Chuyên đề Khoa học xét xử: Phá sản và pháp luật phá sản ở Việt Nam

ng các thủ tục này. Thủ tục này đơn giản, mềm dẻo và thường đạt hiệu quả cao. Trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn tố tụng dân sự ở nước ta quá trình này thường được gọi là thủ tục tiền tố tụng. Thủ tục này được hình thành vào những năm 80 của thế kỷ XIX, ban đầu tại một số nước như Anh và Hoa Kỳ. Đây được coi là giải pháp tích cực thay thế hoặc hỗ trợ cho thủ tục phá sản chính thức. Tuy hình thành với tư cách là thủ tục phá sản không chính thức nhưng dần dần thủ tục này đã được thừa nhận và chiếm một vị trí xứng đáng bằng việc được quy định trong pháp luật về phá sản của một số nước (như Luật Phá sản của Hoa kỳ). Do thủ tục này đơn giản nhưng đạt hiệu quả cao trong thực tiễn nên nhiều nước khuyến khích áp dụng và đã có ý kiến khuyến nghị nên xây dựng một Nghị định thư cho việc áp dụng chung trên toàn thế giới mặc dù thủ tục này vẫn chỉ là thủ tục tự nguyện. Dần dần, thủ tục này đã được đưa vào áp dụng tại một số nước như Indonesia, Hàn Quốc, Malaysia, Thái Lan… Sự tồn tại và phát triển của thủ tục không chính thức cho thấy, dù các chế định phục hồi chính thức “hiện đại” và phát triển song vẫn không thích hợp cho nhiệm vụ phục hồi. Tính linh hoạt và ít cứng nhắc hơn của thủ tục không chính thức dường như đáp ứng được nhu cầu giải quyết phá sản trên thực tiễn. Những điều kiện để áp dụng thủ tục không chính thức là: - Thực tế công ty nợ một khoản nợ lớn từ một số ngân hàng hoặc các chủ nợ là các cơ quan tài chính khác và ở thời điểm hiện tại người mắc nợ thiếu khả năng thanh toán các khoản nợ này; - Có điều kiện thích hợp để thỏa thuận một sự sắp xếp đối với những khó khăn tài chính của công ty mắc nợ, giữa công ty mắc nợ với các nhà tài chính và giữa các nhà tài chính với nhau; - Có thể lựa chọn những kỹ thuật tái đầu tư tài chính phức tạp và các kỹ thuật thương mại khác thay thế, sắp xếp lại hoặc cấu trúc lại các món nợ của công ty mắc nợ hoặc đối với chính bản thân công ty mắc nợ; - Trong tương lai, công ty mắc nợ sẽ có lợi nhuận cao hơn thông qua quá trình đàm phán so với việc sử dụng trực tiếp và ngay lập tức quy chế phá sản; - Có cơ chế ràng buộc trách nhiệm là nếu quá trình đàm phán không thể bắt đầu lại được hoặc đổ vỡ giữa chừng thì sẽ có một cơ chế chuyển đổi riêng biệt sang thủ tục phá sản và cũng như có những nguồn lực hiệu quả để áp dụng Luật Phá sản. Yếu tố này là động lực để chủ nợ và người mắc nợ cùng nhau bàn bạc. Để đạt được hiệu quả, quá trình giải quyết phá sản theo thủ tục không chính thức cũng cần có một số kỹ năng và thủ tục. Những yếu tố quan trọng nhất trong quá trình này là: - Thiết lập nên một “diễn đàn” để các chủ nợ và người mắc nợ có thể cùng nhau tìm kiếm và thảo luận về một sự sắp xếp nhằm giải quyết những khó khăn về tài chính; - Chỉ định một chủ nợ “lãnh đạo” để tổ chức, quản lý quá trình giải quyết; - Chọn một hội đồng đại diện cho chủ nợ để giúp chủ nợ và hành động như là một thiết chế có tiếng nói chung tạm thời đối với những đề nghị dành cho người mắc nợ; - Một thỏa thuận “tạm dừng” (một thỏa thuận dừng tất cả những vụ kiện có hại của cả chủ nợ và người mắc nợ) trong một khoảng thời gian xác định, thường là tương đối ngắn. Thỏa thuận tạm dừng này có thể được so sánh với “lệnh dừng” hoặc tạm đình chỉ các vụ kiện hoặc các thủ tục tố tụng, yếu tố đã trở thành một đặc điểm quan trọng của thủ tục phục hồi chính thức trong pháp luật phá sản; - Thu thập và cung cấp những thông tin hoàn chỉnh và đầy đủ liên quan đến người mắc nợ, bao gồm những hoạt động kinh doanh của người mắc nợ, địa vị thương mại hiện tại, tình trạng tài chính chung, tài sản và các nghĩa vụ. Nhìn chung, thủ tục không chính thức là một thủ tục tự nguyện dựa trên hoàn cảnh thực của doanh nghiệp, thường là một doanh nghiệp có uy tín, kinh doanh mặt hàng đang có nhu cầu và ngày càng có nhu cầu lớn trong xã hội, nhưng vì những lý do chủ quan cũng như khách quan mà doanh nghiệp này lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Tuy nhiên, doanh nghiệp này sẽ phát triển tốt nếu cải tiến lại quy trình hoặc cơ cấu lại sản phẩm đầu ra. Giữa chủ nợ và doanh nghiệp cùng bàn bạc với nhau đề xuất ra những giải pháp khắc phục: cơ cấu lại sản phẩm, chủ nợ sẽ đầu tư thêm hoặc kêu gọi đối tác của chủ nợ đầu tư, thay đổi cách quản lý, người quản lý... tìm giải pháp thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán và họ nhìn thấy tương lai thu lợi nhuận, có lãi từ sự hợp tác này. Khi các bên nhận thấy khả năng tìm được hướng ra nhằm thoát khỏi tình trạng này, họ sẽ thoả thuận được với nhau cách tiến hành, quá trình khắc phục hậu quả của việc mất khả năng thanh toán, trường hợp xấu nhất thì sẽ đi đến thanh toán tài sản của doanh nghiệp. Như vậy, dù đây là thủ tục không chính thức nhưng hậu quả của nó cũng tương tự như thủ tục giải quyết phá sản tại Toà án: nếu phục hồi thành công thì doanh nghiệp, hợp tác xã không còn lâm vào tình trạng phá sản, nếu không thành công thì doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ và tuyên bố phá sản. 2. Những thủ tục chính thức Thủ tục chính thức là những thủ tục giải quyết tình trạng phá sản được điều chỉnh bằng pháp luật và thông qua Toà án. Các thủ tục này có những tên gọi khác nhau, nhưng bản chất đó là hai loại thủ tục chính: Thủ tục thanh toán (phá sản, thanh toán, thanh lý tài sản và các khoản nợ); Thủ tục phục hồi (cam kết, thoả thuận, tổ chức lại). a. Thủ tục thanh toán Thanh toán theo nghĩa chung truyền thống nhất là bán tài sản của doanh nghiệp mắc nợ để thanh toán cho các chủ nợ và chấm dứt hoạt động của người mắc nợ. Thủ tục này tương đối phổ biến và thường có cấu trúc như sau: - Chủ nợ hoặc thương nhân mắc nợ nộp đơn đến Toà án yêu cầu tuyên bố phá sản; - Toà án ra quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp mắc nợ; - Toà án chỉ định một người độc lập quản lý tài sản và thực hiện việc thanh toán; - Chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp mắc nợ; chấm dứt quyền của giám đốc và việc thuê lao động; - Bán tài sản của doanh nghiệp; - Phân chia tiền thu được từ việc bán tài sản của doanh nghiệp cho các chủ nợ; - Giải thể doanh nghiệp. Thủ tục thanh toán được xây dựng trên quan điểm: trong một nền kinh tế thị trường cạnh tranh, một doanh nghiệp không thể cạnh tranh sẽ mất vị trí và phải rời khỏi thị