản đã hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán " đã vô tình chuyển biện pháp bảo đảm đang có tính "vật quyền" trở thành có tính "trái quyền", tức là làm giảm độ an toàn của biện pháp bảo đảm đã được xác lập giữa các bên. d. Tài sản thế chấp là tài sả n hình thành trong tương lai Việc ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp là một điểm tiến bộ của pháp luật hiện hành nhưng để chúng phát huy tối đa ưu thế trong cuộc sống thì cần phải có các quy định hướng dẫn cụ thể hơn và phải có một cơ chế vận hành chúng một cách phù hợp trong th ực tiễn. e. Tài sản thế chấp là quyền sở hữu trí tuệ Tập quán thương mại liên quan đến việc mua lại các tài sản trí tuệ từ một công ty bị tuyên bố phá sản hay giải thể hầu như không có ở Việt Nam , do đó nếu doanh nghiệp "chết" thì đồng nghĩa với việc tài sản trí tuệ do 15 16 doanh nghiệp sở hữu cũng mất giá trị ở thị trường Việt Nam. Đây là những bất cập dưới cả khía cạnh luật định và thực tiễn ở nước ta khi nhìn nhận quyền sở hữu trí tuệ là một loại tài sản thế chấp. 2.2.2. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp 2.2.2.1. Về định giá tài sản thế chấp Giá của tài sản thế chấp tại thời điểm xử lý do các bên thỏa thuận, nhưng nếu không thỏa thuận được thì quyền lựa chọn cơ quan chuyên môn có thẩm quyền định giá chưa được pháp luật quy định cụ thể. Hoặc trường hợp giá đã định nhưng khô ng thể bán được tài sản thì có đặt ra vấn đề hạ giá không, chủ thể nào có quyền và tỷ lệ của mỗi lần hạ giá là bao nhiêu cũng là những nội dung còn bỏ ng ỏ của pháp luật hiện hành khi quy định về xử lý tài sản thế chấp.. 2.2.2.2. Về thu giữ tài sản thế chấp để xử lý Quy định tại Điều 63 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận thế chấp được thu giữ tài sản, có vẻ như việc thu giữ có tính cưỡng chế, nhưng lại không có thẩm quyền ra quyết định cưỡng chế và pháp luật cũng không chỉ ra chủ thể nào có quyền cưỡng chế thu giữ tài sản thế chấp nếu không thông qua Tòa án. Quy định của Điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ- CP đã khiến cho quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp không được pháp luật bảo vệ như quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp . 2.2.2.3. Về phương thức xử lý tài sản thế chấp Điều 59 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định ba phương thức xử lý tài sản theo thỏa thuận đó là bán tài sản, bán đấu giá tài sản, nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn bộc lộ những bất cập . 2.2.2.4. Về quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp a. Về căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ điều chỉnh về thứ tự ưu tiên giữa các bên cùng nhận thế chấp đối với một tài sản mà chưa quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp với bên thứ cũng như thiếu những quy định về những trường hợp ngoại lệ của quyề n ưu tiên như quyền của cơ quan thuế, của người lao động , của người cầm giữ tài sản… b. Về thứ tự các nội dung được thanh toán Điều 638 Bộ luật Dân sự năm 2005 đã bộc lộ một số bất cập liên quan đến xác định thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ khác nhau từ giá trị của tài sản thế cthấp trong trường hợp bên thế chấp chết 2.2.2.5. Về thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp được xử lý Theo quy định của khoản 2 Điều 70 Nghị định 163/2006/NĐ-CP nếu chủ sở hữu của tài sản (bên thế chấp) bỏ trốn hay không chị u ký tên thể hiện sự đồng ý sang tên quyền sở hữu tài sản đó cho người mua , thì hợp đồng thế chấp đã ký kết được coi là căn cứ để tiến hành thủ tục sang tên . Tuy nhiên trên thực tế các cơ quan chức năng khi thực hiện việc sang tên tài sản trong trường hợp này thường từ chối vì không có quy định hướng dẫn cụ thể việc thực hiện như thế nào. 2.2.2.6. Về xử lý tài sản thế chấp trong một số trường hợp cụ thể a. Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất Trong hệ thống pháp luật dân sự hiện hành, có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất như Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật đất đai năm 2003 và các nghị định hướng dẫn các văn bản trên. Tuy nhiên, sức mạnh điều chỉnh của những văn bản pháp luật trên chưa cao do sự không thống nhất và chưa phù hợp như đưa ra phương thức xử lý tài sản thế chấp khi tài sản thế chấp không xử lý được theo thỏa thuận đã ghi trong hợp đồng. Quy định này vô tình đã làm vô hiệu hóa sự thỏa thuận có hiệu lực của các bên về phương thức xử lý tài sản thế chấp. b. Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai Theo Luật đất đai năm 2003 và Luật Nhà ở, c á nhân, tổ chức mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn . Chúng ta thấy nhà ở đồng thời được thế chấp bởi chủ đầu tư xây dựng và người mua nhà ở và gây ra nhiều bất cập khi phải xử lý nhà ở thế chấp đó. 17 18 c. Xử lý tài sản thế chấp k hi bên thế chấp bị tuyên bố phá sản Quy định của pháp luật hiện hành về phá sản chưa bảo vệ triệt để quyền lợi của bên nhận thế chấp khi bên thế chấp bị lâm vào tình trạng phá sản như vị trí, vai trò của bên nhận thế chấp trong quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp là chưa phù hợp khi quy định thành viên của Tổ quản lý, thanh lý nợ không bao gồm chủ nợ có thế chấp (chỉ gồm một người đại diện có số nợ lớn nhất). d. Xử lý tài sản thế chấp là tài sản phạm tội có quyết định bị tịch thu sung quỹ nhà nước do lỗi của bên thế chấp . Theo pháp luật hình sự thì tài sản thế chấp là công cụ, phương tiện phạm tội sẽ bị tịch thu sung quỹ của Nhà nước nhưng theo pháp luật dân sự thì quyền lợi của bên nhận thế chấp cần được bảo vệ. Sự mâu thuẫn giữa hai ngành luật này chưa có quy định hướng dẫn cụ thể. e. Xử lý quyền đòi nợ được thế chấp Vấn đề đặt ra là các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ đã vận dụng như tuyên bố hủy bỏ hợp đồng vay nợ (với bên thế chấp), tuyên bố đã bù trừ hay thay thế nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp có giá trị pháp lý với bên nhận thế chấp hay không? Nghĩa vụ thông báo thế chấp quyền đòi nợ không được pháp luật quy định là nghĩa vụ có tính bắt buộc của bên thế chấp (hoặc của bên nhận thế chấp ) cho bên có nghĩa vụ trả nợ. Chương 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là một nhu cầu cấp bách trong bối cảnh của nền kinh tế nước ta hiện nay. Theo chúng tôi, việc hoàn thiện này cần phải đáp ứn g các yêu cầu sau: 3.1.1. Hoàn thiện các quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhằm khắc phục những bất cập, kẽ hở của pháp luật khi vận dụng vào thực tế 3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp phải gắn với việc hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực hiện pháp luật 3.1.3. Hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhằm đảm bảo nhu cầu phát triển của nền kinh tế và lợi ích chung của xã hội 3.1.4. Hoàn thiện các quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp phải được đặt trong một giải pháp tổng thể để hoàn thiện chế định về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung 3.1.5. Hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp cần tạo ra sự tương thích với pháp luật của các nước trong điều kiện hội nhập quốc tế hiện nay 3.2. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp 3.2.1. Nhóm kiến nghị liên quan đến tài sản thế chấp Thứ nhất, pháp luật cần ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là một loại vật quyền hạn chế và được xếp ở phần tài sản và quyền sở hữu (hay có thể gọi là phần vật quyền theo như Bộ luật Dân sự của Nhật Bản và Đức) trong cấu trúc của Bộ luật Dân sự. Thứ hai, cần sửa đổi khái niệm tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2005 để vừa tạo nên sự thống nhất trong nhận thức về tài sản với pháp luật của các nước vừa tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong việc xác định và lựa chọn tài sản là đối tượng của thế chấp. Khái niệm tài sản cần được nhận biết là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được, trị giá được thành tiền mà không nên liệt kê các loại tài sản và coi chúng là những tài sản độc lập. Thứ ba, cần có những quy định để hạn chế tối đa những rủi ro cho bên nhận thế chấp khi thẩm định quyền sở hữu của tài sản thế chấp. Pháp luật Việt Nam hiện hành cần ban hành Luật đăng ký bất động sản quy định về 19 20 đăng ký xác lập quyền và đăng ký biến động quyền đối với bất động sản . Sự ra đời của Luật này sẽ giúp cho việc hoàn thiện "hồ sơ pháp lý " của các bất động sản, thể hiện đầy đủ quá trình biến động về bất động sản, về chủ sở hữu và chủ sử dụng bất động sản đó; xây dựng dữ liệu thông tin tập trung về quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Thứ tư, pháp luật cần quy định đăng ký thế chấp là thủ tục bắt buộc để công bố quyền trên tài sản thế chấp và phân biệt với thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp . Cần phải có sự kết nối thông tin trực tuyến giữa các cơ quan công chứng với nhau và gi ữa cơ quan công chứng và cơ quan đăng ký để đảm bảo tính công khai, minh bạch liên quan đến tài sản thế chấp. Thứ năm, cần quy định bên thế chấp không phải giao giấy tờ sở hữu tài sản thế chấp và có quyền được bán tài sản thế chấp (kiến nghị này là giải pháp đồng bộ với kiến nghị trên và được thực hiện với điều kiện việc đăng ký thế chấp phải là thủ tục bắt buộc và có cơ chế hoàn thiện để t hực hiện việc đăng ký đó). Khi đã đăng ký, có nghĩa là thông tin về tài sản thế chấp được công khai thì chuyển giao giấ y tờ đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp là không cần thiết. Thứ sáu, cần có quy định về mối quan hệ giữa bên có nghĩa vụ với bên thế chấp trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác . Thứ bảy, cần quy định cụ thể về điều kiện riêng đối với động sản và tài sản hình thành trong tương lai trở thành tài sản thế chấp . Pháp luật có thể có quy định hướng dẫn về tính chắc chắn của tài sản hình thành trong tương lai là: (i) quy định các điều kiện cụ thể đối với từng loại tài sản hình thành trong tương lai được phép thế chấp và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối với tài sản đó ; (ii) Tài sản hình thành trong tương lai phải mua bảo hiểm thì mới được thế chấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tiền bảo hiểm được trả sẽ do bên nhận thế chấp. Đối với tài sản thế chấp là động sản, pháp luật cần giới hạn các loại động sản có thể thế chấp, đó là những động sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc những động sản có thể mô tả được để đăng ký thế chấp đối với tài sản đó. Thứ tám, cần có quy định hướng dẫn cụ thể về tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất , kinh doanh. Khái niệm hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh tại khoản 8 Điều 3 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cần giới hạn ở phạm vi những hàng trong kho phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của bên thế chấp; do đó những hàng hóa không nằm trong kho như hàng hóa đang được bày bán ở các quầy hàng trong siêu thị, trong các cửa hiệu… thì sẽ không thuộc phạm vi này . Thứ chín, cần có các quy định về các cách thức để bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là