Tóm tắt luận văn Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT -----o0o----- NGUYỄN THỊ LƢƠNG THùC TIÔN THùC HIÖN C¸C BIÖN PH¸P B¶O §¶M TRONG HO¹T §éNG CñA C¸C NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I ë VIÖT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS Đinh Dũng Sỹ Hà Nội - 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ trích dẫn trong luận văn đảm bảo chính xác, tin cậy, trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất cứ công trình nào khác. Tác giả luận văn Nguyễn Thị Lƣơng MỤC LỤC MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 6 Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ................................................................................................ 12 1.1. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ........ 12 1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại ....................................................................................... 12 1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại ............................................................................. 15 1.2. VAI TRÒ CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠIError! Bookmark not defined. 1.3. CHỦ THỂ THAM GIA THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI . Error! Bookmark not defined. 1.4. NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ................ Error! Bookmark not defined. 1.5. PHÂN LOẠI CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Error! Bookmark not defined. 1.6. KHÁI QUÁT NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ...................................................................... Error! Bookmark not defined. 1.7. SO SÁNH VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỚI PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ NƢỚC.Error! Bookmark not defined. Chƣơng 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ......................................................... Error! Bookmark not defined. 2.1. VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN XÁC LẬP CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM ...................................................................... Error! Bookmark not defined. 2.1.1. Chủ thể là hộ gia đình ....................... Error! Bookmark not defined. 2.1.2. Chủ thể trong biện pháp Tín chấp .... Error! Bookmark not defined. 2.1.3. Về một chủ thể đồng thời ký hợp đồng với hai tư cách bên bảo đảm và bên được bảo đảm .................................. Error! Bookmark not defined. 2.1.4 . Về chủ thể được uỷ quyền trong giao dịch bảo đảm .............. Error! Bookmark not defined. 2.2. VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢMError! Bookmark not defined. 2.3. VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM ..................... Error! Bookmark not defined. 2.3.1. Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai ........... Error! Bookmark not defined. 2.3.2. Tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh ................................................... Error! Bookmark not defined. 2.3.3. Tài sản bảo đảm là các loại giấy tờ có giáError! Bookmark not defined. 2.3.4. Tài sản bảo đảm là quyền tài sản ..... Error! Bookmark not defined. 2.3.6. Tài sản bảo đảm là nhà ở ................. Error! Bookmark not defined. 2.3.7. Tài sản bảo đảm là ô tô và các phương tiện vận tải khác ...... Error! Bookmark not defined. 2.4. VỀ NGHĨA VỤ ĐƢỢC BẢO ĐẢM .... Error! Bookmark not defined. 2.4.1 Về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảmError! Bookmark not defined. 2.4.2. Về nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong tương lai. ..................................................................... Error! Bookmark not defined. 2.5. VỀ NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢMError! Bookmark not defined. 2.6. VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM ....... Error! Bookmark not defined. 2.6.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ........................................... Error! Bookmark not defined. 2.6.2 Khó khăn khi xử lý tài sản là các quyền tài sản và tài sản vô hình ..................................................................... Error! Bookmark not defined. 2.6.3. Về một số khó khăn, vướng mắc khácError! Bookmark not defined. Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAMError! Bookmark not defined. 3.1. CƠ SỞ CỦA VIỆC HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ................ Error! Bookmark not defined. 3.1.1. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với các điều kiện kinh tế - xã hội của Việt Nam ...................... Error! Bookmark not defined. 3.1.2. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam ..................................... Error! Bookmark not defined. 3.1.3. Pháp luật về các biện pháp bảo đảm phải phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế. ............................................... Error! Bookmark not defined. 3.2. CÁC KIẾN NGHỊ CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM .............................................. Error! Bookmark not defined. 3.2.1. Các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm ...................................... Error! Bookmark not defined. 