trường. Dấu hiệu cơ bản để xác định doanh nghiệp không có khả năng cạnh tranh là dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Để giải quyết việc phá sản của doanh nghiệp này một cách lành mạnh, đảm bảo quyền, lợi ích của tất cả các chủ thể liên quan thì thủ tục đó phải mang tính tập thể và tính chất dân sự, các chủ nợ bị ràng buộc và được đối xử công bằng. b. Thủ tục phục hồi Mục đích của thủ tục phục hồi là việc tiếp tục kinh doanh của doanh nghiệp mắc nợ. Thủ tục này có thể được thực hiện dưới dạng một “cam kết”, thông qua đó người mắc nợ và các chủ nợ thỏa thuận về việc giảm nợ để tạo điều kiện cho tổng số nợ của người mắc nợ giảm xuống, doanh nghiệp không còn lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nữa và có thể tiếp tục kinh doanh. Thủ tục này cũng có thể được thực hiện dưới dạng một quá trình “tổ chức lại” rất phức tạp. Ví dụ: Các khoản nợ của doanh nghiệp được sắp xếp lại (gia hạn, hoãn trả lãi, thay đổi chủ nợ); chuyển khoản nợ thành cổ phần, bán một số tài sản không thiết yếu; chấm dứt hoạt động kinh doanh không có lợi nhuận. Thủ tục phục hồi rất đa dạng, thể hiện dưới nhiều dạng thức khác nhau và không được áp dụng phổ biến như thủ tục thanh toán. Tuy nhiên, có thể nêu lên cấu trúc cơ bản của thủ tục phục hồi như sau: - Doanh nghiệp tự nguyện áp dụng thủ tục này; - Phải bắt buộc chấm dứt hoặc đình chỉ những vụ kiện đòi tài sản doanh nghiệp của bất kỳ chủ nợ nào; - Doanh nghiệp tiếp tục kinh doanh có thể vẫn dưới sự điều hành của ban quản lý hiện tại hoặc của một ban quản lý độc lập hoặc kết hợp cả hai hình thức đó; - Xây dựng kế hoạch phục hồi; - Các chủ nợ xem xét bỏ phiếu chấp thuận kế hoạch phục hồi; - Thực hiện kế hoạch phục hồi. Thủ tục phục hồi được xây dựng trên quan điểm: không phải mọi doanh nghiệp thất bại trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh đều phải bị thanh toán ngay. Nếu một doanh nghiệp có khả năng phục hồi hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh có lợi nhuận và có khả năng đem lại lợi nhuận thì phải có cơ hội để phục hồi. Việc phục hồi một doanh nghiệp nhằm mục đích là các chủ nợ sẽ nhận được lợi ích lâu dài hơn, nhiều hơn khi doanh nghiệp bị thanh toán ngay. II. KHÁI QUÁT THỦ TỤC PHÁ SẢN CỦA MỘT SỐ NƯỚC ĐIỂN HÌNH TRÊN THẾ GIỚI Như trên đã giới thiệu, pháp luật phá sản của các nước trên thế giới thường phân biệt thủ tục giải quyết phá sản bao gồm thủ tục chính thức và thủ tục không chính thức. Tuy nhiên, với tư cách là một thủ tục chính thức và có sự can thiệp của Toà án, Phần II của chuyên đề sẽ đề cập đến thủ tục chính thức ở một số nước trên thế giới. 1. Pháp luật về phá sản ở Nhật Bản Do hoàn cảnh lịch sử nên hệ thống pháp luật về phá sản ở Nhật Bản không được quy định trong một văn bản duy nhất mà được quy định trong nhiều luật, bộ luật khác nhau và được ban hành tại nhiều thời điểm khác nhau, đó là: - Luật Phá sản (năm 1922); - Bộ luật thương mại (năm 1938); - Luật về thoả hiệp (năm 1922; năm 2000); - Bộ luật về phục hồi dân sự (năm 1999; năm 2000); - Luật về tổ chức lại công ty (năm 1952). Để giải quyết tình trạng một doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, pháp luật Nhật Bản quy định về thủ tục thanh lý tài sản và thủ tục phục hồi, cụ thể như sau: a. Thủ tục thanh lý tài sản Thủ tục thanh lý tài sản bao gồm: (1) Phá sản; (2) Thanh lý đặc biệt và (3) Thoả hiệp. Theo thủ tục này thì toàn bộ tài sản của công ty được chuyển thành tiền mặt và thanh toán cho các chủ nợ, chấm dứt sự hoạt động cũng như chấm dứt sự tồn tại của công ty. (1) Phá sản Là việc thanh lý doanh nghiệp dưới sự giám sát chặt chẽ của Toà án. Quy trình chung của thủ tục này là: - Đơn yêu cầu phá sản: Khi các bên xác nhận những nguyên nhân gây nên tình trạng phá sản đang tồn tại thì có thể gửi đơn yêu cầu phá sản đối với người mắc nợ. Ở Nhật Bản chủ yếu là người mắc nợ nộp đơn xin phá sản. Chỉ một số ít vụ chủ nợ nộp đơn xin phá sản người mắc nợ, như: Ngân hàng yêu cầu phá sản đối với người mắc nợ để thu hồi nợ. Khi người mắc nợ nộp đơn yêu cầu phá sản thì kèm theo đơn là: bản cân đối tài chính, bản kiểm kê tài sản, danh sách chủ nợ và phải nộp một khoản lệ phí. Tình trạng phá sản là không có khả năng trả các khoản nợ đến hạn và đối với pháp nhân là không có khả năng trả nợ. Pháp nhân được coi là không có khả năng trả nợ khi khoản tiền nợ lớn hơn tài sản có của pháp nhân. Khi doanh nghiệp mắc nợ ngừng trả các khoản nợ, thì người mắc nợ được coi là không có khả năng tài chính để trả nợ và thường khi không trả hai ký phiếu hồi lại thì được coi là một dấu hiệu ngừng thanh toán. - Quyết định phá sản của Toà án: nếu Toà án nhận được đơn yêu cầu phá sản xác nhận nguyên nhân gây phá sản là có thực thì Toà án sẽ ra quyết định phá sản. Thương nhân, tất cả các thể nhân, pháp nhân đều có thể bị tuyên bố phá sản. Khi thương nhân bị tuyên bố phá sản thì các vụ kiện liên quan đến khoản nợ của thương nhân bị tạm đình chỉ ít nhất cho đến khi kiểm kê các khoản nợ. Việc thi hành các bản án, những biện pháp khẩn cấp tạm thời… cũng bị tạm đình chỉ. Những khoản nợ phá sản là những khoản nợ mà chứng cứ của những khoản nợ đó có thể được đưa ra trong thủ tục phá sản và có thể được trả một phần hoặc toàn bộ khi phân chia tài sản có của người mắc nợ. Những khoản nợ là lương của người lao động của công ty bị phá sản là những khoản nợ được ưu tiên thanh toán. Chủ nợ phải có nghĩa vụ xuất trình chứng cứ về những khoản nợ của mình trước Toà án. Trong quyết định tuyên bố phá sản, Toà án ấn định thời hạn mà chủ nợ phải xuất trình chứng cứ về các khoản nợ của mình. Thời hạn này tối thiểu là hai tuần và tối đa là 4 tháng kể từ khi ra quyết định tuyên bố phá sản. Cùng với việc ra quyết định phá sản, Toà án chỉ định nhân viên quản lý tài sản của doanh nghiệp bị phá sản. Trường hợp doanh nghiệp bị phá sản không còn tài sản thì Toà án sẽ tuyên bố chấm dứt thủ tục phá sản ngay. - Quản lý và bán tài sản của doanh nghiệp: Nhiệm vụ này do nhân viên quản lý tài sản thực hiện. Ngay sau khi được chỉ định, nhân viên quản lý tài sản sẽ đến trụ sở doanh nghiệp mắc nợ và thực hiện các biện pháp bảo toàn tài sản theo quyết định của Toà án. Nếu doanh nghiệp chưa cho công nhân thôi việc thì họ sẽ cho công nhân thôi việc. Nhân viên quản lý tài sản quyết định việc bán tài sản theo thủ tục thông thường hoặc tổ chức bán đấu giá, quyết định việc dừng kinh doanh hay để doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục kinh doanh. Tất cả tiền thu được phải gửi vào một tài khoản riêng và mục tiêu là chuyển toàn bộ tài sản của doanh nghiệp bị phá sản thành tiền để thanh toán cho giai đoạn tiếp theo. Nhân viên quản lý có quyền hủy những hành vi nhất định được thực hiện trước khi có quyết định tuyên bố phá sản mà gây thiệt hại đối với các chủ nợ. - Xác định tổng số nợ và tổng số chủ nợ: Thông qua đơn yêu cầu phá sản và yêu cầu thanh toán, Nhân viên lục sự của Toà án sẽ lập danh sách các khoản nợ theo các tài liệu, chứng cứ được các chủ nợ cung cấp theo thời hạn như trên. Danh sách khoản nợ bao gồm các nội dung như tên, địa chỉ của chủ nợ, số lượng khoản nợ, giao dịch làm phát sinh khoản nợ. Tùy thuộc vào vụ việc cụ thể mà nội dung danh sách có thể có những nội dung khác. Nhân viên quản lý tài sản cũng phải điều tra các khoản nợ: họ sẽ gửi khai báo của doanh nghiệp mắc nợ tới các chủ nợ. Chủ nợ sẽ thông báo số nợ của mình cho nhân viên quản lý tài sản. Sau khi xác định nếu thấy đúng chủ nợ và số nợ thì nhân viên quản lý tài sản đưa họ vào danh sách chủ nợ. Nếu có sự không thống nhất, không đúng thì ở đây sẽ có sự tranh chấp giữa chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ về khoản nợ, tranh chấp này chuyển cho Toà án giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự. Vào ngày ấn định kiểm tra các khoản nợ, công ty bị tuyên bố phá sản, chủ nợ, người quản lý tài sản cùng kiểm định các khoản nợ. Toà án xác định ngày kiểm tra các khoản nợ trong quyết định tuyên bố phá sản. Nhân viên quản lý tài sản phải kiểm tra chứng cứ các khoản nợ trước ngày kiểm tra các khoản nợ. Tại Điều 98 của Luật Phá sản năm 1922 còn quy định về việc bù trừ. Theo đó, chủ nợ có một khoản nợ phá sản mà lại là người mắc nợ của công ty phá sản vào cùng thời điểm tuyên bố phá sản có thể thanh toán khoản nợ của mình bằng tài sản phá sản. Tuy nhiên, một số trường hợp cụ thể sẽ không được thanh toán bù trừ như sau: khoản nợ được hình thành sau khi tuyên bố phá sản, quyền đòi nợ được mua tậu sau khi tuyên bố phá sản. - Thanh toán khoản nợ và chấm dứt thủ tục phá sản. Nhân viên quản lý tài sản sẽ thực hiện công việc này. Sau ngày kiểm tra các khoản nợ đầu tiên, người quản lý tài sản có trách nhiệm phân chia các tài sản tiền mặt của công ty bị phá sản. Sau khi thanh lý hoàn toàn, người quản lý tài sản tiến hành phân chia tài sản của công ty bị phá sản lần cuối với sự phê chuẩn của Toà án. Sau đó, Toà án triệu tập một cuộc họp toàn thể các chủ nợ để nhân viên quản lý tài sản trình bày về mặt tài chính. Khi giá trị của khối tài sản phá sản không đủ để trả các chi phí phá sản thì Toà án tuyên bố chấm dứt thủ tục phá sản. Khi yêu cầu tuyên bố phá sản, Toà án đánh giá rằng tổng tài sản phá sản sẽ không đủ chi phí thì Toà án có trách nhiệm tuyên bố chấm dứt phá sản ngay khi quyết định tuyên bố phá sản. Luật Phá sản Nhật Bản còn quy định sự phục quyền. Sự phục quyền được đưa vào Luật năm 1952 dưới ảnh hưởng của luật phá sản Mỹ. Sự phục quyền là hoàn toàn và ngay lập tức khi các điều kiện theo quy định của pháp luật được đáp ứng. Công ty phá sản vào bất cứ lúc nào có thể yêu cầu Toà án ra lệnh phục quyền. Lệnh phục quyền được ban hành sẽ hủy bỏ tất cả các quyền đòi nợ khi đã trả tiền lãi, trừ một số khoản nợ như nợ thuế, các khoản tiền phạt hình sự. (2) Thủ tục thanh lý đặc biệt Thủ tục thanh lý đặc biệt hay còn gọi là thủ tục phá sản tự nguyện. Theo thủ tục này, khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản sẽ gửi đơn cho Toà án và nói rõ sẽ áp dụng thủ tục thanh toán đặc biệt. Doanh nghiệp sẽ triệu tập Đại hội cổ đông, nêu rõ lý do phá sản. Đại hội sẽ tuyên bố giải tán công ty và chọn một người thanh toán tài sản. Người này sẽ thực hiện việc thanh toán tài sản dưới sự giám sát của Toà án (thông qua các báo cáo của họ). Người thanh toán tài sản sẽ chuyển hóa các tài sản thành tiền để thanh toán các khoản nợ, nếu số tiền thu được lớn hơn nợ thì sau khi thanh toán nợ, số tiền còn lại sẽ được chia cho các cổ đông. Nếu nợ lớn hơn số tiền thu được thì người thanh toán tài sản sẽ phải lựa chọn hoặc là tiếp tục thực hiện thủ tục thanh toán đặc biệt hoặc nộp đơn cho Toà án xin áp dụng thủ tục phá sản. Thủ tục thanh lý đặc biệt chỉ được áp dụng cho loại Công ty cổ phần. Thông thường, doanh nghiệp lựa chọn thủ tục này vì chi phí khi áp dụng thủ tục phá sản là rất cao. Nhưng thực tế thì thủ tục này cũng không được áp dụng nhiều vì phạm vi áp dụng rất hạn hẹp. (3) Thỏa hiệp Luật về thỏa hiệp quy định rằng, thủ tục thỏa hiệp được đưa ra theo yêu cầu của công ty phá sản kèm theo một kế hoạch thỏa hiệp. Sau khi yêu cầu thỏa hiệp được đưa ra, Toà án chỉ định một hay nhiều Ủy viên Hội đồng thỏa hiệp. Các Ủy viên Hội đồng này xem xét và đưa ra ý kiến về cơ hội tạo lập thủ tục thỏa hiệp. Toà án xem xét, nếu thấy yêu cầu có thể chấp nhận thì tuyên bố tạo lập thủ tục thỏa hiệp. Mục tiêu của thỏa hiệp là tránh phá sản, phục hồi lại quyền của người mắc nợ. Toà án chỉ định một người quản lý tài sản thỏa hiệp. Người quản lý này có trách nhiệm xem xét thái độ của người mắc nợ và theo dõi quá trình hoạt động của doanh nghiệp dưới sự kiểm soát của Toà án . b. Thủ tục phục hồi Thủ tục phục hồi bao gồm: (1) Tổ chức lại công ty (tái thiết công ty), (2) Phục hồi dân sự và (3) Sắp xếp công ty. (1) Tổ chức lại công ty Thủ tục này chỉ áp dụng cho những công ty lớn, công ty tài chính, bảo hiểm, ngân hàng. Mục tiêu của thủ tục này là bảo tồn giá trị của công ty với tư cách là một thực thể hoạt động và vẫn đảm bảo các quyền của các bên liên quan. Theo thủ tục này, hoạt động của công ty được quản lý và giám sát, các quyền của chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ được cân nhắc, điều chỉnh, các hoạt động kinh doanh được tiếp tục. Khi công ty mắc nợ nộp đơn xin tái thiết công ty thì kèm theo đơn phải có bản cân đối tài chính, kiểm kê tài sản của công ty, danh sách chủ nợ, bản trình bày khả năng tái thiết công ty (chứng minh những nguồn vốn có thể huy động được, khả năng có thể trả được những chi phí, những khoản nợ nhất định) và kế hoạch tổng thể về kinh doanh của công ty tương lai (phải nêu được có sự hợp tác của các công ty chủ nợ trong tương lai). Toà án sẽ xem xét đơn trong vòng một tuần, nếu thấy đã đầy đủ theo quy định thì Toà án thụ lý đơn, ra lệnh bảo toàn tài sản và chỉ định người quản lý tài sản. Người quản lý tài sản sẽ đến công ty người mắc nợ và sẽ nắm quyền kinh doanh (ban điều hành của công ty bị giải tán). Người này sẽ điều tra tình trạng của công ty trong thời hạn từ một đến ba tháng. Nếu thấy công ty có khả năng tái thiết được thì báo cáo với Toà án để mở thủ tục tái thiết công ty, ngược lại thì mở thủ tục phá sản. Để thực hiện những công việc trên, người quản lý tài sản sẽ phải tìm kiếm người có khả năng quản lý công ty vỡ nợ, tìm kiếm những công ty có thể mua (bảo trợ) công ty vỡ nợ. Đặc trưng của thủ tục này là: có thể hạn chế quyền của chủ nợ có bảo đảm (có nghĩa là quyền của chủ nợ đối với tài sản thế chấp của người mắc nợ bị đình chỉ, tạm thời chưa thanh toán, chưa giải quyết quyền lợi cho chủ nợ có bảo đảm, quyền này sẽ được khôi phục khi công ty người mắc nợ bị phá sản); Giảm thiểu sự ưu tiên đối với khoản nợ thuế (trong thủ tục phá sản khoản nợ này được ưu tiên); Các cổ đông công ty chia sẻ và cùng gánh chịu thiệt hại; phát hành cổ phiếu mới để hình thành cổ đông mới của công ty. Công ty bảo trợ chính (Công ty bỏ tiền nhiều nhất để mua công ty vỡ nợ) sẽ là cổ đông chính và thông thường người quản lý tài sản để công ty bảo trợ chính nắm giữ quyền quản lý của công ty tái thiết. Toà án kiểm tra giám sát quá trình thực hiện kế hoạch tổ chức lại công ty… Trong thời hạn một năm kể từ ngày Toà án mở thủ tục tái thiết công ty, phương án tái thiết công ty phải hoàn thành và nếu chưa hoàn thành thì được gia hạn thêm một năm nữa. Phương án này do hội nghị chủ nợ có bảo đảm và hội nghị chủ nợ không có bảo đảm thông qua. Trên thực tế thì chỉ tiến hành một hội nghị chủ nợ, nhưng phát hành hai lá phiếu khác nhau cho hai loại chủ nợ. Phải có trên 2/3 chủ nợ không có bảo đảm và 3/4 chủ nợ có bảo đảm tán thành thì phương án tái thiết được thông qua. Phương án giảm nợ phải có 4/5 chủ nợ có bảo đảm thông qua. Mặc dù luật quy định phương án tái thiết được xây dựng trong vòng hai năm, nhưng trên thực tế nó được thực hiện một cách khẩn trương, chỉ trong vòng một năm hoặc ít hơn. Khi phương án tái thiết được thông qua thì công ty được coi như một công ty bình thường khác, Luật sư được chỉ định làm người quản lý tài sản ở lại công ty với vai trò là người tư vấn giám sát hoạt động của công ty. Nếu thấy phương án tái thiết đã thực hiện được từ 70% đến 80% thì Toà án sẽ chấm dứt vai trò giám sát của họ (cũng là chấm dứt sự giám sát của Toà án). Trên thực tế, ở Nhật Bản chưa có một công ty nào được tái thiết lại lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, về mặt lý thuyết thì công ty tái thiết hoàn toàn có thể lại lâm vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp này, quyền lợi của các chủ nợ mới đã giúp công ty tái thiết sẽ được giải quyết như thế nào? Ở Nhật Bản chưa có quy định về vấn đề này, ở Mỹ thì quy định rõ trong trường hợp này chủ nợ mới sẽ phải được ưu tiên hàng đầu. (2) Thủ tục phục hồi dân sự Cũng tương tự như thủ tục tổ chức lại công ty, thủ tục phục hồi dân sự cũng nhằm bảo đảm cho doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục kinh doanh, tạo cơ hội cho doanh nghiệp mắc nợ phục hồi kinh tế sau khi gặp khó khăn về tài chính chứ không phải là thanh toán nó. Tuy nhiên, nếu thủ tục tổ chức lại công ty chỉ áp dụng cho những công ty lớn thì thủ tục phục hồi dân sự được áp dụng cho cả cá nhân kinh doanh và pháp nhân vừa và nhỏ. Pháp nhân không chỉ bao gồm các công ty kinh doanh mà còn bao gồm cả những pháp nhân công ích như trường học, bệnh viện… Thủ tục này cũng áp dụng cho các công ty lớn nếu họ lựa chọn thủ tục này. Theo thủ tục này, doanh nghiệp mắc nợ chỉ cần đang ở tình trạng có khả năng sẽ không thể thanh toán nợ đến hạn là được quyền nộp đơn xin phục hồi dân sự. Khi doanh nghiệp mắc nợ nộp đơn xin phục hồi dân sự, Toà án sẽ thụ lý đơn ngay (không cần một tuần chuẩn bị như các thủ tục khác). Và ngay sau đó, Toà án chỉ định người giám sát tài sản và ra lệnh bảo toàn tài sản. Trong vòng từ hai tuần đến một tháng, người giám sát tài sản điều tra để xác định doanh nghiệp mắc nợ có còn khả năng kinh doanh hay không. Toà án sẽ ra quyết định mở thủ tục phục hồi dân sự trên cơ sở báo cáo này. Ở thủ tục phục hồi dân sự, trong vòng ba tháng kể từ ngày Toà án quyết định mở thủ tục, doanh nghiệp mắc nợ phải nộp phương án phục hồi, có thể được gia hạn hai lần, mỗi lần một tháng. Nếu đã gia hạn hai lần mà không có phương án phục hồi thì Toà án ra quyết định phá sản. Trong vòng năm tháng kể từ ngày Toà án mở thủ tục sẽ triệu tập hội nghị chủ nợ để thông qua phương án phục hồi người mắc nợ. Nếu trên 1/2 số chủ nợ (với trên 1/2 tổng số nợ) tán thành phương án phục hồi, thì phương án này được Toà án công nhận và doanh nghiệp mắc nợ sẽ thực hiện phương án phục hồi trong vòng ba năm. Nhìn chung, thủ tục phục hồi dân sự tương tự như thủ tục tổ chức lại công ty, tuy nhiên có ba điểm khác biệt căn bản giữa thủ tục phục hồi dân sự và thủ tục tổ chức lại công ty: - Ở thủ tục phục hồi dân sự, thành phần quản lý hiện tại của doanh nghiệp mắc nợ vẫn nắm quyền quản lý và kinh doanh; ở thủ tục tổ chức lại công ty thì bộ phận này được thay thế bằng một thành phần mới. - Ở thủ tục tổ chức lại công ty, cổ đông hiện tại được coi như không còn nữa, còn ở thủ tục phục hồi dân sự thì vẫn giữ nguyên. - Quyền bảo đảm của chủ nợ trên tài sản thế chấp của công ty ở thủ tục phục hồi dân sự không bị hạn chế, còn ở thủ tục tổ chức lại công ty thì bị đình chỉ. Trong trường hợp chủ nợ có bảo đảm không đồng ý tạm thời dừng quyền của mình đối với tài sản thế chấp (ví dụ: chủ nợ có bảo đảm vẫn muốn bán nhà xưởng là tài sản thế chấp của người mắc nợ), thì doanh nghiệp mắc nợ không thể tiếp tục kinh doanh được nữa, do đó tùy theo quan hệ với chủ nợ mà công ty sẽ lựa chọn tái thiết công ty hoặc phục hồi dân sự. (3) Thủ tục sắp xếp công ty Thủ tục này về bản chất cũng là thủ tục phục hồi lại công ty nhưng được giải quyết ngoài Toà án. Thủ tục này tiết kiệm thời gian và chi phí tố tụng, nên cũng được nhiều công ty áp dụng. Đặc điểm căn bản của thủ tục này là phương án sắp xếp lại công ty cần phải được hội nghị chủ nợ thông qua, doanh nghiệp mắc nợ sẽ gặp từng chủ nợ để thỏa thuận việc sắp xếp lại công ty (hoãn nợ, mức trả nợ, cách thức trả nợ, bỏ bớt lĩnh vực kinh doanh không có lãi…). Trong thủ tục này, pháp luật có quy định cho phép sự can thiệp cần thiết của Toà án đối với những chủ nợ có bảo đảm nếu muốn bán tài sản thế chấp thì Toà án sẽ ra lệnh ngăn chặn. Tuy nhiên, sự can thiệp của Toà án là rất hạn chế. Như vậy, để giải quyết tình trạng một doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, pháp luật Nhật Bản có rất nhiều hình thức tuỳ thuộc vào thực trạng cụ thể của doanh nghiệp đó. 2. Pháp luật về phá sản ở Pháp Quy định của pháp luật hiện đại về phá sản của Pháp được đưa ra trong các luật năm 1955, năm 1967. Hiện tại, việc giải quyết phá sản ở Pháp được quy định tại Luật ngày 25-01-1985 (được sửa đổi theo Luật Phá sản ngày 20-10-1994). Một trong những đặc trưng của pháp luật phá sản hiện đại của Pháp là khuyến khích sự sống sót của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Pháp luật cũng phân biệt rõ các quyền yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản và sự phân biệt thứ tự ưu tiên các quyền của chủ nợ đối với người mắc nợ. Pháp luật về phá sản của Pháp cũng quy định hai thủ tục: Thủ tục phục hồi và thủ tục phá sản. Luật Phá sản năm 1985 quy định, theo những chứng cứ do người nộp đơn đưa ra, Toà án sẽ quyết định áp dụng thủ tục nào, nếu áp dụng thủ tục phục hồi thì Toà án sẽ chỉ định người giám sát doanh nghiệp. Người giám sát doanh nghiệp sẽ đánh giá khả năng của doanh nghiệp, nếu có khả năng phục hồi, người này sẽ đề nghị Toà án cho áp dụng thủ tục phục hồi. Người đề nghị sẽ xây dựng kế hoạch phục hồi. Trong trường hợp ngược lại, doanh nghiệp sẽ bị làm thủ tục phá sản. Người giám sát doanh nghiệp sẽ xây dựng và chuẩn bị kế hoạch bán doanh nghiệp. Luật Phá sản sửa đổi năm 1994 quy định thủ tục phục hồi tư pháp. Thủ tục này cấp cho thẩm phán chỉ trong những trường hợp mà sự phục hồi rõ ràng là có thể, quyền ấn định một giai đoạn giám sát mà thời hạn của nó có thể dao động từ 6 tháng đến 20 tháng. Trong khoảng thời gian này, việc quản lý doanh nghiệp được đặt dưới sự giám sát của Toà án. Kết thúc giai đoạn giám sát, Toà án ra quyết định thanh lý công ty hoặc có thể yêu cầu người mắc nợ và các chủ nợ một kế hoạch phục hồiwww.oecd.org/dataoecd/8/9/12771090.pdf Le droit des faillites d’un point de vue historique, Paolo Santella, Banca d’Italia. . Kế hoạch của người giám sát phải được Toà án thông qua và chấp thuận. Trong thời gian thực hiện kế hoạch giám sát, mọi khiếu nại (đòi nợ) đối với doanh nghiệp bị giám sát sẽ tạm ngừng. Toà án sẽ xem xét chấp thuận hoặc không chấp nhận kế hoạch do người được Toà án chỉ định đệ trình mà không cần phải có ý kiến của các chủ nợ. Luật Phá sản sửa đổi năm 1994 đã có những quy định cụ thể hơn để tạo thêm khả năng có thể bỏ qua quá trình áp dụng thủ tục phục hồi, nếu doanh nghiệp không thể có khả năng phục hồi thì sẽ áp dụng thủ tục thanh toán ngay, còn trong trường hợp áp dụng thủ tục phục hồi thì cũng có những quy định chặt chẽ để hạn chế quá trình giám sát doanh nghiệp. Thực tế này cho thấy họ đã bỏ bớt những giai đoạn không cần thiết giúp nhanh chóng thực hiện được mục tiêu: hoặc là áp dụng thủ tục phục hồi, hoặc là nhanh chóng thanh lý được doanh nghiệp không còn khả năng tồn tại. Luật Phá sản sửa đổi năm 1994 cũng thể hiện xu hướng thay đổi trong pháp luật phá sản của Pháp. Nếu như trước năm 1994, mục tiêu của pháp luật phá sản “hướng vào người mắc nợ” rất rõ nét với quan điểm rõ ràng là trong tình trạng thất nghiệp cao, khả năng về việc làm và sản xuất phải được đảm bảo bằng mọi biện pháp thì Luật Phá sản sửa đổi năm 1994 đã làm giảm nhẹ mục tiêu hướng vào người mắc nợ, tăng quyền hạn của các chủ nợ và nâng cao tính hiệu quả của quá trình tổ chức lại doanh nghiệp. Khác với Luật Phá sản của Nhật Bản yêu cầu kế hoạch tổ chức lại doanh nghiệp phải được một tỷ lệ nhất định các chủ nợ ở mỗi nhóm chủ nợ thông qua, Luật Phá sản của Pháp cho phép Toà án quyết định chấp thuận hay từ chối kế hoạch do người được Toà án chỉ định đưa ra mà không cần các chủ nợ lớn phải thông qua. Người được Toà án chỉ định có trách nhiệm tư vấn cho các nhà quản lý doanh nghiệp, những người đại diện cho người lao động, các chủ nợ của doanh nghiệp và các cơ quan có liên quan khác và yêu cầu họ cho biết quan điểm của họ là nên để doanh nghiệp tiếp tục tồn tại hay là thanh toán nó. Nhưng quyết định cuối cùng lại do Toà án quyết định mà không cần sự đồng ý của các chủ nợ. Đây là đặc điểm riêng của Luật Phá sản của Pháp. 3. Pháp luật về phá sản ở Liên bang Nga Theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1992 của Liên bang Nga thì tình trạng phá sản của doanh nghiệp được hiểu là việc mất khả năng đáp ứng yêu cầu của chủ nợ về thanh toán hàng hóa (công việc, dịch vụ) kể cả việc mất khả năng bảo đảm các thanh toán phải nộp ngân sách và các quỹ ngoài ngân sách do nghĩa vụ của người mắc nợ vượt quá tài sản của mình hoặc do mất cân đối trong cán cân thanh toán của người mắc nợ. Dấu hiệu bên trong về tình trạng phá sản của doanh nghiệp là sự ngừng việc thanh toán bình thường của mình, nếu doanh nghiệp không bảo đảm hoặc rõ ràng không có khả năng thực hiện các yêu cầu của chủ nợ trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày đến hạn thực hiện các yêu cầu đó. Doanh nghiệp bị coi là phá sản kể từ thời điểm Toà án trọng tài công nhận tình trạng phá sản hoặc từ thời điểm doanh nghiệp mắc nợ chính thức tuyên bố phá sản tự nguyện (Điều 1 Luật Phá sản doanh nghiệp của Cộng hòa Liên bang Nga năm 1992). Luật Phá sản doanh nghiệp của Liên bang Nga quy định các thủ tục gồm: (1) Thủ tục tổ chức lại; (2) Thủ tục thanh lý. Thủ tục tổ chức lại bao gồm việc quản lý tài sản của người mắc nợ và phục hồi doanh nghiệp mắc nợ. Thủ tục thanh lý bao gồm: Giải thể bắt buộc doanh nghiệp mắc nợ theo quyết định của Toà án trọng tài; Giải thể tự nguyện bởi doanh nghiệp bị phá sản dưới sự kiểm soát của các chủ nợ (Điều 2 Luật Phá sản doanh nghiệp của Liên bang Nga năm 1992). (1) Thủ tục tổ chức lại - Quản lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ: Chủ nợ, người mắc nợ và chủ sở hữu người mắc nợ có thể nộp đơn yêu cầu quản lý tài sản người mắc nợ đến Toà án trọng tài; Nếu xét thấy có đủ điều kiện thì Toà án trọng tài đồng ý cho tiến hành thủ tục quản lý tài sản của người mắc nợ. Thời hạn áp dụng tối đa không quá 18 tháng; Toà án trọng tài bổ nhiệm một Quản tài viên (người này được hưởng thù lao); Quản tài viên có quyền quản lý và lãnh đạo doanh nghiệp, chịu trách nhiệm quản lý doanh nghiệp; Tổ chức Hội nghị chủ nợ: Bầu uỷ ban chủ nợ; Phê duyệt kế hoạch quản lý tài sản của người mắc nợ; Bổ nhiệm (chỉ định một số doanh nghiệp) có nghĩa vụ chuyển tiền vào tài khoản ký quỹ tại Toà án trọng tài; phê duyệt kế hoạch quản lý tài sản của người mắc nợ... Tuỳ tình hình cụ thể, Quản tài viên có quyền đề nghị Toà án trọng tài quyết định đối với doanh nghiệp: Chấm dứt quản lý tài sản và tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản; tiếp tục thực hiện quản lý doanh nghiệp; tuyên bố doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng trên và chấm dứt quản lý tài sản của doanh nghiệp. - Phục hồi doanh nghiệp mắc nợ: Chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ và chủ sở hữu doanh nghiệp mắc nợ có thể nộp đơn yêu cầu phục hồi doanh nghiệp đó đến Toà án trọng tài; Nếu thấy có đủ điều kiện thanh toán các khoản nợ từ phía doanh nghiệp mắc nợ thì có thể áp dụng thủ tục phục hồi. Khi đó sẽ có sự giúp đỡ về mặt tài chính từ phía chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc từ những người khác; Nếu trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày nhận được lá đơn thứ nhất, Toà án trọng tài nhận được đơn thứ hai yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với chính doanh nghiệp đó thì sẽ không được áp dụng thủ tục phục hồi doanh nghiệp. - Nếu chấp nhận phục hồi doanh nghiệp mắc nợ thì theo yêu cầu của chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ, Toà án trọng tài tuyên bố tổ chức cuộc thi chọn người tham gia phục hồi doanh nghiệp. Quá thời hạn dự kiến mà không ai đăng ký tham gia cuộc thi chọn người phục hồi doanh nghiệp thì Toà án trọng tài sẽ ra một trong những quyết định sau: + Công nhận doanh nghiệp bị phá sản và tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp; + Bác đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản vì doanh nghiệp có khả năng đáp ứng yêu cầu của doanh nghiệp chủ nợ và có khả năng thanh toán các khoản nợ. Nếu có đủ người thì những người tham gia phục hồi doanh nghiệp sẽ có cuộc họp để đưa ra thoả hiệp. Bản thoả hiệp không được đưa ra yêu cầu buộc doanh nghiệp mắc nợ chuyển giao tài sản cho người tham gia phục hồi. Những người tham gia phục hồi phải cộng đồng trách nhiệm với doanh nghiệp bị phục hồi. Tuỳ tình hình cụ thể mà doanh nghiệp mắc nợ, chủ nợ, chủ sở hữu doanh nghiệp mắc nợ có quyền làm đơn yêu cầu Toà án trọng tài ra một trong những quyết định: công nhận doanh nghiệp đã được phục hồi và đình chỉ thủ tục phá sản; chấm dứt phục hồi và tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản; (2) Thủ tục thanh lý tài sản Thanh lý tài sản là nhằm đáp ứng một phần yêu cầu của các chủ nợ và giải phóng cho người mắc nợ khỏi nghĩa vụ. Sau khi công nhận doanh nghiệp bị phá sản, Toà án trọng tài ra quyết định giải thể bắt buộc doanh nghiệp mắc nợ. Quyết định giải thể bắt buộc cũng như quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản được đăng trên Tờ tin của Toà án trọng tài tối cao Nga, chi phí đăng tin là từ tài sản trong tài khoản ký quỹ tại Toà án trọng tài. Chức năng của Toà án trọng tài trong thủ tục thanh lý tài sản: + Mở và kết thúc thủ tục thanh lý tài sản; + Bổ nhiệm nhân viên thanh lý tài sản; + Ra quyết định buộc người lãnh đạo doanh nghiệp thôi thực hiện nghĩa vụ quản lý doanh nghiệp; + Ra quyết định về tính hợp pháp trong hành vi của những người tham gia thủ tục thanh lý tài sản trong các trường hợp theo quy định của Luật Phá sản. 4. Pháp luật về phá sản ở Cộng hoà nhân dân Trung Hoa Luật Phá sản doanh nghiệp của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa lần đầu tiên được thông qua năm 1986. Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1986 chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp nhà nước. Hai mươi năm sau, ngày 27-8-2006, Luật Phá sản doanh nghiệp mới được ban hành. Luật này bao gồm 136 điều và có hiệu lực kể từ ngày 01-6-2007. Luật này chỉ có phạm vi áp dụng trên Trung Hoa đại lục mà không áp dụng tại các vùng lãnh thổ như Hồng Kông, Ma Cao và Đài Loan . Luật Phá sản mới đã mở rộng phạm vi áp dụng hơn và tương thích hơn với Luật Phá sản của các nước khác, đặc biệt là Mỹ. Một trong những điểm mới quan trọng của Luật Phá sản năm 2006 là phạm vi áp dụng của Luật Phá sản năm 2006 được mở rộng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp không phân biệt doanh nghiệp tư hay doanh nghiệp công, tuy nhiên vẫn không áp dụng đối với cá nhân. Một thay đổi có ý nghĩa quan trọng nữa là Luật mới này thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán khi người mắc nợ phá sản, đó là chủ nợ thương mại được ưu tiên trước người lao động. Theo số liệu chính thức, từ năm 1994 đến năm 2005, Trung Quốc tuyên bố phá sản 3658 doanh nghiệp . Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 có quy định về người quản lý (khái niệm người quản lý gần như tương đồng với khái niệm người được ủy thác quản lý tài sản phá sản trong thủ tục phá sản của Mỹ). Vai trò của người quản lý là giúp đỡ chủ nợ và đảm bảo cho việc phá sản được diễn ra thuận lợi. Luật Phá sản năm 2006 cũng đưa ra các quy định rất rõ ràng về tiêu chuẩn những người có thể trở thành người quản lý và các tiêu chuẩn này thường phù hợp với những người đến từ đội ngũ các luật sư, kế toán viên. Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 không chỉ củng cố và làm rõ hơn những điều khoản về thanh lý tài sản của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1986 mà còn bổ sung những quy định về tổ chức lại với tư cách là một sự lựa chọn về mặt pháp lý. Với thủ tục tổ chức lại, một công ty có thể tự bảo vệ mình trước các chủ nợ khi mà bản thân công ty đó vẫn có thể tiếp tục hoạt động được. Một quy định trong phần thủ tục phục hồi đưa ra khái niệm “cram down” (tạm dịch là “kế hoạch cuối cùng”). Điều này có nghĩa là doanh nghiệp mắc nợ phải nỗ lực xây dựng và thực hiện kế hoạch giải quyết các bất đồng trong trường hợp các bất đồng này là có khả năng giải quyết. Sự khác nhau quan trọng nhất của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1986 và Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 là Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 quy định quyền ưu tiên cho các khiếu nại có đảm bảo đối với người lao động, khiếu nại đối với nợ thuế và các khiếu nại chung khác. Quy định này phù hợp với đất nước có nền kinh tế thương mại phát triển, khi mà các khiếu nại của người lao động chỉ diễn ra với các chủ nợ không bảo đảm. Luật Phá sản doanh nghiệp năm 2006 cũng áp dụng cho các công ty hoạt động ở các lãnh thổ hải ngoại và các công ty nước ngoài hoạt động tại Trung Quốc . Tóm lại, khái niệm phá sản theo quy định của pháp luật Trung Quốc là khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán khoản nợ đến hạn thì bị xem xét khả năng doanh nghiệp bị phá sản. Chủ nợ, người mắc nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản và hai thủ tục giải quyết phá sản được đưa ra là: thủ tục thanh lý và tổ chức lại (phục hồi). Thủ tục thanh lý: khi thực hiện thủ tục này, các vụ kiện liên quan đến tài sản của người mắc nợ sẽ tạm dừng kể từ ngày Toà án nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và chấp nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đó. Các chủ nợ sẽ đăng ký đòi nợ theo thủ tục quy định trong vòng 1 tháng hoặc trong vòng 3 tháng kể từ ngày nhận được thông báo của Toà án về chấp nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Những giao dịch được thực hiện trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày chấp nhận vụ phá sản sẽ vô hiệu và tài sản liên quan đến giao dịch này sẽ được thu hồi. Thủ tục phục hồi cũng có thể được áp dụng nếu giữa chủ nợ và người mắc nợ đạt được thoả thuận. Quá trình này chỉ kéo dài tối đa trong thời hạn 2 năm. Trong thời hạn thực hiện kế hoạch tổ chức lại, nếu tình trạng của doanh nghiệp bị xấu đi, doanh nghiệp không thực hiện đúng kế hoạch tổ chức lại đã được thông qua hoặc doanh nghiệp có những hành vi gian dối thì kế hoạch tổ chức lại sẽ bị đình chỉ và doanh nghiệp sẽ bị tuyên bố phá sản. Như vậy, thủ tục giải quyết hậu quả kinh doanh thua lỗ của doanh nghiệp rất đa dạng và mềm dẻo. Điểm chung của các nước là tuỳ theo tình hình cụ thể của các doanh nghiệp mà áp dụng thủ tục phục hồi (cứu vãn) hay thủ tục thanh lý (phá sản). Trong quá trình thực hiện không cứng nhắc trong một thủ tục mà có thể chuyển từ thủ tục này sang thủ tục khác một cách linh hoạt. Pháp luật phá sản các nước đều thể hiện vai trò của người quản tài (người quản lý tài sản). Chỉ một người thực hiện chức năng, nhiệm vụ và có vai trò như Tổ quản lý, thanh lý tài sản của Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản được ban hành một cách nhanh chóng nếu doanh nghiệp thực sự đã phá sản. Toà án tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản và sau đó việc lập danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ và kiểm kê tài sản của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản được tiến hành sau khi đã có quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. Qua việc tìm hiểu pháp luật phá sản của một số nước trên thế giới, có thể thấy một số vấn đề cần nghiên cứu thêm trong các quy định của Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam: Thứ nhất, theo quy định tại Điều 13 và Điều 15 của Luật Phá sản năm 2004 về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì giấy tờ, tài liệu kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là rất chặt chẽ và nhiều hơn trong trường hợp chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, kinh nghiệm một số nước trên thế giới cho thấy là trong trường hợp người mắc nợ nộp đơn (hay chính doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nộp đơn), Toà án thường yêu cầu ít giấy tờ, tài liệu hơn so với trường hợp chủ nợ nộp đơn (ví dụ: pháp luật phá sản của Nhật Bản). Nên chăng, thay vì việc quy định nghĩa vụ, trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 19 Luật Phá sản năm 2004) Khoản 2 Điều 19 Luật Phá sản năm 2004 quy định: “Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản thì tùy theo tính chất, mức độ mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật”. Quy định này như trên là chưa rõ ràng vì không có tiêu chí cụ thể để xác định thế nào là không khách quan hoặc như thế nào là gây ảnh hưởng xấu đến danh dự uy tín của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản - Báo cáo số 207/BC-BTP ngày 29-12-2008 của Bộ Tư pháp về rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, tr.20. cần nghiên cứu thêm về yêu cầu các giấy tờ, tài liệu kèm theo đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp khi người nộp đơn là chủ nợ. Thứ hai, theo quy định tại khoản 1 Điều 15 Luật Phá sản năm 2004 thì khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, Luật Phá sản năm 2004 đã không quy định chế tài nên trách nhiệm này không được người mắc nợ nghiêm chỉnh chấp hành và vì vậy cũng ảnh hưởng đến tính hiệu lực của Luật Phá sản năm 2004 trong thực tiễn17 Báo cáo số 207/BC-BTP ngày 29-12-2008 của Bộ Tư pháp về rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, tr.16. . Việc không quy định chế tài ở trong Luật Phá sản năm 2004 dẫn đến quy định tại Điều 15 dường như không có ý nghĩa. Về vấn đề này, nên chăng cần tham khảo kinh nghiệm của một số nước trên thế giới đặc biệt là pháp luật phá sản của Pháp. Điều 128 Luật Phá sản của Pháp quy định, người mắc nợ có thể bị kết tội phá sản trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ khởi kiện nếu không có lý do chính đáng. Mặt khác, Luật Phá sản của Pháp còn trao quyền cho Công tố viên yêu cầu mở thủ tục phá sản. Hoặc, chúng ta có thể xem xét nghiên cứu việc trao quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản cho Thanh tra Nhà nước hay Cơ quan kiểm toán. Trong tình trạng hiện nay, khi mà tồn tại phổ biến tâm lý e ngại khởi kiện phá sản, thì việc trao quyền khởi kiện phá sản cho các cơ quan đó có thể là cần thiết nhưng việc nghiên cứu các tiêu chí khởi kiện là vấn đề quan trọng. Thứ ba, pháp luật phá sản hiện hành chủ yếu quy định về tố tụng (tức là thủ tục, trình tự thụ lý giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản) trong khi phần pháp luật nội dung còn ít. Tức là chưa có những quy định cụ thể giải quyết tình trạng khó khăn về tài chính của doanh nghiệp; các hình thức giúp doanh nghiệp mắc nợ thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán như pháp luật về xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của nhiều nước trên thế giới hiện nay. Thứ tư, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 quy định Tổ quản lý tài sản do một cán bộ Toà kinh tế làm tổ trưởng và Thẩm