quyền đòi nợ : Nhà làm luật nên quy định theo hướng: giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có giá trị pháp lý đối với bên có nghĩa vụ trả nợ kể từ thời điểm bên này được thông báo về việc xác lập giao dịch thế chấp này và nghĩa vụ thông báo này phải do bên thế chấp thực hiện. 3.2.2. Nhóm kiến nghị liên quan đến xử lý tài sản thế chấp Thứ nhất, pháp luật cần có quy định để tăng quyền chủ động và sức mạnh cho bên nhận thế chấp khi thực hiện quyền thu giữ tài sản thế chấp để xử lý: Pháp luật hiện hành cần trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản tương ứng như quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp. Thứ hai, pháp luật cần quy định thủ tục tố tụng dân sự rút gọn khi việc xử lý tài sản thế chấp được tiến hành theo thủ tục tư pháp tại Tòa án: Tòa án có thể ra quyết định thu giữ tài sản mà không cần phải tiến hành xét xử nếu bên nhận thế chấp đã cung cấp đầy đủ 2 bằng chứng tại Tòa: (i) hợp đồng thế chấp có hiệu lực và bằng chứng về hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên vay; (ii) văn bản xác nhận bên thế chấp đã không giao tài sản để xử lý khi đã quá hạn trong thông báo thu giữ tài sản mà không có lý do chính đáng. Thứ ba, pháp luật cần tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp về việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp . Thứ tư, pháp luật cần có hướng dẫn thứ tự các bước để xử lý tài sản thế chấp: Bước 1: Chuẩn bị xử lý tài sản thế chấp. Bước 2: Thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp. a, Có sự tự nguyện của bên thế chấp: b, Không có sự tự nguyện của bên thế chấp . Để giản tiện và nhanh chóng trong việc xử lý tài sản thế chấp, giải pháp hữu hiệu là cần thành lập một Cơ quan chuyên trách có chức năng và có quyền thực hiện đồng thời các công việc xét xử, thi hành 21 22 án, bán đấu giá trên khi xử lý tài sản thế chấp . Bước 3: Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng cho người mua, người nhận tài sản thế chấp. Thứ năm, pháp luật cần xây dựng quy tắc xác định thứ tự ưu tiên rõ ràng đối với số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Đó là những trường hợp sau: Xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận bảo đảm trên một tài sản ; Xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể có quyền ưu tiên khác trên tài sản thế chấp; Xác định các trường hợp ngoại lệ cho nguyên tắc trê n. Thứ sáu, pháp luật cần xác định thứ tự các khoản phải thanh toán từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp : Cần xác định thứ tự thanh toán theo thứ tự ngược lại theo quy định tại Điều 338 Bộ luật Dân sự năm 2005, cụ thể: lãi chậm trả và tiền phạt, lãi theo thỏa thuận trong hợp đồng, cuối cùng mới đến nợ gốc. Thứ bảy, pháp luật cần có cơ chế hỗ trợ cho quá trình thi hành phán quyết của Tòa án về xử lý tài sản thế chấp . Thừa phát lại là một tổ chức dịch vụ pháp lý có thể tiến hành các bước xử lý tài sản thế chấp nhanh chóng, hiệu quả, đảm bảo đúng quy định của pháp luật. Thứ tám, pháp luật cần có quy định cụ thể về xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp là pháp nhân bị phá sản. Thứ chín, pháp luật cần hướng dẫn cụ thể về biện pháp xử lý đối với tài sản thế chấp hình thành trong tương lai là dự án chung cư đang xây và căn hộ thuộc dự án chung cư đó. Nhà ở, công trình xây dựng được hình thành trong tương lai có thể được thế chấp nếu có một cơ chế cho phép những tài sản đó được đăng ký quyền sở hữu tạm thời và chủ đầu tư phải mua bảo hiểm hoàn thiện công trình. Thứ mười, pháp luật cần xây dựng các quy định bảo vệ quyền của bên thế chấp trong quá trình xử lý tài sản thế chấp . Bên thế chấp có quyền gửi đơn đến Tòa án phản đối