3.2.2. Các kiến nghị về các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảmError! Bookmark not defined. KẾT LUẬN ........................................................ Error! Bookmark not defined. TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................ 15 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật dân sự TCTD : Tổ chức tín dụng NHTM : Ngân hàng thƣơng mại MỞ ĐẦU 1.Tính cấp thiết của đề tài Có thể nói vấn đề chủ yếu và quan trọng mà bên có quyền trong các quan hệ hợp đồng quan tâm chính là khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Do đó, các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời trƣớc hết là nhằm hƣớng đến mục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà các quan hệ này. Đặc biệt trong lĩnh vực tín dụng - ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụcó sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của các Ngân hàng thƣơng mại - đối tƣợng cấp tín dụng chủ yếu trong nền kinh tế nƣớc ta hiện nay. Điều này chứng tỏ, giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn giữ một vai trò quan trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó là tăng cƣờng đầu tƣ trong dân doanh thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng. Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh doanh chủ yếu của ngân hàng thƣơng mại( sau đây gọi là NHTM). Trong pháp luật hiện hành quy định cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi. Trong quan hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho ngƣời sử dụng trong một thời hạn nhất định và có thể đòi nợ ngƣời vay cả gốc và lãi khi đến hạn nhƣ cam kết nên chính điều này dẫn đến những nguy cơ rủi ro tín dụng cho các ngân hàng. Để ngăn ngừa và phòng chống những rủi ro này, các ngân hàng luôn tìm cách áp dụng nhiều biện pháp khác nhau, chẳng hạn nhƣ việc thẩm định thật kỹ lƣỡng các hồ sơ tín dụng trƣớc khi quyết định cho vay, quản trị dự án đầu tƣ một cách hiệu quả trong qúa trình cho vay... và đặc biệt là áp dụng cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách hàng bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc bằng tài sản( có khi là uy tín) của bên thứ ba. Trên thực tế, biện pháp này đã đƣợc hầu hết các ngân hàng trên thế giới áp dụng nhằm ngăn ngừa các rủi ro tín dụng. Hoạt động của các ngân hàng thƣơng mại ảnh hƣởng trực tiếp tới sự vận hành của nền kinh tế mỗi quốc gia. Sự đổ vỡ của hàng loạt các tổ chức tín dụng nƣớc ta trong những năm 1989 đến 1991, cũng nhƣ sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Anh, Mỹ trong thời gian vừa qua: Ngân hàng IndyMac – một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất nƣớc Mỹ( sụp đổ chính thức vào ngày 11/7/2008) đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tƣ ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ đô la Mỹ trong vòng 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao. Leman Brothers( chính thức sụp đổ vào ngày 12/9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều ngƣời mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh...và hậu quả của nó để lại vô cùng lớn. Do đó pháp luật của mỗi quốc gia đều chú trọng xây dựng những quy định về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM. Pháp luật Việt Nam đã sớm ban hành các quy định về các biện pháp bảo đảm trong giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng ngân hàng nói riêng. Có thể nói ở Việt Nam tồn tại hai hệ thống pháp luật song hành điều chỉnh về các biện pháp bảo đảm: Một là: Bộ luật dân sự( sau đây gọi là BLDS), các văn bản hƣớng dẫn thi hành bộ luật này; Hai là: Luật các Tổ chức tín dụng ( sau đây goị là TCTD), Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số 85/2002/ NĐ – CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/ NĐ – CP... Gần đây nhất là Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/ 2012/ NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP. Ngoài ra các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thƣơng mại còn đƣợc quy định rải rác trong các luật khác: Luật Đất Đai, Luật Nhà ở...Có thể nói các văn bản trên là khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các giao dịch bảo đảm, góp phần quan trọng đảm bảo an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của các NHTM. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là: các thiết chế hiện hành về các biện pháp bảo đảm vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế dẫn tới việc thực thi trên thực tế còn nhiều khó khăn vƣớng mắc. Để khắc phục tình trạng nêu trên và trƣớc xu thế hội nhập ngày càng sâu rộng của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới, nền tài chính hiện đại đòi hỏi pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của các NHTM cần phải đƣợc nghiên cứu, đánh giá tổng thể, từ đó chỉ ra những quy định còn hạn chế, vƣớng mắc và đề xuất, kiến nghị các giải pháp sửa đổi, hoàn thiện những quy định này nhằm tối đa hóa tác dụng và ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm, giúp các Ngân hàng có đủ cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình đồng thời giúp cơ quan có thẩm quyền thực hiện tốt chức năng quản lý nhà nƣớc về các giao dịch bảo đảm. Có nhƣ vậy mới tạo đƣợc niềm tin