phán giám sát và kiểm tra hoạt động của các nhân viên Tổ quản lý tài sản. Tổ quản lý tài sản có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây: - Lập bảng kê toàn bộ tài sản của doanh nghiệp; - Giám sát, kiểm tra việc quản lý tài sản của doanh nghiệp. Trong trường hợp cần thiết, có quyền đề nghị Thẩm phán quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản còn lại của doanh nghiệp; - Tập hợp danh sách các chủ nợ và số nợ phải trả cho từng chủ nợ. Tổ quản lý tài sản chịu trách nhiệm trước Thẩm phán về việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình (các điều 15, 16 và 17 Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993). Luật Phá sản năm 2004 quy định Tổ quản lý, thanh lý tài sản làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng. Theo quy định tại Điều 10 Luật Phá sản năm 2004 thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây: a) Lập bảng kê toàn bộ tài sản hiện có của doanh nghiệp, hợp tác xã; b) Giám sát, kiểm tra việc sử dụng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; c) Đề nghị Thẩm phán quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp cần thiết; d) Lập danh sách các chủ nợ và số nợ phải trả cho từng chủ nợ; những người mắc nợ và số nợ phải đòi của doanh nghiệp, hợp tác xã; đ) Thu hồi và quản lý tài sản, tài liệu, sổ kế toán và con dấu của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý; e) Thực hiện phương án phân chia tài sản theo quyết định của Thẩm phán; g) Phát hiện và đề nghị Thẩm phán ra quyết định thu hồi lại tài sản, giá trị tài sản hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý đã bán hoặc chuyển giao bất hợp pháp trong những trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 43 của Luật này; h) Thi hành quyết định của Thẩm phán về việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý theo đúng quy định của pháp luật về bán đấu giá; i) Gửi các khoản tiền thu được từ những người mắc nợ và từ việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã vào tài khoản mở tại ngân hàng; k) Thi hành các quyết định khác của Thẩm phán trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản. Như vậy, nếu như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 quy định Thẩm phán, Tổ quản lý thanh lý tài sản đóng vai trò quan trọng trong thủ tục phá sản nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ và người lao động, thì Luật Phá sản năm 2004 trao quyền quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản do Chấp hành viên (người của cơ quan Thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng). Chấp hành viên có nhiệm vụ quyền hạn sau đây: - Điều hành Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn quy định tại Điều 10 của Luật này; - Mở tài khoản ở ngân hàng để gửi các khoản tiền thu được từ những người mắc nợ và từ việc bán đấu giá các tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý trong trường hợp cần thiết; - Tổ chức thi hành các quyết định của Thẩm phán (khỏan 1 Điều 11 Luật Phá sản năm 2004). Thực tiễn áp dụng các quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 và Luật Phá sản năm 2004 nêu trên cho thấy, dù là Thẩm phán Toà án hay Chấp hành viên thuộc Cơ quan thi hành án dân sự, thì bên cạnh rất ít những điều hợp lý, đa phần là sự bất hợp lý. Việc trao quyền quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cho Thẩm phán hay Chấp hành viên (là những luật gia) là vượt quá khả năng của họ. Bởi họ ít am hiểu các hoạt động kinh tế nên không thể đảm đương tốt nhiệm vụ, không thể giám sát, kiểm tra hoạt động của doanh nghiệp. Theo chúng tôi, khi nghiên cứu sửa đổi Luật Phá sản năm 2004, chúng ta cần nhận thức lại vấn đề này và có sự nghiên cứu thích hợp pháp luật phá sản nước ngoài (như pháp luật phá sản của Liên bang Nga, Anh, Pháp, Nhật Bản…), không giao nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cho Thẩm phán hay Chấp hành viên mà quy định một thành phần đặc biệt là Quản tài viên (Người quản lý tài sản). Người này được Toà án bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của doanh nghiệp hay chủ nợ. Bên cạnh đó, cần có những quy định cụ thể tiêu chuẩn của những người này. Do đó, chúng ta cần nghiên cứu cơ chế Toà án chỉ định một người đủ tiêu chuẩn thay mặt Toà án đứng ra làm nhiệm vụ giám sát, kiểm tra hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, đồng thời quy định rõ những nội dung giám sát, kiểm tra của người này. Thứ năm, theo quy định tại khoản 6 Điều 37 của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 thì phương án phân chia giá trị tài sản của doanh nghiệp là một nội dung bắt buộc của Quyết định tuyên bố phá sản. Thực tế mười năm áp dụng quy định này đã gặp không ít khó khăn vướng mắc. Nhưng đến Luật Phá sản năm 2004 thì phương án phân chia tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã là nội dung chính trong Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản (theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 81 Luật Phá sản năm 2004). Tuy có sự sửa đổi như nêu trên nhưng thực tiễn áp dụng quy định này vẫn gặp nhiều khó khăn vướng mắc vì thực tế việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã phải căn cứ vào giá bán thực tế tài sản do Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện mà Tổ quản lý, thanh lý tài sản lại do Chấp hành viên làm Tổ trưởng, họ sẽ khó có thể thực hiện được nhiệm vụ. Do đó, thay vì sự tham gia của Chấp hành viên thì nên quy định cho nhân viên thanh toán tài sản thực hiện. Về vấn đề này, chúng ta có thể tham khảo kinh nghiệm của Liên bang Nga. Theo đó, việc định giá tài sản của Toà án chỉ nhằm phục vụ việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, chỉ để xem xét một doanh nghiệp, hợp tác xã có lâm vào tình trạng phá sản hay không hoặc làm căn cứ để đánh giá khả năng phục hồi của doanh nghiệp… Khi doanh nghiệp đã thực sự phá sản thì Toà án chỉ ra quyết định tuyên bố phá sản và giao cho nhân viên thanh toán thực hiện việc phân chia giá trị còn lại của doanh nghiệp. Để đáp ứng yêu cầu của sự phát triển nền kinh tế đất nước trong thời gian tới, pháp luật phá sản cần được hoàn thiện hơn nữa. Pháp luật phá sản phải khắc phục được những khiếm khuyết, bất cập trên cơ sở tổng kết thực tiễn áp dụng và tham khảo những kinh nghiệm hay của pháp luật phá sản các nước trong khu vực cũng như pháp luật phá sản thế giới.