quyền xử lý tài sản của bên nhận thế chấp nếu cung cấp được các chứng cứ về sự lạm quyền của bên nhận thế chấp hay có những sai sót trong quá trình xử lý tài sản thế chấp gây thiệt hại cho mình. Thứ mười một, pháp luật cần đưa ra giải pháp hợp lý khi xử lý tài sản gắn liền với đất mà chủ sở hữu của tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất. Pháp luật cần bổ sung quy định sự đồng ý của người có quyền sử dụng đất là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp (vì tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất có khả năng bị xử lý thì sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người có quyền sử dụng đất). Thứ mười hai, pháp luật cần hoàn thiện các quy định về xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ liên quan đến thời điểm thực hiện nghĩa vụ trả nợ với thời điểm xử lý quyền đòi nợ và thủ tục thông báo kê biên quyền đòi nợ nếu bên có nghĩa vụ trả nợ không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Thứ mười ba , pháp luật cần quy định cụ thể về xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để phạm tội hoặc vi phạm các quy định hành chính. Thứ mười bốn, pháp luật cần thống nhất đồng bộ cơ chế áp dụng thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp bị xử lý khi không có chữ ký hay giấy ủy quyền của bên thế c hấp. Pháp luật chuyên ngành như Luật Nhà ở và Luật đất đai cần phải bổ sung các quy định về hợp đồng thế chấp tài sản hợp pháp có giá trị thay thế hợp đồng mua bán, chuyển nhượng để sang tên cho bên mua tài sản thế chấp. KẾT LUẬN 1. Thế chấp là biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật, quyền của bên nhận thế chấp là vật quyền bảo đảm. Pháp luật từ thời La Mã cổ đại cho đến pháp luật đương đại của các nước như Nga, Đức, Nhật, Pháp đều ghi nhận vật quyền thế chấp bên cạnh các loại vật quyền khác như quyền sở h ữu, quyền hưởng dụng, quyền địa dịch… Để thể hiện đúng bản chất của quan hệ thế chấp và để thống nhất với quy định về thế chấp theo pháp luật của các nước thì pháp luật của Việt Nam cần có sự ghi nhận thêm về quyền của bên nhận thế chấp là một loại vật quy ền bảo đảm và đặt chúng trong phần Tài sản và quyền sở hữu trong cấu trúc của Bộ luật Dân sự năm 2005 (hay còn gọi là phần Vật quyền theo quy định của Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Pháp) . 2. Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp - đây là một nguyên tắc bất di bất dịch. Bên thế chấp có thể dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Mọi tài sản đều có thể dùng để 23 24 thế chấp nếu đáp ứng được c ác điều kiện thế chấp và được các bên thỏa thuận. Tài sản hình thành trong tương lai chỉ có thể là tài sản thế chấp nếu đáp ứng được tính "có thể xác định được". Đặc điểm "tính có thể xác định được" này cần được giải thích đó là những tài sản bổ sung/phụ t hêm/sẽ thay đổi/nguồn thu…từ tài sản thế chấp ban đầu là tài sản "đã có" và "đã thuộc sở hữu" của bên thế chấp. Pháp luật Việt Nam cần có sự sửa đổi những quy định về loại tài sản này để tạo nên tính thống nhất với các điều kiện chung của tài sản thế chấp và mới có thể xử lý được để bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh được thế chấp cần phải xác định cụ thể nội hàm như đó là hàng trữ kho và nguồn thu có được từ bán hàng hóa đó. Các mô hình cụ thể đối với thế chấp hàng trữ kho và nguồn thu cần được tham khảo để làm căn cứ bảo vệ hữu hiệu cho quyền lợi của bên nhận thế chấp và tạo điều kiện cho các giao dịch tín dụng được phát triển an toàn và thông suốt. Căn hộ hình thành trong tương lai c ó thể dùng để thế chấp nếu được "đăng ký tạm thời" quyền sở hữu. Việc mua bán căn hộ đó cần phải được công chứng và chủ đầu tư phải có sẵn hai loại bảo hiểm: bảo hiểm hoàn thiện công trình và bảo hiểm thiệt hại do công trình gây ra. 3. Đăng ký thế chấp cần phải được coi là thủ tục bắt buộc và là điều kiện để xác lập quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp và là điều kiện để thế chấp có giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Bằng việc làm rõ nội hàm khái niệm "người thứ ba" là những chủ thể có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp bên cạnh hai chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp là căn cứ thuyết phục để khẳng định đăng ký phải là điều kiện để bên nhận thế chấp thực hiện quyền truy đòi, quyền ưu tiên thanh toán trên tài sản thế chấp trước hết bất kỳ chủ thể nào, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. 4. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp khẳng định hợp đồng có giá trị ràng buộc giữa hai bên và là cơ sở để bên nhận thế chấp tiến hành đăng ký công bố quyền trên tài sản thế c hấp. Đăng ký thế chấp là căn cứ để khẳng định quyền của bên nhận thế chấp có hiệu lực tuyệt đối với tất cả các chủ thể còn lại. Do vậy, pháp luật cần hủy bỏ quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp. 5. Cần tăng cường và mở rộn g quyền của bên thế chấp đối với tài sản đã dùng để thế chấp, như cho phép bên thế chấp: (i) không phải giao giấy tờ sở hữu cho bên nhận thế chấp; (ii) được quyền bán tài sản thế chấp, cho thuê tài sản thế chấp; (iii) được dùng tài sản thế chấp để thế chấp bảo đảm cho các nghĩa vụ khác tiếp theo. Quy định này không hề ảnh hưởng đến quyền của bên nhận thế chấp, bởi đặc điểm vật quyền của thế chấp cho phép bên nhận thế chấp được quyền truy đòi và ưu tiên thanh toán trước bất kỳ chủ thể nào. Cũng vậy, quy định trên cũng không ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác khi xác lập giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp bởi các thông tin về tài sản thế chấp đã được công bố công khai. Điều này coi như các chủ thể khác đã biết và buộc phải biết về tình trạng pháp lý của tài sản nên tự đánh giá được mức độ rủi ro khi quyết định xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản thế chấp. 6. Pháp luật cần bổ sung quy định về các bước xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt là trình tự, thủ tục xử lý tài sản thế chấp khi không có sự tự nguyện hợp tác của bên thế chấp. Mô hình về một Cơ quan chuyên trách xử lý tài sản thế chấp với đầy đủ các chức năng của Tòa án, Cơ quan thi hành án và Cơ quan bán đấu giá tài sản đối với những hợp đồng thế chấp hợp pháp, đã được đăng ký là giải pháp cứu cánh cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp. 7. Giữa biện pháp cầm cố và thế chấp thì quyền ưu tiên được xác định căn cứ vào thời điểm chuyển giao hay thời điểm đăng ký xảy ra trước; giữa biện pháp thế chấp với các loại giao dịch khác như bán tài sản thế chấp, cho thuê, thế chấp tiếp theo thì căn cứ vào thời điểm giao dịch nào được đăng ký trước; giữa biện pháp thế chấp với biện pháp bảo lãnh thì biện pháp đối vật (thế chấp) luôn có quyền ưu tiên hơn biện pháp đối nhân (bảo lãnh); khẳng định quyền ưu tiên của bên nhận thế chấp ngay cả khi tài sản đó có quyết định tịch thu sung quỹ nhà nước do lỗi của bên thế chấp khi khai thác, sử dụng tài sản thế chấp. 8. Cần thống nhất chế độ pháp lý giữa quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất bởi c húng là một thể thống nhất không tách rời và cùng mang đặc điểm pháp lý của một bất động sản. Các quy định của pháp luật về thời điểm xác lập quyền đối với nhà ở hay công trình xây dựng trên đất cần phải có sự sửa đổi để thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 với ý nghĩa Bộ luật Dân sự chính là "hiến pháp" của ngành luật tư.