của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài vào Việt Nam. Đây cũng là ý nghĩa và mục đích nghiên cứu của luận văn trong phạm vi đề tài này. Khác với các công trình nghiên cứu trƣớc đây, chủ yếu tập trung tìm hiểu các quy định pháp luật và theo các văn bản đã cũ, trong luận văn ngƣời viết chủ yếu phân tích về vấn đề thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng dựa trên những văn bản mới ban hành. 2. Mục đích nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu đề tài: “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” nhằm đạt đƣợc các mục tiêu chủ yếu sau đây: Một là, Làm rõ một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. Hai là, Phân tích thực trạng và thực tiễn thi hành pháp luật về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, nhằm làm rõ ƣu điểm và đặc biệt là những bất cập, vƣớng mắc của chế định này trên thực tế. Ba là, Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng nhƣ các giải pháp tổng thểnhằm tăng cƣờng hiệu quả của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM. 3. Tình hình nghiên cứu đề tài Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM không phải là một vấn đề mới xuất hiện và mới đƣợc đề cập đến. Qua khảo sát của tác giả luận văn, đã có nhiều công trình, luận văn, luận án, tạp chí... viết về vấn đề này ở nhiều cấp độ khác nhau: từ các biện pháp riêng lẻ cho tới tổng thể các biện pháp bảo đảm. Có thể ví dụ nhƣ: Cuốn sách chuyên khảo “ Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” (2006) do Tiến sỹ luật học Lê Thị Thu Thủy chủ biên. “ Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” ( 2006), luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Anh Tuấn. “ Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng” ( 2010) của Tiến sỹ Nguyễn Văn Tuyến trên Tạp chí Ngân hàng số 17 năm 2010 ... Nhìn chung các công trình nghiên cứu trên chủ yếu đi vào phân tích các quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm và theo những văn bản đã cũ. Chƣa có công trình nào nghiên cứu một cách tổng thể về thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM theo các văn bản pháp luật mới, nhất là từ khi cóNghị định số 11/ 2012 NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao ịch bảo đảm. Với đề tài “ Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” ngƣời viết đi theo hƣớng nghiên cứu mới, đó là phân tích vấn đề thực tiễn thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam là chủ yếu dựa trên những văn bản pháp luật mới nhất. 4. Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài Trong khuôn khổ của luận văn, bên cạnh việc phân tích một số vấn đề tổng quan nhất về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, ngƣời viết tập trung vào tìm hiểu và phân tích về thực tiễn thực hiện các biện đó trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam theo dựa trên các văn bản pháp luật mới chứ không tập trung nghiên cứu về các quy định pháp luật nhƣ các công trình trƣớc đó, với một số vấn đề trọng tâm chính nhƣ: chủ thể thực hiện các biện pháp bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm, nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, hợp đồng bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm. 5. Phạm vi nghiên cứu Các biện phápbảo đảm xuất hiện là một đòi hỏi tất yếu khách quan trong nền kinh tế thị trƣờng. Tuy nhiên hoạt động này mới chỉ nhận đƣợc sự quan tâm của một bộ phận trong xã hội, việc áp dụng chủ yếu do các NHTM thực hiện nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình nhằm tránh các rủi ro trong quan hệ tín dụng. Do vậy, trong khuôn khổ của Luận văn thạc sỹ, đề tài chủ yếu tập trung nghiên cứu làm rõ một sốvấn đề tổng quan về cácbiện pháp bảo đảm, thực trạng và thực tiễn thi hành các quy định pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam, đồng thời đề xuất một số giải pháp bƣớc đầu tháo gỡ những bất cập của chế định này, qua đó thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch bảo đảm trong thời gian tới đồng thời góp phần bảo đảm an toàn hơn nữa cho hoạt động tín dụng của các Ngân hàng. 6. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng các phƣơng pháp phân tích, so sánh, đối chiếu quy định của pháp luật có liên quan điều chỉnh các biện pháp bảo đảm để phân tích; xử lý dữ liệu, thông tin; các quan điểm, đƣờng lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng sảnViệt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật có liên quan. 7. Kết cấu Luận văn Luận văn đƣợc kết cấu làm ba chƣơng với nội dung các chƣơng nhƣ sau: Chương 1: Một số vấn đề tổng quan về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. Chương 2 : Thực tiễn thực hiện các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và thực thi các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam. Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 1.1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thƣơng mại 1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sƣ đã phát triển đa dạng, phong phú. Trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định, nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có đƣợc từ việc thực hiện nghĩa vụ của bên kia. Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa vụvi phạm các cam kết thì giữa hai bên sẽ xẩy ra tranh chấp và nếu bên bị vi phạm không nắm đƣợc quyền kiểm soát tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi. Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền kinh tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng. Các bên tự nguyện thỏa thuận biện pháp thực hiện bảo đảm hợp đồng chính hoặc để khấu trừ đi nghĩa vụ không thực hiện đƣợc hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ là cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện đúng các thỏa thuận và hạn chếcác tranh chấp nảy sinh từ việc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng là tất cả các biện pháp kinh tế, kỹ thuật, pháp lý để bảo đảm cho một công việc, nghĩa vụ có thể đƣợc thực hiện. Các biện pháp bảo đảm mang tính kinh tế, kỹ thuật có thể hiểu là các tính toán, đánh giá, hỗ trợ kỹ thuật, phƣơng tiện, bảo đảm nguồn lựcđể dự án, phƣơng án kinh doanh có thể diến ra, thực thi đƣợc trên thực tế. Dưới khía cạnh pháp lý chung nhất, bảo đảm là tất cả các biện pháp pháp lý để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện một cách đúng đắn, đầy đủ.Các biện pháp pháp lý có thể bao gồm các chế định, quy định về hợp đồng, chế định về xử lý biện pháp tranh chấp, buộc thực hiện nghĩa vụ, chế định tố tụng để đảm bảo việc vi phạm phải được xử lýhoặc các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như thế chấp, cầm cố, ký cược, đặt cọc Theo quy định của BLDS 20005 tại Điều 318: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Ðặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp.[25, Điều 318]. So với quy định của BLDS năm 1995 thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nhĩa vụ tại BLDS 2005 thì biện pháp phạt vi phạm không đƣợc coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa, trong khi đó vấn đề tín chấp lại đƣợc coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở đây, có thể thấy sự khác biệt khá căn bản đó là BLDS 2005 có sự phân định khá rõ ràng biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm phi tài sản ( bảo đảm đối nhân). Trong trƣờng hợp bảo lãnh, tín chấp, bên đƣa ra bảo đảm phải thực hiện nghĩa vụ theo nhƣ đúng cam kết – đối với bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay ( có thể là tài sản, công việc), đối với tín chấp – thông qua các thiết chế, cộng đồng để tác động đến việc thực thi nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phần lớn các biện pháp bảo đảm đƣợc liệt kê trong BLDS là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với tài sản đƣợc dùng làm bảo đảm. Tài sản đƣợc dùng bảo đảm sẽ chịu sự chi phối, kiểm soát của bên nhận bảo đảm, có những hạn chế nhất định trong việc sử dụng, định đoạt, theo đúng quy định pháp luật về bảo đảm và thỏa thuận của hai bên trong giao dịch. Có thể nói, các biện pháp bảo đảm xuất hiện trong các giao dịch bảo đảm xuất phát từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lƣu dân sự, thƣơng mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Ở Việt Nam, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng cũng mới đƣợc thực hiện trong thời gian không lâu. Bắt đầu từ năm 1989, khi hệ thống ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt động mô hình hai cấp – hoạt động kinh doanh,có sự đa dạng hóa về sở hữu, thành phần kinh tế thì hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu đƣợc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng dần đƣợc luật hóa và đƣợc ghi nhận trong Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, theo đó việc cho vay của tổ chức tín dụng bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Đây là vấn đề có tính lịch sử kinh tế, xã hội khi: trình độ quản lý của hệ thống ngân hàng còn hạn chế, có sự đan xen sở hữu trong hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng. Nhìn chung pháp luật các nƣớc trên thế giới không có sự phân chia thành bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Chẳng hạn nhƣ pháp luật Pháp, Nhật Bản...các quy định về biện pháp bảo đảm nằm trong luật Dân sự. Có nghĩa là các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức tín dụng đƣợc điều chỉnh bằng luật chung nhƣ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác. Tại Việt Nam, BLDS là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Để hƣớng dẫn BLDS Chính phủ đã ban hành Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. Tiếp theo đó là Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP về sửa đổi, bổ sung Nghị định 163. Ngoài ra, còn có các văn bản điều chỉnh chuyên ngành trong lĩnhvực tín dụng. Xét về bản chất, các giao dịch trong hoạt động ngân hàng cũng là một loại giao dịch dân sự nên các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức này cũng giống nhƣ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Qua các quy định của pháp luật có thể tạm hiểu: Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp mang tính chất dự phòng đểđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. 1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt hạn chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên có quyền – bên nhận bảo đảm là ngân hàng quyền đƣợc ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm đểthu hồinợ, so với các chủ thểkhác( là những chủ thể không đƣợc đảm bảo bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm quan trọng nhất, phản ánh bản chất của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ đối với ngƣời có quyền. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền của bên có quyền có bảo đảm với bên có quyền không có bảo đảm trong quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thực hiện cam kết. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi các biện pháp bảo đảm đƣợc thiết lập, bên có quyền có bảo đảm sẽ có quyền ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm, bất luận tài sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ thể có quyền nhƣng không đƣợc đảm bảo bằng tài sản đó không có quyền này. Đƣơng nhiên cần lƣu ý rằng việc thiết lập các biện pháp bảo đảm giữa ngƣời có quyền với ngƣời có nghĩa vụ( có thể là chính ngƣời đó hoặc ngƣời thứ ba) đối với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản ngƣời có quyền thực hiện quyền yêu cầu. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ luật Dân sự và Thương mại Pháp (1995), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. 2. Chính phủ (2006), Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 về giao dịch bảo đảm, Hà Nội 3.Chính phủ (2010), Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/3 về việc bán đấu giá tài sản, Hà Nội. 4. Chính phủ (2010), Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7 về đăng ký giao dịch bảo đảm, Hà Nội. 5. Chính phủ (2010), Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6 về quy định chi tiết hướng dẫn thi hành luật nhà ở, Hà Nội 6. Chính phủ ( 2012), Nghị định số 11/ 2012/ NĐ – CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/ 2006/ NĐ - CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Hà Nội. 7. Bùi Quang Tín ( 2010), “Góp ý sửa đổi Bộ luật dân sự 2005: Hợp đồng dân sự”, 20/11/2013 8. Huy Anh ( 2011), “Bảo đảm an toàn pháp lý khi tài sản thế chấp”., Tạp chí Ngân hàng( số 21/ 2011). 9. Nguyễn Nhƣ Minh (1996), Những giải pháp bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại, Luật án tiến sĩ Kinh tế, Đại học Tài chính – Kế toán Thành phố Hồ Chí Minh. 10. Nguyễn Thùy Trang (2010), “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các Ngân hàng thƣơng mại”, Tạp chí Ngân hàng (số 23 năm 2010). 11. Nguyễn Văn Tuyến( 2010), “ Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng”, Tạp chí Ngân hàng(Số 17/2010). 12. Trần Minh Hoàng (2010), “Vốn dài hạn cho bất động sản và phát triển kinh tế tại Việt Nam”, tapchibatdongsanvietnam.vn, ngày 28/11 13. Trƣơng Thanh Đức – Trọng tài viên VIAC( 2013), “ Bình luận về những bất cập của giao dịch bảo đảm”, 14. Võ Mƣời (24/7/2008), “Để sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay đúng quy định, bảo đảm an toàn và hiệu quả”, wordpress.com, ngày 24/7. 15. Ngân hàng Nhà nƣớc (2001), Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ngày 31/12 về quy chế cho vay của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng, Hà Nội. 16. Ngân hàng Nhà nƣớc (2005), Quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03/02 về sửa đổi, bổ sung Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN, Hà Nội. 17. Ngân hàng Nhà nƣớc (2005), Quyết định số 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31/5 về việc sửa đổi, bổ sung Khoản 6 Điều 1 của Quyết định số 127/2005/QĐ- NHNN ngày 03/02/2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, Hà Nội. 18. Ngân hàng Nhà nƣớc (2010), Thông tư số 13/2010/TT-NHNN ngày 20/5 về quy định các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, Hà Nội. 19. Ngân hàng Nhà nƣớc – Bộ Tƣ pháp (2002), Thông tư liên tịch số 02/2002/TTLT/NHNN-BTP ngày 05/02 về việc hướng dẫn thực hiện Quyết định số 149/2001/QĐ-TTg ngày 5/10/2001 của Thủ tướng Chính phủ về thủ tục bán tài sản bảo đảm, công chứng, chứng thực văn bản bán tài sản và giao tài sản cho các ngân hàng thương mại theo bản án, quyết định của Tòa án, Hà Nội. 20. Ngân hàng Nhà nƣớc, Bộ Tƣ pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính và Tổng cục Địa chính (2001), Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC- TCĐC ngày 23/4 về hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng, Hà Nội 21. Quốc hội (1992), Hiến pháp, Hà Nội. 22. Quốc hội (1997), Luật các tổ chức tín dụng, Hà Nội 23. Quốc hội (2001), Hiến pháp (sửa đổi, bổ sung), Hà Nội 24. Quốc hội (2004), Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi, bổ sung), Hà Nội. 25. Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội. 26. Quốc hội (2005), Luật Nhà ở, Hà Nội. 27. Quốc hội (2010), Luật Các tổ chức tín dụng, Hà Nội. 28 Quốc hội (2013), Luật Đất đai, Hà Nội. 29. Lê thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Nxb Tƣ pháp, Hà Nội. 30. Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật dân sự, tập 2, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. 31. Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Luật ngân hàng, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. 32. Hoàng Anh Tuấn (2006), Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sỹ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội. 33. Trần Đông Tùng (15/9/2008), “Giảm tranh chấp tài sản nhờ đăng ký giao dịch bảo đảm”, vietbao.vn, 34 . Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tƣ pháp (2008), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội